INTRODUCTION GENERALE AU DROIT DES OBLIGATIONS

Le cours a pour objet le droit des obligations. Ce droit peut tre sommairement dfini comme la traduction juridique des rapports marchands entre sujets de droit. Mais, il y a lieu, pour en avoir une perception plus exacte, de partir de lobligation pour la dfinir (1), souligner ses caractres (2), avant de mettre laccent sur limportance du droit des obligations (3) et de terminer par la classification des obligations (4). 1 : La dfinition de lobligation Cest un lien de droit en vertu duquel une personne, le crancier, peut exiger dune autre, le dbiteur, lexcution dune certaine prestation qui peut tre une abstention. Il y a par consquent dans toute obligation un sujet actif (le crancier) et un sujet passif (le dbiteur) et ce quoi ce dbiteur est tenu cest la prestation. partir de cette dfinition, il est possible de relever les caractres du lien de lobligation. 2 : Les caractres de lobligation Lobligation prsente trois caractres. - Cest dabord un lien personnel parce quil met ncessairement en face au moins deux personnes, lune pouvant exiger de lautre une certaine prestation. Par consquent, le pouvoir du crancier sexerce sur la personne du dbiteur, ce qui en fait un lien de droit personnel, un droit de crance par opposition au droit rel qui est le pouvoir de direction dune personne sur une chose. - Cest ensuite un lien juridique. Son application peut tre assure par la force publique. Il y a un lment de contrainte dans toute obligation, ce qui permet de la distinguer des autres obligations qui nont pas un tel caractre, telles que lobligation morale et lobligation matrielle. - Enfin lobligation a un caractre patrimonial en ce sens quil sagit dun droit susceptible dtre valu en argent, dun droit pcuniaire. Le droit des obligations porte donc sur le nerf de la guerre : largent. Mais ce nest pas seulement cela qui atteste de son importance. 3 : Limportance du droit des obligations Cette importance est la fois thorique et pratique. - Dabord limportance pratique cest que le droit des obligations se vit au quotidien. Cest un droit qui nous interpelle chaque instant de la vie, soit parce quon achte du pain, on loue une chambre, on paie une facture ou on prend un taxi. Il y a l autant de situations qui sont ncessairement soumises au droit des obligations. Une personne peut vivre toute sa vie sans jamais rencontrer le droit pnal mais, on ne peut pas avoir vcu sans jamais rencontrer un acte qui relve du droit des obligations. - Mais il y a aussi une importance thorique, cest que le droit des obligations est un droit qui ncessite une certaine abstraction et un esprit critique. Cest un droit qui utilise des concepts techniques que lon rencontre dans toutes les autres disciplines juridiques tant en droit public quen droit priv. Le droit des obligations va finir de ce fait par illuminer, par irradier dans toutes les autres branches du droit tel enseigne quun juriste ne peut se prtendre juriste sil ne matrise pas le droit des obligations. Le droit des obligations demeure certes une discipline de droit priv mais, il nen reste pas moins quil continue exercer son influence sur les autres disciplines du droit. Il a pour objet lobligation qui peut prsenter plusieurs varits do une tentative de classification des obligations. 4 : La classification des obligations On peut titre provisoire retenir que les obligations peuvent tre classes soit selon leur mode dexcution, soit selon leur source. La classification selon le mode dexcution renferme elle-mme deux variantes. En premier lieu, il y a la distinction entre lobligation de faire, de ne pas faire et lobligation de donner. - Il y a obligation de faire lorsque le dbiteur est astreint lexcution dune certaine prestation, dun certain acte positif. Lentrepreneur est tenu de raliser louvrage commandit. - Par contre lobligation est de ne pas faire lorsque le dbiteur sastreint ne pas agir, lorsquil est tenu dune abstention. Par exemple le salari est tenu dune obligation de non concurrence vis--vis de son employeur. - Quant lobligation de donner, cest celle qui consiste transfrer la proprit dune chose. Cest une obligation que lon rencontre rarement en droit franais parce que dans ce droit le transfert de proprit sopre solo consensus, ds le seul change de consentement. Alors quen droit sngalais, si lobjet du transfert est un immeuble, le transfert sopre partir de linscription au registre foncier, et sil sagit dun bien meuble partir de la remise de la chose.

 La seconde variante cest la distinction entre obligation de moyens et obligation de rsultat. - Lorsquun dbiteur est tenu dune obligation de rsultat, si ce rsultat promis na pas t atteint, il engage sa responsabilit. Le crancier na donc pas prouver que le dbiteur a commis une faute, il suffit de faire constater que le rsultat na pas t atteint. - Par contre, lorsque le dbiteur est tenu une obligation de moyens, il ne promet pas un rsultat, il sengage simplement se comporter en bon pre de famille, cest--dire en homme prudent, diligent et avis. Ds lors, pour que le crancier puisse engager sa responsabilit, il lui faudra prouver que le dbiteur a commis une faute. Lobligation de rsultat est donc mieux protge que lobligation de moyens. Par exemple lobligation du mdecin vis--vis du patient. Sagissant de la classification selon la source, lobligation peut rsulter soit de la loi comme en matire de responsabilit civile : elle a donc une origine lgale. Elle peut aussi avoir pour source le contrat, cest--dire une origine contractuelle. Ces diffrentes sources lgales et contractuelles ont un support unique, un support textuel. Cest la loi 63-62 du 10 juillet 1963 portant partie gnrale du Code des obligations civiles et commerciales (COCC). Cest ce texte qui est lobjet du cours et il peut tre tudi dans deux rubriques. La premire renvoie prcisment aux sources des obligations, cest--dire les mcanismes de cration de lobligation, leurs origines, leur naissance (Premire partie). Quant la seconde, elle suppose une fois lobligation identifie que lon puisse dterminer les rgles qui lui sont applicables quelle que soit sa source. Cest ce que lon appelle le rgime gnral des obligations (Deuxime partie).

PREMIERE PARTIE : LES SOURCES DES OBLIGATIONS

Ici, il sagit de se demander comment se cre lobligation ? O encore comment expliquer quun dbiteur puisse tre tenu vis--vis dun crancier ? En droit, la rponse est double. On est crancier ou dbiteur parce quon la voulu, parce quon a manifest une volont dans ce sens : cest la volont source dobligation. Mais, on peut aussi tre crancier ou dbiteur sans lavoir voulu mais, parce que la loi la voulu indpendamment de toute manifestation de volont. Finalement, soit lobligation est volontaire (Titre I), soit lobligation est lgale (Titre II).

TITRE I : LOBLIGATION VOLONTAIRE

Ici, on est crancier ou dbiteur parce quon la voulu. Cest la manifestation de volont qui cre le droit. Lexemple typique cest le contrat que le Code des obligations civiles et commerciales (COCC) dfinit comme un accord de volonts gnrateur dobligations . Il y a lieu donc de sappesantir sur la notion de contrat (Chapitre I), avant dtudier sa formation (Chapitre II), pour ensuite envisager ses effets (Chapitre III), pour terminer par les hypothses dans lesquelles le contrat connat des difficults dexcution ou encore nest pas du tout excut (Chapitre IV). CHAPITRE I : LA NOTION DE CONTRAT On sait que le contrat cest un accord de volonts gnrateur dobligations. Mais, les accords de volonts sont varis do la ncessit de les classer (section 1ere). Et, au del de cette classification, il faut souligner un principe fondamental qui gouverne la matire contractuelle et qui est connu sous le nom de principe de lautonomie de la volont (section 2). Section 1 : La classification des actes juridiques. Lacte juridique cest une manifestation de volont destine produire des effets de droit. Lacte juridique peut tre bilatral (paragraphe 1er) ou unilatral (paragraphe 2) : cest la distinction de base. Mais au pralable, il faut faire des prcisions dordre smantique sur le contrat et la convention. Le contrat est un accord de volonts crateur dobligations, tandis que la convention cest un accord de volonts qui peut crer, modifier, transfrer ou teindre des droits. Par consquent, la convention est plus large que le contrat : tout contrat est une convention, mais toute convention nest pas un contrat. La rciproque nest donc pas vraie. Mais, par commodit de langage, on utilise souvent les deux termes comme tant synonymes. Paragraphe 1 : Lacte juridique bilatral - Cest un contrat dans lequel les obligations des parties sont interdpendantes, rciproques. On lappelle aussi contrat synallagmatique. La particularit du contrat synallagmatique cest que chaque partie a le droit de refuser de sexcuter si son contractant ne sexcute pas. Cest ce que lon appelle lexception dinexcution.

- Le contrat synallagmatique a pour oppos le contrat unilatral qui est un contrat dans lequel une seule partie est tenue dobligations. Par exemple le contrat de dpt o seul le dpositaire est tenu de restituer ce quil a reu en dpt. Lintrt de cette distinction cest que le contrat synallagmatique et le contrat unilatral sont soumis des formalits probatoires diffrentes ; le contrat synallagmatique tant soumis la formalit du double, cest--dire quil doit tre rdig en autant dexemplaires quil y a de parties lacte. Il faut que chaque partie ait une preuve du contrat. Par contre, lorsque le contrat est unilatral, seule la partie qui sengage est tenue la formalit du bon pour , cest--dire elle doit rdiger de sa main, en toutes lettres et en tous chiffres, le montant de son engagement. A ct de cette premire sous distinction, il faut ajouter parmi les actes bilatraux, les contrats consensuels et les contrats solennels. - Le contrat est consensuel lorsquil se forme ds le seul change de consentements, sans quil soit besoin de respecter une formalit particulire. Le simple change de consentements suffit pour la validit du contrat. - Par contre, le contrat est solennel lorsque pour sa validit, il faut en plus une formalit particulire, une formalit solennelle. On dit quil sagit dune formalit requise ad validitatem ou ad solemnitatem. Par exemple, toute transaction immobilire doit faire lobjet dun acte notari peine de nullit. La formalit requise ici est un acte authentique, un crit. Mais, cela aurait pu tre un acte sous seing priv, cela aurait mme pu tre un tmoignage ou nimporte quelle formalit. Mais, ce quil faut retenir cest que sans cette formalit, le contrat nexiste pas ; il nest pas valable mme si toutes les autres conditions sont runies. Mais, le principe cest que les contrats sont consensuels. Les contrats solennels constituent donc une exception ; un contrat pouvant exister sans crit. Il y a par ailleurs la distinction entre les contrats commutatifs et les contrats alatoires. - Le contrat commutatif cest le contrat dans lequel les parties peuvent apprcier les avantages que leur procure le contrat ainsi que les obligations quil leur assigne ds sa conclusion. - Par contre, dans le contrat alatoire, lapprciation de lavantage procur par le contrat est subordonne un ala, cest--dire un vnement incertain, de ralisation hypothtique, qui peut se raliser ou non. Par exemple le contrat dassurance. Lintrt de la distinction cest que dans les contrats alatoires on ne peut invoquer la lsion, cest--dire que lune des parties ne peut contester la validit du contrat au motif que sa prestation est dsquilibre par rapport celle de son contractant. On dit ce propos que lala chasse la lsion. Il y a aussi la distinction entre contrats instantans et contrats successifs. - Le contrat instantan cest celui qui sexcute en un trait de temps, en une seule prestation. Gnralement, la conclusion et lexcution sont concomitantes, elles se font en mme temps. - Par contre, les contrats successifs ou excution successive sont des contrats dont lexcution schelonne dans le temps. Par exemple, le contrat de bail ou le contrat de travail. Lorsque lune des parties au contrat successif nexcute pas son obligation, lautre peut demander la rupture du contrat. On parle alors de rsiliation, alors que sil sagissait dun contrat instantan, on aurait parl de rsolution. La diffrence entre rsiliation et rsolution cest que la rsolution rtroagit comme la nullit alors que la rsiliation ne produit deffets que pour lavenir. Il y a en outre les contrats dure dtermine et les contrats dure indtermine.

- Les premiers sont assortis de terme, dune chance fixe lavance. Par exemple un contrat de trois mois. - En revanche, dans les contrats dure indtermine, il y a une absence de prcision de la dure. Lintrt cest que dans les contrats dure dtermine, les parties sont tenues de respecter leurs engagements jusqu leur terme. Aucune delles ne peut modifier ou rompre le contrat de faon unilatrale avant le terme, sauf en cas de force majeure ou de faute lourde ou grave. Mais, dans les contrats dure indtermine chaque partie a un droit de rupture unilatrale parce quon veut viter quon ne sengage vie de faon perptuelle. Toutefois, ce droit de rupture unilatrale doit tre exerc bon escient, de faon lgitime. Il y a par ailleurs les contrats titre onreux et les contrats titre gratuit. - Dans les contrats titre onreux chaque contractant reoit une contrepartie, un quivalent. - Tandis que dans les contrats titre gratuit, une des parties se dpouille dun lment de son patrimoine sans rien recevoir en retour. Cest un acte de bienfaisance, cest la prfrence dautrui soi-mme.

Il y a aussi les contrats de gr gr et les contrats dadhsion. - Le contrat de gr gr cest le contrat dans lequel les parties discutent chaque lment du contrat jusqu convenir dun accord. - En revanche, dans le contrat dadhsion, il sagit de contrat gnralement prrdig par la partie la plus puissante conomiquement et qui ne laisse lautre partie aucune possibilit de ngociation, celle-ci ne fait quy adhrer ou ne pas conclure. Par exemple, le contrat dabonnement la SONATEL.

 Il faut en conclusion faire allusion aux contrats nomms et aux contrats innomms. - Les contrats nomms tant ceux qui ont fait lobjet dune rglementation dans le code et qui ont t expressment nomms (vente, bail, dpt, mandat, etc.). - Quant aux contrats innomms, ce sont des contrats qui gnralement ont t dcouverts par la pratique postrieurement et, qui de ce fait nont pas fait lobjet dune rglementation. Mais, cela ne signifie pas pour autant que les contrats innomms ne sont pas soumis au droit. Ce sont des contrats peut tre sans loi, mais qui sont assujettis au droit des obligations. On peut aussi faire allusion aux contrats individuels et aux contrats collectifs. - Le contrat est individuel lorsquil ne lie que les parties qui lont conclu, et cest cela le principe. Il ne peut produire deffets lgard des individus qui ny ont pas souscrit. - loppos, le contrat collectif est une exception au contrat individuel parce quil sagit dun contrat susceptible de dvelopper des effets mme lgard de gens qui nont pas conclu. Lexemple typique cest la convention collective de travail qui est un accord conclu dune part entre un employeur ou un groupement demployeurs et une organisation professionnelle de salaris dautre part : accord qui porte sur les conditions de travail. Cette convention collective est applicable tout le personnel de lentreprise ds linstant que lemployeur la sign ou y a adhr, mme si son personnel ne fait pas partie de lorganisation professionnelle signataire. Laccord collectif est donc une drogation laccord individuel. Paragraphe 2 : Lacte juridique bilatral Il sagit dune manifestation de volont susceptible de crer des effets de droit, mais avec une seule personne qui manifeste une volont dans ce sens, soit son profit, soit sa charge. Il y a des actes juridiques unilatraux qui ne posent pas de difficults parce quils sont expressment consacrs par la loi (1). Par contre, il en est dautres, plus prcisment un qui fait lobjet de discussions, de controverses : cest le problme de lengagement unilatral de volont (2). 1 : Les actes juridiques unilatraux consacrs On peut en distinguer plusieurs varits, soit quils modifient, soit quils transmettent, soit quils teignent. - Il y a en premier lieu les actes unilatraux dclaratifs en ce sens quils ne font que dclarer des situations juridiques prexistantes. Ils ne font que constater ces situations juridiques. Par exemple la reconnaissance dun enfant naturel. - Il y a ensuite des actes juridiques unilatraux translatifs qui oprent un dplacement dun patrimoine un autre. Cest lexemple du testament, acte par lequel une personne, le testateur, de son vivant dtermine la faon dont ses biens seront rpartis partir de sa mort. - Il y a enfin les actes juridiques unilatraux extinctifs qui mettent fin une situation de droit. Par exemple le licenciement du salari, ou la dmission du salari, ou la rvocation dun mandat. 2 : Le problme de lengagement unilatral de volont Ici, la question est de savoir si une personne agissant seule peut tre tenue vis--vis dune autre, alors que cette autre na pas encore accept, donc il ny a pas de crancier. Certes, nul ne peut se crer des droits son profit par sa seule volont, nul ne peut crer une crance sur autrui par sa seule volont. La question de lengagement unilatral de volont est envisager par rapport la situation du dbiteur. Ce dernier peut-il tre tenu par sa seule volont sans quil y ait un crancier ? Certains droits lacceptent, notamment le droit allemand. Mais, les droits franais et sngalais sont rticents, mme sil y a des hypothses que lon ne peut expliquer que par la thorie de lengagement unilatral de volont. priori, le droit sngalais ne semble pas favorable une telle thorie, parce quil dcide quen cas dincapacit ou de dcs de loffrant, loffre devient caduque, elle ne passe pas aux hritiers. Ce qui peut vouloir dire que lauteur prdcd ntait pas tenu par son offre. Sous rserve de ces considrations terminales, le droit des contrats est tout imprgn dun principe fondamental que lon appelle le principe de lautonomie de la volont. Section 2 : Le principe de lautonomie de la volont Tout le droit des contrats doit tre ncessairement apprci la lumire de ce principe dont il faut souligner la signification (paragraphe 1er) avant de relever les atteintes qui lui ont t apportes (paragraphe 2). Paragraphe 1 : La signification du principe de lautonomie de la volont Ce principe signifie quen matire contractuelle cest la volont qui rgne et qui gouverne. Les parties bnficient dune libert quasi absolue sur tout ce qui concerne leur contrat. Elles sont libres de contracter ou de ne pas contracter. Leur contrat est valablement form ds le seul change de leur volont. Cest le principe du consensualisme. Les parties sont libres de ngocier le contenu de leur accord, les diffrentes clauses, les modalits dexcution, voire les causes dextinction de leur contrat. Il suffit quelles manifestent leur volont, celle-ci est autonome, elle na pas besoin dautre support et le lgislateur na pas sen mler. Le contrat nest pas de son ressort.

Le principe de lautonomie de la volont a pu tre expliqu pour diverses raisons. Dabord on a fait valoir que les parties sont les mieux places pour apprcier leurs intrts, parce quon est toujours mieux servi par soi-mme. Ensuite, les parties bnficient dune certaine libert dans la conclusion et lexcution du contrat. Elles recherchent le juste dans le contrat et comme elles sont dans une situation galitaire, elles vont y aboutir plus facilement que la loi. Le lgislateur na pas intervenir. Cest pourquoi on dit Qui dit juste dit contractuel . Ce sont les parties elles-mmes qui sont la mesure de leur contrat. Elles sont mieux armes que quiconque pour la dfense de leurs intrts. Ce principe a connu ses heures de gloire pendant tous les 18 e et 19e sicles, mais il a fini par tre remis en cause la suite de lvolution contractuelle. Paragraphe 2 : Les atteintes lautonomie de la volont La premire atteinte cest lexigence de lordre public. Certes, les parties sont libres, elles peuvent tout faire, mais dans un Etat de droit les intrts particuliers ne peuvent pas prvaloir sur lintrt gnral. Lordre public constitue donc la limite naturelle au principe de lautonomie de la volont. Il sy ajoute par ailleurs que lgalit entre les parties est une illusion optique pour certains contrats, notamment dans les contrats dadhsion o lautre partie na comme alternative que de se soumettre. Il y a donc un dcalage entre lgalit formelle et lgalit relle et, cest prcisment ce propos quon a pu crire, pour justifier lintervention du lgislateur quentre le fort et le faible cest la volont qui opprime et cest la loi qui libre . Il y a en effet toute une srie de contrats o lune des parties est faible par rapport lautre. Elle a donc besoin dune certaine protection pour rquilibrer le contrat. Le juge peut certes y procder en recourant lquit, mais il est prfrable que cela soit luvre du lgislateur. Cest cette philosophie de rquilibrage contractuelle qui constitue lune des manifestations les plus clatantes de la remise en cause du principe de lautonomie de la volont. Lordre public sest amplifi en se diversifiant avec aujourdhui comme principale distinction lordre public de direction par lequel la loi intervient sur lconomie et lordre public de protection qui vise protger lune des parties. Finalement, la libert contractuelle sest amenuise. La volont reste toujours autonome, mais il sagit dune autonomie dulcore, mme si depuis quelques temps on constate un nouvel essor contractuel. Le droit des contrats doit tre tudi travers ces deux oscillations que sont lautonomie de la volont et la ncessit dassurer une meilleure justice contractuelle en tant que de besoin par le rquilibrage du contrat. Cest cette perspective qui oriente ltude de la formation du contrat comme de ses effets. BIBLIOGRAPHIE ARTZ : La suppression du contrat excution successive, Dalloz 1979, chr. p. 95 et s. BOCARA : De la notion de promesse unilatrale, JCP 1970, 1ere partie, n2357 bis. Rmy CABRILLAC : Remarques sur la thorie gnrale du contrat et les pratiques rcentes de la pratique commerciale, Mlanges Marti 1978, p. 235 et s. M. L. CROS : Les contrats excution chelonne, Dalloz 1989, chr. p. 49 et s. GRUA : Les effets de lala et la distinction des contrats commutatifs et alatoires, Revue Trimestrielle de Droit Civil, 1983, p. 263et s. V. GUELFUCCI-THIBIERGE : Libres propos sur la transformation du droit des contrats, RTDC 1987, p. 357 et s. PICOD : Droit du march et droit commun des obligations, Revue Trimestrielle de Droit Commercial 1989, p. 128 et s. ROUBETTE : La force obligatoire du contrat, in le contrat aujourdhui, comparaison franco-anglaise, LGDJ 1987. TESTU : Le juge et le contrat dadhsion, JCP 1993, 1ere partie, n3673. CHAPITRE II : LA FORMATION DU CONTRAT On sait que le contrat cest un accord de volonts gnrateur dobligations. Mais, ce ne sont pas tous les accords de volonts qui peuvent produire de tels effets. Encore faudrait-il que ces accords aient t rgulirement conclus, quils aient t valablement forms. Ce qui suppose que laccord doit respecter certaines conditions. Quelles sont-elles ces conditions ? (Section 1ere). Mais, il y a l une autre, quadvient-il du contrat lorsque lune quelconque de ces conditions na pas t respecte ? Cest le problme de la sanction de lirrgularit commise au moment de la formation du contrat (section 2). Section 1 : Les conditions de formation du contrat Quelles sont les conditions auxquelles le contrat est assujetti pour tre valable ? On fait gnralement une distinction, le contrat est ncessairement soumis des conditions de fond qunumre larticle 47 du COCC (paragraphe 1er). Mais, il peut arriver, titre exceptionnel il est vrai, que le contrat soit soumis en plus au respect dune certaine formalit, cest lhypothse du formalisme contractuel de validit auquel nous avons dj fait allusion (paragraphe 2). Finalement, on peut donc retenir quil y a des conditions de fond et parfois des conditions de forme.

Paragraphe 1 : Les conditions de fond Il y en a quatre et elles sont cumulatives pour tous les contrats. Ce sont celles qui sont vises expressment par larticle 47 du COCC. Il sagit respectivement du consentement des parties (I), de la capacit de contracter, dun objet dtermin et licite (II), et dune cause licite (III). I : Le consentement des parties Cest lessence du contrat mme si cette condition est formule de faon ngative par larticle 58 du COCC qui dispose : Il ny a point de contrat sans consentement manant de lune et de lautre partie . Ltude du consentement renvoie trois aspects. Dabord comment se manifeste le consentement ? (A), ensuite comment sopre la rencontre des volonts ? (B), et quels sont les caractres que doit revtir le consentement ? Cest le problme de lintgrit du consentement (C). A : Les manifestations du consentement Il y a ici deux questions, comment consentir ? (1), qui doit consentir ? (2). 1 : Les formes du consentement Le consentement susceptible dentraner des effets de droit doit tre extrioris. La volont interne ne suffit pas, il faut quil sagisse dune volont dclare. Mais, sur ce point, il y a un principe, cest celui de la libert des parties dans la manifestation de la volont, libert qui se justifie par le principe du consensualisme, corollaire du principe de lautonomie de la volont. Les parties sont donc libres de dterminer comment se va se manifester leur volont. Par consquent, les formalits sont en principe inutiles. Il suffit que lon puisse prouver cette formalit et cette preuve peut tre rapporte par tous moyens. Le consentement peut donc tre verbal, par crit ventuellement pour viter les contestations futures. Il peut mme se faire par simple geste tel que cest pratiqu dans les ventes aux enchres. Il reste toutefois une question que lon peut se poser, cest celle de savoir si le simple silence peut quivaloir un consentement. En droit, la rponse est ngative contrairement au langage courant dans lequel Qui ne dit mot consent . En droit, le silence en tant que tel na aucune valeur juridique. Il ne peut accder en principe la vie juridique sauf, lorsquil sagit dun silence loquent ou dun silence bruissant de paroles. Il y a en effet des hypothses dans lesquelles le silence est circonstanci tel enseigne quon peut en dduire quil quivaut une volont exprime. Ces hypothses, il y en a deux qui sont dorigine lgale. La premire cest lorsquil existait entre les parties des relations daffaires antrieures. La seconde cest lorsque cest prvu par les usages. A ces deux exceptions lgales, il faut ajouter une drogation dorigine prtorienne, uvre de la jurisprudence, cest lorsque loffre de contracter a t fait dans le seul intrt de son destinataire. 2 : Les personnes aptes consentir Il faut combiner ici deux principes, cest que pour contracter il faut tre capable et la capacit est donc une condition de validit du contrat (a). Mais rien nempche que lon puisse consentir par personnes interposes, par autrui : cest le mcanisme de la reprsentation (b). A : Lexigence de capacit Cette exigence est rappele par larticle 57 du COCC qui dispose : Toute personne peut contracter si elle nen est dclare incapable par la loi . Le principe cest que toute personne est capable. La capacit tant laptitude avoir des droits et pouvoir les exercer. Il sagit de la capacit de jouissance et de la capacit dexercice. Prcisment, cest quil y a des cas o lon rencontre des personnes incapables parce que la loi en a dcid ainsi, soit pour les protger, soit pour les sanctionner. Il en va ainsi par exemple du mineur, cest--dire la personne ge de moins de 18 ans. Mais, il peut aussi sagir dun majeur incapable parce que ses facults mentales ou physiques sont altres et ncessitent un rgime de protection qui peut tre selon les cas la curatelle, la tutelle ou la sauvegarde de justice. Dans toutes ces hypothses, lincapacit qui est exceptionnelle est dicte en raison de la protection que la loi entend assurer ces personnes. Mais, il peut arriver quil y ait une incapacit de dfiance, une incapacit titre de sanction parce que la personne quelle frappe a commis un acte dune certaine gravit. Cest notamment le cas des personnes qui ont t condamnes une peine afflictive ou infamante, qui ne peuvent plus ni recevoir ni donner, ni titre gratuit ni titre onreux. Sous rserve de ces cas exceptionnels, le principe demeure que toute personne peut contracter parce que capable. B : Le mcanisme de la reprsentation Cest le mcanisme par lequel une personne demande une autre dagir en ces lieu et place. Cest le reprsentant qui va conclure un contrat pour le compte dun autre que lon appelle le reprsent. Le pouvoir de reprsentation peut tre dorigine conventionnelle, exemple du contrat de mandat.

Mais il peut aussi sagir dune reprsentation lgale : cest le cas du tuteur. Il peut aussi sagir dune reprsentation judiciaire, notamment lorsquun poux va tre habilit en justice pour reprsenter son conjoint qui est hors dtat de manifester sa volont. Dans ce cas, on consent par personnes interposes, mais tout se passe comme si le reprsent avait lui-mme accompli lacte. Donc, pour contracter, il faut le faire personnellement lorsquon est capable moins que lon ne se fasse reprsenter. B : La rencontre des volonts En ralit, le vritable consentement cest celui qui opre une jonction de deux volonts concordantes. Chaque partie dit Oui et cest la rencontre de ce double Oui qui constitue le consentement, qui scelle le contrat. Cest la rencontre de loffre et de lacceptation (2). En principe il ny a aucune difficult sur ce point sauf, lorsque les deux personnes qui veulent contracter ne sont pas lune en face de lautre. Cest lhypothse des contrats par correspondance, abusivement appels contrats entre absents (3). La rencontre des volonts ne se fait pas toujours de faon instantane. Il y a en effet des contrats qui, compte tenu de leur complexit, vont amener les parties rflchir, ngocier, discuter pendant une certaine priode avant de sengager dfinitivement. Cette priode, cest la priode prcontractuelle qui obit un rgime juridique spcial (1). 1 : La priode prcontractuelle Cest une priode qui peut tre plus ou moins longue. Les parties nont pas encore conclu leur contrat dfinitif. Elles en sont aux prludes. Cest une priode quon peut srier en trois principales phases, soit il sagit de la priode des pourparlers (a), soit il sagit de la priode des avants contrats ; promesse unilatrale de contrat (b) et promesse synallagmatique de contrat (c).

A : Les pourparlers Cest une priode dans laquelle les parties nont pas encore contract. Elles viennent tout juste de dbuter leur discussion. Le contrat est simplement envisag. Les pourparlers peuvent ou non dcider les parties sengager dfinitivement. La question est de savoir si lune quelconque des parties peut se dgager en rompant les pourparlers sans aucune consquence juridique. La rponse est positive, le principe tant la libert de rupture des pourparlers. Chaque partie peut sen sortir sans que sa responsabilit soit engage sauf, lorsque la rupture a t brutale ou intempestive, ou marque dune lgret blmable. En dautres termes, cest lorsque celui qui prend linitiative a abus de sa libert de rompre les pourparlers. Au-del des pourparlers on entre dans une nouvelle phase, une nouvelle tape, celle des avants contrats qui peuvent prendre la forme soit dune promesse unilatrale de contrat, soit dune promesse synallagmatique de contrat. B : La promesse unilatrale de contrat Ici, une des parties est dj engage. Son engagement se traduit par la promesse faite lautre partie que lon appelle bnficiaire de conclure un contrat dtermin des conditions dtermines. Seul le promettant est engag, le bnficiaire de la promesse lui nest tenu aucune obligation. On dit quil a une option, soit conclure le contrat la date convenue avec le promettant, on dit alors quil a lev loption ; soit ne pas conclure le contrat et dans ce cas on dit quil na pas lev loption. Toutefois, il peut arriver que la promesse unilatrale soit accompagne dune clause de ddit ou clause dimmobilisation en vertu de laquelle si le bnficiaire ne lve pas loption, il sera condamn payer au promettant une indemnit de ddit ou dimmobilisation. C : La promesse synallagmatique de contrat Ici, les deux parties sont toutes deux dj engages. En fait, il ne reste qu finaliser le contrat dfinitif. Gnralement, on rencontre une telle promesse dans les contrats complexes qui ncessitent souvent un certain formalisme. Comme les deux parties sont dj engages, lorsque lune delles ne sexcute pas, on peut ly contraindre par la force. Au-del de cette priode, le contrat va tre dfinitivement scell. Cest la rencontre entre une offre et une acceptation. 2 : Loffre et lacceptation Il sagit des deux lments du consentement dont la runion cre le lien contractuel. A : Loffre

Cest une dclaration unilatrale de volont par laquelle loffrant, encore appel pollicitant, fait savoir son intention de conclure un contrat dtermin des conditions dtermines. Pour tre considre comme offre, cette dclaration unilatrale de volont doit revtir certains caractres. En premier lieu, il faut prciser que loffre ou la pollicitation peut tre faite personne dtermine ou au public. Cette offre doit tre ferme, prcise et non quivoque. Elle doit renfermer les lments essentiels du contrat. En principe, elle doit tre assortie dun dlai avant de pouvoir tre rtracte. Ce dlai peut tre expressment convenu. Mais si tel nest pas le cas, il peut rsulter des circonstances, donc tre implicite. Tant que le dlai nest pas expir, loffrant ne peut retirer son offre. Mais, lincapacit ultrieure ou le dcs du pollicitant rendent caduques loffre. Ce qui signifie que le COCC na pas consacr la thorie de lengagement unilatral de volont : Lincapacit ultrieure ou le dcs de loffrant rendent caduques loffre art. 80, al. 2. B : Lacceptation Cest le second terme de laccord. Cest la rponse positive apporte par le destinataire loffre de contracter. Elle doit tre identique tout point de vue loffre. Elle peut tre expresse ou tacite, elle doit tre prcise et non quivoque. Et, elle ne doit pas tre accompagne de rserves sinon, il sagit dune contre offre, dune contre-proposition. Lacceptant devient nouvel offrant parce que du fait de la rserve ou de la modification de loffre, les rles vont tre renverss. 3 : Les contrats par correspondance ou contrats entre absents Cest une hypothse plus ou moins complexe, celle dans laquelle les personnes qui veulent contracter sont gographiquement distantes lune de lautre. Elles ne sont pas en face lune de lautre : loffrant est Dakar, lacceptant Ziguinchor. Cest par abus de langage quon parle de contrat entre absents, parce que labsent en droit cest celui dont on est rest longtemps sans nouvelles jusqu douter de son existence. Cest lhypothse de lincertitude sur la personne. Or, ici on fait allusion au contrat de personnes non prsentes. Cest pourquoi, lappellation de contrat par correspondance traduit mieux la ralit. Cest un problme qui prsente au moins deux intrts relativement la date et au lieu de conclusion du contrat. En effet, la date du contrat va permettre de dterminer partir de quels moments les parties sont soumises aux obligations contractuelles. Quant au lieu du contrat, il permet souvent de dterminer le tribunal comptent. Le problme du contrat entre absents a suscit en France une controverse doctrinale accompagne dune jurisprudence contrariante et contraste. Mais, en droit sngalais, la situation est paradoxalement plus inquitante, mme sil existe un texte ce propos, contrairement au droit franais. Mais, cest que le texte sngalais consacre une fausse solution un vrai problme. Pour en avoir la conviction, il y a lieu dans un premier temps de rappeler brivement la valse hsitation du droit franais (a) avant de relever la fausse solution sngalaise (b). A : Les pripties du droit franais Les pripties du droit franais se ramnent une doctrine controverse et une jurisprudence embarrasse. En ce qui concerne la doctrine, elle se manifeste travers deux thories : la thorie de lmission et la thorie de la rception. En vertu de la premire thorie, cest--dire celle de lmission, le contrat entre absents est conclue partir du moment o lacceptant aura mis son intention daccepter le contrat. Cette thorie renferme elle-mme deux sous variantes. La premire on lappelle la thorie de la dclaration : il suffit que le destinataire ait mis son intention, son acceptation. La deuxime sous variante est appele systme de lexpdition. Cest lorsque le destinataire se sera dessaisi de son acceptation, par exemple en expdiant sa rponse. Cette thorie connat des critiques dans la mesure o elle nest pas totalement satisfaisante. Cest pourquoi on a propos une seconde thorie, cest la thorie de la rception qui connat elle-mme deux sous variantes. La premire variante cest la thorie de la rception proprement dite dans laquelle le contrat est form en lieu et au moment de larrive de lacceptation. La deuxime variante cest la thorie de linformation en vertu de laquelle le contrat est conclu quand loffrant aura eu effectivement connaissance de lacceptation, cest--dire concrtement quand il aura lu la lettre. Mais, dans ce cas aussi, il faut convenir que lon fait dpendre la conclusion du contrat de la diligence bonne ou mauvaise de loffrant. Cest ce qui explique certainement la contrarit de jurisprudence, parce quaucune des deux thories nest totalement satisfaisante. Ainsi, la jurisprudence a eu consacrer successivement, sans aucune logique, lune et lautre thorie jusqu ce que la Cour de cassation soit saisie de la question et aggrave le problme, parce quelle dcide que le problme de la conclusion du contrat dpend de lapprciation souveraine des juges du fond. Cest une fuite en avant de la Cour1. B : La fausse solution sngalaise
1

Cf. : dcision du 2 fv. 1932, SIREY 1932, 1ere partie, page 68. Dcision du 21 mars 1932, Dalloz priodique 1933, 1ere partie, page 65 ; cette dcision est rapporte dans les GAJC, arrt n93.

Cette solution a son sige dans larticle 82 du COCC qui constitue un texte clair obscur, ce que lon appelle un camaeu juridique. Cest un texte qui ne veut rien dire ou qui dit ce quil vient de contredire. En effet, larticle 82 du COCC dispose : Entre absents, le contrat se forme comme entre personnes prsentes au moment et au lieu de lacceptation. Cependant, si loffre est accepte tacitement, le contrat se forme au moment o lacceptation tacite est rpute tre intervenue . Cette solution nen est pas une. Dabord, elle peut faire lobjet de critiques quant la forme pour la maladresse de rdaction. Le terme absent est impropre parce quil ne traduit pas la ralit vise, labsent tant en droit la personne dont on est rest longtemps sans nouvelles. Mais, il sagit l dune critique vnielle. Cest au fond que larticle 82 est surtout contestable. Le texte semble dire que le contrat entre personnes non prsentes se fait de la mme faon quentre personnes prsentes et que le contrat est conclu au lieu et au moment o lacceptation est intervenue. Il faut dabord remarquer que lassimilation avec les personnes prsentes est impossible parce quobjectivement les deux contractants sont loigns lun de lautre. Par dfinition, cela ne peut pas se passer comme entre personnes prsentes. Il sy ajoute quentre personnes prsentes le problme de la dtermination du lieu et du moment ne se pose pas parce que tout se fait en mme temps. Chaque partie sait que son contractant a dit Oui de faon instantane. Lhsitation nest pas permise. Mais, si lon sen tient la lettre de larticle 82, alina 1er on peut estimer a priori quon a consacr la thorie de la rception si le contrat se forme comme entre personnes prsentes parce que dans ce cas loffrant sait que lacceptant a dit Oui. Or, dans le mme temps, lalina 1er dispose que : Le contrat est form au moment et au lieu de lacceptation . Si cest le lieu de lacceptation qui dtermine la formation du contrat, alors cest la thorie de lmission. Il y a par consquent dans le mme alina deux solutions contradictoires. Cest pourquoi larticle 82 napporte pas de solution au problme pos. Mais il y a pire, parce que lalina 2 semble apport une solution diffrente, or il dit la mme chose. Finalement, lexistence de texte ne rgle pas le problme en droit sngalais et on peut mme dire que lopacit est plus grande quen droit franais. Nul ne peut affirmer quelle est la solution retenue par le droit sngalais en matire de contrats par correspondance. On peut tout au moins se rassurer parce quil est possible aux parties de prvoir dans une clause quelle est la date de formation de leur accord. La dtermination de cette date ntant pas dordre public. C : Lintgrit du consentement Il ne faut pas que le consentement existe seulement, encore faudrait-il quil soit valablement exprim. Mais, quand est-ce un consentement est valablement exprim ? Cest lorsquil a t exprim sans tre altr, sans tre entach de vices. Quels sont les vices qui peuvent entachs le consentement ? Il y en a trois : cest lerreur (1), le dol (2) et la violence (3). Le consentement valablement exprim cest donc celui qui na pas t extorqu par la violence, ni surpris par erreur ou par dol. Lerreur, le dol et la violence peuvent altrer le consentement exprim et le rendre non valable. Mais, encore faudrait-il que ces vices du consentement se prsentent sous une certaine physionomie. 1 : lerreur Lerreur cest une fausse apprciation de la ralit. Lexemple typique cest celui qui croyait acheter de lor alors quil a acquis du bronze. Cest larticle 61 du COCC qui ramasse dans une formule gnrale les trois vices du consentement. Ce texte dispose en effet : Il ny a point de contrat valable si le consentement na t donn que par erreur, sil a t surpris par dol ou extorqu par violence . Le consentement qui a t donn par erreur na pas t donn en connaissance de cause. Si on la consenti cest parce quon sest tromp. Mais, pour que lerreur puisse vicier le consentement, il faut quelle ait t dterminante, cest--dire que sans elle, on naurait pas consenti. Il importe peu que lerreur porte sur lobjet du contrat, sur sa nature, sur son tendue ou mme sur la personne du contractant. En droit franais on dit que lerreur doit porter sur la substance. En second lieu, il faut que lerreur soit entre dans le champ contractuel, cest--dire il faut que lautre partie ait pu connatre le motif qui a dtermin son contractant. Il nest pas besoin quelle connaisse effectivement ce motif, il suffit quelle nait pu lignorer compte tenu des circonstances. En revanche, il y a des erreurs qui ne sont pas prises en compte au titre des vices du consentement. Cest dabord lerreur qui porte sur les motifs personnels qui restent inconnus lautre contractant. Cest aussi lerreur inexcusable parce que grossire, quun minimum de vigilance aurait permis dviter. Enfin, il peut aussi sagir de lerreur sur la valeur de la prestation, car admettre une telle erreur comme vice du consentement aurait t consacrer la lsion comme cause de nullit, ce qui nest pas le cas sauf circonstances exceptionnelles. 2 : Le dol Cest une erreur provoque. Avec lerreur, on sest tromp, avec le dol, on a t tromp. Aux termes de larticle 63 du COCC : Le dol consiste en une tromperie provoque par des manuvres que lun des contractants a pratiqu lencontre de lautre pour lamener donner son consentement . Il y a par consquent dans le dol deux lments. Un

lment matriel dabord, cest les manuvres, les mises en scne, les artifices utiliss pour surprendre le consentement dautrui. Il y a ensuite un lment psychologique, subjectif ou volontaire, cest la conscience que lon a dinduire en erreur son contractant. Il faut relever que le la notion de dol a t largie dans un souci de protection du consentement. Dans un premier temps, on a admis que le mensonge peut tre constitutif de dol alors quil ne sagit pas dacte matriel. Dans un second temps, on est all plus loin parce que dsormais, le simple silence observ sur un lment essentiel du contrat va tre constitutif de dol. Cest ce quon appelle la rticence ou le silence dolosif. Pour que le dol puisse entraner la nullit du contrat encore faudrait-il quil ait t dterminant, cest--dire que sans ce dol lautre partie naurait pas consenti. Peu importe que le dol soit luvre de lautre partie ou dun tiers complice. Le caractre dterminant du dol doit tre apprci in concreto, cest--dire par rfrence la rsistance que pouvait opposer la victime aux manuvres. Il sera tenu compte ventuellement de son ge, de sa profession ou de son intelligence. Comme en matire derreur, il y a des pratiques dolosives qui ne vicient pas le consentement. Cest ce quon appelle le bon dol par opposition au mauvais dol. Le bon dol tant constitu par les pratiques et usages admis dans le monde des affaires. Le bon dol cest le dol tolrable, il naltre pas le consentement. 3 : La violence La violence cest une contrainte exerce sur une personne pour lamener consentir. Peu importe quil sagisse dune contrainte physique ou morale, quelle mane dun tiers ou du contractant. Il faut que cette violence ait dtermin le consentement. Il faut aussi quil sagisse dune violence injuste parce quil existe des violences lgitimes telles que la crainte rvrencielle ou la menace de lexercice dun droit. En conclusion, le consentement qui a t donn la suite dune violence ou qui a t surpris par dol ou par erreur nest pas un consentement valablement exprim. Ce consentement est vici et il peut tre la cause dune annulation du contrat. A cot du consentement comme condition de validit, il faut ajouter lobjet et la cause. II : Lobjet Pour que le contrat soit valablement form, il faut que son objet existe (1), et on peut se demander sil nest pas ncessaire que cet objet ait une certaine valeur (2). 1 : Lexistence de lobjet La notion dobjet est un terme polysmique, cest--dire susceptible davoir plusieurs sens, plusieurs acceptions qui permettent toutes de mieux cerner lexistence de lobjet. On distingue traditionnellement entre lobjet de lobligation, lobjet du contrat et lobjet de la prestation. Dabord lobjet de lobligation : cest la rponse la question : quoi sest-on engag ? Cest ce quoi le dbiteur soblige. Cest soit faire, soit ne pas faire, soit donner. Il y a ensuite lobjet du contrat : cest sur quoi porte le contrat et qui est illustr par larticle 74 du COCC qui dcide que : Les prestations doivent tre possibles et quelles ne peuvent porter que sur des choses qui sont dans le commerce juridique . Il y a enfin lobjet de la prestation qui vise la chose elle-mme support de cette prestation. Par exemple dans la vente cest la chose vendue. Au-del de ces prcisions terminologiques, lobjet doit revtir certains caractres. Dabord il doit tre dtermin en ce sens quil doit avoir une existence relle. Il doit aussi tre objectivement dterminable. Une existence relle, cest--dire que le contrat nexiste pas si lon ne sait pas quoi on sengage, donc si lobjet nexiste pas ou nexiste plus. Mais, il est toutefois possible de sengager pour des choses futures (art.74, al.2). Ensuite lobjet doit tre dterminable en ce sens quil faut que le contrat fournisse les lments ncessaires lidentification de lobjet. Sil sagit de corps certains, lidentification doit tre prcise. Sil sagit de choses de genre, de choses fongibles, lidentification doit tre faite en quantit et en qualit. En second lieu lobjet doit tre licite, cest--dire quil doit tre conforme au droit. Cest larticle 47 qui en pose le principe, complt par les articles 73 et 74 du COCC. Lobjet doit tre dans le commerce juridique et il doit tre possible. On ne peut sengager voler, tuer ou vendre de la drogue. Enfin lobjet doit tre conforme lordre public et aux bonnes murs. 2 : Le problme de la lsion ou de la valeur de lobjet La lsion peut tre dfinie comme le prjudice rsultant pour lune des parties du dsquilibre entre les prestations ou encore comme le dfaut dquivalence entre lavantage reu et le sacrifice consenti. Pour certains auteurs, la lsion ne saurait entraner la nullit du contrat. Dabord parce quelle est difficile apprcier, tous les contrats tant plus ou moins lsionnaires pour lune des parties. Ensuite parce que ce serait permettre au juge de simmiscer dans les rapports contractuels. Enfin, parce quon doit prsumer la loyaut dans les contrats en labsence de vice du consentement.

Le principe cest que la lsion ne constitue pas une cause de nullit du contrat sauf si la loi en dcide autrement. Lorsque prcisment la loi ladmet comme en matire dincapacit ou de partage, laction qui lui sert de fondement est appele action en rescision pour lsion dont la finalit est de faire annuler le contrat pour dfaut dquilibre entre les prestations. Cette action doit tre intente dans un dlai de 2 ans. Mais, il arrive que le juge, au lieu dannuler, prfre rduire les prestations pour les quilibrer. On parle alors de rfaction du contrat. Gnralement, cest en recourant la bonne foi et lquit que le juge parvient un tel rsultat. Il faut retenir en conclusion que la valeur de lobjet est donc en principe indiffrente quant la validit du contrat. III : La cause Larticle 47 du COCC cite parmi les conditions de validit du contrat la cause. Il exige en effet une cause licite pour le contrat et les obligations qui en rsultent. Les articles 76 et 77 dcident de la nullit du contrat pour cause illicite ou immorale, ou pour cause contraire lordre public et aux bonnes murs, ou encore labsence de cause. Paradoxalement, il nest mentionn nulle part ce quil faut entendre par cause, do la ncessit de cerner cette notion (A) afin de pouvoir exposer le rle quelle est appele jouer en droit positif (B). A : La notion de cause Il est possible sommairement de dire que la cause cest le pourquoi de lengagement, ou encore le but poursuivi par les parties. Or, les raisons qui peuvent amener un dbiteur sengager sont multiples et varies. Certaines sont proches, dautres lointaines. La question est alors de savoir celles qui vont tre retenues par le droit comme tant la cause de lengagement. Sur ce point particulier, il y a eu une vive controverse doctrinale avec une thse classique de la cause (1) conteste par une thorie anti-causaliste (2) et une tentative de synthse opre par une doctrine relativement moderne (3). 1 : La thse classique de la cause Selon les partisans dune telle thorie, la cause cest le but essentiel que recherchent les parties par opposition aux motifs personnels, individuels qui sont variables pour chaque contractant. Or, le but essentiel lui, il est invariable pour chaque catgorie de contrat. Ds lors, il est facile didentifier la cause, il suffit de classer les contrats. Ainsi, dans les contrats synallagmatiques, la cause de lengagement de lune des parties cest lobligation de lautre partie. Les deux obligations se servent mutuellement de causes parce quelles sont mutuellement interdpendantes. Dans les contrats unilatraux, la cause cest la prestation antrieurement fournie par lautre partie. Enfin, dans les contrats titre gratuit, la cause cest lintention librale. Cette thorie classique de la cause a fait lobjet de critiques pertinentes, celles de la thorie anti-causaliste. 2 : La thorie anti-causaliste Il sagit dadversaires de la thorie classique de la cause qui sont parvenus dmontrer que cette thorie est non seulement illogique, mais aussi quelle est inutile. Elle est dabord illogique parce que dans les contrats synallagmatiques les obligations ne peuvent pas se servir mutuellement de causes parce que lobligation cest un effet qui est postrieur la cause. Or leffet et la cause ne peuvent pas tre concomitants, la cause est ncessairement antrieure leffet. Ensuite, pour les contrats titre gratuit, dire que lintention librale est la cause na pas de sens si lon fait abstraction des motifs qui ont dtermins cette intention librale. Or les motifs, cest la volont de donner, donc le consentement. Si cest cela la cause, alors elle est inutile. Enfin, pour les contrats unilatraux, la thorie classique exprime que cest la remise antrieure qui est la cause. Donc, labsence de remise quivaudrait une absence de cause. Cest inexact en ce sens que dans ces contrats labsence de remise quivaut une absence de contrat puisque la remise est un lment constitutif. Cest pourquoi la thorie classique a t finalement jete par dessus bord et on a tent une synthse avec la thorie moderne de la cause. 3 : La thorie moderne de la cause Elle opre une synthse en ce sens quelle estime que la cause peut tre le but dterminant de celui qui sengage, mais aussi la raison dtre conomique de lobligation, lquivalent voulu, lquivalent recherch. Ce sont prcisment ces deux aspects que lon retrouve dans le COCC et ils renvoient au double rle que lon veut faire jouer la cause. B : Le rle de la cause La cause va servir deux intrts. Elle va assurer la protection de lun des contractants parce quici elle va tre entendue en tant que contrepartie permettant dannuler les engagements dpourvus dquivalence. La cause apparat ainsi comme un instrument de protection individuelle. Cest lhypothse de labsence de cause que vise larticle 77 du COCC qui dispose : Lorsque lune des obligations ne du contrat est sans cause, le contrat est nul . Mais la cause peut aussi jouer un autre rle. Dans ce cas, on fait prvaloir la conception subjective en tant que motif dterminant des parties. Cest ce que vise larticle 76 du COCC qui dispose : Le contrat est nul pour cause illicite ou

immorale lorsque le motif dterminant de la volont des parties est contraire lordre public et aux bonnes murs . Il sagit par consquent dun contrle du motif qui a amen les parties contracter. Lorsque ce motif porte atteinte lordre public et aux bonnes murs, le contrat sera annul par le juge. En conclusion, tous les contrats quels quils soient sont soumis ces quatre conditions de validit qui sont le consentement, la capacit, lobjet et la cause. Ces deux dernires conditions doivent tre conformes lordre public qui constitue la principale limite la libert des contractants. Cette notion dordre public nest pas une cinquime condition de validit. Larticle 42 du COCC interdit de droger des conventions particulires lordre public et aux bonnes murs. Les articles 76 (73) et 77 (74) du COCC ne font que rappeler propos de lobjet et de la cause cette exigence. La notion dordre public est donc fondamentale. Elle est gnralement accouple aux bonnes murs. Lune et lautre notion visent assurer la suprmatie de la socit sur lindividu, la sauvegarde de lintrt gnral contre les gosmes asociaux, la primaut de lintrt gnral sur les intrts particuliers, sur les intrts catgoriels. La notion de bonnes murs est volutive, elle est contingente parce quelle peut varier dans le temps et dans lespace. Quant la notion dordre public, elle revt aujourdhui une double signification. Il y a lordre public classique dont la finalit est de garantir certaines valeurs essentielles de civilisation. Cet ordre public vise notamment tout ce qui est relatif lorganisation de lEtat, la dfense de la famille, la dfense de lindividu en tant qutre humain ou encore en tant que dfense de la morale avec les bonnes murs. Mais aujourdhui, il existe un nouvel ordre public, cest lordre public conomique qui est un ordre public progressiste parce quil vise reformer les rapports conomiques et sociaux. Il se subdivise en ordre public de direction et en ordre public de protection. Lordre public de direction a pour finalit la mise en uvre dune politique conomique dtermine. Cest en quelque sorte le droit au service de la politique conomique, soit pour la diriger, soit pour garantir la libert de la concurrence. La violation de cet ordre public de direction est sanctionne par la nullit absolue. A ct, il y a lordre public de protection destin protger un des contractants qui est prsum faible. Cet ordre public de protection est assorti dune sanction de nullit relative. Mais la difficult provient du fait quil nest pas facile de pouvoir distinguer lordre public de direction et lordre public de protection2. Paragraphe 2 : Le formalisme contractuel Il faut commencer par rappeler quen principe la validit du contrat nest soumise aucune formalit parce que cest le consensualisme qui gouverne les rapports contractuels. Toutefois, de plus en plus, il y a un regain du formalisme. Mais, ce formalisme peut ne pas tre un formalisme de validit, mais plutt un formalisme defficacit. Ce peut tre un formalisme de publicit telle que linscription dune hypothque. Ce peut tre aussi un formalisme probatoire tel que vis par larticle 14 du COCC qui exige une preuve littrale prconstitue pour toute convention dont lobjet excde 20.000 francs CFA. Dans ces situations, lorsque le formalisme nest pas respect, le contrat quil accompagne nen demeure pas moins valable. Tout au plus, risque-t-il de ne pas tre efficace, notamment en cas de contestation de lexistence de lacte, ou encore lorsque lon veut faire produire lacte certains effets. Par contre, lorsque la validit mme du contrat est subordonne au respect dun certain formalisme alors, il sagit dune cinquime condition de validit qui vient sajouter aux quatres de fond dont lirrespect va entraner la nullit du contrat. Dans une telle hypothse, on est en face dun contrat solennel et le formalisme qui est exig est par consquent un formalisme de validit, ce qui constitue une exception au principe du consensualisme. Il faut que ce formalisme soit prvu par la loi peine de nullit comme en matire de transaction immobilire. Mais rien ne soppose ce que les parties elles-mmes exigent un formalisme de mme nature pour la validit de leur convention. En tout tat de cause, ce quil faut retenir cest que lacte juridique ne peut produire des effets que si lors de sa formation il a respect, il sest conform aux conditions de validit telles que prvues. A dfaut, linobservation de lune quelconque de ces conditions de fond ou de forme est sanctionne de faon nergique. Section 2 : La sanction du contrat irrgulier Lorsquun contrat a t irrgulirement conclu, il nest pas valable, il est annulable. La nullit est en effet la sanction dun vice contemporain la formation du contrat. Il y a lieu de distinguer cette sanction dautres sanctions voisines telles que la rsolution ou la rsiliation qui constituent des sanctions de linexcution contractuelle pour un contrat instantan ou pour un contrat successif. De mme la nullit se diffrencie de la rfaction qui constitue rduire les prestations des parties pour les rendre plus quilibres. Sous rserve de ces prcisions, il y a lieu de mettre laccent sur la mise en uvre de la nullit (paragraphe 1er) avant dapprcier les effets de la nullit (paragraphe 2). Paragraphe 1 : La mise en uvre de la nullit
2

Cf. larticle de COUTURIER Heurs et malheurs dune vieille notion neuve , Mlanges Jacques FLOUR, p.95 et s.

Ici, il faut se poser trois questions. Dabord quelles sont les causes de nullit ? Ensuite quels sont les titulaires de laction en nullit ? Enfin, quels sont les obstacles laction en nullit ? Pour rsoudre ces trois questions, il suffit de faire un raccourci vers la distinction entre nullit absolue et nullit relative. La nullit absolue cest la nullit qui sanctionne la violation dune rgle qui avait pour finalit la protection de lintrt gnral (article 85, al.1 du COCC). Par contre, il y a nullit relative lorsque la condition viole tendait assurer la protection dun intrt priv, dun intrt particulier (article 86, al.1 du COCC). partir de cette distinction, il est possible didentifier les causes de nullit, les titulaires de laction en nullit et les obstacles laction en nullit. Comme causes de nullit absolue, il y a labsence totale de consentement, ou encore lobjet ou la cause illicites ou contraires lordre public et aux bonnes murs. Quant aux causes de nullit relative, il sagit des vices du consentement, de labsence de cause, des incapacits de protection, ou encore de la lsion lorsque celle-ci est admise. Lorsque le contrat est entach dune cause de nullit absolue, toute personne intresse peut agir en nullit, de mme que le ministre public et le juge peut la soulever doffice. Par contre, sil sagit dune nullit relative, seule la personne que la loi entendait protger peut agir en nullit, elle ou ses reprsentants. Laction en nullit peut toutefois tre paralyse parce quelle rencontre des obstacles dans sa mise en uvre. Ces obstacles sont de deux nature. Lun ne peut tre invoqu quen matire de nullit relative, il sagit de la confirmation, cest-dire de lacte par lequel la personne qui pouvait agir en nullit y renonce. Cette confirmation peut tre expresse ou tacite. Mais, en tout tat de cause, elle ne peut intervenir quaprs que le vice ait cess et en pleine connaissance de cause. Lorsque la confirmation intervient, elle rtroagit en faisant disparatre le vice originel, cest--dire quon va considrer que lacte na jamais t irrgulier depuis sa conclusion. Le second obstacle est commun aux deux types de nullit, cest la prescription, cest--dire lcoulement dun temps, dun dlai au-del duquel on perd son droit. Cest pourquoi on parle de prescription extinctive ou libratoire. A partir de ce moment laction en nullit ne pourra plus tre exerce. La question est alors de savoir quel est ce dlai et partir de quand commence-t-il courir. Sil sagit dune nullit absolue, le dlai de prescription est celui de droit commun, cest--dire 10 ans, et il commence courir partir de la formation du contrat. Par contre, lorsquil sagit dune nullit relative, ce dlai est de 2 ans. Sil sagit dune nullit pour incapacit ou violence, ce dlai commence courir partir de la cessation du vice, et sil sagit de dol ou derreur partir de la dcouverte du vice. Lorsque le vice est tabli, que laction en nullit ait t utilement exerce et quelle ne rencontre pas dans sa mise en uvre les obstacles susviss, alors le juge va tre tenu de prononcer la nullit, sanction du contrat irrgulier. Cette sanction est remarquable par les effets quelle dveloppe. Paragraphe 2 : Les effets de la nullit Les effets de la nullit peuvent tre apprcis un double niveau. Cest dune part, le principe de la rtroactivit (1), cest dautre part le problme de ltendue de la nullit (2). 1 : La rtroactivit de la nullit Cest leffet principal de la nullit. Le contrat nul est totalement ananti non seulement dans son prsent et son futur, mais aussi pour le pass. Concrtement, on va considrer que le contrat nul na jamais exist. Comme il na jamais exist, les parties doivent tre mises dans ltat o elles se trouvaient avant la conclusion de leur contrat irrgulier. Cest ce que lon appelle le statu quo ante. Par voie de consquence, si le contrat navait pas encore t excut, il ne le sera jamais plus, et sil avait t dj excut, la partie qui a reu est tenue de restituer ce quelle a reu. Cest cette restitution qui est lillustration la plus acheve de la rtroactivit. Cest leffet nergique de la nullit. Toutefois, ce principe de restitution, consquence de la rtroactivit, na pas une porte absolue. Il y a des hypothses dans lesquelles la restitution va tre attnue ou disparatre. La premire hypothse cest lorsque la nullit du contrat a t prononce sur le fondement de lincapacit. En effet, il y a une rgle selon laquelle lincapable nest tenu restitution que dans la mesure de son enrichissement (art. 92 du COCC). La deuxime hypothse o il ny a pas restitution du tout cest lorsque la nullit du contrat a t prononce sur le fondement de la cause immorale. Cest quen lespce il existe un adage selon lequel Nul ne peut se prvaloir de sa propre turpitude , cest la rgle Nemo auditur propriam turpidinem allegans ou encore In pari causa , cest--dire que celui qui est lorigine dune immoralit ne peut la suite de lannulation du contrat bnficier des avantages de la rtroactivit, notamment avec lobligation de restitution. Donc, il peut y avoir nullit sans restitution pour lune des parties. Leffet principal de la nullit cest la rtroactivit sous rserve de ce double temprament. 2 : Ltendue de la nullit

Il sagit ici de se demander si cest tout le contrat qui doit tre annul ou seulement certaines de ses clauses. Il y a une solution qui se dgage de larticle 94 du COCC. Si lirrgularit ne concerne quune clause accessoire du contrat, alors dans ce cas cest cette clause, elle seule, qui va tre annule, les autres clauses du contrat vont subsister. Cest ce que lon appelle la nullit partielle. Par contre, lorsque cette irrgularit touche une clause substantielle, la survie du contrat est mise en cause, cest tout le contrat qui va tre ananti, remettant ainsi les parties dans ltat o elles se trouvaient avant la conclusion du contrat irrgulier. En conclusion, la nullit a pour effet de dtruire le contrat. Peu importe cet gard quil sagisse dune nullit absolue ou dune nullit relative, moins que laction en nullit ne puisse tre exerce soit parce quil y a eu confirmation, lorsquil sagit de nullit relative, soit parce quil y a prescription, avec cette prcision fondamentale que seule laction en nullit peut tre prescrite, et quen revanche, lorsquil sagit dune exception en nullit 3, celle-ci est perptuelle, cest--dire quelle ne se prescrit jamais (art. 90 du COCC). BIBLIOGRAPHIE

AUBERT : Lerreur, Dalloz 1987, p.489 ou JCP 1988, 2e partie, n 21121 avec note de GHESTIN. COUTURIER : Notes et commentaires sur lerreur, Dalloz 1987, p.23. JOURDAIN : Le devoir de se renseigner, Dalloz 1993, chr.p.139. LE TOURNEAU : De lallgement de lobligation de renseignements ou de conseils, Dalloz 1987, chr.p.101. LUSSAU : Des problmes actuels poss par la promesse unilatrale de vente immobilire, RTDC 1997, p.483. MALINVAUD : De lerreur sur la substance, Dalloz 1972, chr.p.215. Ibrahim NAJJAR : laccord de principe, Dalloz 1991, chr. p.57 et s. J. SCHMIDT : La priode prcontractuelle en droit franais, Revue Internationale de Droit Compar 1990, p.545 et s. J. SCHMIDT : La sanction de la faute prcontractuelle, RTDC 1974, p.46 et s. VIVIEN : De lerreur dterminante et substantielle, RTDC 1992, p.305.

Rupture abusive des pourparlers, Cour de Cassation, 16 janvier 1998, JCP 1998, 1 ere partie, n10090 avec une note de FAGES.

Lexception en nullit est souleve pour se dfendre. Lorsquon demande quelquun dexcuter un contrat, il peut dire non parce quil est nul mme 60 ans aprs.
CHAPITRE III : LES EFFETS DU CONTRAT Lorsque le contrat a t rgulirement conduit, il devient un accord gnrateur dobligations, cest--dire quil va produire certains effets. Ces effets peuvent tre apprcis de faon diffrente selon quil sagisse deffets lgard des parties (section 1ere) ou selon quil sagisse deffets lgard des tiers (section 2). Section 1 : Les effets du contrat lgard des parties Ces effets se ramnent un principe fondamental que lon appelle le principe de la force obligatoire du contrat (paragraphe 1er). Cest ce principe que les parties sont soumises moins que lexcution du contrat ne soit assortie de certaines modalits qui sont le terme et la condition (paragraphe 2). Paragraphe 1 : La force obligatoire du contrat Le principe de la force obligatoire du contrat trouve son sige dans larticle 96 du COCC ou dans larticle 1134 du Code civil franais. En effet, aux termes de ces textes : Le contrat lgalement form cre entre les parties un lien irrvocable ou encore les conventions lgalement formes tiennent lieu de loi ceux qui les ont faites . La formulation de la rgle traduit son importance et ce principe signifie que les parties au contrat rgulirement form sont tenues dexcuter leurs engagements jusqu leur terme, jusquau bout. Aucune delles ne peut modifier, ni rompre le contrat de faon unilatrale au risque de voir sa responsabilit engage. Ce que la volont commune a fait, seule la volont commune peut le dfaire. Par consquent, les deux parties sont tenues de respecter toutes les obligations issues du contrat, sinon elles porteraient atteinte au principe de la force obligatoire du contrat. Non seulement les parties y sont soumises, mais aussi le juge qui ne peut modifier les termes dun contrat rgulirement conclu. Mme la loi ne peut venir porter atteinte la force obligatoire du contrat. Cest pour dire toute la vigueur et la rigueur qui sattachent un tel principe. Sous cette rserve, le principe de la force obligatoire na pas une porte absolue, parce quil y a des situations dans lesquelles il y a une tentative de refoulement. On sait en effet que dans les contrats dure indtermine chaque partie a un droit de rupture unilatrale quelle peut exercer bon escient. Par ailleurs, dans les contrats qui sont marqus par la confiance, il est possible de mettre fin tout moment au contrat. Cest ce que lon appelle la rvocation ad nutum.

Il y a lieu maintenant didentifier les parties qui sont soumises au principe de la force obligatoire du contrat. Ces parties appartiennent diverses catgories. Il sagit dabord des personnes qui ont conclu le contrat en leur nom et pour leur compte. Mais, il peut aussi sagir des personnes qui se sont faites reprsenter, parce que lacte du reprsentant produit effets sur la tte du reprsent, donc le reprsent est partie au contrat. Il y a enfin les ayants cause universels et les ayants cause titre universel, cest--dire respectivement ceux qui ont vocation recueillir la totalit ou une fraction du patrimoine de leur auteur. A lgard de ces gens l, le contrat cre un lien irrvocable. Ils sont tenus de lexcuter ds la conclusion du contrat au risque de voir leur responsabilit engage, moins que lexcution du contrat ait t assortie de certaines modalits pouvant diffrer, teindre ou faire disparatre les obligations issues du contrat. Il sagit du terme et de la condition. Paragraphe 2 : Les modalits dexcution : le terme et la condition En principe, le contrat doit tre immdiatement excut lorsquil est simple. Le terme et la condition donnent lexcution une autre physionomie. A : Le terme Le terme peut tre dfini comme un vnement futur mais de ralisation certaine dont on fait dpendre lexigibilit ou lextinction de lobligation. Dans le premier cas, on parle de terme suspensif : par exemple un prt remboursable dans 3 mois. Cest larrive du troisime mois que le remboursement du prt devient exigible. Donc lexcution du contrat avait t retarde jusqu larrive de cette chance. Quant au terme extinctif, cest lorsque son arrive, sa ralisation teint lobligation : par exemple un contrat de travail de 3 mois. Dans une telle hypothse, larrive du troisime mois concide avec la cessation du contrat. Gnralement, le terme est donn dans lintrt du dbiteur. Par consquent, ce dernier peut y renoncer. Mais, si par erreur il lui arrivait de payer avant lchance, il ne peut rclamer restitution. Parfois, il arrive aussi que le dbiteur soit dchu du terme : la dchance tant une sanction qui se traduit ici par le fait que lobligation va tre immdiatement exigible. Le terme peut tre conventionnel, lgal ou judiciaire. Il peut tre aussi certain ou incertain. Le terme est dit certain lorsque sa date de survenance est connue ds la conclusion du contrat. En revanche, il y a terme incertain lorsquon ne sait pas au moment de la naissance de lobligation quand est-ce que le terme va arriver. Quant aux effets du terme, sil sagit dun terme extinctif, le contrat sexcute de faon pure et simple, mais lchance convenue il cesse de produire effets. Lorsquil sagit dun terme suspensif, le crancier ne peut rclamer lexcution avant lchance, mais il peut prendre des mesures conservatoires pour prserver sa crance qui existe dj mais elle nest pas encore exigible. B : La condition Cest un vnement futur mais de ralisation incertaine dont on fait dpendre la naissance ou la disparition de lobligation. Dans le premier cas, on parle de condition suspensive : par exemple je vous vends mon ouvrage de droit des obligations si je passe en 3e anne. Passer en 3e anne cest dans le futur et on na pas la certitude que a se fera. Par consquent, tant que dure cette incertitude, on ne sait pas si les parties deviendront respectivement crancires et dbitrice. Dans le second cas, on parle de condition rsolutoire. Dans ce cas, cest le maintien de lobligation qui est conditionnel, cest--dire que la survie de lobligation dpend dun vnement dont la ralisation est incertaine. Au-del de ces questions terminologiques, la validit de la condition est subordonne deux exigences. La premire exigence renvoie au caractre extrieur par rapport la volont des parties, cest--dire que la condition sera valable selon quelle est ou non dpendante de la volont des parties. A cet gard, on distingue entre plusieurs varits de conditions. - Il y a dabord la condition casuelle qui dpend du hasard et elle est valable. Par exemple, je vous vends mon ouvrage sil pleut. - Il y a ensuite la condition mixte, cest celle qui dpend de la volont de lun des contractants et dun tiers. Par exemple, jachte votre voiture si jobtiens un prt bancaire. - Lorsque la condition dpend de la volont exclusive de la personne qui sengage, on parle de condition purement potestative qui nest pas valable. Par exemple, je vous paierai quand je voudrai. - A ct, il y a la condition simplement potestative qui elle est valable. Cest celle qui dpend de la volont de lune des parties et qui sexprime par laccomplissement dun acte ou dun fait dtermin. Par exemple, je vous vends ma voiture si je suis affect This.

La deuxime exigence relative la validit de la condition tient sa possibilit matrielle ou juridique. Cest pourquoi la condition impossible, immorale ou illicite est nulle. En ce qui concerne les effets de la condition, lorsquil y a condition rsolutoire, lobligation doit tre excute comme sil sagissait dune obligation pure et simple. Par exemple, je vous donne ma maison si je nai pas de descendant. Dans ce cas, le donataire devient immdiatement propritaire. Mais, si le donateur a un descendant, le droit du donataire disparat rtroactivement comme sil na jamais t propritaire. Par contre, si le donateur meurt sans laisser de descendant, le droit de proprit du donataire est consolid dfinitivement. On dit que la condition est dfaillie parce que lvnement ne sest pas ralis. Mais, si le donateur avait un descendant, donc la condition se serait accomplie, elle ferait perdre au donataire le droit quil avait sur la maison. Son droit de proprit est dfinitivement vanoui et laccomplissement de la condition opre de faon rtroactive, le donataire est cens navoir jamais t propritaire. Dans lhypothse o il sagit dune condition suspensive, cest laccomplissement de la condition qui fait natre le droit. Et si la condition est dfaillie, le droit est cens navoir jamais exist. Sous rserve de ces prcisions, il faut faire deux remarques. Dabord leffet rtroactif de la condition nest pas dordre public, par consquent les parties peuvent lcarter. En second lieu, lorsque la condition ne sest pas ralise par la faute du dbiteur, on prsume quelle sest accomplie parce quon considre que laccomplissement ou non de la condition doit dpendre du cours naturel des choses, mais aider le hasard cest tricher. En conclusion, le contrat lgalement form doit tre excut par les parties conformment au principe de la force obligatoire du contrat sous rserve des modalits dexcution dont le contrat peut tre assorties. Il y a lieu ensuite de se poser la question de savoir quelle est la situation des tiers par rapport au contrat. Section 2 : Le contrat et les tiers Il y a ici un principe inverse celui de la force obligatoire du contrat. Ce principe cest celui de la relativit du contrat ou des effets relatifs du contrat. Il faut en relever la signification (paragraphe 1 er) avant dtudier les exceptions qui lui sont assorties (paragraphe 2). Paragraphe 1 : La signification du principe de la relativit des conventions Ce principe trouve son sige dans larticle 110 du COCC qui dispose Le contrat ne produit dobligations pour les tiers que dans les cas prvus par la loi. Cependant, le contrat leur est opposable dans la mesure o il cre une situation juridique que les tiers ne peuvent mconnatre . Le principe de la relativit des conventions signifie en premier lieu quun tiers ne peut tre ni crancier, ni dbiteur en vertu dun contrat auquel il na pas souscrit, en vertu dun contrat quil na pas conclu. Nul ne peut tre crancier par un contrat sil ne la voulu, nul ne peut tre dbiteur par un contrat sil ne la voulu. Par consquent, on ne peut exiger dun tiers quil excute une obligation contractuelle. Rciproquement, un tiers ne peut exiger dune partie lexcution dun contrat son profit parce que le contrat a un effet relatif vis--vis du tiers. Mais, le contrat est opposable aux tiers et par les tiers. Lopposabilit aux tiers signifie que le contrat est une situation de fait objective qui simpose tous y compris aux tiers. Par voie de consquence, un tiers ne peut mconnatre un contrat lgalement form, sous le prtexte quil est tiers, sous peine de voir sa responsabilit engage parce que le contrat lui est opposable. Mais, il y a aussi lopposabilit du contrat par les tiers. Dans ce cas, le tiers va invoquer lexistence dun contrat pour bnficier ventuellement des avantages que procure ledit contrat. Il reste alors dterminer qui sont ces tiers qui sont soumis au principe de la relativit des conventions. Il y a plusieurs catgories de tiers. Parmi ces catgories, il yen a une seule dont on a la certitude absolue que le principe de la relativit des conventions leur est applicable sans restriction de faon pleine et entire. Cette catgorie ce sont les tiers absolus que lon appelle Penitus Extranei, cest--dire les personnes qui nont aucun lien ni direct, ni indirect avec le contrat ; les personnes que le contrat laisse totalement indiffrent. A lgard de ces gens-l, le contrat ne produit aucun effet, le principe de la relativit des conventions joue temps plein. Mais, il y a des tiers qui sont dans des situations plus nuances qui peuvent parfois faire douter ou hsiter. Il y a dabord les cranciers chirographaires de lune des parties, cest--dire les cranciers qui nont aucune garantie de leur dbiteur, sauf son patrimoine, gage gnral. Donc, ces cranciers, pour quils soient pays, il faudrait que le patrimoine de leur dbiteur soit consistant lchance. Or, ce patrimoine peut fluctuer entre temps, des biens peuvent y sortir dautres y entrer. Mais, dans lhypothse o il y a plus de sorties que dentres, le crancier chirographaire voit ses chances dtre pay se restreindre. Ne peut-on pas alors envisager pour eux des techniques qui leur permettent de prserver leurs intrts dans le patrimoine de leur dbiteur, partie contractante ? En dautres termes, doit-on sous le prtexte quils sont des tiers leur appliquer rigoureusement le principe de la relativit des conventions au risque de sacrifier leurs intrts mme lorsque le dbiteur, partie au contrat, est ngligent ou de mauvaise foi ? Le droit na pu rester insensible leur sort, cest pourquoi il a prvu deux actions qui permettent aux cranciers chirographaires de se prmunir contre la ngligence ou la fraude de leur dbiteur.

Cest dabord laction oblique accorde au crancier chirographaire et qui lui permet dagir directement contre le dbiteur de son dbiteur ngligent, ce qui constitue une immixtion du crancier dans un rapport contractuel qui lui est tranger. Il y a ensuite laction paulienne qui permet au crancier de faire rvoquer, de faire annuler les contrats frauduleux conclus par son dbiteur. Laction oblique et laction paulienne permettent donc des tiers, cranciers chirographaires de simpliquer, de simmiscer dans un contrat qui leur est tranger. En matire daction paulienne, on prsume sil sagit dun acte titre gratuit quil y a fraude parce que nul ne peut faire des libralits tant que lui-mme nest pas libr (Nemo liberalis nisi liberatus). Par contre, sil sagit dun acte titre onreux, le crancier doit prouver que le dbiteur a voulu porter atteinte ses intrts, quil a fraud. Donc, le principe de la relativit des conventions est quelque peut assoupli par rapport au crancier chirographaire. Il y a une dernire catgorie de tiers qui se trouve dans une situation plus singulire, ce sont les ayants cause titre particulier, cest--dire les personnes qui ont reu un droit ou un bien dtermin de leur auteur. Ces ayants cause titre particulier sont-ils tenus par rapport au contrat conclu par leur auteur ? Il faut illustrer cette situation par lexemple de limmeuble lou qui finalement a t acquis par un nouvel acqureur. Quel est le sort du contrat de bail conclu prcdemment ? Sur ce point particulier il y a une rponse de principe en ce qui concerne les dettes, les obligations de lauteur. Layant cause titre particulier ne peut-tre tenu des obligations de son auteur. Mais, quen est-il des droits de son auteur ? Est-ce que ces droits lui sont transmis ? Ici, on estime lorsque ces droits sont laccessoire du bien transmis layant cause titre particulier les acquiert en mme temps que le droit, donc toutes les fois o il y a un lien troit entre le bien transmis et le droit envisag. Cest en quelque sorte lapplication de la rgle selon laquelle Laccessoire suit le principal . En dehors de ces situations, il peut y avoir des situations ponctuelles, des situations lgales qui prvoient la transmissibilit des droits et des obligations. Ainsi, en est-il par exemple en droit du travail en cas de modifications dans la situation juridique de lemployeur, cest--dire lorsquun nouvel employeur succde un ancien, lorsquun employeur est remplac par un autre. Dans ce cas, le Code du travail prvoit dans larticle L 66 que Les contrats de travail se maintiennent avec le nouvel employeur sil survient une modification dans la situation juridique de lemployeur, notamment par vente, succession, transformation de fonds, mise en socit . Finalement, le principe de la relativit des conventions sapplique de faon vigoureuse lgard des tiers absolus et devient plus souple, plus flexible, lorsquil sagit des cranciers chirographaires et des ayants cause titre particulier. Cette flexibilit est due au fait quil nest pas toujours facile de distinguer le tiers au contrat de la partie au contrat parce quil y a toujours des tiers intresss par le contrat qui leur est tranger tel enseigne quon peut se demander sil faut toujours continuer les considrer comme de vritables tiers. La question a connue une certaine acuit dans les ensembles contractuels, les groupes de contrats ou les chanes de contrats, que ces chanes de contrats soient homognes ou htrognes. En effet, il sest pos la question de savoir quelle tait la nature dlictuelle ou contractuelle de laction en responsabilit exerce par un extrme contre un autre extrme du groupe ou de la chane. La Cour de Cassation franaise semble avoir mis un frein aux incertitudes qui ont gouvern pendant longtemps cette situation. La doctrine a eu renouveler sur ce point la distinction classique entre les parties et les tiers. Ce qui atteste quil nexiste pas de barrires tanches entre les deux concepts, lun pouvant se trouver dans lautre. Il sagit donc de concepts quil faut relativiser mme si les deux principes concurrents demeurent, celui de la force obligatoire entre les parties et celui de la relativit des conventions lgard des tiers4. Paragraphe 2 : Lexception au principe : la stipulation pour autrui Larticle 110 du COCC prvoit des hypothses dans lesquelles on peut porter atteinte la relativit des conventions. Il dispose : Le contrat ne peut produire dobligations pour les tiers que dans les cas prvus par la loi . Il y a donc des cas lgaux o un tiers peut devenir crancier en vertu dun contrat quil na pas conclu. Il sagit alors dune vritable drogation leffet relatif des contrats. Cette drogation renvoie lhypothse de la stipulation pour autrui (B). Par contre, la promesse de porte-fort est une fausse drogation (A), et il faut faire une place part pour ce que lon appelle la simulation (C). A : La fausse drogation : la promesse de porte-fort La promesse de porte-fort peut tre dfinie comme une convention par laquelle une personne, le porte-fort, sengage auprs de son contractant quun tiers ratifiera le contrat conclu. Cette convention, en aucune faon, ne peut tre considre comme une exception la relativit des conventions. En effet, quel que soit le ct par lequel on laborde, on ne peut trouver une exception. Soit, premire hypothse, le tiers pour lequel on sest port fort ratifie le contrat, mais alors il devient partie au contrat et le porte-fort est cart de lopration. Soit, et cest la deuxime hypothse, le tiers pour lequel on sest port fort refuse de ratifier le contrat, mais alors dans ce cas seul le porte-fort reste tenu vis--vis de son contractant. Par voie de consquence, dans aucune des deux situations, il ny a pas datteinte la relativit des conventions. Donc, on ne peut prsenter la promesse de porte-fort comme une exception. B : La vritable exception : la stipulation pour autrui
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Cf. assemble plnire Cour de Cassation, 12 juillet 1991, Dalloz 1991 avec une note de GHESTIN, p.549 ou JCP 1991, 2e partie, n21743 avec observation de Genevive VINEY.

Cest parce quil sagit dun contrat par lequel une personne, que lon appelle le promettant, sengage vis--vis dune autre, que lon appelle le stipulant, dexcuter une prestation dtermine au profit dun tiers que lon appelle le tiers bnficiaire. En vertu de ce contrat, ce tiers bnficiaire acquiert un droit direct, une crance contre le promettant. Cest en cela quil y a vritablement une drogation la relativit des conventions, parce quun tiers devient crancier de lune des parties par la grce dun contrat quil na pas conclu. La stipulation pour autrui obit certaines conditions il est vrai, mais les effets quelle dveloppe confirment que la situation du tiers est exceptionnelle vis--vis de la rgle de la relativit des conventions. Quelles sont les conditions de la stipulation pour autrui? Comme il sagit dun contrat entre le promettant et le stipulant, il faudra respecter toutes les conditions de validit des contrats : consentement, absence de vices, capacit, objet et cause conformes lordre public et aux bonnes murs. Une fois que ces conditions sont respectes, la stipulation est valable. Il nest pas besoin que le tiers accepte la stipulation faite son profit. Son droit contre le promettant nat ds linstant que laccord est conclu entre le promettant et le stipulant. Mais, tant quil na pas accept le stipulant peut toujours rvoquer la stipulation. Et, une fois quil accepte, son droit devient intangible, irrvocable. Le tiers bnficiaire peut tre une personne dtermine, mais il peut aussi sagir dune personne non encore ne, dune personne future, dune personne indtermine. Ce tiers bnficiaire acquiert un droit direct contre le promettant, droit qui na jamais appartenu au stipulant, donc qui chappe aux hritiers et aux cranciers de ce dernier. Il est possible que le tiers bnficiaire soit tenu en mme temps dobligations, mais encore faudrait-il que ces obligations nabsorbent pas les avantages que lui procure la stipulation. Enfin, comme le droit du tiers bnficiaire est driv du contrat, mme sil sagit dun droit direct, le promettant pourra toujours opposer au tiers les exceptions quil pouvait opposer au stipulant. C : La simulation La simulation cest la situation de superposition de deux contrats : lun est un contrat ostensible parce quil est fait au vu et au su de tout le monde, lautre est un contrat secret, cach que seules les parties connaissent. Le premier contrat est appel acte ostensible ou acte apparent, le second est connu sous le nom de contre-lettre. La simulation peut prendre plusieurs formes. Soit la contre-lettre dtruit lacte apparent qui nest alors que fictif, soit elle attnue lacte apparent. Mais, il peut aussi y avoir simulation par interposition de personnes. Dans ce cas, une personne figure comme partie au contrat apparent mais, la contre-lettre prcise que cest une autre qui est engage et qui bnficiera des effets du contrat. Bien souvent, la simulation apparat comme un instrument de fraude, mais il nen est toujours pas ainsi. Cest ce qui explique la complexit de son rgime juridique. Il y a un principe, cest celui selon lequel la simulation est neutre, cest-dire que la contre-lettre nest pas nulle parce quelle est cache. Elle ne devient nulle que, si faite ostensiblement, elle aurait t dclare nulle. En dautres termes, la simulation nest pas nulle en elle-mme a priori. Cest pourquoi, entre les parties, la contre-lettre va tre soumise au principe de la force obligatoire du contrat. Mais, par rapport aux tiers, la loi leur donne une option selon leurs intrts. Ils peuvent se prvaloir soit de lacte apparent, soit de la contre-lettre. Mais, dans ce dernier cas, les tiers doivent intenter une action en dclaration de simulation tendant dtruire lacte apparent. Par suite, celui-ci ne leur sera pas opposable. BIBLIOGRAPHIE J. L. AUBERT : A propos dune distinction renouvele des parties et des tiers, RTDC 1993, p.263 et s. GHESTIN : La distinction des parties et des tiers au contrat, JCP 1992, 1ere partie, n3268. GHESTIN : Nouvelles propositions pour un renouvellement de la distinction des parties et des tiers, RTDC 1994, p.777 et s. Christophe JAMIN : Une restauration de leffet relatif du contrat, Dalloz 1991, chr. p.257. Patrice JOURDAIN : La nature de la responsabilit civile dans les chanes de contrat aprs larrt de lassemble plnire de la Cour de Cassation du 12 juillet 1991, Dalloz 1992, chr. p.149 et s. Christian LARROUMET : Leffet relatif du contrat et la ngation dune action ncessairement contractuelle dans les ensembles contractuels, JCP 1991, 1ere partie, n3531. Boris STARCK : Des contrats conclus en violation des droits contractuels dautrui, JCP 1954, 1ere partie, n1180. THIBIERGE : De llargissement de la notion de partie au contrat llargissement de la porte du principe de leffet relatif, RTDC 1994, p.275 et s. VENANDET : La stipulation pour autrui avec obligation accepte par le tiers bnficiaire, JCP 1989, 1 ere partie, n3391. VERICEL : Dsutude ou actualit de la promesse de porte-fort, Dalloz 1988, chr. p.123. CHAPITRE IV : LES DIFFICULTES DEXECUTION ET LINEXECUTION CONTRACTUELLE Leffet normal dun contrat cest dtre excut. Mais, il peut arriver que lexcution du contrat rencontre certains obstacles (section 1ere). Il peut aussi arriver que le contrat form ne soit pas excut du tout (section 2).

La question est alors de savoir quelle est la raction du droit vis--vis de ces situations anormales. Les rponses apportes par le droit varient selon la nature de la difficult ou de la cause dinexcution du contrat. Section 1 : Les difficults dexcution du contrat Lexcution du contrat peut rencontrer deux sries de difficults contingentes. Certaines de ces difficults sont dordre intellectuel (paragraphe 1er), dautres ont une connotation matrielle, conomique (paragraphe 2). Paragraphe 1 : Les difficults dinterprtation du contrat Il arrive que lexcution du contrat soit paralyse parce que les parties ne sentendent pas sur le contenu de leur accord. Cest parce que chacune delles a une comprhension diffrente de celle de lautre sur les clauses contractuelles. Ces clauses, en effet, sont quivoques, ambigus, imprcises. Chaque partie en a une lecture qui lui est propre, ce qui constitue une source de blocage, de paralysie dans lexcution contractuelle. La question est alors de savoir comment dpasser un tel handicap, comment revigorer le contrat en parvenant le faire excuter par les parties. La rponse cest quil y a un organe qui est charg de linterprtation du contrat. Cet organe cest le juge du fond, cest--dire le juge des cours et tribunaux. Cest ce juge qui a pour mission dinterprter, de dchiffrer les clauses contractuelles obscures, ambigus ou quivoques. Mais, le juge ne bnficie pas dans cette mission dun pouvoir absolu et ce un double niveau. Dabord parce quil existe des directives dinterprtation (A), ensuite parce que la Cour de Cassation opre un contrle sur le pouvoir dinterprtation du juge du fond (B). A : Les mthodes ou les directives dinterprtation Les rgles qui gouvernent le pouvoir dinterprtation du juge sont contenues dans les articles 99 et suivants du COCC. Ces rgles se dcomposent en deux directives, en deux mthodes. - La premire est dite mthode subjective dinterprtation. Elle consiste pour le juge rechercher la commune intention des parties en sattachant non pas la lettre du contrat, qui par dfinition est ambigu, mais lesprit de ce contrat. Cest ce que traduit larticle 99 du COCC qui dispose : Par del la lettre du contrat, le juge doit rechercher la commune intention des parties pour qualifier le contrat et en dterminer les effets . Lorsque le contrat est obscur, le juge doit interprter les clauses les unes aprs les autres pour leur donner un sens en tenant compte des circonstances de la cause. Et sil existe une contradiction entre des clauses dactylographies et des clauses manuscrites, le juge doit faire prvaloir les clauses qui refltent le mieux le caractre personnel, donc les clauses manuscrites. - Lorsque les clauses sont inconciliables, le juge doit rechercher celles qui refltent le mieux la commune intention des parties. Si en dpit de la recherche de cette commune volont des parties le juge ne parvient pas donner un sens au contrat, il pourra alors se rfrer lquit, la bonne foi ou aux usages : cest la mthode objective. Enfin, lorsque aucune de ces mthodes nest fonctionnelle, alors le contrat devra tre interprt en faveur de celui qui soblige, en faveur du dbiteur. Cest ce que lon appelle linterprtation in favorem (art.103, al.2 du COCC). Cest parce que dans ce cas le droit estime quil appartenait au crancier de veiller ses intrts par la rdaction de clauses claires et non quivoques. Ne layant pas fait, le crancier va supporter les risques de lambigut du contrat lorsque le juge nest pas en mesure, malgr les deux mthodes dinterprtation, donner un sens au contrat. B : Le contrle effectu par la Cour de Cassation Le pouvoir du juge du fond dans linterprtation du contrat fait lobjet dun double contrle exerc par la Haute Juridiction, la Cour de Cassation qui est juge du droit. Cette juridiction va dabord exercer un contrle de dnaturation, cest-dire va vrifier si le juge du fond na pas interprt des clauses claires et prcises parce que il ne peut interprter que ce qui est interprtable, imprcis, quivoque, ambigu. Lorsque les clauses du contrat sont claires et prcises, le juge du fond ne peut les interprter, il doit les appliquer telles quelles. Sinon, il va les dnaturer et la dnaturation de termes clairs et prcis constitue un motif de cassation. Par consquent, la Cour de Cassation va censurer la dcision du juge du fond interprtant des clauses claires et prcises du contrat. Mais, il y a un second contrle opr par la Cour de Cassation. Cest le contrle de qualification, cest--dire le contrle effectu sur la catgorie dappartenance de tel ou tel autre contrat. Ainsi, si en interprtant le contrat, le juge du fond fait une erreur de qualification en retenant par exemple une vente la place dun bail, la Cour de Cassation fera censurer cette dcision de mauvaise qualification, parce que la qualification est un problme de droit qui relve de la comptence de la Cour de Cassation. Finalement, les difficults dinterprtation du contrat peuvent tre dpasses grce lintervention du juge du fond qui dispose de certaines directives dans ce sens, mais qui est contrl par le juge de cassation. Paragraphe 2 : La thorie de limprvision ou les difficults dexcution dordre conomique Il faut ici envisager lhypothse o le contrat est lgalement form, mais que son excution devienne laborieuse ou trop onreuse pour lune des parties en raison de circonstances conomiques imprvues. La question est alors de savoir si en labsence daccord entre les parties, il nest pas possible de demander au juge de modifier le contrat pour tenir compte de

cette donne nouvelle et imprvue. Cest ce que lon appelle la thorie de limprvision. Certains estiment quelle devrait tre admise parce que dans tous les contrats il y a une clause sous-entendue selon laquelle le contrat ne doit tre maintenu dans son tat initial, originel que si toutes les conditions restent en ltat sans changement. Cest la clause rebus sic stantibus. Pour tre concret, il faut prendre lexemple de la dvaluation. Mais, le principe demeure, conformment la jurisprudence arrt Canal de Craponne 5, quil nappartient pas au juge, quoi ququitable que puisse tre sa dcision, de tenir compte du temps et des circonstances pour modifier un contrat lgalement form. Cest la solution en droit positif sngalais comme en droit positif franais, et cest une solution qui a pour support la force obligatoire du contrat qui ne peut tre carte en dpit de la survenance de circonstances conomiques imprvues. Cette solution ne sest jamais dmentie, mais devant sa rigueur, les parties un contrat de longue dure ont tendance de plus en plus insrer dans leur accord des clauses prvoyant une rengociation du contrat lorsquil y a imprvision. Ce sont des clauses dadaptation ou de rengociation qui viennent ainsi contourner la rigueur de la solution de rejet de la thorie de limprvision en droit priv. Et aujourdhui, de plus en plus, il y a une certaine tendance faire reculer une telle solution en faisant admettre la thorie de limprvision en droit priv comme cest dj le cas en droit public depuis larrt Gaz de Bordeaux6. Section 2 : Linexcution du contrat Cest une atteinte la force obligatoire du contrat. Cest peut tre le fait dun cas de force majeure. Alors, on va se poser la question de savoir qui va supporter les risques de cette inexcution conscutive un cas de force majeure (paragraphe 1ere). Mais, le contrat peut aussi tre inexcut par le fait de lune des parties. La question est alors de savoir que peut faire lautre partie (paragraphe 2). Paragraphe 1 : La thorie des risques Cest lhypothse o le contrat est rgulirement form, et peut tre mme quil a commenc tre excut, et il survient un cas de force majeure, un cas fortuit, cest--dire un vnement imprvisible, irrsistible et insurmontable, qui rend donc lexcution du contrat impossible, au moins pour lune des parties. La question est alors de savoir quel est le sort qui va tre rserv au contrat. Il faut illustrer par deux exemples pour mieux apprcier limpossibilit dexcution conscutive un cas fortuit. Supposons quune personne achte un billet davion pour la Palestine, la veille de son dpart la guerre clate. Par consquent, elle ne pourra donc plus voyager. Que devient le contrat ? Qui doit supporter les risques de cette inexcution due un cas de force majeure ? O une personne loue une chambre Balakosse et paie deux mois de loyer davance. Limmeuble est dtruit par un incendie. Que devient alors le contrat de bail ? Qui du locataire ou du bailleur va supporter les risques de cet incendie ayant dtruit limmeuble ? En simplifiant, on peut dire quil faut faire une distinction selon que le contrat contienne des obligations de faire ou de ne pas faire, ou selon quil contienne des obligations de donner. Lorsquil sagit dun contrat comportant des obligations de faire ou de ne pas faire, on dit que les risques sont supports par le dbiteur de lobligation inexcute (Res perit debitori). Le contrat est donc rsolu en vertu de la thorie des risques et le bailleur comme le transporteur vont tre obligs de restituer ce quils ont reu du fait de la rtroactivit de la rsolution. En revanche, lorsquil sagit dun contrat comportant une obligation de donner, cest--dire une obligation de transfrer la proprit dune chose, dans ce cas les risques vont tre supports par le propritaire. On dit alors Res perit domino avec une particularit en droit sngalais, cest que le transfert de proprit sy opre la dlivrance de la chose contrairement au droit franais o il se fait sur le consensus, cest--dire ds le seul change de consentement. Le contrat ici va tre rsolu en vertu de la thorie des risques. Paragraphe 2 : Linexcution imputable lune des parties Lorsque le contrat na pas t excut par lune des parties, il y a atteinte volontaire la force obligatoire du contrat. Quelle est la sanction de cette atteinte ? Le crancier bnficie dune panoplie de solutions pour remdier cette situation. Certaines de ces solutions vont tre tudies plus tard. Tout au plus, faudra-t-il sen rfrer de faon allusive. Il sagit alors de la responsabilit civile qui permet au crancier de solliciter des dommages et intrts contre le dbiteur qui na pas excut son obligation. La responsabilit civile sera tudie de faon plus dtaille avec les sources lgales dobligations. Le crancier peut aussi demander lexcution force, cest--dire contraindre le dbiteur dfaillant sexcuter avec lappui de lautorit judiciaire. Lexcution force sera tudie dans le cadre de la deuxime partie du cours relative au rgime gnrale des obligations.

Arrt Canal de Craponne, 06 mars 1876, Dalloz priodique 1876, 1ere partie, p.195 avec une note de JUBILOT. Voir aussi les Grands arrts de la Jurisprudence Civile. 6 Conseil dEtat, 30 mars 1916, Gaz de Bordeaux, Dalloz priodique 1916, 3e partie, p.25.

A ct de ces deux solutions renvoyes plus tard pour leur tude, il reste au crancier deux possibilits sur lesquelles il faut mettre laccent. Il sagit dune part de lexception dinexcution (A) et dautre part de la rsolution (B). A : Lexception dinexcution Lorsquon se trouve dans le cadre dun contrat synallagmatique et que lune des parties nexcute pas son obligation, lautre a le droit de refuser dexcuter la sienne. Cest cela lexception dinexcution que lon appelle exceptio non adempleti contractus. Cest une forme de justice prive prvue par larticle 104 du COCC. Cest une sanction dinexcution contractuelle pour laquelle il nest pas besoin de saisir le juge, on se fait justice soi-mme de la manire la plus simple en refusant dexcuter sa propre prestation tant que son cocontractant naura pas excut la sienne. Mais il faut que lon soit dans le cadre dun contrat synallagmatique o les obligations des parties sont interdpendantes et rciproques. Mais, le crancier qui le fait le fait ses risques et prils sil y a un contrle a posteriori sur la proportionnalit de son inexcution par rapport celle du contractant. Les effets de lexception dinexcution cest que le contrat est paralys dans son excution, mais il nest pas rompu. Il est simplement suspendu. La dure de cette suspension va dpendre de la patience du crancier et de la rsistance du dbiteur. Mais, en tout tat de cause, il sagit dune situation provisoire car tt ou tard il faudra que les parties dpassent cette situation. Soit, elles dcident de sexcuter toutes deux et le contrat continue son cours normal, soit, elles sacheminent vers la rupture et cest le problme de la rsolution du contrat. B : La rsolution du contrat Lorsque le contrat est inexcut par lune des parties, lautre peut demander au juge de rompre le contrat. La rsolution cest donc la sanction dune inexcution contractuelle. Elle doit tre demande au juge. Mais, ce nest pas parce quelle est demande, quelle va tre prononce, parce quil faut un manquement grave quil appartient au juge dapprcier. Donc, ce dernier peut refuser de prononcer la rsolution sil estime que le manquement constat ne justifie pas la rupture du contrat. Une fois prononce, la rsolution rtroagit comme la nullit, non seulement lgard des parties, mais aussi lgard des tiers sans pouvoir porter prjudice leurs intrts. Il faut rappeler cet gard que lorsquil sagit de contrats excution successive, on parle de rsiliation qui ne produit deffets que pour lavenir, sans rtroactivit. Comme le prononc de la rsolution judiciaire nest jamais acquis lavance, les parties parfois prvoient des clauses de rsolution expresse, des clauses de rsolution automatique de plein droit qui laisse au juge une faible marge de manuvre. La clause rsolutoire prsente certes des avantages, notamment parce quelle permet dluder des alas judiciaires, mais elle comporte aussi des inconvnients non seulement vis--vis des parties, mais aussi des tiers. Cest pourquoi la jurisprudence a tendance admettre de faon restrictive les clauses rsolutoires de plein droit. En conclusion, il faut souligner que le crancier qui obtient la rsolution du contrat peut aussi solliciter loctroi de dommages et intrts lorsque de cette inexcution contractuelle rsulte un prjudice subi. Par ailleurs, le dbiteur peut excuter, en cours dinstance, le contrat et mettre ainsi un terme la rsolution demande. BIBLIOGRAPHIE BORE : Un centenaire : le contrle par la Cour de Cassation de la dnaturation des actes, RTDC 1972, p.249. FABRE : Les clauses dadaptation dans les contrats, RTDC 1983, p.1 et s. IVAINER : La lettre et lesprit de la loi des parties, JCP 1981, 1ere partie, n3023. MOUSSERON : La gestion des risques par le contrat, RTDC 1988, p.81 et s. PICOD : La clause rsolutoire et la rgle morale, JCP 1990, 1ere partie, n3347. SIMLER : Larticle 1134 du Code civil et la rsiliation unilatrale du contrat dure indtermine, JCP 1971, 1ere partie, n2413. B.TEYSSIE : Les clauses de rsiliation et de rsolution, Cahiers droit de lentreprise 1975, 1ere partie, p.13 et s. VATINET : Le mutus dissensus, RTDC 1982, p.252. VOULET : Le grief de dnaturation, JCP 1971, 1ere partie, n2470.

TITRE II : LES OBLIGATIONS LEGALES

On sait dsormais que si lon est crancier ou dbiteur cest certainement parce quon la voulu. Ce quil faut savoir maintenant, cest quon peut tre crancier ou dbiteur sans lavoir voulu, mais parce que la loi la voulu. Donc, ct de lobligation volontaire, il y a les obligations lgales, cest--dire les situations de fait auxquelles la loi attache des effets de droit en rendant certains cranciers et dautres dbiteurs. Ces obligations lgales peuvent tre ranges dans deux rubriques. La premire est plus importante, elle renvoie lhypothse de la responsabilit civile, cest--dire lobligation de rparation mise la charge dune personne pour un dommage subi par autrui. La deuxime rubrique est intitule, dans le COCC, les autres sources dobligations. Sous ce vocable gnrique, on vise en ralit la gestion daffaires, lenrichissement sans cause et une de ses variantes, la rptition de lindu.

Responsabilit civile (sous-titre I) et autres sources dobligations (sous-titre II) vont constituer les deux thmes principaux de ce titre.

SOUS-TITRE I : LA RESPONSABILITE CIVILE

La responsabilit civile cest lobligation de rparation mise la charge dune personne pour un dommage subi par autrui. En vertu de la loi, la victime du dommage va pouvoir exiger du responsable rparation de son prjudice. Donc, la victime cest le crancier et le responsable cest le dbiteur et ils sont unis par un lien de droit lgal. La responsabilit civile a suscit de grandes rflexions, notamment quant son fondement, parce quon a cherch expliquer pourquoi une personne tait-elle tenue de rparer le dommage subi par autrui. Ctait toute la problmatique du fondement de la responsabilit civile. En schmatisant, il est possible de retracer brivement cette histoire agite du fondement de la responsabilit civile. Dans un premier temps, on a estim que si lon tait responsable cest parce quon a commis une faute qui a caus un dommage autrui. Le fondement classique de la responsabilit cest donc la faute. Et, pour quune personne soit dclare responsable, il faut prouver sa faute. Il sagit l dun fondement simple, facile mettre luvre, mais qui tait rapidement dpass devant la multiplication des accidents anonymes dans lesquels il tait difficile de prouver une quelconque faute avec comme inconvnient majeur que les victimes risquaient dtre sans indemnisation. Cest certainement ce qui explique la vive remise en cause de la faute comme fondement de la responsabilit civile, parce quun tel fondement laissait sans rparation beaucoup de victimes avec lessor de lindustrialisation. Cest dans ce contexte quest ne la thorie du risque avec pour ttes de file JOSSERAND et SALEILLES. Pour ces auteurs, le recours la faute comme fondement de la responsabilit civile est inutile et inadapt et opre une confusion avec la morale. Pour eux, ce qui explique quune personne soit dclare responsable, cest le risque duquel drive le dommage. Soit on est responsable parce quon exerce une activit dangereuse : cest le risque cr. Soit on est responsable parce quon tire profit dune certaine activit : cest le risque profit. La thorie du risque a donc deux termes, cest soit le risque cr, soit le risque profit. Mais, en tout tat de cause, on a plus besoin de rechercher la faute pour engager la responsabilit dune personne. Il suffit plus simplement de constater que cette personne exerce une activit qui est dangereuse ou dont elle tire profit. La responsabilit est alors quasi-automatique, il faut par consquent jet par dessus bord la faute qui ne prsente aucune utilit pour expliquer pourquoi on est responsable. La thorie du risque bien quexcessive a influenc dans une certaine mesure le droit positif, notamment en matire de scurit sociale avec la lgislation sur les accidents du travail. Il y a eu par la suite lmergence de la thorie de la garantie dont linitiateur est Boris STARCK. Cet auteur procde par une inversion dans la dmarche. Pour lui, en effet, il faut partir de la victime et non de lauteur du dommage. Il ny a pas rechercher si lauteur du dommage a commis une faute ou sil exerait une quelconque activit. Lauteur part dun postulat simple qui consiste affirmer que toute personne a droit la scurit de son intgrit physique. Et ds linstant quil y ait porte atteinte, il a droit tre garantie et cest cette garantie qui explique que son dommage doit tre rpar sans quil soit besoin de rechercher les causes de cette atteinte. Mais, pour le surplus, cest--dire pour les dommages autres que ceux qui portent atteintes lintgrit physique, il est toujours possible de recourir la faute pour expliquer pourquoi on est responsable. La thorie de Boris STARCK a elle aussi influenc le droit positif, notamment avec la lgislation sur lindemnisation des victimes daccident de la circulation prvue par le Code CIMA qui est le pendant de la loi BADINTER de 1985 en France portant sur lamlioration de la situation des victimes daccident de la circulation. Ces deux textes, en effet, octroient une indemnisation quasi-automatique aux victimes daccident de la circulation sans faire appel la thorie du risque ni la faute. Finalement, il y a lieu de convenir que le fondement de la responsabilit civile est pluriel et que malgr les attaques dont elle a t lobjet, la faute continue dexpliquer plusieurs rgimes de responsabilit civile, mme si dautres systmes peuvent tre justifis par la thorie de la garantie et celle du risque. Sous rserve de ces prcisions relatives la physionomie gnrale de la responsabilit civile, ltude de celle-ci renvoie trois aspects fondamentaux. Le premier cest le fait gnrateur de responsabilit (chapitre I), le second cest lexistence dun dommage et sa relation de cause effet avec le fait gnrateur (chapitre II), le troisime cest les consquences des deux premiers aspects, cest--dire les effets de la responsabilit civile (chapitre III). BIBLIOGRAPHIE M. Calais-AULOY : La libration du droit de la responsabilit par labandon de la notion de faute, Dalloz 1998, n14, 09 avril 1998, dernire actualit. Louis BACH : Les fondements de la thorie du risque, RTDC 1977, p.17 et s. et p.221. RADI : Rflexions sur les fondements de la responsabilit civile, Dalloz 1999, p.313 et s. et p.323 et s. RADI : Limpossible divorce de la faute et de la responsabilit civile, Dalloz 1998, chr. p.301 et s. P. LE TOURNEAU : La verdeur de la faute, RTDC 1988, p.505. P. LE TOURNEAU : Des mtamorphoses contemporaines et subreptices de la notion de faute subjective, Mlanges SAVATIER, PUF, mai 1997, p.19 et s.

CHAPITRE I : LE FAIT GENERATEUR DE LA RESPONSABILITE CIVILE Il sagit ici dtudier le support matriel de la responsabilit civile, le fait qui est lorigine, le fait qui a gnr cette responsabilit civile. Ce fait est une variable parce quil varie dun rgime un autre, et on distingue trois rgimes de responsabilit civile. Soit on est responsable parce que par son fait personnel on a caus autrui un dommage : cest la responsabilit du fait personnel (section 1ere). Soit on est responsable parce quune personne dont on rpond a caus autrui un dommage : cest la responsabilit du fait dautrui (section 2). Soit enfin, on est responsable parce quune chose dont on a la garde ou la matrise a caus autrui un dommage : cest alors la responsabilit du fait des choses (section 3). Section 1 : La responsabilit du fait personnel Ici on est responsable parce que personnellement on a commis une faute qui a caus autrui un dommage. Cest le droit commun de la responsabilit civile qui a pour sige larticle 118 du COCC : Est responsable celui qui par sa faute cause un dommage autrui . Par consquent, dans ce rgime de responsabilit, il faut prouver la faute de lauteur pour pouvoir prtendre rparation. Do la ncessit de savoir ce que cest une faute (paragraphe 1er). Par ailleurs, lauteur du dommage peut utiliser des moyens de dfense, soit pour chapper la responsabilit, soit pour en limiter les effets (paragraphe 2). Paragraphe 1 : La notion de faute Le droit sngalais prsente une singularit parce quil tente de dfinir ce qui est une faute bien que la notion soit flexible. En effet, aux termes de larticle 119 du COCC : La faute est un manquement une obligation prexistante de quelque nature quelle soit . La singularit de cette dfinition cest quelle tente dunifier la notion de faute, parce quil sagit dun manquement une obligation quelle quelle soit. Donc, peu importe quil sagisse dune obligation lgale ou dune obligation conventionnelle. Cette dfinition a pour effet de remettre en cause la distinction classique que lon retrouve ailleurs, notamment en France entre la responsabilit contractuelle et la responsabilit dlictuelle. La responsabilit contractuelle serait celle qui rsulterait dune faute contractuelle, alors que la responsabilit dlictuelle renverrait lexistence dune faute dlictuelle. Lavantage du droit sngalais cet gard cest davoir unifi les deux rgimes de responsabilit en adoptant une dfinition de la faute unitaire. Dailleurs, il convient de remarquer que cette distinction entre responsabilit dlictuelle et responsabilit contractuelle en vigueur en France est aujourdhui de plus en plus conteste, mme si sur certains problmes particuliers on retrouve une certaine rsurgence de ladite distinction. Sous rserve de ce propos liminaire, la notion de faute doit tre analyse, en plus de la dfinition de larticle 119, par rfrence larticle 121 du COCC qui dispose dans son alina 1 er : Il n y a pas de faute si lauteur du dommage tait par son tat naturel dans limpossibilit dapprcier son acte . A la lumire de ces deux dispositions on peut convenir que dans la faute il y a deux lments. Il y a en premier lieu un lment matriel (1) et en second lieu un lment moral ou psychologique (2). 1 : Llment matriel de la faute Cet lment matriel cest le manquement, la transgression, la violation dune obligation prexistante. Ce manquement peut se manifester de diverses faons. Ce peut tre une faute dans laction : une faute par commission, on agit et on commet la faute. On est dans laction fautive. Mais, il peut aussi sagir dune faute par omission, par inaction. Dans ce cas, on est en faute pour navoir pas agi, mme si parfois cest difficilement admissible. Exemple : la non assistance personne en danger qui est en plus un dlit pnal. Il y a une difficult qui peut se poser, cest lorsque lobligation viole ntait prvue nulle part, par aucun texte. Alors, comment peut-on savoir quon est en faute ? Cest par exemple lhypothse de la personne qui lit son journal et traverse lautoroute, ce nest interdit nulle part et pourtant elle est en faute. Pourquoi ? Parce que le droit utilise un modle standard, cest le bon pre de famille, cest--dire lhomme prudent, diligent et avis. Alors, on va se poser la question de savoir si un tel homme se serait conduit de la sorte. Comme la rponse est ncessairement ngative, celui qui traverse lautoroute en lisant son journal est ncessairement en faute, parce quon va apprcier son comportement de faon abstraite par rfrence un modle : cest ce que lon appelle lapprciation in abstracto. Pendant longtemps, llment matriel de la faute tait lui tout seul insuffisant pour caractriser la faute. En effet, fallait-il encore y ajouter llment moral, llment psychologique. 2 : Llment psychologique de la faute La question tait de savoir si une personne pouvait commettre une faute sans savoir ce quelle faisait, sans quon ne puisse lui imputer lacte rprhensible ? La rponse tait ngative, elle tait en harmonie avec la conscience commune et le lgislateur avait consacr une telle option en disposant : Il ny a pas de faute si lauteur du dommage tait par son tat naturel dans limpossibilit dapprcier son acte . Par consquent, comme il y a des gens qui peuvent faire mal sans le

savoir, ce sont les dments et les infantes, cest--dire les enfants en bas ge, il faut convenir que ces gens l on ne peut engager leur responsabilit, parce quils ne peuvent commettre de faute au sens classique du terme, parce quils sont dans limpossibilit dapprcier leurs actes. Leffet pervers, cest que les victimes des dments et des enfants en bas ge nobtiendront pas rparation. Pourtant, pendant longtemps telle a t la solution et elle tait conforme la conception classique de la faute. Mais, sur ce point, il y a eu une volution aussi bien en droit sngalais quen droit franais. Evolution qui a abouti objectiver la faute en ce sens que dsormais llment moral nest plus une exigence pour caractriser la faute. En dautres termes, peu importe que lauteur du dommage ait t conscient de ce quil faisait, il suffit quil ait caus objectivement un acte illicite pour que sa responsabilit soit engage. Il sagit l dune vritable rvolution mais qui a profondment dnatur la conception que lon se faisait de la faute comme acte rprhensible dont on peut se reprocher. Lhistoire de cette rvolution en droit franais peut tre rsume en deux tapes. La premire est dorigine lgislative, cest lintroduction dans le Code Civil dune disposition aux termes de laquelle : Lincapable majeur pouvait tre dclar responsable art. 489-2 du Code Civil. La seconde tape, ce sont des arrts rendus par la Cour de Cassation propos des enfants en bas ge : Assemble plnire 09 mai 1984 dans lesquels on peut relever : Il n y a pas lieu de vrifier si un mineur est capable de discerner les consquences de ses actes pour dcider que victime dun accident, son comportement fautif justifiait la rduction de lindemnit due sur le fondement de la responsabilit pour faute 7. En droit sngalais, il y a eu un raccourci lgislatif qui a abouti la mme solution. En effet, il a t insr dans larticle 121 du COCC un 3e alina en vertu duquel : Tout acte est de nature engager ou attnuer la responsabilit de son auteur . Cest cette disposition qui fait dire au doyen Abdel Kader BOYE : Quil y a eu un bouleversement complet du droit commun de la responsabilit civile au Sngal . Il faut en conclusion relever aujourdhui que la faute est fortement ampute de son lment moral, limputabilit qui nest plus une exigence pour sa caractrisation. On peut craindre que la notion ne soit quelque peu dnature par souci dopportunit : la sauvegarde des intrts de la victime. Paragraphe 2 : Les moyens de dfense Il est rare que lon accepte une responsabilit impute. Gnralement, la personne dsigne responsable cherche y chapper ou attnuer les effets de cette responsabilit. Elle peut sy prendre de diverses manires, soit elle peut se couvrir en voquant ce que lon appelle des faits justificatifs (A), soit elle tente dimpliquer la victime dans la ralisation de son dommage travers son attitude (B), soit enfin elle prtend quil y a eu une cause trangre qui a entran le dommage (C). A : Les faits justificatifs Ici, on suppose quun dommage a t subi, celui qui en tait lauteur ne le conteste pas, mais il essaie de le justifier. Or, sil le justifie, il ne peut tre dclar responsable, parce quil bnficie dune couverture lgale qui lgitime en quelque sorte son comportement. Cette couverture lgale se prsente sous lappellation de faits justificatifs, notion emprunte au droit pnal. On en trouve gnralement trois : la lgitime dfense (1), ltat de ncessit (2), lordre de la loi et le commandement de lautorit lgitime (3). 1 : La lgitime dfense Cest le seul fait justificatif lgalement prvu dans le COCC article 131 : Il ny a pas de responsabilit si le fait dommageable a t commis de faon raisonnable pour la lgitime dfense de soi-mme ou dautrui, ou pour la garantie de biens que lauteur dtient lgitimement . Il rsulte de ce texte que si lon ragit une agression injuste et quon cause autrui, lagresseur, un dommage, on est couvert. On ne peut voir sa responsabilit engage, parce que le dommage est la consquence dune dfense lgitime. Il faut, nuance la loi, que la dfense soit raisonnable, ce qui renvoie lide de proportionnalit entre lagression et la riposte. Cest ce contrle de proportionnalit qui va permettre de dcider si la dfense tait ou non lgitime. En cas de rponse positive, lauteur du dommage ne peut tre responsable. 2 : Ltat de ncessit Cest une cration prtorienne qui de plus en plus aujourdhui est difficilement admise. Cest lhypothse o une personne afin dviter un dommage est oblig den commettre un moins grave. La personne se trouvait en tat de ncessit. Lacte dommageable tait ncessaire par rapport au dommage quelle aurait subi si elle ne lavait pas fait. Une dame entre dans un supermarch et prend une bouteille de lait sans payer pour son enfant rest 48 heures sans lait. Le juge MAGNAUD dcide quelle a raison : la vie dun enfant vaut plus quune bouteille de lait. 3 : Lordre de la loi et le commandement de lautorit lgitime

JCP 1984, II e partie, n20255, notes de DEJEAN de la Bastie ; n20256, notes de JOURDAIN. Cf. Genevive VINEY : La rparation des dommages causs sous lempire dun tat dinconscience, JCP 1985, I re partie, n3189.

Lordre de la loi et le commandement de lautorit lgitime sur lequel on peut mettre beaucoup de rserves parce quil sagit dune situation permissive susceptible de gnrer des abus de la part de ceux qui linvoquent (thorie des baonnettes intelligentes en Allemagne : le policier vrifie dabord avant dexcuter). B : Lattitude de la victime Gnralement, la personne dclare responsable cherche en imputer une part la victime elle-mme qui aurait contribu la ralisation de son prjudice. Ce peut tre soit parce que la victime a consenti au dommage (1), soit parce quelle a accept de subir les risques (2), soit parce quelle a commis une faute (3). 1 : Le consentement de la victime Lorsque la victime consent la ralisation de son dommage, elle na qu sen prendre elle-mme du moins sil sagit dun dommage matriel. Par contre, la victime ne peut pas consentir une atteinte son intgrit physique, un tel consentement nest pas valable parce que le corps humain est hors du commerce juridique. Par voie de suite, le consentement exprim par la victime na aucune incidence sur la responsabilit de lauteur du dommage qui sera condamn. 2 : Lacceptation des risques Ce sont des circonstances dans lesquelles la participation de la victime peut faire prsumer quelle a accept les risques de subir un dommage, donc elle ne pourra pas se plaindre. Cest le cas notamment dans certains sports : le rugby, le catch ou la boxe et mme le rallye automobile, mais sous rserve que les rgles du jeu soient respectes. Cest la thorie de lacceptation des risques que la jurisprudence apprcie restrictivement. 3 : La faute de la victime Il peut arriver que la victime elle-mme ait commis une faute qui a concouru avec la faute du responsable la ralisation de son dommage. Dans ce cas, il va y avoir un partage de responsabilit en tenant compte de la gravit respective de chaque faute, moins que la faute de la victime elle seule nabsorbe la faute de lauteur et soit considre comme la cause exclusive du dommage. C : Lexistence dune cause trangre En plus de la faute de lauteur du dommage, le prjudice peut tre la rsultante dune cause trangre, notamment en cas de force majeure, cest--dire un vnement imprvisible, irrsistible et insurmontable. Dans ce cas, lauteur du dommage est exonr parce que la force majeure est exclusive, est libratoire. Mais, il peut aussi sagir dun fait dun tiers. Dans ce cas, on retrouve le mme schma que pour le partage de responsabilit, moins que les faits du tiers ne prsentent les caractres de la force majeure. Dans ce cas aussi, lauteur du dommage est exonr. En conclusion, la responsabilit du fait personnel repose sur la faute qui doit tre prouve. Cette preuve incombe la victime, dfaut la responsabilit ne peut tre engage. Enfin, lauteur du dommage peut toujours essayer de ne pas subir la responsabilit quon tente de lui imputer en invoquant divers moyens de dfense. Section 2 : La responsabilit du fait dautrui Il sagit dune responsabilit singulire parce quici une personne va tre dclare responsable pour des agissements commis par autrui, alors que le principe cest la responsabilit individuelle et personnelle. Il faut donc convenir que la responsabilit du fait dautrui est une responsabilit dexception. Donc, en principe, linterprtation qui la concerne doit tre faite de faon restrictive. Mais, cela na pas t le cas en France o lon tend aujourdhui instaurer un principe gnral de responsabilit du fait dautrui ct des responsabilits de fait dautrui expressment rglementes dans le Code Civil franais. En droit sngalais, ce sont ces responsabilits de fait dautrui classiques que lon retrouve dans le COCC, du moins pour le moment. Sous rserve de cette remarque prliminaire, la responsabilit du fait dautrui est pose en principe par larticle 142 du COCC : On est responsable non seulement du dommage quon cause par son propre fait, mais encore de celui qui est caus par le fait des personnes dont on doit rpondre . La question est alors de savoir quelles sont ces personnes dont on doit rpondre et qui peuvent entraner pour autrui une certaine responsabilit. Il y a trois catgories de personnes vises et qui renvoient autant de responsabilits du fait dautrui. Les deux premiers rgimes de responsabilit du fait dautrui reposent sur une prsomption de faute, ce qui nest pas le cas en ce qui concerne le troisime rgime. Quels sont ces rgimes ? Soit on est responsable parce quun enfant dont on assure la garde a caus autrui un dommage : cest la responsabilit parentale. Mais, on peut aussi tre dclar responsable parce que llve ou lapprenti que lon a sous sa surveillance a caus autrui un dommage. Enfin, le commettant, cest--dire le patron, est responsable des dommages causs par son prpos. Paragraphe 1 : La responsabilit parentale et la responsabilit des matres et artisans A : La responsabilit parentale

Cette responsabilit est prvue par les articles 143 et suivants du COCC. Le pre, la mre ou tout autre parent va tre dclar responsable parce que lenfant mineur qui cohabite avec lui a caus un dommage autrui. Le parent rpond donc aux actes dommageables causs par lenfant dont il a la garde. Et lorsque plusieurs personnes partagent la garde sur cet enfant, elles vont tre dclares solidairement responsables. Il faut quil sagisse dun enfant mineur et que cet enfant mineur cohabite avec le parent. Il faut enfin que cet enfant ait commis un acte dommageable pour autrui. Si ces conditions sont runies, la loi prsume que si lenfant a caus autrui un dommage cest parce quil a t mal surveill ou mal duqu par les personnes qui avaient la garde leur charge. Il sagit dune prsomption de faute de surveillance ou dducation. Mais dune prsomption simple parce que les parents peuvent sexonrer de cette responsabilit par la preuve quils nont pu empcher le fait dommageable. A dfaut, ils vont tre dclars responsables pour tous les actes dommageables causs par leurs enfants. Le mme sort est rserv aux matres et artisans qui auront manqu de vigilance. B : La responsabilit des matres et artisans Lorsquun lve ou un apprenti, pendant le temps o il est sous la surveillance du matre ou de lartisan, cause autrui un dommage, cest ce matre ou cet artisan qui va tre dclar responsable parce quon prsume quils ont mal surveill llve ou lapprenti qui taient sous leur responsabilit. Il sagit l aussi dune prsomption de faute, dune prsomption simple parce quelle supporte la preuve contraire (art.150 in fine du COCC). Il suffit tout juste de faire deux prcisions. La premire cest lorsque llve appartient un tablissement public, cest la responsabilit de lEtat qui sera retenu, lEtat se substituant ltablissement. La seconde prcision cest quici il ny a pas de conditions relatives lge de llve ou de lapprenti. Le matre et lartisan vont tre dclars responsables pour les agissements dommageables des lves et apprentis placs sous leur autorit, moins quils ne rapportent la preuve quils nont pu empcher le fait qui a caus le dommage. La responsabilit parentale et la responsabilit des matres et artisans reposent encore, en droit sngalais, sur une prsomption de faute. Ce qui nest plus le cas en France o lon tend vers une extension plus rigide de la responsabilit du fait dautrui comme cest dj le cas pour ce qui est de la responsabilit du commettant qui, elle, ne repose pas sur une prsomption de faute. Paragraphe 2 : La responsabilit du commettant du fait de ses prposs Cette responsabilit est une responsabilit de plein droit, une responsabilit beaucoup plus rigoureuse que celle des parents et celle des matres et artisans. Cest une responsabilit quon ne peut carter en rapportant la preuve contraire. Elle ne peut disparatre que dans des conditions particulires. Quelles en sont ces conditions et comment le commettant pourra-t-il tre dcharg ? Cest une responsabilit qui est rglemente par les articles 146 et suivants du COCC. La condition essentielle de cette mise en cause du commettant repose sur lexistence dun rapport de prposition, dun lien de commettant prpos. Cela pose le problme de lidentification du lien de prposition. En dautres termes, qui est commettant et qui est prpos ? Le commettant cest celui qui est en droit de donner des ordres et des instructions une autre personne sur un travail effectu par cette dernire. En principe, le lien de prposition se trouve ncessairement dans le contrat de travail parce quil sagit dun contrat en vertu duquel une personne, lemployeur, donne des ordres et des instructions une autre, le salari, sur le travail effectu par ce dernier moyennant rmunration. Par consquent, lemployeur est ncessairement commettant comme le salari est ncessairement prpos. Le lien de prposition est donc consubstantiel au contrat de travail. Mais, il peut se retrouver au-del du contrat de travail, en dehors du contrat de travail, toutes les fois, mme si cest par complaisance ou par amiti quune personne accepte de faire un travail sur les ordres et les instructions dune autre personne. Sous ces rserves, il faut que lacte du prpos soit commis loccasion des fonctions. Ce qui ne pose aucune difficult lorsque lacte dommageable est intervenu au lieu de travail, pendant les heures de travail et avec les moyens de travail. Dans ce cas l assurment le commettant est responsable. Mais, quen est-il lorsque lacte dommageable a t caus en dehors des lieux de travail mais avec les moyens de fonction ? Cest lexemple du chauffeur qui cause un dommage le dimanche avec le vhicule du service. Lemployeur est-il toujours responsable ? Cest toute la problmatique de ce que lon appelle labus des fonctions. En droit franais, pendant longtemps, il y a eu une contrarit de jurisprudence au niveau de la Cour de Cassation entre la Chambre Civile et le Chambre Criminelle. Tandis que la premire cartait la responsabilit du commettant en cas dabus de fonction, la deuxime interprtait de faon large le lien de prposition et retenait la responsabilit du commettant ds linstant que lacte dommageable avait un lien avec les fonctions. Il aura fallu attendre plusieurs annes pour que lAssemble Plnire de la Cour de Cassation dcide que lorsque le prpos agit sans autorisation en dehors de ses fonctions, des fins trangres aux fonctions, le commettant ne pouvait tre dclar responsable. La Cour de Cassation adoptait donc finalement la conception de la Chambre Civile plus restrictive mais aussi plus conforme au droit et au bon sens. En droit sngalais, le COCC semble adopter une position extensive parce quil dcide article 148 En cas dabus de fonction, un lien de causalit ou de connexit avec lexercice des fonctions suffit rendre le commettant responsable . Toute la question est alors de savoir ce quil faut entendre par lien de connexit ou de causalit. La jurisprudence sngalaise ne semble pas pour le moment stre prononce sans quivoque sur ce point.

Au-del de ces observations relatives labus de fonction, il faut apporter deux prcisions. Le commettant est responsable ds linstant que le prpos semble avoir agi dans lexercice de ses fonctions. La deuxime prcision cest que le commettant ne peut chapper cette responsabilit que lorsquil parvient tablir lexistence dune cause trangre ou encore lorsque labus de fonction est manifeste. Section 3 : La responsabilit du fait des choses La responsabilit du fait des choses a une histoire. Cest elle qui a servi de prtexte la thorie du risque de SALEILLES et JOSSERAND afin de pouvoir rparer les dommages causs par des accidents anonymes pour lesquels il ntait pas possible de prouver la faute. On comprend dans ces conditions que la responsabilit du fait des choses ait connu un dveloppement prodigieux jusqu vouloir absorber les autres rgimes de responsabilit civile. Ctait dabord parce quil sagissait dun rgime de responsabilit facilitant la rparation des dommages subis par les victimes sans que celles-ci aient besoin de prouver une faute. En second lieu, il sagissait dune responsabilit nergique qui ne pouvait tre carte que par une cause trangre. Cette responsabilit sest maintenue aujourdhui mais elle a quelque peu perdu de son aura, de son importance, parce quil existe depuis quelques annes un rgime spcial de responsabilit du fait des choses, plus exactement un rgime dindemnisation des dommages causs par des accidents de circulation, par les vhicules terrestres moteur. En France, cest la loi de 1985 appele loi BADINTER qui tend amliorer la situation des victimes daccidents de la circulation. Au Sngal et pour les pays recherchant une intgration des marchs dassurances, cest le Code CIMA qui vise la mme finalit et qui est applicable aux mmes dommages, cest--dire ceux rsultant des accidents de circulation. Paragraphe 1 : Le principe gnral de responsabilit du fait des choses Ce principe gnral est consacr par larticle 137 du COCC, les articles subsquents prcisent son rgime juridique. La responsabilit du fait des choses est une responsabilit de plein droit, elle ne peut tre carte que par la survenance dun cas fortuit ou dune force majeure ou encore dune cause trangre. Cest une responsabilit qui sapplique de faon automatique, une responsabilit de plein droit. On dit encore prsomption de responsabilit pour marquer la diffrence avec la prsomption de faute. En effet, ici la personne qui va tre dclare responsable ne peut y chapper en prouvant quelle na commis aucune faute. Seuls le cas fortuit ou la cause trangre constituent pour elle un moyen dexonration. Mais alors qui va tre dclar responsable pour un rgime si lourd, si pesant ? En droit sngalais, la rponse cest le matre de la chose. En droit franais, on parle de gardien, ce qui revient au mme. Il reste alors la question de savoir qui est gardien ou matre de la chose ? Le matre de la chose ou le gardien cest celui qui a sur la chose un pouvoir dusage, de contrle et de direction. Mais, la garde ou la matrise peut tre transfre autrui comme elle peut tre clate. En principe, cest le propritaire de la chose qui en est gardien ou matre parce que cest lui qui exerce sur la chose ces trois prrogatives dusage, de contrle et de direction. Mais, il sagit dune prsomption simple parce que cette matrise peut faire lobjet dun transfert volontaire ou involontaire. La garde peut tre transfre par suite dun contrat, cest lexemple de la location dun vhicule. Dans ce cas, cest le locataire qui va devenir gardien. Mais la garde peut aussi tre transfre de faon involontaire la suite dune perte, dun vol, parce que dans ce cas le propritaire est priv de lusage, du contrle et de la direction de la chose. Lhypothse du transfert de la garde ou de la matrise est prvue par larticle 138 du COCC. Il y a tout juste prciser que le prpos ne peut tre gardien de la chose appartenant au commettant parce que dit-on que la qualit de gardien et celle de prpos sont incompatibles. Par ailleurs, la garde peut tre clate. On distingue alors entre la garde du comportement et la garde de la structure. Et, selon les circonstances, cest le gardien du comportement ou le gardien de la structure qui va tre dclar responsable. Une telle distinction nest envisageable que pour les choses ayant un dynamisme propre, qui peuvent fonctionner de faon autonome tels que la bouteille de gaz, le poste de tlvision ou encore le rfrigrateur. Lorsque le dommage est la consquence dune mauvaise utilisation on va imputer cette responsabilit celui qui utilisait la chose en tant que gardien du comportement. En revanche, lorsque le dommage est conscutif un vice de fabrication, sera dclar gardien de la structure le fabricant, cest lui qui va tre responsable. Sous rserve de ces prcisions, il arrive parfois, titre exceptionnel, quil y ait une garde collective, cest--dire que plusieurs personnes soient dclares gardiennes dune mme chose en mme temps, notamment lorsque le dommage provient du fait dune personne indtermine mais appartenant un groupe dtermin. Par ailleurs, la responsabilit du fait des choses concerne toutes choses, objets inanims ou non ayant taient lorigine dun dommage. Quil sagisse de choses inertes ou mobiles, de choses dangereuses ou pas. Et, il nest pas ncessaire quil y ait un contact direct entre la chose et la victime. Il suffit que sans la chose, le dommage ne se sera produit. Exemple : lorsquune voiture klaxonne et fait peur un piton qui tombe La responsabilit du fait des choses est une responsabilit qui milite en faveur de la victime qui est quasiment assure dobtenir rparation, sauf cas de force majeure ou de cause trangre qui peut tre le fait dun tiers, ce peut tre aussi la faute de la victime elle-mme.

Pendant longtemps cest ce principe gnral de responsabilit du fait des choses qui tait applicable toutes les choses y compris aux vhicules. Dsormais, tel nest plus le cas avec le Code CIMA qui a prvu un rgime spcial dindemnisation des victimes daccident de la circulation. Paragraphe 2 : Lindemnisation des victimes daccident de la circulation : le rgime spcial du Code CIMA

Il sagit dun rgime spcial de responsabilit du fait des choses qui est issu de la loi 95-022 du 12 juin 1995 portant le Code CIMA. Il sagit, par ce texte, dassurer lintgration juridique africaine par le droit des assurances tout en apportant une amlioration la situation des victimes de dommages causs par des vhicules terrestres moteur. Cest dabord un code dintgration parce que le Code CIMA sapplique de Dakar Brazzaville. Il est applicable tous les pays africains qui ont ratifi le texte. Cest ensuite un texte qui amliore la situation des victimes daccident de la circulation, amlioration par rapport au droit commun de larticle 137 du COCC. En effet, dsormais, de telles victimes ont droit une indemnisation quasiautomatique, indemnisation qui ne peut tre paralyse par les causes dattnuation ou dexonration classiques tels que la force majeure, le fait dun tiers ou la faute mme de la victime. Cest lassurance qui va supporter lindemnisation parce que tous les vhicules doivent tre obligatoirement assurs. Et lassurance qui doit indemniser ne peut invoquer aucun moyen de dfense, mme pas la faute de la victime sauf si cette victime a intentionnellement recherch son dommage. Donc, sauf la faute intentionnelle de la victime est de nature carter lindemnisation que devait payer lassurance. Il faut donc convenir que par rapport au droit commun, il y a l, sur ce point, une profonde amlioration. Cette amlioration se manifeste mme lorsque le conducteur du vhicule ntait pas habilit, soit parce quil navait pas son permis de conduire, ou encore parce quil sagissait dune conduite linsu du propritaire. Dans toutes ces hypothses, lassurance est tenue payer. Et sil arrivait par extraordinaire que le vhicule ne soit pas assur ou que lon ne puisse identifier le conducteur qui a pris la fuite, mme dans ce cas la victime va tre indemnise par un organisme que lon appelle le Fonds de garantie automobile. Il sy ajoute que le rgime mis en place jure avec la lenteur de la procdure judiciaire, parce que la compagnie dassurance appele payer est tenue de faire une offre dindemnisation dans un dlai dun an, et sil y a urgence, avant que les parties ne sentendent sur cette offre, une provision peut tre alloue la victime. Le juge ne peut tre saisi quau-del du dlai dun an lorsque les parties ne se sont pas entendues sur loffre qui a t faite. Il y a donc dsormais une certaine clrit dans la procdure extrajudiciaire dindemnisation. Manifestement, ces dispositions du Code CIMA amliorent la situation des victimes ds linstant que leur dommage a t caus par un vhicule terrestre moteur. En droit franais, ds linstant quun vhicule a t impliqu dans la ralisation du dommage. Il faut cependant relativiser parce que le Code CIMA comporte au moins un envers, une faiblesse ou un inconvnient. Cest que lindemnisation quil attribue est une indemnisation forfaitaire, cest ce que lon appelle le systme de barrlisation qui constitue un recul par rapport au droit commun de la responsabilit o il existe le principe de la rparation intgrale du dommage. Mais ce recul ne remet pas en cause tous les avantages vhiculs quant aux dispositions du Code CIMA quant au sort de la victime. BIBLIOGRAPHIE Abdel Kader BOYE : Larticle 121 du COCC ou le bouleversement du droit commun sngalais de la responsabilit civile, Revue sngalaise de droit, n32. DESCHAMPS : La responsabilit du fait dautrui, Dalloz 1988, chr. p.299. Laboyade DESCHAMPS : Les petits responsables, Dalloz 1988, chr. p.299 et s. DIEUNEDORT et Mountaga DIOUF : Dune causalit certaine une certaine causalit, une option ambigu du Code CIMA, Revue Sngalaise de Droit Pnal, n4 et 5, p.121 et s. Lambert FAIVRE : Labus de fonction, Dalloz 1986, chr. p.146. Hubert GROUTEL : Limplication du vhicule dans la loi du 05 juillet 1985, Dalloz 1987, chr. p.1 et s. Hubert GROUTEL : Lextension du rle de limplication du vhicule, Dalloz 1990, chr. p.263. Christian LARROUMET : Lindemnisation des victimes daccidents : lamalgame de la responsabilit civile et de lindemnisation automatique, Dalloz 1985, p.237. MAZEAUD : La faute objective, Dalloz 1984, chr. p.237 et s. MEYER : La garde en commun, RTDC 1989, p.77 (garde en commun). PEANO : Lincompatibilit entre les notions de gardien et de prpos, Dalloz 1991, chr. p.151. PUILL : Vers une rforme de la responsabilit des pre et mre du fait de leurs enfants, Dalloz 1988, chr. p.185. Andr TEUNC : La dtermination du gardien dans la responsabilit du fait des choses inanimes, JCP 1960, Iere partie, n1962. Andr TEUNC : Les causes dexonration de la responsabilit de plein droit de larticle 1384, alina 1 er du Code Civil, Dalloz 1975, chr. p.83. Catherine THIBIERGE : Libres propos sur lvolution du droit de la responsabilit, RTDC 1999, p.561 et s. Genevive VINEY : Vers un largissement de la catgorie des personnes dont on doit rpondre, Dalloz 1991, chr. p.157.

Chambres Runies, 02 dcembre 1941, Dalloz 1942, p.9, notes de RIPERT (perte la suite dun vol, transfert involontaire).

Chambres Mixtes, 28 mars 1971, JCP 1972, IIe partie, n16957. Chambre Civile, 20 octobre 1971, Dalloz 1972, p.415 (critres de la garde ou de la matrise). Cour dAppel de Paris, 05 dcembre 1976, JCP 1976, IIe partie, n18479 (garde du comportement, garde de la structure). Arrt Demours, 21 juillet 1982, Dalloz 1982, p.449, notes de CARBONNIER ou JCP 1982, II e partie, n19861 (exonration du gardien). Cour dAppel de Dakar, 18 janvier 1988, Annales Africaines 1991, p.239 et s. avec observations de Amsatou Sow SIDIBE : Quelques rflexions propos dun arrt de la Cour dAppel de Dakar sur labus de fonction du prpos. Assemble Plnire 19 mai 1988, Dalloz 1988, p.513, notes de Christian LARROUMET ou Gazette du Palais 1988, IIe partie, p.640 avec les conclusions du commissaire du gouvernement CARTER. Assemble Plnire 29 mars 1991, arrt Blieck, Dalloz 1991, p.324 ou JCP 1991, IIe partie, n21673 (important, fondamental, dpassement des trois catgories de responsabilit du fait dautrui). Chambre Civile, 09 juin 1993, Dalloz 1994, p.80 ou JCP 1994, IIe partie, n22202 (transfert volontaire de la garde). Journal Officiel du 30 octobre 1995, n56-59 : publication du Code CIMA. CHAPITRE II : LE DOMMAGE ET LE LIEN DE CAUSALITE

La responsabilit civile suppose, en plus du fait gnrateur qui est une variable, deux constantes. Cest dune part lexistence dun dommage (section 1ere) et dautre part une relation causale, une relation de cause effet entre ce dommage et le fait qui la gnr (section 2). Section 1 : La ncessit dun dommage Le dommage est aussi appel prjudice. Il consiste en une atteinte la personne ou ses biens. Il se prsente sous une forme diversifie, donc il y a plusieurs catgories de dommages (paragraphe 1er). Et il doit revtir certains caractres pour tre rparable (paragraphe 2). Paragraphe 1 : La varit des dommages Le dommage peut consister en une atteinte aux biens, cest alors un dommage matriel. Il peut se traduire par un gain manqu ou par une perte prouve. Cest ce que lon appelle le lucrum cessans et damnum emergens. Mais le dommage peut aussi consister en une atteinte lintgrit physique, il sagit alors dun dommage corporel, notamment une blessure. Il y a par ailleurs le dommage moral, celui qui ne porte pas atteinte au patrimoine mais qui porte plutt atteinte aux sentiments, cest peut tre un prjudice daffection. Cest gnralement une douleur ressentie, cest pourquoi on parle du prix de la douleur ou pretium doloris. Paragraphe 2 : Les dommages rparables Thoriquement il y en a trois. Le dommage doit tre direct, cest--dire quil doit tre la consquence du fait gnrateur, ce qui renvoie aux rapports de causalit. Par ailleurs, le dommage doit tre certain, ce qui ne pose pas de difficult lorsquil est actuel, notamment parce quil est dj ralis. Par contre, le dommage futur nest pas en principe rparable, moins quil ne sagisse de la consquence de ltat normal des choses. Mais, en ralit, on se contente dune simple probabilit de ralisation du dommage parce quil est difficile davoir une certitude absolue. Cest ce qui explique certainement quon puisse rparer ce que lon appelle la perte dune chance, notamment celle de russir son examen pour avoir t victime dun accident de circulation la veille. Or, dans ce cas, il nest pas certain que ltudiant aurait russi sil avait pass lexamen. Pour pouvoir rparer un tel prjudice, le juge va tre oblig de se rfrer un calcul de probabilit tenant compte des prestations de ltudiant au cours de cette anne. En troisime lieu, le dommage doit-il porter atteinte un intrt lgitime juridiquement protg ? En droit franais, jusquen 1970, la rponse tait positive. Ctait lpoque de la France puritaine o la Cour de Cassation rejetait de faon systmatique laction en responsabilit intente par la concubine la suite du dcs accidentel de son compagnon aux motifs que la concubine ne pouvait pas se prvaloir dun intrt lgitime juridiquement protg. Parce que le concubinage tait non seulement une situation de fait, mais il tait aussi contraire aux bonnes murs de lpoque. A partir de 1970, la Chambre mixte de la Cour de Cassation 8 a opr un revirement en acceptant laction en rparation de la concubine parce que lexigence dun intrt lgitime ntait pas prvue par la loi (article 1382 du Code Civil) pour obtenir rparation dun prjudice subi. Cette solution qui aujourdhui est le droit positif franais est plus conforme lorthodoxie juridique parce que le Code Civil navait pas conditionn la rparation dun dommage la preuve de latteinte un droit. Mais au Sngal, le COCC en fait une exigence, article 124, in fine qui dispose Le dommage est gnrateur de responsabilit sil porte atteinte un droit . Or, en droit sngalais, personne nose encore affirmer que le concubinage est
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Chambre mixte, 27 fvrier 1970, JCP 1970, IIe partie, n16305, notes de LINDON.

un droit. On peut donc convenir que laction en rparation qui serait introduite sur ce fondement a peu de chances de prosprer. Section 2 : Le lien de causalit ou la relation de causale ou de cause effet Pour quune personne soit dclare responsable, il faut que le dommage soit la consquence directe du fait gnrateur de responsabilit. On dit quil faut un lien de cause effet entre le dommage et le fait gnrateur : cest la relation causale. Cette causalit, elle doit tre prouve. Mais, il peut y avoir quelques difficults lorsque plusieurs circonstances ont concourues la ralisation du dommage pour dterminer laquelle de ces circonstances doit tre retenue comme cause du dommage. Cest lhypothse de la pluralit de causes. Paragraphe 1 : La pluralit de causes du dommage Il faut prendre un exemple pour illustrer et mieux apprcier ainsi la dlicatesse du lien de causalit lorsque plusieurs vnements se sont succds avant la ralisation du dommage final. Cest lexemple dun piton qui est bouscul par son compagnon sur lautoroute, renverser par un cycliste avant de dcder la suite du choc dun vhicule. Qui est responsable de quoi et quest-ce quil faut retenir comme cause du dommage ? A cet gard, trois thories ont t poses, mais aucune elles seules ne peut se justifier de faon satisfaisante. Il sagit respectivement de la thorie de la proximit de la cause (A), de celle de lquivalence des conditions (B) et enfin de la thorie de la causalit adquate (C). A : La thorie de la proximit de la cause Elle consiste retenir comme cause du dommage le dernier vnement intervenu avant sa ralisation. Cest un lien de proximit qui prvaut. Mais, cest une thorie aveugle et arbitraire parce quelle occulte des circonstances qui, sans elles, le dommage ne se serait pas produit. B : La thorie de lquivalence des conditions Thorie en vertu de laquelle il faut retenir comme causes du dommage tous les vnements ayant concouru sa ralisation, parce quils ont jou un rle quivalent. Si le premier terme de laffirmation est exact, le second est exagr parce que limplication des diffrents acteurs nest pas de mme degr, donc de mme responsabilit. C : La thorie de la causalit adquate Thorie qui essaie doprer un tri pour ne retenir parmi les diverses circonstances que celles qui auraient selon le cours normal des choses entran le dommage. En ralit, il faut reconnatre que lidentification de la cause peut savrer bien dlicate dans ce genre de situation, et que le dernier mot appartient au juge qui va peser en quelque sorte le degr dimplication de chaque vnement, et ventuellement imputer une part de responsabilit chaque auteur selon le degr de sa participation dans la ralisation du dommage. Cette situation de la pluralit de causes doit tre diffrencie du dommage caus simultanment par deux personnes qui commettent ensemble un dommage. Dans ce cas, elles vont tre dclares responsables in solidum, cest--dire que le juge va permettre la victime de poursuivre nimporte lequel de ses co-auteurs pour la totalit, quitte pour celui qui aurait pay se retourner contre lautre auteur. Paragraphe 2 : La preuve du lien de causalit En principe, il appartient la victime de prouver quil y a un lien de cause effet entre le dommage dont elle se prvaut et le fait gnrateur. Donc, cest lapplication du droit commun de la charge de la preuve. Mais, il peut arriver que le lien de causalit soit parfois prsum, cest notamment le cas dans le rgime de la responsabilit du fait des choses ou encore lorsque le dommage est le fait dune personne indtermine mais faisant partie dun groupe dtermin. Enfin, le juge, trs souvent, va se fonder sur des indices pour rattacher le dommage tel ou tel autre fait. BIBLIOGRAPHIE

BORE : Indemnisation pour les chances perdues, JCP 1974, Iere partie, n2620. BORE : Les recours entre co-obligs in solidum, JCP 1967, Iere partie, n2116. BORE : JCP 1971, Iere partie, n2369. CHABAS : La pluralit de causes, Dalloz 1970, p.113. EISMEIN : La commercialisation du dommage moral, Dalloz 1954, chr. p.113. EISMEIN : Le nez de Cloptre ou les affres de la causalit, Dalloz 1964, chr. p.205. Henry MAZEAUD : Bilan de quelques annes de jurisprudence en matire de rle causale, Dalloz 1970, chr. p.113. Boris STARCK : JCP 1973, Iere partie, n1745. VIDAL : Le droit rparation de la concubine et le concept de dommages rparables, JCP 1971, Iere partie, n2390.

VINEY : Lautonomie du droit rparation de la victime par ricochet par rapport celui de la victime initiale, Dalloz 1974, chr. p.3. VINEY : La pluralit de causes, Dalloz 1973, p.16. CHAPITRE III : LES EFFETS DE LA RESPONSABILITE CIVILE : LA REPARATION DU DOMMAGE

Lorsquune personne est dclare responsable, que ce soit sur le fondement de la responsabilit du fait personnel, ou quil sagisse de la responsabilit du fait dautrui ou encore de la responsabilit du fait des choses, elle va tre tenue de rparer le dommage subi par la victime. Il y a lieu par voie de consquence de sintresser la mise en uvre de cette action de responsabilit civile (section 1ere) avant de sinterroger sur ltendue de la rparation (section 2). Section 1 : La mise en uvre de laction en rparation Il y a deux aspects : cest dune part les parties laction (paragraphe 1er), cest dautre part leffectivit de laction en rparation (paragraphe 2). Paragraphe 1 : Les parties laction Le demandeur laction en responsabilit civile cest en principe la victime, cest le crancier. Mais, ce peut tre aussi les ayants droit de cette victime, notamment ses hritiers en cas de dcs compte non tenu du fait quil peut sagir de victimes par ricochet ou de personnes subroges dans les droits de la victime, notamment la compagnie dassurance. Quant au dbiteur de la rparation, il sagit de la personne dclare responsable ou de ses ayants droit, notamment sa compagnie dassurance surtout lorsque le dommage a t caus par un accident de circulation, par un vhicule terrestre moteur. Les rapports entre la victime et lauteur dclar responsable sont des rapports issus de la loi, donc des rapports qui chappent aux rgles prvues par les obligations contractuelles. Mais, cette action en responsabilit se rsout gnralement la suite dun contentieux, ce qui pose le problme de leffectivit de la rparation.

Paragraphe 2 : Leffectivit de la rparation Cette effectivit suppose que laction soit exerce devant une juridiction civile parce quil sagit dune action en responsabilit civile dont la finalit est de rparer le prjudice subi par la victime. Mais, il peut arriver que laction soit exerce devant la juridiction rpressive parce que lacte dommageable est en mme temps constitutif dune infraction pnale. La victime peut par voie principale agir en responsabilit civile en se constituant partie civile, ce qui a pour effet de dclencher en mme temps laction publique. Mais, la victime peut aussi intervenir linstance pnale aprs le dclenchement de laction publique. Lorsque la responsabilit est reconnue au plan pnal, elle le sera aussi ncessairement au plan civil en vertu de la rgle selon laquelle Il y a une identit entre la faute pnale et la faute civile . En revanche, lorsque la juridiction rpressive dcide quil ny a pas infraction, la victime ne pourra demander rparation de son prjudice quen se fondant sur un moyen diffrent de la faute telle que la responsabilit du fait des choses. La reconnaissance de la responsabilit civile a pour effet doprer la condamnation des dommages intrts de la personne dclare responsable. Il restera alors prciser ltendue de cette rparation. Section 2 : Ltendue de la rparation Il y a cet gard un principe, cest celui de la rparation intgrale (paragraphe 1er). Mais, il arrive que ce principe de la rparation intgrale subisse quelques influences dues lexistence de clauses relatives la responsabilit civile (paragraphe 2). Paragraphe 1 : Le principe de la rparation intgrale La personne qui subit un dommage a le droit de bnficier dune rparation intgrale comme si elle navait jamais subi de dommage. Il faut que la rparation recouvre exactement la totalit du dommage, tout le dommage, mais seulement le dommage (art.139 du COCC). Cette rparation se fait sous forme de dommages et intrts. Les dommages et intrts qui tendent effacer le dommage sont appels dommages et intrts compensatoires. Lorsquil sagit de dommages et intrts dus au retard, on parle de dommages et intrts moratoires. En principe, le juge, pour apprcier le prjudice, doit se situer au jour du jugement prononant la condamnation. Il devra tenir en compte, le cas chant, toutes les circonstances de lespce. Mais, il ne peut allouer la victime ni plus ni moins que ltendue de son prjudice sous rserve de lexistence de certaines clauses de responsabilit.

Paragraphe 2 : Les clauses relatives la responsabilit civile Il y en a plusieurs varits. Certaines de ces clauses tendent limiter ou carter la responsabilit civile. Ces clauses sont prvues par les articles 151 et suivants du COCC qui disposent que Sont valables les clauses par lesquelles les parties, dun commun accord, tendent limiter leurs obligations, condition de ne pas faire disparatre totalement leur responsabilit . Les clauses qui limitent la responsabilit sont appeles clauses limitatives de responsabilit civile. Celles qui cartent totalement la responsabilit sont appeles clauses ellisives de responsabilit ou clauses dirresponsabilit. De telles clauses sont en principe nulles surtout en matire de responsabilit dlictuelle parce que les rgles y sont dordre public. Par ailleurs, il existe aussi ce que lon appelle les clauses pnales, ce sont des clauses par lesquelles les parties fixent lavance de faon forfaitaire le montant des dommages et intrts payer en cas dinexcution totale, partielle ou dfectueuse. De telles clauses simposent non seulement aux parties, mais aussi au juge. Mais, en droit franais, afin dviter que lune des parties en abuse, la loi reconnat au juge le pouvoir de rduire les clauses pnales manifestement excessives. Il nexiste pas en droit sngalais une habilitation de cette nature tel enseigne quon peut craindre que la partie conomiquement plus forte ne parvienne imposer son contractant une clause pnale draisonnable. SOUS-TITRE II : LES AUTRES SOURCES DOBLIGATIONS LEGALES A ct de la responsabilit civile, le COCC a prvu dautres hypothses dans lesquelles des personnes vont tre soumises des obligations sans lavoir voulu. Cest ce quon appelle en droit franais les quasi-contrats et que le COCC appelle les autres sources dobligations qui sont respectivement la gestion daffaires (chapitre I), lenrichissement sans cause et la rptition de lindu (chapitre II). Ces obligations lgales sont rglementes par les articles 157 et suivants du COCC. CHAPITRE I : LA GESTION DAFFAIRES Elle peut tre dfinie schmatiquement comme limmixtion dun tiers dans les affaires dautrui. Cest ce que traduit de faon plus prcise larticle 157 du COCC qui dispose : Celui qui, spontanment, administre utilement laffaire dautrui sans lopposition du matre de laffaire, est tenu de poursuivre sa gestion jusqu ce que le matre de laffaire ou ses hritiers puissent y pourvoir . A travers cette dfinition et ce quelle sous-entend, on peut en dduire dune part les conditions de la gestion daffaires (section 1ere) et dautre part ses effets (section 2). Section 1 : Les conditions de la gestion daffaires Il y en a deux sries. Il y a certaines conditions qui sont relatives aux actes de gestion (paragraphe 1 er), il y en a dautres qui concernent les intresss (paragraphe 2). Paragraphe 1 : Les actes de gestion Les actes susceptibles dentrer dans le champ, dans le domaine de la gestion daffaires sont varis. Dabord, il peut sagir dactes matriels, exemple : rparer la porte de son voisin qui est absent. Mais, il peut aussi sagir dactes juridiques, peu importe quil sagisse dactes dadministration, dactes conservatoires ou encore dactes de disposition. Ce peut tre conclure une location, vendre un bien qui risque dtre dtruit ou passer un contrat. Toutefois, il ne peut y avoir de gestion daffaires pour les actes qui sont intimement lis la personne, par exemple on ne peut, par gestion daffaires, intenter une action en divorce la place dautrui. Sous cette rserve, il est possible de passer, daccomplir aussi bien des actes matriels que des actes juridiques. Il faut en plus dans lopration de gestion daffaires que certaines conditions soient remplies en la personne des diffrents acteurs.

Paragraphe 2 : Les conditions relatives au grant et au gr Le grant cest celui qui simmisce dans les affaires dautrui, cest celui qui intervient dans les affaires dautrui. Il na pas besoin dtre capable parce quon est pas en matire contractuelle. Par ailleurs, lintervention du grant doit tre spontane, le grant ne doit avoir aucun intrt dans laffaire quil gre, mme pas un intrt moral. Il doit tre totalement anim par une intention altruiste, une intention dsintresse. A dfaut, il ny a pas de gestion daffaires. En outre, lintervention du grant doit avoir t utile, mais cette utilit sapprcie au moment de lacte de gestion, parce que postrieurement cet acte peut avoir t inutile. En ce qui concerne le gr quon appelle encore matre de laffaire, sa capacit nest pas requise ni son consentement. Toutefois, il peut sopposer lintervention du tiers, mais alors il ny a plus de gestion daffaires.

Lorsque ces conditions sont runies, la loi cre des obligations sur la tte des intresss. Section 2 : Les effets de la gestion daffaires Ces effets sont issus de la loi, ils sont indpendants de la volont des parties. Il faut les apprcier par rapport au grant (paragraphe 1er) et par rapport au gr (paragraphe 2). Paragraphe 1 : La situation du grant Il y a des obligations qui sont mises la charge du grant, ces obligations se prsentent sous la forme dun triptyque. Le grant est dabord tenu dune obligation de persvrance, cest--dire une fois quil a commenc la gestion, il doit aller jusquau bout, il ne peut pas sarrter mi-chemin. La loi dit : Jusqu ce que le matre de laffaire ou ses hritiers puissent y pourvoir . Le grant est ensuite tenu une obligation de diligence parce quil doit grer laffaire dautrui en bon pre de famille, en homme prudent, diligent et avis. Par consquent, toute faute engage sa responsabilit. Le grant est enfin tenu une obligation de reddition de compte. Il doit rendre compte de sa gestion, notamment les actes quil a accomplis, les dpenses quil a effectues et leurs justifications. A partir de ce moment, des obligations rpondent en chos la charge du matre de laffaire. Paragraphe 2 : La situation du gr matre de laffaire Le gr est tenu dune obligation principale qui consiste rembourser au grant ses dbours, cest--dire les frais occasionns par la gestion. Mais, le gr nest tenu de restituer que les dpenses utiles et non futiles. Par ailleurs, prcise larticle 159, alina 2 du COCC : Le gr est tenu des engagements pris par le grant en son nom . Par voie de suite, les effets de ces engagements vont tre supports par le matre de laffaire. Finalement, en labsence de tout accord de volonts entre le grant et le gr, la loi a cr des obligations aussi bien lgard du matre de laffaire qu lgard du tiers intervenant dans les affaires dautrui. Il en va aussi de mme lorsquil y a enrichissement injuste. BIBLIOGRAPHIE GORE : Le fondement de la gestion daffaires, source autonome et gnrale dobligations, Dalloz 1953, chr. p.39.

CHAPITRE II : LENRICHISSEMENT INJUSTE La morale la plus lmentaire rprouve que lon puisse senrichir sans aucune justification, surtout au dtriment dautrui. On comprend alors que le droit ne puisse rester indiffrent une telle injustice. Cest pourquoi, en droit franais, en dehors de tout texte, la jurisprudence a dcid en des termes solennels et incisifs que celui qui senrichit injustement aux dpens dautrui est tenu de restituer jusqu du concurrence. Cest ce que lon appelle laction de in rem verso que le COCC a expressment consacr larticle 160. Cest lenrichissement sans cause (section 1ere) qui connat dans son application une certaine varit que lon appelle la rptition de lindu (section 2). Section 1 : Le principe de lenrichissement sans cause Aux termes de larticle 160 du COCC : Celui qui, en labsence dun acte juridique valable, sest enrichi aux dpens dautrui est tenu de lindemniser dans la mesure de son propre enrichissement jusqu concurrence de lappauvrissement . Il y a des conditions (paragraphe 1er) dont la runion produit des effets (paragraphe 2). Paragraphe 1 : Les conditions de lenrichissement sans cause Il y a des conditions dordre conomique et des conditions de nature juridique. - Dabord les conditions dordre conomique : cest le dplacement dun lment de patrimoine, celui de lappauvri vers celui de lenrichi. Lappauvrissement doit avoir pour consquence lenrichissement et inversement. En dautres termes, lappauvrissement doit tre corrlatif lenrichissement, lun doit tre la consquence de lautre. - Il y a ensuite les conditions dordre : cest que lenrichissement ne peut pas tre expliqu, il ne peut pas tre justifi par un titre, ni par la loi, ni par un contrat. Il a lieu sans aucune explication juridique.

Par ailleurs, pour quil y ait enrichissement sans cause, il faut que la personne appauvrie nest pas sa disposition un autre moyen de droit lui permettant dobtenir satisfaction. Cest ce que lon appelle la subsidiarit de laction de in rem verso, cest--dire que cette action ne peut tre exerce que lorsque lappauvri ne peut faire autrement. Enfin, lexercice de laction est aussi conditionn par labsence de faute de lappauvri, sinon laction sera dclare irrecevable. Paragraphe 2 : Les effets de lenrichissement sans cause Leffet essentiel cest laction accorde la personne appauvrie, action qui lui permet de rcuprer jusqu concurrence de ce dont elle sest appauvrie. Cest donc une action en restitution, une action en indemnisation. La personne appauvrie ne peut obtenir plus que ce quelle a perdu. Elle ne peut non plus obtenir moins que ce quelle a perdu. Cest ce que lon appelle la rgle du double plafond ou de la double limite. On veut viter quen recevant plus que ce quelle a perdu, elle-mme ne se trouve dans une situation denrichissement sans cause. Mais, cette rgle peut parfois sembler inquitable, cause pour laquelle elle est de plus en plus conteste. Section 2 : La rptition de lindu Cest une application de lenrichissement sans cause qui est rglemente par les articles 187 et suivants du COCC. Le support de la rptition de lindu peut tre traduit par cette disposition : Celui qui, par erreur ou sous leffet de la violence, effectue un paiement sans cause ou excute un contrat entach de nullit, peut demander la rptition de lindu sous rserve des dispositions particulires aux incapables et aux contrats contraires aux bonnes murs . Il y a des conditions (paragraphe 1er) qui justifient la rptition de lindu (paragraphe 2). Paragraphe 1 : Les conditions de la rptition de lindu Il faut avoir effectu un paiement qui ntait pas d, soit parce que le paiement tait sans cause, soit parce quil a t effectu par suite dune violence, soit enfin parce quil est le rsultat de lexcution dun contrat nul. Celui qui paie on lappelle le solvens, celui qui reoit le paiement on lappelle laccipiens. Lorsquun tel paiement est effectu, il est indu. tant indu, il ne peut tre maintenu. Cest pourquoi il est refoul par le droit : cest laction en rptition. Paragraphe 2 : La mise en uvre de laction en rptition Cette action appartient celui qui a pay. Il a le droit de rpter ce quil a pay, il a le droit de demander la restitution de ce quil a pay. Mais, lobjet de la restitution va varier selon que laccipiens tait de bonne ou de mauvaise foi compte non tenu de la rgle nemo auditur ou de la rgle selon laquelle Lincapable nest tenu restitution que dans la mesure de son enrichissement art.187, in fine du COCC. Sous rserve de ces prcisions, lorsque laccipiens est de mauvaise foi, cest--dire quil savait que le paiement ntait pas d, alors il va restituer non seulement ce quil a reu mais aussi les fruits de ce quil a reu. Si ce quil a reu a t alin ou sil a pri par cas de force majeure, dans ce cas laccipiens de mauvaise foi doit restituer la valeur de la chose au jour du remboursement. En revanche, si laccipiens tait de bonne foi, cest--dire quil ne savait pas quil recevait un paiement indu, dans ce cas, il restitue la chose reue dans ltat o elle se trouve mais sans les fruits. Si la chose a t aline, il restitue le prix de vente. Mais, si la chose a pri par cas de force majeure, il est libr. Mais, celui qui rpte lindu, cest--dire celui qui a pay et qui rclame restitution doit rembourser les dpenses utiles et les amliorations apportes la chose : ce sont les impenses.

BIBLIOGRAPHIE CHAUVET : La rptition de lindu, Dalloz 1985, p.302. GHESTIN : Lerreur du solvens, Dalloz 1972, chr. p.277. ROMANI : La faute de lappauvri, Dalloz 1983, chr. p.127.

DEUXIEME PARTIE : LE REGIME GENERAL DES OBLIGATIONS

Une fois quon a identifi les sources de lobligation, on sait dsormais que lorigine ne peut tre que lgale ou conventionnelle. Il y a donc une dualit des sources de lobligation. Ds lors, il sagira ici dtudier lensemble des rgles qui sont applicables toutes les obligations quelle que soit leur source.

On sait que lobligation est une valeur patrimoniale parce quelle est susceptible de faire lobjet dune valuation pcuniaire. Or, un droit patrimonial est toujours susceptible de faire lobjet dun transfert. Il peut tre transmis dune personne une autre, il peut circuler parce quil sagit dune valeur marchande. Cest prcisment parce quil sagit dune valeur marchande que lobligation a besoin dtre protge, surtout pour les cranciers qui sont sans garantie, les cranciers chirographaires qui ne peuvent compter que sur le patrimoine de leur dbiteur, leur droit de gage gnral. Enfin, lobligation na pas une vie ternelle, elle est appele disparatre : cest alors lhypothse de lextinction de lobligation. Par consquent, il y a trois chapitres : la transmission de lobligation (chapitre I), lextinction de lobligation (chapitre II) et la protection de lobligation (chapitre III). CHAPITRE I : LA TRANSMISSION DE LOBLIGATION Lobligation peut tre transmise. Les voies, les techniques de transmission peuvent se ramener deux variantes. Soit lobligation est transmise sans aucun changement, cest la mme obligation qui a t transfre. Soit lobligation est transfre mais aprs tre modifie, aprs tre transforme : elle a subi une mutation. Dans le premier cas, il sagit de la cession dobligation et de la subrogation (section 1ere). Dans le second cas, il sagit de la dlgation et de la novation (section 2). Section 1 : La cession dobligation et la subrogation Il faut envisager ici deux hypothses : la premire cest la cession dobligation (paragraphe 1er) et la seconde la subrogation (paragraphe 2). Paragraphe 1 : La cession dobligation Il y a dune part la cession de crance (A) et dautre part la cession de contrat (B). A : La cession de crance Cest une convention par laquelle une personne, le cdant, transmet sa crance une autre, le cessionnaire. Quant au dbiteur cd, il ne participe pas lopration, il la subi. Tout au plus doit on laviser de lexistence de la cession de crance par une notification. partir de ce moment, le dbiteur cd doit sexcuter entre les mains du cessionnaire. Mais, sil payait au cdant, il aurait mal pay, il serait amen payer deux fois. Cest ladage selon lequel : Celui qui paie mal, paye deux fois . Sous cette rserve, la cession de crance est une convention, en tant que telle elle est soumise aux conditions gnrales de validit des contrats. Si toutes les conditions sont runies, cest partir de ce moment que sopre la transmission de lobligation. Lobligation est transfre du patrimoine du cdant celui du cessionnaire qui devient automatiquement le crancier du dbiteur cd. Mme si le cessionnaire a acquis la crance au dessous de sa valeur, il devient crancier pour la valeur normale initiale. Mais, la cession de crance nentrane pas un changement de lobligation : cest la mme obligation, celle qui existait entre le cdant et le dbiteur cd qui est transfre au cessionnaire. Par voie de suite, le dbiteur cd peut opposer au cessionnaire les mmes exceptions quil aurait pu opposer au cdant. Le cdant ne garantit pas au cessionnaire la solvabilit du dbiteur, il lui garantit tout simplement lexistence de la crance et cette crance est transmise en mme temps que les accessoires qui laccompagnent. B : La cession de contrat Dans la cession de contrat cest le contrat dans son entier qui est cd. La diffrence avec la cession de crance cest que le dbiteur cd ici fait partie de lopration. Il doit ncessairement y consentir, la cession de contrat ne peut avoir lieu sans son consentement. Comme il sagit dun contrat, il va falloir respecter les conditions gnrales de validit. Ensuite, il faut prciser quen principe tous les contrats sont cessibles, peuvent faire lobjet dune cession, sauf si la loi en dispose autrement. On retrouve les mmes effets que dans la cession de crance, cest--dire que cest le mme contrat qui est cd. Par consquent, il est possible de soulever des exceptions pour les opposer lautre partie. Il faut simplement signaler que parfois cest la loi elle-mme qui impose le transfert de convention, notamment en matire de changement dun immeuble lou ou encore en cas de changement dans la personne de lemployeur. Paragraphe 2 : La subrogation La subrogation peut avoir une double physionomie : la premire cest la subrogation relle, cest--dire quune chose est remplace par une autre chose dans un patrimoine dtermin. Mais, nous cest la subrogation personnelle qui nous intresse. Cest lorsquune personne paie la place du dbiteur et prend la place du crancier qui elle vient de payer. La subrogation opre donc une substitution de personne, une

substitution de crancier. partir de cette subrogation, le dbiteur est tenu de payer entre les mains de celui qui a dsintress son crancier. Il se peut que le paiement effectu soit partiel, dans ce cas, la subrogation ne peut pas porter atteinte aux droits du subrog qui va primer le subrogeant en cas de concours. Dans la subrogation, cest la mme obligation qui est transmise. Par consquent, on peut soulever les exceptions lies lobligation pour les opposer le cas chant. La subrogation peut tre conventionnelle, elle peut aussi tre lgale, notamment lorsque le dbiteur est tenu avec dautres. Section 2 : La dlgation et la novation Ici, la transmission de lobligation sopre avec mutation, cest--dire aprs changement. Cest une nouvelle obligation qui se cre, totalement diffrente de lancienne, ce qui entrane certaines consquences. Paragraphe 1 : La dlgation Cest un mcanisme par lequel une personne, le dlgant, donne instruction une autre, le dlgu, de sengager auprs dune troisime personne quon appelle le dlgataire. Du fait de cette opration, le dlgataire devient le nouveau crancier du dlgu. Mais, il faut distinguer selon deux types de dlgation : selon que la dlgation est parfaite ou imparfaite. - Lorsquil sagit dune dlgation parfaite, le dlgant est totalement libr vis--vis du dlgataire. En ce sens, la dlgation parfaite ne prsente pas dintrts pour le dlgataire qui va se retrouver avec un dbiteur quil ne connat pas et dont il nest pas sr de la solvabilit. - Par contre, il y a dlgation imparfaite quand, mme lorsque aprs la dlgation, le dlgant demeure toujours li vis--vis du dlgataire qui se retrouve avec deux dbiteurs : le dlgu et le dlgant. lchance, le dlgataire va dabord sadresser au dlgu et si celui-ci est insolvable, il pourra toujours se retourner contre le dlgant, son dbiteur originel. Cest pourquoi on dit que la dlgation imparfaite constitue une vritable garantie pour le dlgataire. Dans la dlgation, cest une nouvelle obligation qui se cre. Par consquent, on ne peut soulever dexceptions. La dlgation opre en effet une mutation de lobligation. Paragraphe 2 : La novation Cest une convention par laquelle les parties dcident de remplacer lobligation ancienne par une obligation nouvelle. Les parties dcident donc de mettre fin une obligation ancienne pour la remplacer par une nouvelle obligation. Il sagit dune convention soumise aux conditions gnrales de validit des conventions, mais en plus, il y a des conditions spcifiques. - La premire cest que la novation suppose une obligation teindre, donc une obligation valable : cest lancienne obligation. - La seconde cest quil faut que les parties aient lintention de nover : cest ce que lon appelle animus novandi. Si ces conditions sont runies, la transmission de lobligation sopre. La novation produit deux effets, un effet extinctif et un effet constitutif, la cration de lobligation nouvelle. partir de l, les parties ne peuvent plus invoquer les exceptions qui taient lies lancienne obligation. Il y a une mutation de lobligation par la novation. En conclusion, la valeur patrimoniale constitue par lobligation peut circuler dun patrimoine un autre. Les techniques utilises par le droit pour y aboutir soit maintiennent lobligation telle quelle, soit la transforment avec un rgime juridique diffrent selon les cas. La circulation de lobligation, ncarte cependant pas son extinction. CHAPITRE II : LEXTINCTION DE LOBLIGATION Leffet normal dune obligation cest dtre excute et cest le mode normal dextinction de lobligation. Lobligation peut en effet tre teinte et le crancier satisfait (section 1ere), mais elle peut aussi steindre sans quil y ait aucune satisfaction (section 2). Section 1 : Lextinction de lobligation avec satisfaction du crancier La satisfaction du crancier peut tre totale (paragraphe 1er), cest parce quil a t pay. Mais, cette satisfaction peut aussi tre indirecte ou partielle (paragraphe 2) parce que le crancier na pas reu exactement ce quoi il sattendait. Paragraphe 1 : La satisfaction totale : le paiement Il faut dabord commencer par faire une prcision smantique. Payer en droit cest excuter une obligation quelle quelle soit. Ce nest pas seulement verser une somme dargent. Le menuisier qui livre une armoire commande paie, comme

le locataire qui verse un loyer paie. Excuter une obligation, cest cela payer en droit. Bien souvent, il sagit de sommes dargent, mais se peut ne pas tre le cas. Sous rserve de ces considrations, le paiement en droit doit tre envisag autour de deux axes : il y a des rgles qui concernent tous les paiements (A), il y en a dautres qui ne sappliquent quaux paiements de sommes dargent (B). A : Les rgles communes tous les paiements Il y en a plusieurs, certaines concernent les parties au paiement, dautres la date et au lieu du paiement, dautres encore lobjet du paiement, au refus de recevoir paiement ou encore limputation des paiements, enfin lindivisibilit du paiement. - Dabord les parties au paiement : celui qui paie on lappelle le solvens, cest le dbiteur ou ses ayants droit ou ses reprsentants. Celui qui reoit le paiement on lappelle laccipiens, cest le crancier ou ses hritiers ou reprsentants. - Quant la date du paiement : en principe, le paiement se fait ds la naissance de lobligation, immdiatement, moins que son exigibilit ne soit diffre parce que lobligation est assortie de modalits que nous avons dj vues, cest-dire le terme et la condition. - Quant au lieu du paiement : il y a un principe, cest que la dette est qurable, elle nest pas portable, cest--dire quil appartient au crancier daller rclamer, daller qurir sa dette au domicile du dbiteur. Mais, il sagit dune rgle suppltive que la volont des parties peut carter. - Il y a par ailleurs lobjet du paiement : cest--dire ce quil faut payer. Le dbiteur doit payer exactement ce qui a t convenu et pas autre chose. Cest ce que lon appelle la rgle de lidentit entre lobjet du paiement et lobjet de lobligation. - Il y a en outre lhypothse o le dbiteur effectue un paiement que le crancier refuse de recevoir. Que faut-il faire alors ? Il y a la procdure des offres relles qui consiste adresser au crancier une notification officielle de payer, et sil persiste dans son refus, solliciter du juge une autorisation de consigner lobjet du paiement et le dbiteur est libr. - Il y a aussi le problme de limputation des paiements. Cest lhypothse o un dbiteur doit plusieurs dettes au mme crancier. Il effectue un premier paiement qui est insuffisant pour teindre toutes les dettes. La question est alors de savoir quelle dette il a entendu teindre. Le principe cest que le dbiteur est libre didentifier la dette quil veut teindre. Mais en ralit, il sagit dune libert encadre. Dabord parce quil ne peut teindre que les dettes qui sont gales ou infrieures au paiement effectu. Ensuite, il faut dabord payer les intrts avant le capital. Si le dbiteur ne procde pas limputation, le crancier le fera sa place mais en lui dlivrant une quittance. Si ni le dbiteur ni le crancier ne procde limputation, alors la loi a prvu des rgles suppltives. Il faut dabord teindre les dettes que le dbiteur avait intrt teindre, notamment celles qui sont assorties de garanties ou qui produisent intrts. galit dintrts, il faut teindre les dettes les plus anciennes. galit danciennet, il faut teindre les dettes de faon proportionnelle. - Enfin, il faut souligner que le paiement est indivisible, cest--dire que le crancier nest jamais tenu daccepter un paiement partiel. Cest la totalit de lobligation qui doit tre excute par le dbiteur. Lensemble de ces rgles sont applicables tous les paiements quels quils soient. Le paiement dobligations de sommes dargent obit en plus des rgles particulires. B : Les rgles relatives au paiement de sommes dargent Lobligation pcuniaire est soumise des rgles spcifiques. - Il y a en premier lieu ce que lon appelle le principe du nominalisme montaire. Cela signifie quen droit la monnaie est statique, elle vaut toujours sa valeur nominale. Peu importe les fluctuations quelle peut subir : 1 franc CFA vaudra toujours 1 franc CFA aussi lointaine que puisse tre la date du paiement. Par consquent, le droit ignore les variations montaires avec le principe du nominalisme. Ce qui peut susciter de srieuses difficults surtout pour les parties engages dans des contrats de longue dure. La rigueur du nominalisme montaire incite les parties insrer dans leur contrat certaines clauses leur permettant de pouvoir rengocier les termes du contrat ou radapter le contrat en cas de variation montaire. Ce sont notamment les clauses dindexation ou dchelle mobile ou encore les clauses de rvision ou dadaptation. - En second lieu, le paiement doit se faire en monnaie ayant cours lgal, cest--dire chez nous en franc CFA. Toutefois, il faut souligner que dans les relations internationales, il est permis aux parties dinsrer des clauses valeur or ou monnaie trangre qui leur permettent dcarter la monnaie nationale. - Il y a enfin le cours forc de la monnaie, cest--dire que dsormais il nest plus possible de convertir les billets de banque par de lor. En conclusion, le droit montaire fait lobjet dun contrle rigoureux parce que la monnaie fait partie des aspects de la souverainet dun Etat.

Paragraphe 2 : La satisfaction indirecte du crancier Ce sont des hypothses dans lesquelles le crancier ne reoit pas exactement ce qui lui est d et pourtant le dbiteur est libr. On comprend alors pourquoi il nest que partiellement satisfait. Cela renvoie deux ralits : il y a dune part la dation en paiement (A), il y a dautre part la compensation (B). A : La dation en paiement On parle de dation en paiement lorsque le dbiteur, pour se librer, remet au crancier qui laccepte autre chose que ce qui tait convenu. Le dbiteur doit par exemple 100.000 francs, il remet titre de paiement un poste tlviseur au crancier. Donc, celui-ci ne reoit pas exactement ce qui a t convenu. Cest donc une exception la rgle de lidentit entre lobjet du paiement et lobjet de lobligation. Par ailleurs, le dbiteur doit tre propritaire de la chose quil remet parce quil ne peut pas transfrer plus de droit que lui-mme na. Si le crancier accepte, il ne pourra plus invoquer lancienne obligation et le dbiteur est libr. B : La compensation Cest un mcanisme par lequel deux parties qui sont respectivement la fois crancire et dbitrice lune de lautre dcident dteindre leurs obligations concurrence de la plus faible. Cest lhypothse des personnes ayant sur elles des dettes rciproques. La compensation est un raccourci qui vite le double paiement. Il faut que les deux dettes arrivent chance, quelles soient devenues exigibles. Mais, il y a des obligations quon ne peut compenser, notamment les crances alimentaires ou encore les dettes de lEtat. La compensation opre extinction des obligations concurrence de la plus faible.

Section 2 : Lextinction de lobligation sans satisfaction du crancier Il sagit de situations singulires parce que le dbiteur va tre libr sans avoir pay. On comprend alors que le crancier ne soit pas satisfait. Il y a deux principales hypothses : dune part il y a la remise de dette (paragraphe 1 er) et dautre part la prise en compte par le droit du facteur temporel : cest la prescription libratoire ou extinctive (paragraphe 2). Paragraphe 1 : La remise de dette La remise de dette est rglemente par les articles 210 et suivants du COCC. Mais, il y a lieu doprer une distinction car la remise de dette peut prendre deux formes. Il peut sagir dune convention (A), mais il peut aussi sagir dune prsomption de libration, dune prsomption de paiement (B). A : La remise de dette proprement dite Cest la situation dans laquelle le crancier libre le dbiteur de son obligation. Le crancier renonce volontairement son droit. Cest donc un acte abdicatif et cette remise de dette peut tre totale ou partielle. B : La prsomption de paiement Cette situation est prvue par larticle 211 du COCC. Elle intervient lorsque le crancier remet volontairement son titre de crance au dbiteur. Dans un telle hypothse, la loi en dduit que cest parce que le dbiteur a pay, parce quon ne comprend pas pourquoi le crancier remettrait son titre de preuve sans avoir t pay. Mais, il faut quil sagisse dune remise volontaire, ce qui exclut les hypothses de perte ou de dpossession involontaire. Mais, il ne sagit que dune prsomption simple. Par voie de consquence, le crancier peut rapporter la preuve contraire, cest--dire que malgr la remise du titre, le dbiteur na pas pay. Cette preuve peut tre rapporte par tous moyens. dfaut, le dbiteur est libr sans que le crancier obtienne satisfaction. Il en va aussi de mme lorsquil y a prescription. Paragraphe 2 : La prescription libratoire ou extinctive On peut dfinir la prescription comme lcoulement dun temps au-del duquel on acquiert ou on perd un droit. Dans le premier cas, on parle de prescription acquisitive et dans le second cas de prescription extinctive ou libratoire. Cest prcisment celle-ci qui permet au dbiteur de se librer sans avoir pay.

Quel est alors le dlai au-del duquel le dbiteur est libr ? Il y a un dlai de droit commun, celui qui a son support dans larticle 222 du COCC qui dispose que : Sauf disposition contraire de la loi, le dlai de la prescription extinctive de droit commun est de 10 ans . Mais, il peut y avoir des prescriptions abrges compte tenu de la nature des obligations en cause. Ainsi par exemple, aux termes de larticle 224 du COCC : Les obligations excution priodique se prescrivent par 5 ans : exemple des loyers ou des arages. Mais, la prescription peut aussi tre dune anne, notamment pour les moluments, les honoraires ou les frais dhtel. Sous rserve de ces dlais de prescription abrge, le point de dpart du dlai cest le lendemain du jour o lobligation est devenue exigible, et le dlai se compte par jour et non par heure. Il arrive que ce dlai soit suspendu ou interrompu. Lorsque la prescription est suspendue, le temps qui a couru avant la suspension va tre comptabilis lorsque le dlai va recommencer courir. Par contre, lorsque le dlai est interrompu, le temps qui a couru avant linterruption est totalement effac. Cest un nouveau dlai qui va recommencer courir. Les causes de suspension sont ltat dincapacit lgale du crancier ou encore la force majeure empchant de poursuivre lexcution force de lobligation. Quant aux causes dinterruption, cest notamment laveu du dbiteur ou la citation en justice. Il faut enfin prciser quil y a des dlais de prescription qui ne peuvent tre ni suspendus ni interrompus. On les appelle des dlais prfix. Le dbiteur ne peut renoncer lavance la prescription extinctive. Il peut linvoquer tout tape de la procdure, mais le juge ne peut pas invoquer doffice la prescription. La prescription opre un effet extinctif, mais le crancier pourra toujours dfrer le serment au dbiteur. Lorsque la prescription est accomplie, le dbiteur ne pourra plus tre inquit pour cette obligation. Mais, si malgr tout il sexcute au-del de la prescription, il ne pourra pas en rclamer restitution. CHAPITRE III : LA PROTECTION DE LOBLIGATION Lobligation est une valeur patrimoniale, elle a de ce fait besoin dtre protge, surtout en faveur des cranciers qui nont pas de garanties particulires, les cranciers chirographaires. Mais, on sait que pour ces cranciers, la loi a prvu en leur faveur des actions qui tendent conserver le patrimoine de leur dbiteur : il sagit respectivement de laction oblique et de laction paulienne. Mais, au-del de cette protection spcifique, lobligation peut tre protge par deux voies : lune tient sa nature et cela renvoie la pluralit dobligations (section 1ere). Mais, lobligation peut aussi tre protge dans son excution par la contrainte, cest alors lexcution force (section 2). Section 1 : Les obligations plurales Il peut arriver quune obligation ait plusieurs objets ou plusieurs sujets. Dans le premier cas, il sagit dobligations objets multiples (paragraphe 1er) et dans le second cas dobligations sujets multiples (paragraphe 2). Paragraphe 1 : Les obligations objets multiples Le schma le plus simple cest quil y ait une seule obligation avec un seul sujet. Mais parfois, la ralit est diffrente parce quon rencontre soit des obligations conjonctives ou cumulatives, soit des obligations facultatives, soit des obligations alternatives. - Il y a obligations conjonctives ou cumulatives lorsque le dbiteur doit plusieurs objets en mme temps au mme crancier. Le dbiteur doit par exemple une armoire, un poste tlviseur, 50.000 francs CFA. - Par contre lobligation est dite alternative lorsque elle renferme deux objets, mais un seul est d par le dbiteur. Par exemple, le dbiteur doit un bracelet ou une montre. Mais, lorsque lun des objets disparat, notamment par cas fortuit, lobligation devient pure et simple. - Il y a enfin lobligation facultative dans laquelle le dbiteur est tenu dun seul objet, mais le crancier accepte le cas chant quil puisse excuter une autre prestation. Paragraphe 2 : Les obligations sujets multiples Dans cette hypothse cest quil y a soit plusieurs dbiteurs ou soit plusieurs cranciers. Le principe aurait d tre quon parle dobligations conjointes (A), mais la garantie se trouve dans lobligation solidaire (B). A : Lobligation conjointe

Avec lobligation conjointe chaque sujet subit une fraction de lobligation, ou a droit une part de cette obligation. Cest lexemple dun de cujus qui laisse 100.000 francs dactif et 4 hritiers. Chaque hritier a droit 25.000 francs. Et, si le dfunt avait laiss 100.000 francs de dette, chaque hritier naurait supporter que 25.000 francs. Ce sont ces deux aspects que traduit lobligation conjointe. Chacun droit sa cte part, chacun subit une fraction de la dette. Par consquent, le crancier devra poursuivre successivement les 4 hritiers, ce qui peut paratre long et fastidieux et qui constitue un inconvnient pour le recouvrement de la crance. Lobligation solidaire permet de remdier cette situation. B : Lobligation solidaire Lorsquil y a plusieurs cranciers pour une seule obligation, on parle de solidarit active, cest--dire nimporte lequel des cranciers peut poursuivre le dbiteur pour la totalit des obligations. Mais, cette solidarit active prsente peu dintrts pour les autres cranciers parce quelle ne constitue pas une garantie. Le dbiteur qui paie est libr lgard de tous et le sort des autres cranciers dpend du crancier qui a reu paiement et qui devra rpartir ce quil a reu avec les autres cranciers. En revanche, la solidarit passive constitue effectivement une garantie. Cest lhypothse o il y a un crancier et plusieurs dbiteurs qui doivent la mme obligation. Dans ce cas, le crancier peut poursuivre nimporte lequel des dbiteurs pour la totalit. Et, il va choisir le dbiteur qui lui parat le plus solvable. Et, si lun des dbiteurs est insolvable, cette insolvabilit ne sera pas supporte par le crancier, mais par les autres co-dbiteurs. Mais, la solidarit ne se prsume pas, elle peut tre conventionnelle, elle peut aussi tre dorigine lgale. Le dbiteur qui a pay la totalit a une action rcursoire contre les co-dbiteurs. Mais, il devra diviser ses poursuites et rclamer chaque co-dbiteur une fraction de la dette. En dautres termes, le dbiteur qui paie ne bnficie pas de la solidarit. Il y a par ailleurs ce que lon appelle les effets secondaires de la solidarit en ce sens que tous les actes qui sont faits contre lun des dbiteurs sont censs tre dirigs contre tous. De mme, les actes accomplis par un dbiteur sont censs tre faits par tous les dbiteurs. Cest ce que lon appelle le systme de la reprsentation mutuelle entre co-obligs, entre codbiteurs. En conclusion, il faut distinguer lobligation solidaire de lobligation in solidum. Cette dernire ne renferme pas deffets secondaires. Par exemple, dans lhypothse dun dommage caus par plusieurs auteurs, ces co-auteurs sont tenus in solidum en ce sens que la victime peut poursuivre nimporte lequel dentre eux pour la totalit de lobligation due. Section 2 : La contrainte dans lexcution de lobligation Lorsquun dbiteur ne sexcute pas, on sait que le crancier a plusieurs alternatives. Il peut, si on est dans le cas dun contrat synallagmatique, invoquer lexception dinexcution, il peut aussi demander la rsolution du contrat. Et sil a subi un prjudice, engager la responsabilit du dbiteur. Mais, il nest pas exclu que le crancier veuille que son dbiteur excute lobligation due et au besoin par la contrainte. Cest lexcution force qui prsente plusieurs modalits (paragraphe 2), mais avec des conditions pralables (paragraphe 1e r).

Paragraphe 1 : Les conditions pralables lexcution force Il y en a plusieurs varits : certaines tiennent au fond, dautres la forme. - En ce qui concerne le fond, il faut en premier lieu quil sagisse dune crance certaine, liquide et exigible. - En ce qui concerne la forme, il faut que le crancier justifie dun titre excutoire. Mais, il faut par ailleurs quil y ait une mise en demeure, cest--dire un acte officiel par lequel le crancier demande au dbiteur de sexcuter. Cest dailleurs partir de cette mise en demeure que les intrts dus au retard dans lexcution commence courir : cest ce que lon appelle les intrts moratoires. Mais, il se peut que la mise en demeure ne soit pas ncessaire dans le dclenchement de lexcution force. Paragraphe 2 : Les modalits de lexcution force Lexcution force cest la contrainte exerce sur le dbiteur pour lamener sexcuter. Elle peut tre directe ou indirecte. - Lorsquelle est directe, elle peut se traduire par la saisie des biens du dbiteur, la vente de ses biens sur autorisation judiciaire, et sur le produit de cette vente on va dsintresser le crancier. Cette excution directe est relativement facilite lorsquil sagit dobligations de sommes dargent, dobligations pcuniaires. Mais, sil sagit dune obligation de faire, on ne peut exercer une contrainte sur le dbiteur parce que toute obligation de faire ou de ne pas faire se rsout par lallocation de dommages et intrts. Lexcution force peut aussi se traduire par la destruction de ce qui a t fait par le dbiteur de faon indue. Exemple la destruction dune construction btie sur un terrain appartenant autrui.

Mais, le crancier peut aussi faire excuter par un tiers ce quaurait d faire le dbiteur mais au frais de ce dernier. - Quant lexcution indirecte, elle prend la forme dune astreinte. Lastreinte cest une sanction pcuniaire caractre successif qui tend inciter le dbiteur rcalcitrant sexcuter avec clrit (rapidit). Lastreinte peut tre provisoire comme elle peut tre dfinitive.