Universit Paris 1 Panthon Sorbonne L3 Droit 1er semestre 2011 2012

RELATIONS INDIVIDUELLES DE TRAVAIL

Mr MARTINON

19/09/11

TD : un travail prparer : dissertation / commentaire / cas pratique. Un tudiant sera interrog par le charg de TD pendant 10 15 min. Ramassage au hasard, pas de copie spontane. La moiti de la note de TD : petit gallot dessai fait en TD. Lautre moiti : les travaux la maison et surtout la participation orale. Apporter le Code du Travail le jour de lexamen, Dalloz ou Litec (pas les autres qui comprennent un cours). Pas dannotations ou de post it, mais on peut utiliser le stabylo.

Bibliographie : Plissier, Docqus, Auzro, Droit du travail, prcis Dalloz, 26e dition. Incontournable Jean Emmanuel Ray, Droit du travail, droit vivant, ditions Liaisons, 20e dition. Incontournable aussi. Coeuret, Droit du travail, ditions Sirey.

Favennec Hry et Verkindt, Droit du travail, Monchrstien, 2010. Plus petit, pas assez pour les TD. Mazeaud, Droit du travail, Monchrstien. JCPG Revues de droit social : Droit social, mensuel.

Revue La semaine juridique dition sociale (JCPS), hebdomadaire. On peut trouver sa version lectronique sur le site de Lexis Nexis. Revue de droit du travail, existe en version lectronique sur le site de Dalloz. La semaine sociale Lamy, existe en version lectronique sur le site de Lamy.

Introduction :

Section I Les frontires du droit du travail

Le droit du travail est le systme juridique qui organise la relation de travail entre lemployeur et les salaris. Deux choix sont oprs par le droit franais. Dabord, il ny a pas que le droit du travail qui sintresse une relation contractuelle entre deux cocontractants. On peut avoir une prestation en contrepartie dune rmunration sans quelle soit rgie par le droit du travail, par exemple mdecin / patient. Ce qui dfinit le droit du travail est lexistence dun lien de subordination juridique dans le lien de travail. Ensuite, toutes les relations de travail subordonn ne sont pas soumises au droit du travail. Dans le droit de la fonction publique, on a une relation de travail subordonne mais pas soumise au droit du travail. Il y a une rglementation spcifique pour le droit de la fonction publique. Le droit du travail est soumis au Code du travail. En principe le droit du travail relve des juridictions judiciaires, et le droit de la fonction publique des juridictions administratives. Parfois certains agents relvent dentreprises publiques mais aussi de juridictions judiciaires, comme les agents de la RATP ou la SNCF. Le droit du travail a acquis aujourdhui une vritable autonomie, cest le rsultat dune volution.

Section II L volution du droit du travail

Le droit du travail est lune des branches du droit priv apparues le plus rcemment. Elle a tent de corriger les imperfections des branches traditionnelles du droit priv. Cela appelle deux observations. Dabord le droit du travail est un vritable enjeu idologique et politique. Sa naissance et son dveloppement sont une raction aux mutations conomiques, de sorte que le droit du travail et lconomie entretiennent des rapports tendus. Le droit du travail entraine effectivement des considrations idologiques. Il est 4

souvent une vitrine politique. Lhistoire de lvolution du droit du travail est intimement lie aux mutations conomiques et industrielles, de sorte que lon peut dire que la rvolution industrielle est un point charnire de lvolution du droit du travail. Il y a trois priodes : avant la rvolution industrielle, avec la rvolution industrielle, puis le droit du travail contemporain. 1) Droit du travail et rvolution politique

Avant la rvolution franaise, il y avait une organisation du travail spcifique. Le monde du travail tait organis en corps ou communauts, caractriss par une forte hirarchie trois tages. Au sommet, les matres, lintermdiaire les compagnons, et en bas les apprentis. Sous lAncien rgime, les apprentis et les compagnons avaient en thorie la possibilit daccder un rang suprieur. Mais en pratique les difficults conomiques prcdant la rvolution franaise ont favoris lhrdit des statuts. De fortes ingalits existaient, et la Rvolution franaise a ananti ce schma. Dabord, individuellement, la relation de travail avec la Rvolution est fonde sur la libert contractuelle : adoption des articles 1780 et 1781 du Code civil (les contrats de louage de services). La relation de travail est prsume galitaire et le libre jeu de la concurrence doit assurer au travailleur les meilleures conditions de travail possibles. Cest donc un courant totalement libral. Collectivement, la Rvolution se traduira par des interdits essentiellement. Texte fondamental : loi le Chapelier, 14 et 17 juin 1791, qui anantit toutes espces de corporations, et interdit tout groupement autour dune profession, peu importe quil y ait des intrts communs. Trs vite le CP en 1808 rprimera la formation de groupements et de coalitions. Lapport de la Rvolution franaise est fondamental ; ces liberts ont aujourdhui une place fondamentale dans le droit du travail. Quelques faiblesses apparurent avec la Rvolution nanmoins ; le tout contractuel a rvl ses limites. La fausse prsomption dgalit, associe linterdiction de se regrouper ont engendr une vritable prcarit dans les conditions de travail.

2)

Droit du travail et rvolution industrielle

La Rvolution industrielle de 1848 marque le recul de la libert contractuelle et le point de dpart dun phnomne nouveau : lintervention de lEtat dans les rapports entre patrons et ouvriers. Les lois apparues cette priode tendent amliorer la condition ouvrire.

A/ Naissance de la lgislation sociale de 1840 1936 Le lgislateur abord presque tous les domaines du droit du travail, autant dans son aspect individuel que collectif. Dabord, lamlioration du statut individuel : les lois peuvent tre regroupes autour de 4 sries de grandes mesures : Dabord le lgislateur se fixe pour objectif damliorer lhygine et la scurit sur le lieu de travail. Ex loi du 22 mars 1841, qui interdit de faire travailler dans les manufactures les enfants de moins de 8 ans, ge port 10 ans par la loi du 19 mai 1874). Loi du 9 avril 1898 : elle institue une indemnisation forfaitaire, automatique, au profit des victimes dun accident de travail. Cest partir de cette loi quapparat un des fondements de la responsabilit civile, le risque. La dure du travail, sa rduction : la dure journalire est rduite 10h, puis 8h par la loi du 23 avril 1919. Dans le mme temps la loi du 13 juillet 1906 accorde un repos hebdomadaire. Linstitution dorganes de contrle, avec la commission du Luxembourg (la premire figure dun ministre du travail), et surtout la loi du 2 novembre 1892 qui met en place lInspection du travail, avec le pouvoir de sanctionner en cas de non respect de la rglementation. La rupture du contrat de travail : loi du 27 dcembre 1890 et loi du 9 juillet 1928, tendant rduire le caractre discrtionnaire de la rupture, du licenciement, en instituant un dlai de pravis et en prvoyant des D&I en cas de licenciement abusif. La reconnaissance des mouvements collectifs : Cette priode est fondamentale pour les RCT, car on reconnat les trois piliers des RCT. Reconnaissance de la reprsentation collective des salaris : la loi Waldeck Rousseau du 21 mars 1884 : le syndicat se voit reconnatre une existence officielle, ils peuvent se constituer librement et acquirent la personnalit morale.

Cration de normes collectives de travail, et une figure particulire de contrat : la convention collective de travail, avec la loi du 19 mars 1919. Lobjet de cette convention est damliorer les conditions de travail. La particularit de cette convention met de ct leffet relatif des contrats. Elle sapplique tous les salaris, quils soient adhrents ou non aux syndicats signataires. Apparaissent les premiers signes de rglement des conflits collectifs : la loi de 1892 introduit une procdure de conciliation afin de prvenir ou rgler certains conflits collectifs de travail. Un vnement trs important : linstitution en 1910 dun Code du travail, mme si lpoque il tait insuffisant car il tait une simple compilation de lois existant dj.

B/ panouissement de la lgislation sociale de 1936 la crise conomique

On parle pour cette priode d ge dor du travail . En effet, laccession au pouvoir du Front populaire sest traduite par la multiplication des lois intressant les relation de travail. Cette volution sest faite dans deux directions : 1. La transformation des RIT

Le Front populaire a contribu amliorer les conditions de travail. La semaine de travail est abaisse 40h par la loi du 21 juin 1936, et celle du 20 juin institue les congs pays. Les lois postrieures vont augmenter la dure de ces derniers. La rmunration va galement connatre un certain nb damliorations avec comme symbole linstauration du SMIG (Salaire minium interprofessionnel garanti) le 11 fvrier 1950. 2. Le perfectionnement des RCT

Le symbole est le prambule de la Constitution du 27 octobre 1946, qui donne une vritable assise constitutionnelle aux relations collectives de travail. Le prambule proclame le droit et la libert syndicale, le droit la reprsentation collective des travailleurs, et le droit de grve. Les trois piliers des RCT sont galement lobjet de textes lgislatifs, dabord dans les annes 1945 : le dveloppement dinstitutions reprsentatives du personnel : dlgus du personnel, aux missions renforces et moyens plus dvelopps.

Lordonnance du 22 fvrier 1945 met en place le comit dentreprise. Le syndicalisme a profit de la lgislation sociale. En 1956 avec la loi du 27 avril le lgislateur institue une protection spciale du contrat de travail des reprsentants du personnel, interdisant toute discrimination en raison dactivits syndicales. Un trs grand pas est fait avec la loi du 27 dcembre 1968, qui institue dans lentreprise la section syndicale et le dlgu syndical. On dit que les syndicats ont franchi la porte de lentreprise. Enfin la grve profite de cette priode. Elle se dveloppe essentiellement autour de la protection du lien contractuel du salari grviste : loi du 11 fvrier 1950. On passe de la grve rupture (on considrait que la participation la grve entrainait rupture du contt de travail), la grve suspension. La cessation collective du travail ne saurait en elle mme entrainer la rupture du contrat de travail.

3)

Droit du travail et priode contemporaine

Dans cette priode il eut de relles preuves au droit du travail et de lemploi, auxquelles le droit du travail a tent de rpondre. Dabord, les crises conomiques suivant les chocs ptroliers partir des annes 70, ensuite leuropanisation et linternationalisation du travail, et enfin la crise du syndicalisme (environ 10% de syndicaliste aujourdhui, entrainant un manque de fonds pour les syndicats). Lois trs importantes : Les lois Auroux, 1982 : lois adoptes en vue de rformer lentreprise. Lide principale est la dfense de la dmocratie sociale dans lentreprise : la rduction de la dure de travail de 40 a 39h, la cration dune cinquime semaine de congs pays, la protection des droits et liberts des salaris dans lentreprise, notamment la cration de leur droit dexpression dans lentreprise, le rle accord aux reprsentant du personnel, et enfin un encouragement la ngociation collective. Ces lois crent lobligation de ngocier : la ngociation annuelle obligatoire (NAO) dans lentreprise. Loi Robien 11 juin 1996 et lois Aubry sur les 35h (du 13 juin 1998 et du 11 janvier 2000) : rduction du temps de travail, soit pour rduire les risques de licenciement conomique, soit en vue de favoriser lembauche. Enfin la loi du 4 mai 2004 et surtout du 20 aot 2008, dont limpact sur le syndicalisme est considrable. La reprsentativit

des syndicats est profondment modifie. 5 grands syndicats bnficiaient dune prsomption irrfragable de reprsentativit, conteste, et accuse de renforcer la distance entre les salaris et les reprsentants syndicaux. La loi du 20 aot supprime la prsomption irrfragable de reprsentativit et oblige partir de 2013 toute organisation syndicale de prouver sa reprsentativit, selon 7 critres, notamment : le respect des valeurs rpublicaines, les effectifs du syndicat, son indpendance, laudience : soit 8% soit 10% (selon le cadre) aux lections professionnelles. De cette reprsentativit dcoule toute une srie de prrogatives. Deux observations gnrales : Un certain nombre dvolutions sont apparues, et notamment un vritable dploiement des liberts des salaris dans les entreprises. Il y a celles dans la Constitution, mais aussi dautres cres de toutes pices par le juge, notamment la libert de se vtir. La finalit du droit du travail : a-t-il pour seule finalit de protger les salaris, ou doit il tre au service du dveloppement de lentreprise ? Un des grands dangers du droit du travail est de basculer dans le dbat politique et se dtourner de laspect juridique.

Section III Les sources du droit du travail Il y a en droit du travail des sources existant et dautres nexistant pas dans dautres branches du droit. Aussi il y a une multiplication des risques de concurrence des sources du droit du travail, do la question fondamentale de larticulation des sources. Sous section 1 : Lidentification des sources Dabord on va distinguer lorgane lorigine des sources 1) Les sources publiques A/ Les sources nationales 1. Les sources de valeur constitutionnelle

Ce sont elles qui ont une vritable autorit ; elles sont assez varies. La Constitution de 1958 affirme lattachement du peuple 9

franais aux droits de lHomme tels que dfinis par la dclaration de 1789, complts par le prambule de la Constitution de l946. Aussi la Constitution se rfre aux PFRLR. De telles rfrences sont de nature multiplier les sources constitutionnelles du droit du travail. On a donc un florilge de droits fondamentaux qui constitueront le DT : la libert de foi, la libert du travail, la libert dexpression, le droit de grve, la libert syndicale, ou encore le droit de participation des salaris qui fonde la fois le droit la ngociation collective et le droit la reprsentation des salaris. Le juge constitutionnel et le juge judiciaire nhsitent pas viser un certain nombre de liberts fondamentales dans leurs dcisions. Par exemple : La libert du travail : cest une catgorie particulire de libert professionnelle, reconnue par le dcret dAllarde des 2 et 17 mars 1791 : il sera libre toute personne de faire tel ngoce ou dexercer telle profession, art ou mtier quelle trouvera bon. Le Conseil constitutionnel y reconnat une vritable valeur constitutionnelle, et la Cour de Cassation fait frquemment rfrence cette libert, notamment concernant la clause de non concurrence ou dexclusivit (pendant lexcution de la relation de travail, le salari sinterdit de travailler pour un autre employeur). La Cour de Cassation a notamment dit que la clause dexclusivit est contraire la libert du travail. La libert dentreprendre ; cest un prolongement de la LCI, une consquence de larticle 4 de la DDHC, et la libert dentreprendre comprend notamment la libert de grer lentreprise sa guise. Cette formulation retenue par le CC donne une vritable force certains droits dont dispose lemployeur, dont de licencier les salaris. Cette libert dentreprendre a justement t confronte au licenciement :  CC 12 janvier 2002 : le CC est interrog sur la conformit la Constitution dune loi de modernisation sociale, notamment le licenciement conomique, auquel la loi fixe des conditions stricte, alors quavant elles ntaient pas dlimites de manire plus floue. Cette loi atteint elle la libert dentreprendre ? Selon le CC oui, car la dlimitation des motifs conomiques de licenciement constituait une atteinte la libert dentreprendre. La QPC : le DT ny chappe pas ; de rares questions intressant le DT ont t renvoyes devant le CC.  DC 22 juillet 2011 : Le CC a considr que les dispositions relatives la journe de solidarit ne sont pas contraires au principe dgalit devant la loi. Si des questions sont renvoyes devant le CC, elles intressent surtout les RCT, et notamment le syndicalisme, et finalement peu 10

les RIT, savoir le contrat de travail, car la chambre sociale de la Cour de Cassation, plus que les autres chambres, opre un vritable filtre par rapport la QPC et elle nhsite pas rejeter la QPC.

22/09/11 2. Les sources de valeur non constitutionnelle

On parle de paradoxe du DT car souvent on laccuse dtre face une prolifration de normes : il y aurait trop de lois et de rglements, et le Code du Travail regroupe au moins 5000 articles. Dans la doctrine il y a certaines propositions, pour notamment allger le Code du Travail. Mais de lautre ct il y a une JP omniprsente en DT, comme si la norme ne suffisait pas ; il faut aussi que le juge social cr des rgles, et il nhsite pas dfinir les critres de la grve, ou ce quest un usage en DT. a) La loi en DT

La comptence de la loi : En DT, le domaine lgislatif ( art 34 de la Constitution) se dlimite la dtermination des principes fondamentaux, donc tout le reste selon larticle 37 de la Constitution, relve de la comptence du gouvernement. La particularit de la loi en DT : Elle intresse llaboration de la loi et est issue de la loi du 31 janvier 2007 (loi de modernisation du dialogue social) et vise associer les partenaires sociaux (reprsentants employeurs / reprsentants salaris) llaboration de la norme sociale. On a donn ce processus une valeur symbolique, en le plaant en tte du CT : article L1. Le gouvernement qui entend adopter une rgle en matire sociale (concernant les RCT et les RIT) a dsormais lobligation de consulter pralablement les partenaires sociaux. Ils peuvent dcider de semparer du thme, de ngocier sur ce thme. Le gouvernement a alors lobligation de suspendre ses travaux et attendre le rsultat de la ngociation, afin de transformer laccord national interprofessionnel en loi (sur la base de cet accord le gouvernement va faire un projet de loi). En dpit de cette belle ambition, deux limites peuvent tre releves : Larticle L1-1 nenvisage que les projets de loi (cest dire ceux

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proposs par le gouvernement) ; il nintresse donc pas les propositions de loi (du Parlement). Aussi, il y a une limite concernant la position que peut adopter le gouvernement face laccord interprofessionnel : a t il la possibilit de modifier le texte propos par les partenaires sociaux ? Larticle L1 ny rpond pas mais on peut constater que le gouvernement na pas hsit modifier certains points adopts par les partenaires sociaux, notamment sur la rupture conventionnelle. La codification de la loi : Premirement, en 1910 nat le Code du Travail. Mais on peut se demander sil sagit dun vritable Code du Travail car il sagissait dune compilation de textes existant dj. Ensuite, une loi trs importante : celle du 2 janvier 1973 : une premire recodification. Enfin, en 2008, une seconde recodification, dite droit constant ; un nouveau CT est entr en vigueur le 1er mai 2008, avec pour objectif de respecter la hirarchie des normes, rendre plus cohrents les textes, remdier dventuelles erreurs, et abroger les textes sans objet. Rsultat de cette recodification : une modification de la structure ; le CT est divis en 8 parties : les RI, les RC, la dure du travail les salaires et lintressement, la sant et la scurit, etc. Aussi, il y a une modification de la numrotation afin de sy reprer plus facilement. Ensuite, il y eut une redistribution des textes : les textes figurant dans la partie lgislative basculent dans la partie rglementaire pour respecter lexigence de la rpartition avec les articles 34 et 37 de la Constitution. Enfin, il y eut une simplification du langage et un clatement des textes. Lancien article L212-8 de lancien CT, qui comprenait 11 alinas, a t transform en 8 articles diffrents.

b)

La JP en DT

Le juge est omniprsent en DT, dautant plus quune pluralit de juridictions dintresse au DT. En DT la JP participe activement la cration de rgles objectives. Dabord sagissant du rle de la JP, on peut lui en reconnatre plusieurs, traditionnels comme originaux. Souvent le juge social et a chambre sociale de la Cour de Cassation particulirement, est accus de scarter de son rle traditionnel. On lui reproche de crer des rgles de droit, notamment lorsque la Cour de Cassation fixe les critres de la grve, en 4 lments : une cessation du travail, collective, concerte, en vue dappuyer des revendications professionnelles. La Cour de Cassation nhsite pas non plus crer des principes

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quelle utilise ensuite pour les faire figurer aux visas de ses arrts. Par exemple, vu le principe selon lequel la responsabilit pcuniaire du salari ne peut tre engage quen cas de faute lourde : cest un principe cr de toutes pices par la Cour, et quelle considre si important quelle linclut dans le visa. La porte de la JP : Une telle place de la JP nest elle pas problmatique au regard des sources du droit, la JP constituerait elle une menace pour la scurit juridique ? Exemple : la clause de non concurrence : la Cour de Cassation y fixe un certain nombre de conditions de validit.  La rvolution sest produite par larrt de la Cour de Cassation du 10 juillet 2002 : Un revirement de JP : avant, la Cour considrait que la contrepartie financire ntait pas une condition de validit de la clause de non concurrence. A compter du 10 juillet 2002, la contrepartie financire devient une condition de validit de la clause de non concurrence. Ainsi, tous les contrats conclus avant le 10 juillet 2002, avec une clause de non concurrence sans contrepartie financire ne rpondent plus la JP, et toutes ces clauses de non concurrence ne sont plus valables. Sest pose la question de savoir si ce revirement ntait pas contraire larticle 6 -1 de la CEDH.  Rponse ngative de la Chambre sociale, arrt du 7 dcembre 2004 : La Cour rappelle quil ny a pas un droit acquis la JP fige.

B/ Les sources internationales

Le droit europen et international a pris une place fondamentale dans le DT. 1. Les sources supra europennes

La rglementation du travail peut faire lobjet de conventions internationales, bilatrales ou multilatrales, qui bien souvent intressent la libert de circulation des travailleurs, en vue daccder un emploi, qui comportent un certain nombre de garanties, notamment de non discrimination en raison de la nationalit. Une particularit en DT est limportance particulire donne lOIT, cre en 1919 par le trait de Versailles, dans le cadre duquel sont le plus souvent signs des conventions internationales de DT. LOIT a un certain nombre dinstitutions, dont une forme de parlement, et un organe permanent : le bureau international du 13

travail. LOIT repose sur une structure originale puisquil est fond sur la rgle du tripartisme la diffrence dautres OI ; les dlgations de lOIT ne reprsentent pas seulement des Etats membres, les dlgations sont galement composes de reprsentants demploys et demployeurs. Sagissant de luvre de lOIT, elle est assez varie ; la Convention de 1957 sur linterdiction du travail forc, la Convention de 1958 sur linterdiction des discriminations, plusieurs conventions intressant le droit syndical, les conditions de travail (temps de travail et de repos), ou encore concernant lemploi et le chmage. Ces conventions sont dans lensemble assez peu contraignantes pour la France puisque bien souvent la rglementation franaise va au del des minimas inscrits dans les conventions. On a longtemps considr que les Conventions OIT navaient pas de force obligatoire. On sest demand si certaines conventions OIT ne constituaient pas un rel danger pour le droit franais, par exemple la Convention OIT 158. Le Conseil de prudhommes de Longjumeau sest pench sur la lgalit dun contrat de travail spcial, le contrat nouvelle embauche (CNE), institue par une ordonnance du 2 aot 2005. Avec ce contrat, lemployeur pouvait rompre le contrat sans motifs ni procdure. Un CNE est rompu et un salari le conteste disant quil na pas respect la procdure de licenciement, or cest justement lintrt du CNE. Or le CNE est il bien conforme la Convention OIT 158 ? La rponse du Conseil des prudhommes est quil nest pas de sa comptence de se pencher sur la lgalit dun rglement (comptence administrative). Le Tribunal des Conflits a rpondu quon tait en fait dans un contrle de conventionalit. Le contentieux est all devant la Cour de Cassation : chambre sociale, 1er juillet 2008 : elle fait trs clairement valoir que le CNE est contraire la Convention OIT 158. Depuis le CNE a disparu. A priori ces Conventions OIT ne reprsentent pas de danger pour la lgislation franaise mais parfois comme ici elles peuvent faire compltement tomber un dispositif. 2. a) Les sources europennes Les sources non communautaires

Le DT senrichit des normes issues du Conseil de lEurope, dabord la CESDHLF de 1950, ratifie par la France en 1973. Elle contient un certain nombre de dispositions intressant directement ou non le DT. Directement : elle interdit le travail forc (article 4), et 14

reconnat la libert syndicale (article 11). Indirectement, elle garantit laccs un procs quitable (art 6), et le droit au respect de la vie prive, familiale (art 8).  Cass soc, 12 janvier 1999 : Un salari habitait Montpellier, et avait une clause de mobilit dans son contrat de travail ; il travaillait Bordeaux. Mais lemployeur fait valoir lemploy que le contrat comprenait aussi une clause de domiciliation, lobligeant davoir son domicile l o il travaille, Bordeaux, ce que lemploy refuse, et il dit quelle est contraire au droit au respect de la vie prive (article 8). La Cour de Cassation admettra cela et dira que la clause de domiciliation est contraire la CEDH. Autre texte : la Charte sociale europenne, aussi issue du Conseil de lEurope, adopte en 1961, ratifie par la France en 1972. Les dispositions concernent directement le DT : le droit au travail (art 1), des conditions de travail quitables (art 2), le droit syndical (art 5), le droit des ngociations collectives (art 6). On a longtemps considr que cette Charte sociale europenne navait pas de force obligatoire. Mais on sest demand si cette charte ne mettait pas en danger le DT franais. Se pose la question entre la CSE et le forfait jour, une des modalits de travail en France : pour certains salaris, la dure du travail nest pas calcule en heures mais en jours, avec une autonomie de la gestion du temps dans la journe. Mais un syndicat franais a dcid de saisir le comit europen des droits sociaux, comit attach la CSE, et qui effectivement a considr en 2010 que le forfait jour franais tait contraire la CSE. En effet, la CSE na pas de force obligatoire en France, mais la question a quand mme t porte devant la Cour de Cassation, sans invoquer directement la SCE, mais cela a quand mme pos de grandes peurs aux entreprises qui pourraient se voir confrontes de grosses sommes verser aux employs (heures sup), et des problmes de gestions si la Cour estime que le forfait jour est illgal.  Chambre sociale, 29 juin 2011 : elle ne se prononce pas par rapport la CSE, mais se contente de dire que le forfait jour est conforme aux normes franaises et europennes. Mais si un jour on invoque la SCE directement devant elle, elle pourrait avoir se prononcer. 26/09/11 b) Le droit de lUE

Ce droit de lUE occupe une place part du droit du travail, il en recouvre la quasi totalit, et ses outils prsentent une telle force 15

contraignante quil oblige le droit franais se renouveler. Limpact peut venir du droit primaire (traits instituant lUE), mais aussi du droit driv (rglements et directives de lUE). Le droit de lUE est guid par deux finalits essentielles, dabord la libert de circulation du travailleur. Il est un droit fond sur des liberts conomiques, et sadresse lacteur conomique, parmi lesquels il y a le travailleur europen. Il existe ainsi toute une srie de dispositions concernant notamment la libert de circulation, laccs lemploi, interdisant toute forme de discrimination en raison de la nationalit, et les dispositions profitant aux ayant droit du travailleur communautaire : il a le droit de circuler librement avec sa famille. Le droit de lUE a pour autre finalit dharmoniser les lgislations sociales, afin de renfoncer les liberts conomiques, mais aussi amliorer les conditions de travail des salaris travaillant sur le territoire de lUE, indpendamment de toute circulation sur le territoire. Cest dans ce domaine que la production lgislative est la plus forte, avec des directives assurant laccs lemploi, lexcution du contrat de travail (la dure du travail notamment), lgalit entre hommes et femmes, sur le maintien du contrat de travail en cas de changement demployeur, lextinction du contrat de travail, etc. Pour lextinction du contrat de travail : directive du 20 juillet 1998 sur les licenciements pour motifs conomiques. Linfluence du droit de lUE en droit franais est relle. Par exemple, lobligation faite au lgislateur franais, au nom du principe dgalit entre hommes et femmes, dabroger linterdiction du travail de nuit des femmes, aprs une condamnation de la France lpoque par la CJCE. Le lgislateur franais a abrog cette interdiction par la loi du 9 mai 2001. Autre exemple, concernant la preuve de la discrimination : il y a un partage de la preuve entre lemployeur et le salari en matire de discrimination. Ce dispositif est directement issu de deux directives communautaires, de 1997 et de 2000. Le droit de lUE fait avancer les liberts :  Arrts Viking et Laval du 11 dcembre 2007 de la CJUE : La Cour nhsite pas reconnatre dune part puis limiter le droit de grve, alors quen principe laction collective ne relve pas du domaine de lUE.

2)

Les sources prives

Il y a deux catgories essentielles de sources prives : conventionnelles et unilatrales.

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A/ Les sources conventionnelles Il faut citer le contrat de travail, sur lequel on reviendra trs longuement. Il y a aussi la convention (ou laccord) collectif de travail et laccord atypique. 1. La convention collective de travail

Cest une convention conclue entre lemployeur ou un groupement demployeurs et un syndicat ou plusieurs syndicats, reprsentatifs des salaris. Cest un contrat dun type particulier, avec plusieurs spcificits la rapprochant de la loi. Dabord la CCT sapplique tous les salaris couverts par le champ dapplication de la convention, peu important quils naient pas donn mandat pour les reprsenter. Il y a un champ dapplication professionnel et territorial, et partir du moment o un salari se trouve dans ces champs la CCT sapplique, quil soit syndiqu et ait donn son mandat ou pas. Il sagit dune drogation trs claire leffet relatif des contrats prvu larticle 1165 du Code civil. La CCT peut tre tendue, cest dire faire lobjet dun arrt dextension, ce qui signifie quelle peut tre rendue obligatoire lgard de tous les salaris et tous les employeurs dans le champ dapplication professionnel et territorial. Par ex, une CCT est signe par les employeurs et les salaris pour les imprimeries en France. A ce stade, elle sapplique aux entreprises dimprimeries, mais uniquement celles dont les syndicats signataires sont reprsentants. Si elle fait lobjet dun arrt dextension, elle devient obligatoire lgard de toutes les entreprises prsentes dans le champ, par ex, toutes les imprimeries prsentes sur le territoire franais. Cela devient quasiment une loi professionnelle. La CCT sapplique aux conventions juridiques futures mais aussi aux relations juridiques encore existantes au moment de la signature de la convention ; elles ont donc un effet immdiat. Les CCT ont connu rcemment de profondes modifications ; les syndicats de salaris ont t accuss de ne plus tre suffisamment reprsentatifs, cest pourquoi il y a deux lois importantes : Loi du 4 mai 2004 Loi du 20 aot 2008 Ces lois ont introduit deux sries de mesures ; a dabord t 17

introduit le phnomne majoritaire, qui oblige sassurer que les syndicats de salaris signataires reprsentent la majorit des salaris. Si un syndicat ne reprsentait quun seul salari de lentreprise, il y a une perte de lgitimit. Dsormais il faut sassurer que les syndicats reprsentent au moins 30% des salaris concerns. Seconde modification intresse la convention collective dentreprise. Dsormais dans les entreprises dpourvues de dlgus syndicaux, lemployeur peut conclure un accord collectif de travail, sous certaines conditions, avec soit le comit dentreprise, soit les dlgus du personnel, soit un salari mandat par une organisation syndicale reprsentative, ou encore (et cest une nouveaut de la loi de 2008) avec un reprsentant de la section syndicale. Avant, sil ny avait pas dans une entreprises de dlgus syndicaux, lemployer ne pouvait pas signer de CCT. Maintenant il le peut avec le comit dentreprise et cela aura valeur dun CCT.

2.

Les accords atypiques

Une autre catgorie daccord, dit atypique, se distingue par sa nature. Ce nest pas une CCT au sens des articles L2231-1 et suivants du Code du travail, parce quil nest pas ngoci avec les dlgus syndicaux et il peut tre ngoci avec des reprsentants lus du personnel en dehors du dispositif prvu par la loi du 20 aot 2008. Si lon est dans une entreprise o il ny a pas de dlgus syndicaux, il faut passer par le CE, et le soumettre un contrle selon la loi du 20 aot 2008 pour avoir un CCT. Laccord atypique ne respecte pas les conditions de la loi de 2008, et il chappe au droit du travail. Il se caractrise par son objet : un accord atypique ne peut que crer des avantages pour les salaris car il nest pas porteur dobligations leur charge. Il se caractrise enfin par son rgime : il suit le rgime juridique de lusage, il se dnonce comme on rvise et on dnonce un usage, qui appartient la catgorie des normes unilatrales.

B/ Les sources unilatrales Ce sont des sources dites par une seule des parties, lemployeur. Parmi ces sources unilatrales : le rglement 18

intrieur. Autre source unilatrale importante : les usages. Aussi, les recommandations patronales. 1. Lusage dans lentreprise

Cest une norme unilatrale. a) Les caractres de lusage

Il doit rsulter dune pratique volontaire, gnrale, constante et fixe. Une pratique volontaire : il ny a pas dusage si lemployeur na pas voulu accorder des avantages aux salaris. La pratique de lusage se diffrencie donc de lerreur commise par lemployeur. Une pratique gnrale : cela ne signifie pas que les avantages doivent tre accords tous les salaris de lentreprise. Il suffit que cet avantage soit accord une catgorie ou un groupe de salaris dtermins. Une pratique constante : elle est constante lorsque lattribution de lavantage seffectue de manire continue et durable. Si un employeur prvoit de verser une prime de 13e mois en 2005, mais pas en 2006 ou 2007, mais en 2008 il la verse, mais pas en 2009 ou 2010. En 2011, on lui demande de la verser car ce serait un usage. Ce nest pas un usage car il y a eu interruption il na pas vers tous les ans, au mme moment. Le critre de fixit : lavantage doit sattribuer en fonction de conditions ou de critres objectifs et certains, selon des rgles et des modalits de calcul prdtermines. Par exemple, pour une prime de 13e mois, on doit connatre le montant de la prime, qui est prdtermine. On ne peut pas verser un mois de salaire en 2009, une moiti de mois en 2010, et un quart en 2011. b) le rgime de lusage

Comme laccord atypique, lusage doit ncessairement tre favorable pour les salaris. En cas de changement demployeur, lusage est transfr au nouvel employeur. Il doit attribuer les avantages tant quil ne les a pas dnoncs (sil le souhaite). La dnonciation de lusage suppose le respect dune procdure spcifique, qui a t construite de toutes pices par la Cour de

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Cassation, et rvle par un arrt important :  Chambre sociale, 25 fvrier 1988, arrt Deschamps : Cette procdure se dcompose en trois obligations : une obligation dinformation individuelle des salaris concerns ; un moment on sest pos la question de savoir si lorsque lemployeur ninformait pas le salari individuellement mais plutt lui demande son accord ; en cas de dsaccord lemployeur va dire quil nest tenu qu une information individuelle et va quand mme dnoncer ; les salaris vont dire que si lemployeur a demand laccord, ce ntait pas un avantage dusage mais un avantage contractuel dans leur esprit. La JP a suivi les salaris dans un temps puis est revenue sur cela en 2009 avec un revirement de JP. Une obligation dinformation collective des salaris : Lemployeur doit informer les reprsentants du personnel. Mais sil ny a pas de reprsentant du personnel ? Une entreprise a 60 salaris, et lemployeur en dpit de cela na jamais fait dlection du personnel. Il dcide de supprimer, dnoncer un usage et les employs contestent en disant quil na pas fait dinformation collective. Lemployer dit quil a respect la procdure car il ny a pas de reprsentants. Les salaris rpondent que sil ny en a pas cest de la faute de lemployeur. La Cour de Cassation considre que lorsque lemployeur na pas organis dlection du personnel comme ctait son obligation, il na pas la possibilit de dnoncer un usage, puisquil na pas moyen dinformer collectivement. Lemployeur, dans cette situation a donc lobligation dorganiser les lections sil veut dnoncer lusage. Une obligation de dlai : Linformation doit tre ralise dans un dlai raisonnable, suffisant ; la Cour de Cassation pose lexigence dun dlai de prvenance. Mais elle a aussi recours au standard juridique du dlai raisonnable, sans tre prcise, et le dlai raisonnable dpend finalement de lusage. 2. La recommandation patronale

Il sagit dune dclaration quune organisation patronale adresse se adhrents ; lorganisation patronale les invite pratiquer le barme de salaires proposs aux partenaires sociaux dans un contexte dchec des ngociations collectives. Par exemple, une ngociation collective des salaires dans le domaine des transports collectifs ; les salaris veulent une augmentation de 5%, les patrons proposent 2%. Il y a chec de la ngociation. Les organisations patronales dclarent lchec de la ngociation et informent les adhrents (employeurs) que eux 20

proposaient 2%, et recommandent aux employeurs dappliquer les 2%. Si un salari voit la fin du mois que le salaire na pas t augment de 2%, lemployeur peut dire que puisquil y a chec des ngociations, il ny est pas tenu. Mais laugmentation de 2% rsulte dune recommandation patronale. Selon la Cour de Cassation, la recommandation patronale simpose aux adhrents du syndicat patronal. Lemploy a donc le droit de rclamer son augmentation de 2%.  Cass, 3 arrts du 22 juin 1999 : La Cour de Cassation accorde une autorit juridique aux recommandations patronales, condition quelle soit claire et prcise, elle simpose alors tous les adhrents de lorganisation patronale. Cest une vritable rvolution ; on a donn un caractre normatif ce qui tait lorigine une simple recommandation.

Sous section 2 : Larticulation des sources du droit du travail

Quelle est la norme applicable en cas de conflit des sources du droit du travail ? 1) Lexistence du principe de faveur A/ Lidentit du principe de faveur Il ne peut y avoir cumul davantages ayant le mme objet ou la mme cause. Exemple : un salari ne pourra pas rclamer un salaire correspondant des jours fris issu dune convention collective dentreprise avec une indemnit pour jours fris prvus par la convention collective de branche. Les deux avantages ne peuvent pas se cumuler. En revanche, on peut cumuler une prime danciennet prvue par une CCT avec une allocation de mise la retraite prvue par une convention de branche. Ces deux avantages nont pas le mme objet ou la mme cause donc ils peuvent se cumuler. Sil y a concurrence, il faut choisir entre deux normes, do le recours au principe de faveur. Il prsente une difficult quant son fondement. Les juridictions franaises ne lui attribuent pas la mme autorit ni la mme nature.  Selon le Conseil constitutionnel, le principe de faveur nest pas un principe constitutionnel mais un principe fondamental du droit du travail. Cette qualification est

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galement retenue par la Cour de Cassation. En revanche pour le CE, cest un principe gnral du droit du travail. Quelque soit la qualification, cest un mcanisme fondamental, dont il convient dobserver le jeu.

B/ Le jeu du principe de faveur Nous allons envisager plusieurs combinaisons. 1. a) Le concours de normes collectives Un conflit entre CCT et loi

Dans ce cas, le principe de faveur prend une forme particulire, lordre public social. La relation entre CCT et loi est rgle par larticle L 2251-1 du Code du travail : Les conventions ou accords collectifs peuvent comporter des dispositions plus favorables aux salaris que celles des lois et rglements en vigueur . Soit la loi est plus favorable que la CCT (cest rare, mais cela existe dans lhypothse o la loi volue plus vite que la CCT, par exemple si la CCT prvoit un salaire minimum suprieur au SMIC, et quelques mois ou annes passent, et le SMIC augmente de faon tre suprieur au salaire minimum de la CCT) : application de la disposition lgale. Soit la CCT est plus favorable que la loi : application de la CCT.

b)

Concours entre deux CCT

Il peut y avoir concurrence entre deux CCT de niveau diffrent, par exemple entre une CCT dentreprise, et une CCT de branche. Jusqu la loi du 4 mai 2004, on faisait application du principe de faveur. Depuis la loi du 4 mai 2004, on admet, sous rserve de respecter certaines conditions, quune CCT de niveau infrieur droge dans un sens moins favorable une CCT de niveau suprieur. Par exemple, si une CCT de branche donnait 7 semaines de congs pays et une CCT dentreprise 6, avant la loi de 2004, on retenait la CCT de branche, plus favorable ; maintenant, sous conditions, on peut droger au principe de faveur et privilgier la CCT dentreprise, peu importe quelle soit moins favorable ou pas. 22

c) Concours entre une CCT et un statut atypique (soit un accord atypique soit un usage) Le principe : lavantage issu dun usage ou dun accord atypique doit sappliquer ds lors quil est plus favorable que la loi ou la convention collective : application traditionnelle du principe de faveur. Il y a un temprament : lhypothse dans laquelle une convention collective postrieure lusage est conclue, et la CCT prvoit un avantage moins favorable que lusage. La Cour de Cassation considre que lusage est suppltif de la volont des parties, de sorte que cest la CCT postrieure quil faudra appliquer, peu importe quelle soit moins favorable :  Chambre sociale, 9 juillet 1996 : Lorsquun accord collectif ayant le mme objet quun usage dentreprise est conclu entre un employeur et une ou plusieurs organisations syndicales reprsentatives, cet accord a pour effet de mettre fin lusage. . 2. Concours de normes collectives et individuelles

29/09/11 La norme collective peut-tre une loi, un usage ou une convention et la norme individuelle peut-tre un contrat de travail. Si le contrat de travail prvoit une rmunration qui va au del de la disposition collective, il sera appliqu. Autre exemple, sil comporte une indemnit contractuelle de licenciement, elle peut entrer en conflit avec une indemnit conventionnelle ou lgale de licenciement. Elles ont le mme objet et la mme cause, il faut donc faire un choix entre les deux. L'article L2254-1 CT s'applique et les stipulations du contrat de travail priment ds lors qu'elles sont plus favorables. Ce choix est indpendant de la hirarchie entre l'acte collectif et le contrat. Peu importe galement la chronologie. Exemple : un contrat de travail prvoit une clause de nonconcurrence et 5 ans plus tard, un accord collectif de travail interdit ces clauses dans l'entreprise. Il y a donc un conflit de norme lorsque l'employ quitte l'entreprise : on fait alors application de la disposition de la plus favorable, ce qui n'est pas forcment pour le salari la suppression de la clause !! En effet, il est plus favorable pour lui de percevoir la contrepartie financire de la clause de non-concurrence. C'est donc du cas par cas.

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2)

Les limites au principe de faveur A/ L'ordre public absolu

L'ordre social est celui qui profite la personne la plus faible : on pourra y droger que dans un sens plus favorable pour le salari. L'ordre public absolu traverse l'ensemble des branches du droit, c'est celui de l'article 6 du Code civil : On ne peut droger, par des conventions particulires, aux lois qui intressent l'ordre public et les bonnes murs . Donc aucune convention collective ou contrat de travail ne peut carter les dispositions impratives de la loi. Cette prminence de la loi est rappele l'article L2251-1 du CT. Mais l'identification de ces lois impratives se fait le plus souvent par le juge. Exemple : Cass, 2 octobre 1962 : Ni les partenaires sociaux ni les parties au contrat ne peuvent carter la comptence du Conseil de Prud'homme en cas en litige individuel. Autre exemple :  Cass, 18 mai 2011 : Les partenaires sociaux ne peuvent droger aux rgles de reprsentativit des syndicats. Pour tre reprsentatif, un syndicat doit avoir atteint le seuil de 10% aux lections professionnelles. B/ Les accords drogatoires Depuis quelques temps, le droit du travail admet des drogations aux dispositions lgislatives dans un sens moins favorable : c'est ce qu'on appelle les drogations in pejus. Ces accords sont apparus en 1982 propos de la dure du travail et ont permis que des drogations puissent tre apportes aux dispositions du CT concernant l'amnagement et la rpartition des horaires de travail. Exemple : un salari conclut un contrat de travail temps partiel ; il peut faire des heures complmentaires qui en principe ne peuvent pas dpasser plus de 10% des heures hebdomadaires. Une drogation permet de passer 33% des heures hebdomadaires. A ce propos, la Loi du 4 mai 2004 a largi le champ des accords drogatoires. Cela se traduit par le fait, pour les partenaires sociaux, de pouvoir amnager la loi (selon des conditions trs particulires ; exemple, lindemnit de prcarit passe de 10% 6%) et de pouvoir, par accord d'entreprise, de droger dans un

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sens moins favorable aux accords de branche. Section IV - Les acteurs du droit du travail

1)

Les syndicats

Leur mission est inscrite l'article L2131-1 du CT : Les syndicats professionnels ont exclusivement pour objet l'tude et la dfense des droits ainsi que des intrts matriels et moraux, tant collectifs qu'individuels, des personnes mentionnes dans leurs statuts. Cette dfense des droits passe d'abord par la ngociation collective mais aussi par des actions en justice. Le syndicat peut agir dans l'intrt collectif des salaris. Le CT prvoit qu'un syndicat peut agir parfois la place d'un salari : c'est l'action de substitution. Enfin, ils sont prsents au Conseil des Prud'hommes. 2) Les institutions reprsentatives du personnel (IRP)

Elles regroupent plusieurs institutions : Les institutions dsignes : Le dlgu syndical est dsign par son syndicat et est le reprsentant du syndicat dans l'entreprise. Parmi les IRP, aussi les institutions dont les membres sont lus : les dlgus du personnel (ont pour mission de prsenter aux employeurs toutes les rclamations individuelles ou collectives relatives aux salaires, l'application du code du travail et des autres lois et rglements, ainsi que des conventions et accords collectifs de travail applicable dans l'entreprise), les membres du Comit d'Entreprise (ses missions s'organisent autour des activits sociales et culturelles de l'entreprise et du domaine conomique et social). Il doit tre inform et consult ds lorsqu'une dcisions intresse la marche gnral de l'entreprise, et surtout en cas de licenciement collectif. Les membres du comit d'hygine et de scurit des conditions de travail (CHSCT) : doit tre inform dans le cadre des procdures de licenciement collectif, par exemple (mais la Cass ne s'est pas encore prononce).

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3)

Les juges

On parle des juges car il y a plusieurs comptences en droit du travail : Le juge administratif : par exemple, quand un salari conteste l'autorisation de licenciement dlivr par l'inspecteur du travail (ne concerne que la catgorie des salaris protgs qui sont en gnral les reprsentants du personnel). Le juge civil de droit commun (le TGI) : par exemple, le TGI est comptent pur interprter une convention collective de travail. Le TI sera galement comptent en cas de contestations relatives aux lections professionnelles Le Conseil de Prud'homme : il est uniquement comptent pour statuer sur les litiges relatifs aux contrats de travail. Il est compos de juges non professionnels lus pour 5 ans (pour assurer une certaine proximit entre les juges et les justiciables). C'est une juridiction paritaire, c'est--dire qu'elle est composs de reprsentants de salaris et d'employeur. La prsidence est assure alternativement par un reprsentant d'employeur ou de salari. Cela peut conduire un blocage de la dcision en cas de partage gale des voix, auquel cas le code du travail oblige recourir au juge dpartiteur, un juge professionnel (magistrat du TI) qui sera tenu de trancher le litige. S'agissant de son fonctionnement, il y a devant le Conseil de Prud'homme une phase obligatoire : la phase de conciliation. En principe, tout litige port devant le CP doit passer avant tout jugement devant le bureau de conciliation (un reprsentant salari et un reprsentant employeur). 4) L'inspection du travail

Il n'y a pas de droit du travail sans contrle , voil pourquoi il est apparu ncessaire de crer un contrle administratif non juridictionnel et de confier ce contrle un corps spcialis qui est celui de l'inspection du travail. Son mode d'organisation et ses missions sont fixs par l'article L8112-1 et s. du code du travail. Elle a t rforme par deux dcrets du 30 dcembre 2008 : dsormais les services dconcentrs de l'inspection du travail (ce qu'on appelait les directions rgionales et dpartementales du travail) sont remplacs par les DIRECCTE, c'est--dire les Direction Rgionales des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi. 26

Parmi ses attributions, l'inspecteur du travail a des pouvoirs d'investigation et de poursuite en cas d'infraction la rglementation du travail.

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Titre I : La formation du contrat de travail

Chapitre I : La notion de contrat de travail

C'est la pierre angulaire de tout le droit du travail. Les enjeux d'identification sont fondamentaux pour savoir si on peut appliquer le Code du Travail ou non. On va pouvoir dire galement quelle est la juridiction comptente, etc... Paradoxalement, le contrat de travail n'est pas dfinit par le lgislateur. En 1804, ce contrat portait le titre de contrat de louage de services ce qui est toujours le cas dans le Code Civil actuel. Il n'existe pas non plus de dfinition dans le Code du Travail, qui se contente de renvoyer au droit commun des contrats. Nanmoins, une dfinition est ne de la doctrine et a, pour l'essentiel, t reprise par la jurisprudence : Le contrat de travail est la convention par laquelle une personne physique, le salari, s'engage mettre son activit la disposition d'une autre personne physique ou morale, l'employeur, sous la subordination de laquelle elle se place et moyennant une rmunration. Cette qualification chappe la volont des parties. Rgulirement la Cour de Cassation ( AP du 4 mars 1983) rappelle que la dnomination du contrat n'interdit pas au juge de rechercher la vritable qualification de la relation. Ce n'est donc pas la volont exprime par les parties de qualifier cette relation de contrat de travail qui oblige le juge suivre cette qualification. Section I : Les lments du contrat de travail

1)

Les conditions du contrat de travail C'est un contrat synallagmatique : le salari s'engage

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excuter une prestation de travail et l'employeur s'engage verser une rmunration. A/ Lexcution d'une prestation de travail Elle peut prendre des formes trs diverses, peut importe la nature de l'activit : il peut s'agir d'une prestation manuelle, intellectuelle, sportive, artistique, scientifique... et parfois mme il est difficile de qualifier cette activit. Par exemple : La jurisprudence portant sur les candidat de lle de la Tentation. taient ils lis la maison de production par un contrat de travail ? Il s'agissait de savoir sil y avait l une vritable prestation de travail.  Finalement, la Cour de Cassation dans sa dcision du 3 juin 2009 a effectivement identifi ici un contrat de travail. Il y a eu une doctrine trs svre contre cette jurisprudence. Peu importe galement la catgorie socioprofessionnelle : le salari couvre toutes les catgories, de l'ouvrier jusqu'au carde suprieur. En revanche, ce qui est fondamental pour le juge est la caractrisation d'une vritable prestation de travail qui doit tre l'objet principal du contrat. Elle ne peut-tre l'accessoire d'une autre obligation qui serait une prestation d'apprentissage, de formation. B/ Le versement d'une rmunration Le contrat de travail est un contrat titre onreux. Le versement d'une rmunration est une condition essentielle la qualification du contrat de travail. Cela conduit le diffrencier d'autres type de relations de travail telles que : Le bnvolat : Il ne comporte en principe pas de rmunration, mais si il y a une rmunration qui ne pourra que reprsenter le remboursement des frais engags par le bnvole.  Cass, 29 janvier 2002, Croix Rouge : La Cour de Cassation a requalifi la relation de travail en contrat de travail au motif que la somme forfaitaire verse aux bnvoles dpassait le montant des frais rellement engags par le bnvole. La convention de stage : En principe, elle ne comporte pas de rmunration. Mais il y avait tellement de risques de confusion et d'abus par rapport

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 la qualification que le lgislateur est intervenu avec la Loi du 28 juillet 2011 : celle-ci affirme que les stages en entreprise ne peuvent pas avoir pour objet l'excution d'une tche rgulire correspondant un poste de travail permanent en entreprise. Pour cela, un rgime juridique a t mis en place : d'une part, une dure maximale a t fixe (pas plus de 6 mois en principe). D'autre part, elle instaure une obligation pour l'entreprise d'accueil de respecter un dlai de carence gal au tiers de la dure du stage prcdent. Enfin, la loi prvoit une gratification, qui doit tre fixe par convention collective ou par dcret, verse au stagiaire ds lors que la dure du stage est suprieure deux mois, peut importe qu'elle soit conscutive ou non. Celle-ci ne constitue par pour autant un salaire. Le juge attache peu 'importance au mode de calcul de la rmunration. Peu importe qu'elle soit calcule en fonction du temps coul ou en fonction de la tche accomplie. Peu importe qu'elle soit attribue de manire fixe ou selon des commission. Enfin, peu importe qu'il s'agisse strictement d'un salaire ou qu'elle prenne la forme d'avantages en nature. A noter que pour emporter la qualification de contrat de travail, il manque la convention de stage le critre de la subordination juridique. 3/10/11 2) Le lien de subordination juridique, critre du contrat de travail Ce critre est d'origine purement jurisprudentielle mme sil a depuis fait son apparition dans quelques textes de loi comme celle du 31 dcembre 1991 relative la profession d'avocat (notamment la profession d'avocat salari). On peut aussi citer la loi du 11 fvrier 1994 relative la prsomption de non salariat. Pour autant, ces lois ne dfinissent pas ce lien de subordination juridique.  L'arrt de la Ch. Sociale, Socit Gnrale, 13 novembre 1996 dit que le contrat de travail est l'excution d'un travail sous l'autorit d'un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d'en contrler l'excution et de sanctionner les manquements de son subordonn . Il ne faut pas confondre la subordination juridique avec la subordination conomique car seule la subordination juridique permet de caractriser l'existence d'un contrat de travail. Exemple : une socit travaille pour un grand groupe de socit.

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Cette socit tire 80% de son chiffre d'affaires de sa relation juridique. Les salaris de cette socit peuvent-ils tre considrs comme salaris de la grosse socit au motif qu'il y a un lien de subordination conomique ? Non, tant que le lien subordination juridique n'est pas caractris il n'y pas de contrat de travail. Par ailleurs, le lien de subordination juridique est d'abord caractris par l'exercice d'un pouvoir de direction. Cela suppose que l'un des contractants, l'employeur, doit avoir le pouvoir de donner des ordres cest dire d'imposer les conditions d'exercice de la prestation. Il pouvait tre tabli partir d'un faisceau d'indices : l'employeur fixe les horaires, le lieu de travail, fournit matriel utiliser. L'employeur doit par ailleurs disposer d'un pouvoir disciplinaire, cest dire qu'il a la capacit de contrler le travail du salari et le cas chant, il a la capacit de sanctionner le salari. Section II : Correctifs lidentification du contrat de travail

Il sagit soit de correctifs qui forcent le dtachement au contrat de travail, soit au contraire de correctifs qui forcent lattachement dune relation de travail au contrat de travail. 1) Rattachement issu de la jurisprudence : le critre du service organis Certaines professions sont exerces avec une telle indpendance que lapplication du critre de subordination juridique empcherait tout rattachement au contrat de travail. Exemple : le mdecin qui exerce son activit dans une clinique. L'activit mdicale suppose une certaine indpendance puisque le mdecin a sa propre responsabilit. Il en est de mme pour les architectes. C'est pourquoi, pour forcer le rattachement au contrat de travail, le juge a parfois recours au critre du service organis. Pour tablir l'existence du contrat de travail, il va rechercher par exemple si l'individu exerce son activit dans des locaux mis sa disposition par l'entreprise ; si il utilise le matriel de l'entreprise ; ou si il a sous sa subordination des salaris de l'entreprise. Pendant un temps, ce critre avait une certaine puissance puisque le juge admettait d'tablir le contrat de travail partir de ce seul critre. Mais aujourd'hui, il n'est qu'un indice et ce depuis

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l'arrt Socit Gnrale de 1996 : Le travail au sein d'un service organis peut constituer un indice du lien de subordination lorsque l'employeur dtermine unilatralement les conditions d'excution du travail. Il faut en plus du service organis dmontrer que l'employeur dtermine unilatralement les conditions d'excution du travail.

2) 1.

Les correctifs issus de la loi La prsomption de non salariat

Elle a t institue par la loi Madelain du 11 fvrier 1994 puis supprime en 2000 par la gauche. En 2003, la loi du 1er aout la rtablit enfin. Elle figure aujourd'hui l'article L8221-6 du CT. Elle a pour ambition de scuriser les relations juridiques. Dsormais, sont prsums ne pas tre lis par un contrat de travail avec le donneur d'ordre toute une srie de personnes rpondant aux conditions suivantes : Les personnes physiques immatricules au registre du commerces et des socits, au rpertoire des mtiers, au registre des agents commerciaux ou aux URSA ; pour cette activit, ne sont pas prsume tre salari. Les dirigeants des personnes morales immatricules au RCS, ainsi que leur salaris. Il s'agit d'une prsomption simple puisque l'existence d'un contrat de travail peut-tre tablie lorsque les personnes prcdemment cites fournissent directement, ou par personne interpose, des prestations un donneur d'ouvrage dans des conditions qui les place dans un lien de subordination juridique permanent. 2. Les prsomptions de salariat

C'est le Code du travail qui force le rattachement d'une relation au contrat de travail en posant un certain nombre de prsomptions qui peuvent concerner notamment les VRP, les journalistes, les artistes de spectacle, les travailleurs domicile, les concierges et employs d'immeuble. Cette prsomption ressemble fortement une prsomption irrfragable.

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Chapitre II : La conclusion du contrat de travail

Section I - Le processus de conclusion du contrat de travail Sous-Section 1 : La phase pralable la conclusion Le contrat de travail, selon l'article L1221-1 du CT, est soumis au droit commun des contrats. Cela signifie qu'en principe, la conclusion du contrat de travail est guide par la libert contractuelle (libert de contracter, de choisir son cocontractant, libert de choisir le contenu de son contrat). Il faut pourtant reconnatre qu'il y a un certain nombre de tempraments la libert contractuelle en matire de droit du travail. Ils se traduisent par deux phnomnes : obligations et interdictions. 1) Des obligations

Il y a essentiellement deux sries d'obligations. A/ Obligations d'ordre institutionnel Elles concernent la place que tient le service public au stade de recrutement des salaris. Le service public de l'emploi a pour mission l'accueil, l'orientation, la formation et l'insertion. Il comprend galement le placement des salaris ou le versement d'un revenu de remplacement. Avant, l'employeur qui dcidait de recruter un salari devait notifier toute place vacante dans son entreprise l'ANPE. Depuis la loi du 13 fvrier 2008 l'ANPE et les ASSEDIC ont fusionn. On parle alors du Ple Emploi. Par ailleurs, le monopole qui tait accord l'ANPE est aujourd'hui largement entam puisque le service public de l'emploi peut tre exerc par d'autres institutions. Dsormais, des oprateurs privs sont autoriss participer au service public de l'emploi. Cela peut concerner les entreprises de travail temporaire, les entreprises de recrutement... Ils sont soumis essentiellement deux conditions : en principe, l'activit de placement doit tre exclusive de tout autre activit ou 33

objet but lucratif ; l'organisme doit en faire la dclaration pralable l'autorit administrative. Dans tous les cas, la procdure de placement des salaris est guide par un certain nombre de principes : Le principe de gratuit : aucune rtribution directe ou indirecte ne peut-tre exige des personnes qui recherchent un emploi Le principe d'galit : interdiction de publier ou de diffuser une insertion d'offre d'emploi comportant la mention d'une limite d'ge suprieure. Le principe de lisibilit : l'offre d'emploi doit tre rdig en langue franaise et si l'emploi renvoie un terme tranger, le texte doit comporter une description suffisamment dtaille de l'emploi. Le principe de vrit : l'offre d'emploi ne peut comporter de fausses allgations, de mentions susceptibles d'induire en erreur le candidat l'emploi. B/ Obligations d'ordre procdural D'autres limites sont susceptibles d'agir sur le droulement des oprations de recrutement. Ces limites trouvent leur fondement dans le respect des liberts fondamentales de la personne. La prise de conscience des risques de drive est intervenue au dbut des annes 1990. On a constat le recours des mthodes de recrutement plus ou moins fantaisistes : graphologie, numrologie, astrologie... Cela a conduit le lgislateur a exiger un rapport. Le professeur Grard Lyon-Caen a rendu son rapport Les liberts publiques et l'emploi en 1992. Il a donn lieu la loi du 31 dcembre 1992 qui a pour ambition de moraliser les mthodes de recrutement. Deux types d'obligations sont mis la charge de l'employeur : S'agissant des informations sollicites : elles ne peuvent avoir comme finalit que d'apprcier sa capacit occuper l'emploi ou ses aptitudes professionnelles. Elles doivent prsenter un lien direct et ncessaire avec l'emploi propos et le candidat l'emploi est tenu d'y rpondre de bonne foi. S'agissant des mthodes employes : le candidat l'emploi doit tre pralablement inform des mthodes et techniques d'aide au recrutement utilises par l'employeur. Les rsultats doivent rester confidentiels. Le salari pourra obtenir 34

des dommages et intrts si les mthodes utilises ne sont pas juges pertinentes. 2) L'interdiction de la discrimination

C'est un principe fondamental qui traverse le droit du travail. Mais il pose quelques difficults, notamment au niveau de la preuve. A/ Le principe de non discrimination Il interdit toute discrimination dans la socit civile et trouve donc s'appliquer dans l'entreprise, au moment de l'embauche, au moment de l'excution de la relation de travail, lors de la cessation de la relation de travail. Au moment de l'embauche, cette interdiction figure l'article L1132-1 du CT : aucune personne ne peut tre carte d'une procdure de recrutement en raison notamment () de son origine, de son sexe, de ses murs, de son ge, de ses opinions politiques, de ses activits syndicales, de ses convictions religieuses... . Ce principe peut-tre sanctionn sur le terrain civil, mais sa nature dpendra du moment auquel intervient l'acte discriminatoire. Au niveau pnal, la sanction d'une telle discrimination figure l'article 225-2 du CP. Il est intressant de constater que le lgislateur et le juge tentent de dmasquer de nouveaux comportements discriminatoires. Exemple : arrt du 10 novembre 2009. La Cour de Cassation considre que le fait de demander un salari de changer son prnom pour un autre plus franais est totalement discriminatoire. B/ Les modalits Elles sont pour ambition d'assurer l'efficacit du principe de non discrimination. Il en existe deux types : L'amnagement de la preuve : Il est fondamental puisque l'embauche se passe dans un cercle extrmement clos. Exemple : l'employeur envoie un courrier au salari lui indiquant qu'il n'embauchait pas en raison de ses

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activits syndicales. Il revient alors la victime d'tablir la preuve de cette discrimination. Le rgime de la preuve dans ce domaine a t amlior l'occasion de la loi du 16 novembre 2001. Celle-ci procde un amnagement de la preuve qui figure dsormais l'article L1134-1 du CT. C'est un texte qui mobilise les trois acteurs du contentieux : Le candidat : lorsque survient un litige en raison d'un discrimination, le candidat un emploi prsente des lments de faits laissant supposer l'existence d'une discrimination directe ou indirecte. L'employeur : au vu des lments, il lui incombe de prouver que sa dcision est justifie par des lments objectifs trangers toute discrimination. C'est donc trs compliqu pour lui. Le juge : il va forger sa conviction aprs avoir ordonn, en cas de besoin, toutes les mesures d'instruction qu'il estime utiles.

5/10/11 Lamnagement de la procdure : Deux types damnagements contre les discriminations : Concernant lauteur de laction : Le lgislateur a voulu lutter contre la solitude du salari, du candidat lemploi, qui doit agir seul devant le juge. Pour combler cela a t prvue la possibilit pour des organisations syndicales dagir au nom du salari victime de discrimination. Cest laction de substitution, une drogation la rgle selon laquelle nul ne plaide en France par procureur. Lorganisation syndicale peut agir sans avoir justifier dun mandat de la victime, il suffit juste que celle ci ait t avertie par crit de laction engage et quelle ne se soit pas oppose laction. Relatif la prescription : Le droit du travail a profit de la loi de 17 juin 2008 rformant la prescription. Cette loi rserve un sort particulier aux discriminations. Laction est enferme dans 5 ans comme en droit commun. Mais le point de dpart du dlai est le moment de la rvlation de la discrimination (la connaissance par le salari de la discrimination), et les dommages et intrts rparent lentier prjudice rsultant de la discrimination pendant toute sa dure. Notamment si la discrimination 36

touche toute la carrire, si elle dure pendant 25 jusqu ce que le salari lapprenne, il pourra prtendre des dommages et intrts rparant lensemble du prjudice, depuis 25 ans.

Sous section 2 La phase contemporaine la conclusion du contrat de travail

Quelles sont les conditions dexistence du contrat de travail ? (Conditions de droit commun) Quen est il des priodes dessai ? 1) Les conditions du contrat de travail

A/ Les conditions de fond Le contrat de travail est avant tout un contrat, il est soumis au droit commun des contrats comme lindique le Code du travail ; ce titre il doit rpondre aux conditions fixes larticle 1108 du Code civil : un objet et une cause licites, une capacit et un consentement. Pour ce qui est de la cause en contrat de travail la question se prsente de manire rarissime donc on ne sy attardera pas.

1.

Le consentement des parties

Ce consentement peut sexprimer de manire explicite ; employeur et salari signent un contrat de travail, ou lemployeur envoie une lettre dembauche laquelle le salari rpond, etc. La rponse peut aussi tre implicite : par exemple lemployeur envoie une lettre dembauche et le salari se prsente le premier jour du travail. A partir de quel moment peut on considrer que le contrat est form ? Il faut oprer une distinction dj connue en droit civil entre une promesse dembauche et de simples pourparlers. Un point original est quil y a une JP qui considre que la promesse dembauche suffisamment prcise vaut contrat de travail :  Chambre sociale, 4 dcembre 2001.  Rappel dans un arrt de la Chambre sociale du 15 dcembre 37

2010 : la promesse dembauche vaut contrat de travail ds lors que cette promesse prcisait lemploi propos et la date dentre en fonction du salari. Cette solution prsente un enjeu essentiel dans la mesure o la promesse dembauche vaut contrat ce qui signifie que toute rupture linitiative de lemployeur doit tre considre comme un licenciement. Cela implique lapplication du droit du licenciement. Sagissant de la rencontre des volonts, il faut donc distinguer la promesse dembauche aux simples pourparlers, dont la rupture peut ventuellement tre conteste devant les juridictions civiles de droit commun. Les vices du consentement sont peu invoqus en droit du travail. Sagissant de lerreur on peut parfois invoquer lerreur sur les qualits essentielles de la personne ce qui pourrait conduire lannulation du contrat de travail. Mais ce contentieux existe peu en droit du travail, dautant plus que la Cour de Cassation admet difficilement lerreur, invoquant parfois lerreur inexcusable :  Chambre sociale, 3 juillet 1990 : un salari est engag en qualit de directeur, et quelque temps plus tard on se rend compte quil tait auparavant directeur dune autre socit, et la mene la liquidation. Lemployeur a invoqu une erreur sur les qualits essentielle, mais la Cour de Cassation rpond par lerreur inexcusable dans la mesure o lemployeur avait la possibilit de connatre les antcdents de ce salari. Le vice du consentement par le dol : la rfrence au dol peut tre plus courante, dans la mesure o le dol peut tre le mensonge du salari. Il existe des hypothses o le mensonge du salari nest pas sanctionn. Une salarie candidate un emploi a le droit de dissimuler sa grossesse, cela ne mnera pas une sanction juridique. Mais le dol peut il entrainer lannulation du contrat ? La Cour de Cassation nexclut pas lannulation du contrat de travail en raison dun dol, mais elle insiste sur le fait que les informations mensongres doivent avoir t dterminantes de la conclusion du contrat de travail.  Chambre sociale, 30 mars 1999 : La fourniture de renseignements inexacts par le salari lors dune embauche nest un manquement lobligation de loyaut susceptible dentrainer la nullit du contrat de travail que si elle constitue un dol. . 2. La capacit des parties

Sagissant de la capacit de lemployeur : la question prsente peu 38

de difficults ds lors que le contrat a t conclu par le PDG, le grant dune socit, un entrepreneur individuel, parce que ces personnes ont la capacit de crer une socit, et par ricochet de conclure un contrat de travail. Une difficult peut se reprsenter lorsque le contrat est conclu par un reprsentant de lemployeur qui na pas la capacit de conclure le contrat de travail. Cest un fausse difficult car il est possible de recourir la thorie de lapparence qui serait de nature sauver le contrat de travail : le salari pouvait lgitimement croire que son partenaire contractuel avait la capacit de conclure lors de la signature. Lidentification de lemployeur : qui est lemployeur, qui est la personne morale employeur ? Dans lhypothse dun groupe de socits, avec une socit dominante, et une autre domine, il peut se poser la question de savoir si lemployeur est le groupe ou une entit du groupe. Si lon passe dune filiale une autre filiale, est ce une mutation dans la mme entreprise, ou un changement de lemployeur ?  La Cour est Cassation est trs claire : lemployeur nest pas le groupe mais lentit juridique qui le cas chant appartient au groupe dentreprises. Lentreprise est lentit juridiquement distincte. En cas de licenciement conomique pse sur lemployeur lobligation de replacement, mais sur qui pse cette obligation, sur le groupe ou lentit ? Cette question sest nouveau rcemment pose. Lobligation ne pse que sur lemployeur, qui est lentit, la filiale. Une autre difficult quant lidentification de lemployeur est lhypothse de co emploi. Sil y a un co emploi entre trois entits juridiquement distinctes, et il y a un licenciement. Quen est il de lobligation de reclassement ? Cela ouvre considrablement le champ de lobligation de reclassement : lobligation pse sur les employeurs de la socit A, B et C. Les critres de la Cour de Cassation sont essentiellement dordre conomique : pour quil y ait co emploi entre plusieurs socits, il doit y avoir confusion dintrts, de dirigeants et dactivits des socits. Si une socit mre exerce un grand pouvoir sur les socits filiales, on peut constater une confusion des dirigeants, dactivits et dintrts puisque tous les services, quils soient financiers, RH ou commerciaux de la filiale sont centraliss au sein de la socit mre, on considrera quil y a confusion dintrts, de dirigeants et dactivits, et quil y a co emploi. La capacit du salari : quelles conditions un salari peut il conclure un contrat de travail ? Cela renvoie la question de lge requis pour quun individu 39

conclusse un contrat de travail : ds lors quil est libr de ses obligations scolaires, cest dire ds lors quil a atteint lge de 16 ans. Il existe deux sries de drogations, de nature relever lge lgal, qui est port 18 ans pour des considrations dordre moral, par exemple pour toute activit pornographique, mais aussi dordre physique pour certains travaux dangereux comme lusage dagents chimiques dangereux ou de travaux dans le btiment supposant un risque particulier. Dautres mtiers supposent avoir lge de 18 ans, comme par exemple ceux qui impliquent la conduite dun vhicule. Une autre srie de drogations : sagissant des contrats dapprentissage, il faut avoir atteint lge de 15 ans, et pour les enseignements professionnels en alternance on nexigera pas lge de 16 ans non plus.

B/ Conditions de forme

Le contrat de travail est un contrat consensuel, qui se forme en principe par la seule rencontre des volonts. Ce contrat peut tre constat dans les formes quil convient aux parties contractantes dadopter. Le contrat de travail souffre dun certain dsquilibre des parties, qui se fait au dtriment du salari, de sorte quil est apparu ncessaire dimposer un certain formalisme pour protger le salari. Ce formalisme nest pas un formalisme gnral, nest pas un formalisme de principe. Ce formalisme intresse certains contrats de travail spciaux, notamment le contrat de travail DD, le contrat de travail temporaire, le contrat dapprentissage. Mais en dehors de ces hypothses, le Code du travail et le droit du travail plus gnralement nexigent aucun formalisme, du moins ils nexigent pas une forme crite. Le CDI nexige pas une forme crite notamment ; mais cela a suscit un dbat lorsqua t adopte la directive communautaire du 14 octobre 1991 ; elle exige que le salari soit inform par crit des conditions essentielles du contrat de travail, notamment sagissant de lidentit des parties, du lieu de travail, de la rmunration. A partir de cette directive sest pose la question de savoir si celles ci nimposaient pas la rdaction dun contrat crit.  La rponse de la Cour de Cassation est que non ; le contrat crit nest pas exig, ce qui est exig est linformation crite du salari,

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ce qui peut tre une lettre dembauche, ou ltablissement du bulletin de paie.

2) Le relchement du contrat de travail : la priode dessai

La priode dessai pendant longtemps ne figurait pas de manire gnrale dans le Code du travail. Elle ne concernait que certains statuts ou contrats de travail particuliers, comme les VRP ou les CDD ou contrats de travail temporaires. Sagissant du CDI la priode dessai ntait pas rglemente par le contrat de travail, ventuellement juste par les CCT. Les choses ont chang avec la loi du 25 juin 2008 sur la modernisation du march du travail, faisant entrer la priode dessai pour les CDI dans le Code du travail, aux articles L122119 et suivants. A/ Les conditions de la priode dessai 1. Lobjet de la priode dessai

Lobjet figure larticle L 1221-20 du Code du travail. Elle permet lemployer dvaluer les comptences du salari dans son travail, notamment au regard de son exprience et permet au salari dapprcier si les fonctions occupes lui conviennent. Tout lintrt de la priode dessai est de permettre lune ou lautre des parties de rompre le contrat de travail sans avoir donner de motif et en chappant lexigence des procdures de licenciement ou de dmission.  Il ne faut pas confondre la priode dessai et la priode probatoire, distinction trs clairement opre par la Cour de Cassation dans un arrt du 25 avril 2001, qui porte sur deux choses essentielles : La priode dessai est toujours en dbut dexcution de la relation de travail. La priode probatoire intervient en cours dexcution de la relation de travail. Dans ce cas le salari occupe un emploi depuis un certain temps, et bnficie dune promotion professionnelle, mais elle peut tre accompagne dune priode probatoire si lon nest pas bien sr de la capacit du salari occuper le nouveau poste. Lchec de la priode dessai mne gnralement la rupture du

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contrat de travail. Lchec de la priode probatoire ne dbouche jamais sur la rupture du contrat de travail, elle oblige le salari retrouver son emploi antrieur. Linscription de lobjet emporte des consquences juridiques, surtout lorsquil est dmontr que la priode dessai a t dtourne de son objet. Il peut arriver que certains employeur prvoient des CDI avec priode dessai, afin de pouvoir rompre le contrat avec souplesse, et ainsi chapper au CDD, qui a un rgime trs lourd. La priode dessai est alors totalement dtourne de son objet, qui nest plus de dterminer les comptences sur salari, ou si lemploi convient celui ci, mais dchapper la rglementation des CDD. Le juge nhsite pas sanctionner la rupture du contrat de travail lorsquil est dmontr que lobjet de la priode dessai a t dtourn :  Chambre sociale, 31 octobre 2007 : Trois salaris sont engags avec une priode dessai au moment de lentre de la socit en bourse. Une fois lentre en bourse ralise, les trois contrats sont rompus au mme moment et ne sont pas remplacs. On voit clairement le dtournement de lobjet. Linstrument juridique adquat laccroissement temporaire dactivit quest lentre en bourse aurait t le CDD. La priode dessai doit donc rpondre strictement son objet. 2. Les sources de la priode dessai

Aucune disposition lgale ne rend obligatoire la priode dessai en elle mme. Cest toujours une priode facultative ; le contrat de travail peut tre conclu de manire ferme ds le premier jour : cela ressort trs clairement larticle L1221-19 du CT : le contrat de travail peut comporter une priode dessai. Le CT nous dit trs clairement que la priode dessai ne se prsume pas ; elle est expressment stipule dans la lettre dengagement ou le contrat de travail. Cette exigence a t tire de la JP puis insre dans le CT. Une priode dessai qui serait prvue dans une CCT est elle opposable au salari ? La position de la Cour de Cassation avant la loi de modernisation du march du travail disait que la priode dessai conventionnelle est opposable au salari ds lors que celui ci a eu connaissance de la CCT au moment de lembauche ou ds lors quil a t mis en mesure den prendre connaissance. Doit on considrer que cette JP survit la suite de la loi de modernisation du march du travail en raison de la formulation de la loi qui dispose que la PE ne se prsume pas ? 42

Cela na pas encore t trait par la JP mais il faut sans doute considrer que la JP antrieure ne vaut plus aujourdhui en raison de la formulation de larticle 1221-19 du CT.

B/ La dure de la priode dessai

1.

Les dures maximales

Cela fait partie des intrts fondamentaux de la loi de modernisation du march du travail. La dure maximale (hors renouvellement) est dsormais fixe dans le CT, selon trois catgories de travail : pour les employs et les ouvriers la dure maximale est de 2 mois pour les agents de maitrise et les techniciens la dure maximale est de 3 mois pour les cadres, la dure maximale est de 4 mois

Ces dures peuvent faire lobjet damnagements par des CCT, qui peuvent prvoir des dures maximales suprieures, notamment pour les accords de branches conclus avant la date de publication de la loi de modernisation du march du travail.  Chambre sociale, 4 juin 2009 : Un salari invoque la convention OIT 158, dans lhypothse dune CCT prvoyant une priode dessai de presque un an. Cette dure maximum est elle conforme la loi ? Au regard de la loi de modernisation du march du travail, la CCT est valable car antrieure cette loi. La convention OIT prvoit la possibilit dexclure les rgles de procdure, de motivation, pendant un certain dlai, mais ce dlai doit tre raisonnable. La Cour de Cassation a dit que le dlai dun an est totalement draisonnable. Les CCT peuvent galement rduire les dures maximales, notamment lorsquun accord collectif de travail a t conclu aprs la publication de la loi. Il est possible de rduire la dure maximum de la priode dessai par rapport la CCT ou la loi par le contrat de travail.

2. 6/10/11

Le renouvellement de la priode dessai

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La position de la Cour de Cassation est assez svre : elle considre quau moment du renouvellement, le salari doit ritrer son accord en vue du renouvellement. Lemployeur ne peut pas se contenter dinformer le salari du renouvellement, il faut son accord. Ce qui oblige obtenir laccord du salari pour la conclusion du contrat car il faut quil ait t prvu dans le contrat.  Arrt du 25 novembre 2009, Cour de cassation : Le contrat avait t conclu, lors de lentretien lemployeur dit quil confirme dun commun accord et suivant les conditions du contrat de travail, rdig unilatralement par lemployeur pour renouveler la priode dessai. Le salari en accuse rception. Mais lemployer rompt le contrat de travail. Est ce une rupture pendant la priode dessai ou est ce un licenciement ? La cour de cassation considre que le courrier en question ne vaut pas accord du salari sur le renouvellement, considrant que la signature nest quun accus de rception. Pour se prmunir contre ces risques, il faut donc signer un avenant. Sous-section 3 : La rupture du contrat pendant lessai Innovation venant de la loi de modernisation. 1) Le dlai de prvenance

Il appelle des certitudes et de vritables interrogations. La loi est claire sur le caractre obligatoire du dlai de prvenance. La dure de ce dlai dpend de lauteur de la rupture et la dure de prsence du salari, de son anciennet. Quand la rupture est linitiative de lemployeur, le dlai de prvenance varie entre 24h et 1 mois selon lanciennet du salari. Salari dans lentreprise depuis moins de 8 jours : 24h. Si prsent de plus de 3 mois, dlai dun mois. Quand la rupture est linitiative du salari, il y a deux dlais de prvenance. Si lanciennet est infrieure huit jours, le dlai est de 24h. Si elle est au moins gale huit jours, le dlai est de 48h. Formule de larticle L1221 -26 alina 2 du Code du travail : La priode dessai, renouvellement inclus, ne peut tre prolonge du fait de la dure du dlai de prvenance . On peut voir dans cette formule une impasse de la loi. En effet, on a un texte qui dit que la dure peut tre quand cest

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un cadre de 4 mois voire 8 mois renouvellement compris. En mme temps, on nous dit quil faut respecter un dlai de prvenance, o lon ne peut pas aller au-del de la priode dessai. Ex : Un cadre prsent dans lentreprise depuis trois mois et demi. Sa priode dessai est donc de quatre mois. Au bout de trois mois et demi lemployeur notifie la rupture pendant lessai. Puisquil a cette anciennet, le dlai de prvenance est normalement dun mois. Si lemployeur veut respecter ce dlai, cela va lobliger de le garder encore un mois, le salari tant donc prsent depuis 4 mois et demi alors. Doit-on faire primer la rgle selon laquelle le dlai de prvenance est dun mois ou la rgle selon laquelle lexcution du dlai de prvenance ne doit pas dpasser la dure de celle de la priode dessai ? Il y a deux solutions, pas vraiment satisfaisantes : - Mthode de lanticipation : le salari cadre ayant une priode dessai de 4 mois. Il faut que lemployeur se dcide la fin du troisime mois sil rompt le contrat ou non. Sil rompt, il doit notifier de cela sinon le contrat continue le contrat et il devient dure indtermine. Le dlai de rflexion de lessai devient alors de trois mois dans lexemple, peu satisfaisant. - Mthode consistant aller au terme de la priode dessai et opter pour la mthode de lindemnisation, c'est--dire que lemployeur indemnisera le salari pour le reliquat de lessai qui na pas pu tre excut par le salari. Le dlai de prvenance est de 15 jours. Lemployeur devrait indemniser le salari pour les quinze jours restants.

2)

Lirrgularit de la rupture

La rupture du contrat de travail pendant la priode dessai est en principe discrtionnaire, personne na motiver la rupture. A ce principe il y a plusieurs tempraments : Concernant labus de droit : Le droit de lemployeur de rompre le contrat de travail ne doit pas dgnrer en abus. On considre souvent quil y a abus ds lors que la rupture nest pas adapte lobjet mme de la priode dessai. Exemple : Un salari est embauch avec une priode dessai et pendant lessai lemployeur rompt le contrat de travail pour motif conomique. Dans ce cas, on considre quil y a irrgularit de la rupture car lessai est fait pour vrifier si le salari correspond aux

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exigences de lemploi et la rupture ne peut tre lie qu cet objet. Exemple : Un salari est embauch avec une priode dessai et son contrat de travail dmarre avec deux semaines de formation. Le lendemain de la formation, lemployeur rompt de contrat de travail en considrant que cest la priode dessai donc ne donne pas de motif. Mais le salari dit que lessai est fait pour vrifier les qualits professionnelles. Comment lemployeur peut-il juger de mes comptences professionnelles alors quil tait en formation, contrat rompu avant mme loccupation du poste. A aucun moment lemployeur na pu juger les qualits professionnelles donc rupture irrgulires. Concernant labsence de droit : Il sagit de lhypothse o lemployeur dcide de rompre le contrat de travail pendant lessai mais sa dcision est fonde sur un motif illicite. Exemple : le contrat de travail est rompu pour un motif discriminatoire. Article L 1331-1 du Code du travail. Exemple : rupture du contrat de travail alors que le contrat est suspendu en raison dun accident du travail. Interdiction de le rompre. Lemployeur faisait valoir que cela arrivait pendant une priode dessai. Rponse de la Cour de cassation : le contrat de travail est bien suspendu, pas le droit de rompre unilatralement le contrat mme pendant une priode dessai.

Section II : Le choix du contrat de travail

Au moment de la signature, lemployeur et le salari peuvent tre confronts un choix, choix pouvant porter sur la dure du contrat : le CDI ou CDD. Ce choix concerne nimporte quel type de contrat mais le contrat de travail dtermin est synonyme de prcarit. Il y a plusieurs formes de contrats spciaux. Certains relvent dune lgislation rcente, cas du contrat de travail objet dfini : cr par la loi de modernisation, cest un contrat dure dtermine, dont lchance est la ralisation dun objet, dune tache dfinie, dure minimale de 18 mois, dure maximale de 36 mois, rserv certains salaris c'est--dire les ingnieurs et les cadres au sens des conventions collectives. On considre encore que cest un contrat trs peu scurisant car il mlange les rgles du CDD et du

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CDI. Cest trs compliqu et peu scurisant. Depuis 2008, ce type de contrat nexiste que trs peu. Le portage salarial : n de la pratique, adopt par les partenaires sociaux qui dispose dune dfinition lgale larticle L1251-64 du code du travail. Ensemble de relations contractuelles organises entre une entreprise de portage, une personne porte et des entreprises clientes . Ensemble contractuel qui comporte pour la personne porte le rgime du salariat et la rmunration de sa prestation chez le client par lentreprise de portage. Le portage est donc une relation triangulaire. La personne porte exerce une activit chez le client qui lui verse la rmunration du salari lentreprise de portage qui va transformer cette rmunration en salaire. Cest une relation de travail en marge du contrat de travail, avec un rgime en pleine construction, trs dfendu par ceux qui veulent modifier la structure de la relation de travail. Deux contrats plus traditionnels : le CDD et le contrat de travail temporaire. 1) Le contrat de travail dure dtermine

Contrat dont la rglementation est ancienne, relgu au rang de contrat drogatoire par lordonnance du 5 fvrier 1982 puis rgime qui a t assoupli en 1986 avant dtre renforc par la loi du 12 juillet 1990. Il fait lobjet dun important contentieux avec beaucoup de jurisprudence (10/mois). A/ Les conditions Elles sont trs svres et rigides. Le CDD est un vritable contrat drogatoire, drogeant au modle du CDI. Lalternative est que soit le contrat rpond lensemble des conditions poses par le code du travail pour tre un CDD, soit il fait dfaut une seule des conditions ou plusieurs et ce sera un contrat requalifi en CDI. 1. Conditions de recours

Elles dpendent de trois phnomnes : a) Recours encadrs

Pour tre valable, le CDD doit dj runir deux conditions : il ne doit pas avoir pour effet ni pour objet de pourvoir durablement un emploi li lactivit normale et

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permanente de lentreprise. Article 1242-1 Code du travail ; et il doit tre conclu pour une tche prcise et temporaire. Conditions trs souples. Apprciation souveraine des juges du fond, mais conditions parfois essentielles. Exemple : une grande entreprise a dcid de recourir des CDD pour remplacer des salaris absents mais on constate que lentreprise en est son 35e contrat dure dtermine car le salari a remplac un salari absent, puis un autre et encore. Se pose la question de savoir si ce nouveau CDD est valable. Sur le motif de recours, cest valable. Sauf quon va basculer sur larticle 1241-1 du code de travail o on dit que cest la preuve que lemploi correspond lactivit normale et permanente de lentreprise. Et cela nest pas valable car le CDD devrait tre requalifi en CDI. b) Recours limits

Le lgislateur a dfini trs prcisment les situations dans lesquelles on va recourir ce type de contrat. Il y a 4 grandes catgories : Le remplacement du salari : - Labsence du salari / la suspension de son contrat de travail qui peut tre due plusieurs choses, telles un cong pay, cong maladie, cong maternit Pour le remplacer, on peut recourir un CDD. - Le maintien : Hypothse o lemployeur envisage la suppression dun poste de lentreprise. Il informe le salari qui indique quil va dmissionner immdiatement car il a trouv un emploi ailleurs. Entretemps, qui va occuper le poste qui est devenu libre plus tt que prvu ? Lemployeur a le droit de conclure un CDD alors. - Situation de relais entre le dpart dfinitif dun salari et lentre en service effective du nouveau titulaire du poste. Lemployeur est pris au dpourvu, engage une procdure de recrutement. Mais la dmission est devenue effective le 6 octobre. Comment faire pour occuper le poste entre le 6 octobre et le 1er fvrier o le nouveau poste sera disponible ? On a recours au CDD. - Hypothse de signature dun CDD en cas de passage temps partiel, provisoire temps partiel. Un salari prsent dans une entreprise pendant une certaine dure passe temps partiel

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temporaire dun poste avant sa suppression prvue dans un certain dlai et lemployeur peut recourir au CDD. - Le remplacement du chef dentreprise qui par ex pour des raisons de maladie ne peut plus assurer sa tache de direction ; il y a possibilit pour lemployeur de conclure un CDD pour le remplacer.

Laccroissement temporaire dactivit : Un employeur embauche un salari en CDD pour faire face un accroissement temporaire de lactivit habituelle de lentreprise. Par exemple, lhypothse de linformatisation dun service. Est-il possible de recourir un CDD daccroissement temporaire dactivit quand lentreprise dveloppe une nouvelle activit ? Le juge dit que oui si le CDD a une dure limite, devenant un CDI ds lors que lactivit nest plus une activit nouvelle. Lexcution de travaux temporaires par nature : - Le contrat saisonnier : CDD pour pourvoir des emplois caractres saisonnier. Hypothse de la caissire de la Tour Eiffel, CCD du 15 dcembre jusquau 10 janvier. Cest valable quand cest en saison et que ce CDD est justifi par laffluence cette priode. Prparer des pizzas surgeles nest pas saisonnier car cela peut tre maintenu pendant une certaine dure. - Les contrats dusage : contrats de travail conclus pour les emplois pour lesquels il est dusage constant de ne pas recourir au CDI en raison de la nature de lactivit exerce et du caractre par nature temporaire de ces emplois . Le contrat dusage peut tre conclu quand 2 conditions runies : lactivit concerne doit figurer sur une liste de secteurs dactivit larticle D1242-1 Code du travail. Il y a tout ce qui relve du spectacle, production avec comdien (CDD) ; les sportifs professionnels ; lenseignement ventuellement ; activits denqutes et de sondages. Autre condition : lemploi doit tre par nature temporaire. Lincitation lemploi : Le CDD peut tre conclu afin de favoriser le recrutement de certaines catgories de personnes sans emploi. Il peut galement tre conclu quand lemployeur sengage pour une certaine dure sous certaines conditions pour assurer un complment de

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formation professionnelle au salari. Hypothse du contrat dapprentissage, etc. Ces contrats peuvent tre conclus pour une dure dtermine. 10/10/11 2. Les recours interdits

3 types de recours interdits :

en cas de licenciement pour motif conomique, dans les 6 mois suivant un tel licenciement il est interdit de conclure un CDD au titre dun accroissement temporaire dactivits, cette interdiction porte sur les postes concerns par le licenciement dans ltablissement mais elle ne sapplique pas lorsque la dure du contrat de travail nexcde pas 3 mois. En cas de grve : il est galement interdit de recourir au CDD pour remplacer un salari grviste. Cette interdiction vaut galement pour le remplacement en cascade : la pratique est la suivante : un salari permanent de lentreprise est en grve et on ne peut pas le remplacer en CDD, do lide de la cascade : pour remplacer ce salari on dplace un salari permanent de lentreprise et on le met sur le poste du salari grviste et le salari en CDD remplacerait le salari permanent qui nest pas en grve mais remplace le grviste. Mais ce systme revient dtourner linterdiction lgale ; ce systme est donc galement interdit. En cas de grve dans lentreprise, les salaris en CDD avant la grve peuvent ils voir leur volume de travail augmenter en vue de remplacer les salaris grvistes de lentreprise ? Rponse ngative de la Cour de Cassation, cela revient remplacer les salaris grvistes et cela est donc couvert par linterdiction issue du Code de travail.  Chambre sociale, 2 mars 2011 sur le contrat de travail temporaire mais cela peut tre transpos sans difficults au CDD. Concernant les travaux dangereux : article L12426 du Code du travail : lemployeur ne peut recourir au CDD en vue deffectuer certains travaux particulirement dangereux.

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B/ Conditions de forme 1. Exigence dun contrat

Cette exigence figure larticle L 1242-12 du Code du travail : le CDD est tabli par crit ; il doit tre transmis au salari au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant lembauche. A dfaut dcrit ou de retard de transmission, la sanction est la requalification du contrat en CDI. Lemployeur doit transmettre dans un dlai de deux jours pleins : cela signifie que le jour de lembauche ne compte pas dans le dlai, et le dimanche non plus ds lors que ce nest pas un jour ouvrable. 2. Le contenu du contrat

a)

Les mentions obligatoires

A ce sujet le Code du travail est trs fourni : L 1242-12 : le contrat de travail doit comporter la dfinition prcise de son motif (remplacement, accroissement temporaire dactivit), dfaut il est rput conclu pour une dure indtermine. Le contrat doit galement comporter dautres stipulations. Il doit comporter : le nom et la qualification du salari remplac si lon est dans lhypothse dun remplacement la date du terme

le cas chant, une clause de renouvellement lorsquil comporte un terme prcis la dure minimale lorsque le contrat a un terme imprcis. En effet, pour un CDD le terme peut tre prcis ou imprcis ; cela correspond au remplacement du salari absent. Dans le cas du terme imprcis, le terme du contrat sera le retour du salari absent dans lentreprise. On ne connat pas exactement la date de fin du contrat. On doit cependant prvoir une dure minimale o lon ne pourra pas rompre le contrat. Aussi, il y a comme mentions obligatoires : 51

la dsignation du poste de travail lintitul de la convention collective applicable la dure de la priode dessai ventuellement prvue le montant de la rmunration

le nom et ladresse de la caisse de retraire complmentaire ainsi que le cas chant ceux de lorganisme de prvoyance. Se pose la question de la sanction lorsquune ou plusieurs de ces mentions font dfaut. Le texte envisage la requalification du contrat uniquement pour le motif de recours, et non priori pour les autres mentions. Le juge a recherch une solution quilibre puisquil a opr une rpartition entre deux types de mentions : les mentions permettant didentifier le poste de travail, et la nature du contrat (CDD ou non) : cela concerne par exemple la date dchance du terme, le nom et la qualification du salari remplac (sinon le salari ne saura pas jusqu quand il remplace le salari absent) ; dans ce cas la Cour de Cassation considre que la sanction est la requalification du contrat. Cela peut paratre anodin, mais cela peut tre dramatique pour lentreprise. les mentions qui ont une valeur davantage informative : le nom de la convention collective applicable, le nom et ladresse de la caisse de retraite. On considre que la sanction nest pas la requalification, et elle peut tre de lindemnisation sur la base de la responsabilit civile.

b)

Priode dessai

Le CDD peut le cas chant contenir une priode dessai ; elle doit figurer dans le contrat si tel est le cas. La priode dessai du CDD chappe au rgime de celle du CDI. Il y a un rgime spcial concernant la dure de la priode dessai. Cette dure doit tre calcule ainsi : elle doit tre gale un jour par semaine de travail envisage, dans la limite de deux semaines lorsque la dure initiale du contrat ne dpasse pas 6 mois ; dans la limite dun mois lorsque le contrat dpasse la dure de 6 mois. Il sagit de maxima, de sorte quil se peut quune CCT ou le contrat de travail peut diminuer la priode dessai.

52

2)

Lexcution du CDD

Une grande rgle domine le rgime, celle de lgalit de traitement, lexception des rgles de rupture du contrat ; les dispositions lgales, conventionnelles, les usages : lensemble de ces lments applicables au salari embauch en CDI doivent aussi sappliquer au salari embauch en CDD. Le salari en CDD remplaant doit recevoir une rmunration quivalente celle du salari remplac, supposer que les qualifications soient quivalentes et que lanciennet soit la mme. La dure du contrat : il existe propos du CDD une rgle qui pose une dure maximale, imposant un certain nombre damnagements. A/ Limitation de la dure 1. Exigence dune dure maximale

Le Code du travail prvoit le principe dune dure maximale au del de laquelle le contrat sera rput tre un CDI. Cette dure varie : il y a un principe et des amnagements. Un CDD ne peut pas en principe dpasser 18 mois. Ces 18 mois peuvent faire lobjet damnagements ; la loi diminue parfois la dure maximale. Elle peut tre de 9 mois lorsque le contrat a t conclu pour lexcution dune prestation ltranger. La dure est galement de 9 mois lorsquil sagit doprer le relais entre un dpart dfinitif dun salari et lentre en service effective du nouveau titulaire du poste. Lamnagement peut parfois se faire la hausse, la dure maximale est porte parfois 24 mois, notamment en cas de commande exceptionnelle lexportation : cest lune des dclinaisons du surcroit temporaire dactivit. 2. Exceptions la dure maximale

Ces exceptions sont parfois dordre lgal, concernant par exemple les contrats aids (contrats emploi solidarit notamment) et aussi dordre jurisprudentiel lorsque le contrat est conclu pour un terme imprcis : la dure maximale nest pas applicable ; cela concerne trois types de recours essentiellement : le remplacement 53

(notamment une salarie en cong maternit prolong dun cong parental, on peut facilement atteindre 3 ans et demi), les contrats saisonniers et les contrats dusage. Cela pose problme pour certains contrats dusage, notamment les missions tlvises ou radiophoniques ; ce sont souvent des successions de CDD.  Arrt Dick Rivers qui travaillait pour RMC : il a demand la requalification de ses CDD en CDI. La grande limite est linterdiction des activits normales et permanentes pour les CDD.

B/ Lamnagement de la dure

Cet amnagement concerne deux mcanismes : celui du renouvellement du contrat et celui de la succession de contrats. 1. Renouvellement du contrat

Seuls les CDD conclus terme prcis peuvent faire lobjet dun renouvellement, condition de respecter les deux limites suivantes : le mme contrat peut tre renouvel une fois

la dure totale du contrat, renouvellement compris, ne doit pas dpasser la dure maximale prvue par la loi ou la convention collective. Lensemble de ces rgles nest pas applicable aux contrats aids.

2.

Succession de contrats

Le principe est lobligation de respecter un dlai de carence ; lorsque le contrat prend fin, il nest pas possible davoir recours sur le mme poste de travail un nouveau CDD conclu avec le mme salari ou avec un salari diffrent avant lexpiration dun certain dlai, le dlai de carence. Ce dlai de carence depuis 2002 a deux dures ; tout dpend de la dure du contrat : Si le contrat a une dure au moins gale 14 jours : on doit faire application du dlai de tiers temps ; il est gal au tiers de la dure totale du contrat. Si le contrat est infrieur 14 jours, le dlai est un dlai de mi temps : le dlai dattente sera au moins gal la 54

moiti du contrat. Lemployeur qui ne respecterait pas le dlai de carence se verrait appliquer la sanction de la requalification du contrat. Exception dans 4 hypothses ; il sagit des hypothses o le contrat a t conclu dans un terme imprcis : il est possible de faire succder des CDD avec le mme salari sur le mme poste de travail sans avoir respecter un dlai de carence. Cela concerne : le remplacement dun salari absent le remplacement du chef dentreprise les contrats saisonniers les contrats dusage.

Une limite gnrale : le poste ne doit pas permettre de pourvoir un emploi li lactivit normale et permanente de lentreprise.  Chambre sociale, 26 janvier 2005 : Une succession de 140 CDD pendant 2 ans avec la mme salarie et le mme contrat de travail ; elle sollicitait la requalification de son contrat en une relation de travail dure indtermine, lemployeur disait quil sagissait de remplacements. La Cour de Cassation a considr quil sagissait dune activit normale et permanente, et quils avaient besoin dun nouveau CDI, et non un accroissement temporaire dactivit ; la requalification a eu lieu.

3)

Cessation du CDD A/ Cessation par arrive du terme (cessation naturelle)

1.

Le sort du lien contractuel

Les CDD cessent de plein droit lors de lchance de leur terme, sans quil soit ncessaire de respecter un dlai de prvenance. Des contestations peuvent surgir lorsque le contrat a t conclu dans un terme imprcis. Lorsque le salari remplac retrouve son emploi, il y a peu de difficults sur la fin du contrat. Mais dans lhypothse o le salari absent quitte lentreprise, soit parce quil dmissionne, soit parce quil est licenci, soit parce

55

quil dcde, dans ce cas la cessation du CDD du salari remplaant est le dpart dfinitif du salari titulaire du poste. Par exemple : Le licenciement du salari remplac marque la fin du CDD du salari remplaant. Puisquil a t licenci, il ny a plus de poste, donc il ny a plus de CDD. De mme, le dcs du salari remplac marque le terme du CDD. Ce salari dcde le vendredi et lemployeur a notifi de la fin du CDD 5 jours aprs le dcs ; le salari en CDD a estim que cela tait trop tard et a exig une requalification du contrat ; la Cour de Cassation a estim que le dlai de notification a t raisonnable et quil ny avait pas lieu de requalifier ; le CDD prend donc terme. La sanction est une requalification automatique du contrat, lorsque la relation contractuelle se poursuit lchance du terme, le contrat devient un CDI. Exemple : un routier : son contrat se finit le 10 octobre, le temps de ramener le camion au garage, il tait le 11 octobre deux heures du matin : la JP (Cour dappel de Dijon) a estim quil y avait dpassement du dlai, et quil fallait requalifier en CDI : il y a une rigueur de la part des juges. Sagissant des reprsentants du personnel (salaris protgs), lorsque leur contrat contient une clause de renouvellement, lemployeur qui nenvisagerait pas de renouveler le CDD doit obligatoirement obtenir lautorisation de linspecteur du travail pour ne pas renouveler le contrat. Linspecteur du travail va sassurer que les motivations de non renouvellement ne sont pas lies au statut de reprsentant du personnel. 2. Les droits du salari lissue du contrat

Il figure essentiellement deux droits : lindemnit de prcarit (de fin de contrat) et lindemnit compensatrice de congs pays. Lorsqu lissue du CDD la relation de travail ne se poursuit pas en CDI, le salari a droit une indemnit de fin de contrat destine compenser la prcarit de sa situation. Cette indemnit est gale 10% de la rmunration totale brute verse au salari. Parfois cette indemnit nest pas due, notamment si le CDD devient un CDI son terme ; dans ce cas le salari nest pas dans une situation prcaire. De mme cette indemnit nest pas due lorsqu lissue du CDD le salari refuse un CDI qui lui a t propos sur le mme poste de travail et les mmes fonctions. Aussi, sagissant de contrats saisonniers, lindemnit de prcarit nest pas due, de mme que pour les contrats dusage. On peut 56

avoir de vraies discussions pour savoir sil sagit dun contrat pour accroissement dactivit ou saisonnier ; notamment pour les magasins en la priode de Nol par exemple. Par ailleurs il y a lindemnit compensatrice de congs pays ; le salari titulaire dun CDD peut y prtendre dans lhypothse o le rgime des congs pays dans lentreprise ne lui a pas permis de prendre ses congs. Labsence de congs sera transforme en indemnit compensatrice.

B/ Rupture anticipe du CDD 13/10/11

1.

Une rupture exceptionnelle

Les causes de rupture quon peut envisager larticle L12431 du Code du Travail sont communes lemployeur et au salari : Soit parce quil y a accord des parties soit parce quil y a faute grave de lautre partie soit une ralisation dun cas de force majeure.

La faute grave du salari reprsente une certaine gravit, elle rend impossible le maintien du salari dans lentreprise.

Sagissant de la faute grave de lemployeur, de simples erreurs ou retards de paiement ne permettent pas dassimiler la faute de lemployeur une faute grave.

Sagissant de la force majeure, elle est qualifie par la chambre sociale de la Cour de Cassation, comme la survenance dun vnement extrieur, irrsistible ayant pour effet de rendre impossible la poursuite du contrat.  Chambre sociale 31 octobre 2006 La Cour de Cassation a considr que les mouvements des intermittents du spectacle pendant le festival des francophonies pouvaient constituer un vnement de force majeure. De mme un cyclone ayant ravag un village de vacances ne 57

rendait pas possible lexcution du contrat, et ce temporairement jusqu ce quil soit reconstruit.  Chambre sociale, 12 fvrier 2003 Le dcs dun acteur ne constituait pas un vnement de force majeure, dans la mesure o le tournage du film pouvait se faire avec un autre acteur. Ce sont des causes communes aux deux parties.

Depuis la loi de modernisation sociale de 2002 est apparue autre cause de rupture anticipe dont seul le salari peut se prvaloir. Cest lhypothse dans laquelle le salari est titulaire dun CDD, et pendant lexcution de son contrat il est embauch en CDI dans une autre entreprise. Il peut rompre par anticipation avec lobligation de respecter un pravis qui est gal 1 jour par semaine dans la limite de deux semaines.

2.

Indemnisation en cas de rupture anticipe injustifie

Le Code du travail prvoit le rgime dindemnisation. Elle est diffrente selon lauteur de la rupture. 1re hypothse : La rupture injustifie est imputable lemployeur. Le salari peut prtendre une indemnisation minimale reprsentant le montant des rmunrations quil aurait peru sil aurait travaill jusquau terme du contrat. 2me hypothse : La rupture est imputable au salari. C'est la responsabilit civile, il peut se faire condamner des dommages et intrts en fonction des prjudices subis par lemployeur.

4)

La requalification du CDD

58

C'est une sanction spciale, originale. Lorsque les conditions du CDD ne sont pas runies, le CDD sera requalifi en CDI.

A/ Les causes de requalification du contrat

La requalification est prvue lart L1245-1 du Code du Travail. Cette requalification sanctionne lemployeur qui naurait pas respect certaines obligations du CDD, dont le non-respect des cas de recours, des rgles de formalisme, le non-respect de la dure maximale du CDD ou encore le non-respect du au renouvellement et de succession au contrat.

La requalification sanction : requalification vient sanctionner le non-respect des rgles relatives au CDD.

La requalification automatique : c'est une forme de requalification sanction. Cest lhypothse dans laquelle le terme du contrat na pas t respect.

La requalification par interprtation de la volont des parties : la requalification interprtation. Elle nest pas fonde sur le Cdt mais sur lart 12 du Code de procdure civile : il oblige le juge de chercher la volont relle des parties. Il pourrait requalifier au motif que les parties avaient la commune intention de signer un CDI et non un CDD.

B/ Le rgime de la requalification

Il sagit presque tjrs dune requalification sanction. Il y a 3 spcificits :

59

1.

Le titulaire de laction en requalification

Qui peut solliciter la requalification du contrat? Le salari a un intrt solliciter la requalification. Lemployeur peut-il demander la requalification contre lavis du salari?  Larrt de principe : Chambre sociale, 16 juillet 1987 : Les dispositions des articles L1242-1 du Code du travail ont t dictes dans un souci de protection du salari qui peut seul se prvaloir de leur inobservation.

Un salari peut avoir intrt ne pas requalifier le CDD en CDI. Seul le salari peut demander la requalification du contrat. Cela restera un CDD surtout en cas de rupture avec le rgime dindemnisation rattach au contrat.

LAGS (organisme de garanties des salaires lorsque lentreprise est en procdure de liquidation judiciaire) peut elle solliciter la requalification contre lavis du salari? La Cour de Cassation a admis quelle puisse le demander.  Chambre sociale, du 4 dcembre 2002. LAGS nest pas recevable sauf fraude quil lui appartient de dmontrer demander la requalification du CDD.

2.

Indemnit de requalification

Lorsque la requalification est prononce, larticle L1245-2 du Code du travail impose au juge de condamner lemployeur au versement dune indemnit qui ne peut tre infrieure un mois de salaire. Elle se cumule avec les indemnits dues en en application du droit de licenciement. 60

En effet, si le CDD du salari est arriv au terme et quil va voir le juge qui dit quil y a requalification en CDI, la rupture du contrat de travail sera un licenciement et non une rupture au terme du CDD. Donc, le salari aura des dommages et intrts pour le licenciement. Dans lhypothse o il y a succession de contrats avec un mme salari, lemployeur en cas de requalification est-il redevable dune seule indemnit de requalification ou dautant dindemnits de requalification quil y a de requalifications de contrat?  Cour de Cassation, 25 mai 2005 La Cour a considr que dans cette situation, les contrats taient requalifis en une seule relation globale dure indtermine. Lensemble des contrats sera requalifi en CDI. Donc le salari pourra recevoir lquivalant dun mois au moins de salaire au titre de la requalification.

3.

La procdure de requalification

La premire particularit est que les organisations syndicales peuvent agir au nom et la place du salari. C'est ce quon appelle laction de substitution.

La deuxime particularit est que lorsquun salari li par un CDD agit devant le Conseil de Prudhommes pour obtenir la requalification du contrat, il doit porter laffaire directement devant le bureau du jugement lequel doit statuer dans un dlai dun mois suivant la saisine.

Sest pose la question de savoir si toutes les demandes du salari sont portes directement devant le bureaux de jugement, ou bien si nest porte devant le bureau de jugement que la requalification et le reste devant le bureau de conciliation? Le salari forme toutes ses demandes devant le bureau de jugement.  Cour de Cassation, arrt de 1998 puis arrt du 22 septembre 2010. Le salari peut prsenter devant le bureau de jugement directement toute demande qui drive du contrat de travail. 61

Sous section 2 : Le contrat de travail temporaire

Il nest pas dfini par la loi en tant que tel. Uniquement lentreprise de travail temporaire est dfinie par le Code du travail. Le travail temporaire se caractrise par une relation triangulaire, compose dun employeur (lentreprise de travail temporaire), le salari qui est en mission et lentreprise utilisatrice. Il y a ddoublement de la personnalit de lemployeur.

Lentreprise de travail temporaire est lemployeur au sens juridique du terme : qui recrute, slectionne, paie le salaire. Cette entreprise dlgue lentreprise utilisatrice les pouvoirs de direction et de contrle pendant la dure de la mission.

Cette relation se traduit par la conclusion de deux contrats. Un premier contrat : contrat de mise disposition conclu entre lentreprise de travail temporaire et lentreprise utilisatrice. Le deuxime contrat : contrat de travail temporaire conclu entre lentreprise de travail temporaire et le salari.

On retrouve les mmes exigences quen matire de CDD. Cest le mme cadre gnral, dans les mmes termes : le travail temporaire ne peut avoir ni pour effet ni pour objet de pourvoir durablement un emploi li lactivit normale et permanente de lentreprise utilisatrice . Le lgislateur fixe les cas dans lesquels on peut recourir au travail temporaire et les cas o il est interdit.

1) La relation entreprise utilisatrice / entreprise de travail temporaire

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Un contrat est conclu, qualifi de contrat mise disposition. Il doit mentionner les cas de recours au travail temporaire. Il doit tre assorti de justifications prcises, du nom et de la qualification du salari remplac, le terme de la mission ainsi que les conditions dune prorogation ventuelle. Il doit prciser le montant et la structure de la rmunration, les caractristiques du poste, le lieu de la mission, lhoraire de travail ainsi que la qualification professionnelle exige.

Chacune des parties est susceptible dengager sa responsabilit, il peut sagir de la responsabilit de lentreprise utilisatrice. Elle engage sa responsabilit en cas de non-conformit des indications figurant dans le contrat avec les dispositions relatives au travail temporaire. Elle peut voir aussi sa responsabilit pnale engage.

La responsabilit de lentreprise de travail temporaire en cas de faute commise par le travailleur temporaire : en principe, lentreprise de travail temporaire nest pas responsable des dommages commis par le travailleur temporaire. Sa responsabilit pourrait tre engage ds lors que lentreprise a commis une faute dans la slection du candidat.

2) La relation temporaire

entreprise

utilisatrice

travailleur

En pratique, il ny a aucun contrat entre lentreprise utilisatrice et travailleur temporaire. Se noue toutefois une relation de travail qui est porteuse dobligations et de droits.

Les obligations la charge du salari : il doit se soumettre lautorit du chef de lentreprise utilisatrice, notamment les obligations qui figurent dans le rglement intrieur.

63

Les droits : le travailleur temporaire peut bnficier de droits particuliers, lentreprise utilisatrice doit organiser une formation pratique et approprie en matire de scurit ds lors que le travailleur temporaire est affect un poste prsentant des risques particuliers. Le salari bnficie du principe dgalit : prtendre aux bnfices des installations collectives, des transports collectifs, de la cantine, des droits aux congs accords les mmes conditions que celles des salaris de lentreprise utilisatrice. Les dlgus du personnel de lentreprise utilisatrice peuvent aussi prsenter les rclamations des travailleurs temporaires.

Le lgislateur a prvu un dispositif particulier. Il sest attach rglementer lissue de la relation de travail : Est rpute non crite toute clause du contrat de mise disposition interdisant lembauche du travailleur temporaire dans lentreprise utilisatrice lissue de la mission . Si lentreprise continue faire travailler lintrimaire au-del du terme de la mission et sans nouveau contrat de mise disposition, la relation de travail est rpute tre conclue pour une dure indtermine.

3) La relation entreprise de travail temporaire / travailleur temporaire

Il sagit dun contrat de mission qui doit tre rdig par crit, envoy au plus tard deux jours aprs sa mise disposition.

A/ Le formalisme du travail temporaire

Le contrat de mission doit reprendre les clauses insres dans le contrat de mise disposition. Par ailleurs ce contrat doit prciser la qualification du salari, les modalits de rmunration, la priode dessai (si elle est envisage), une clause de rapatriement

64

si la mission seffectue ltranger, la mention de la possibilit pour lentreprise utilisatrice dembaucher le salari intrimaire.

B/ Le terme du contrat de travail temporaire constitue une garantie de dure

Lemployeur qui rompt le contrat avant le terme doit proposer au salari un nouveau contrat de travail prenant effet dans un dlai maximum de 3 jours, sans de modification substantielle par rapport lancien. Dans lhypothse o lentreprise est dans limpossibilit de proposer un nouveau contrat, elle doit assurer une rmunration quivalente au salaire quil aurait peru jusquau terme de la mission. Cette rgle ne vaut pas en cas de faute grave, daccord entre les parties et force majeure.

C/ Lindemnisation de la prcarit

On retrouve en fin de mission, lobligation de payer une indemnit de prcarit qui doit tre gale 10% de la rmunration brute totale.

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Chapitre III Le contenu du contrat de travail

La libert contractuelle implique de pouvoir choisir le contenu du contrat de travail pour employeur et salari. Il existe un nombre important de clauses du contrat dcides par les parties. La libert contractuelle doit tre conjugue avec dautres principes, dont celui du respect des liberts fondamentales, notamment la libert du travail. De plus le contenu du contrat de travail doit tre conjugu avec le principe de faveur. La contradiction avec ce principe peut mener la neutralisation du contrat de travail.

Section I Les clauses portant sur lexcution du contrat de travail

Un certain nombre de clauses ngocies lors de la conclusion du contrat trouvent sappliquer pendant le droulement du contrat de travail, notamment la clause de mobilit autorisant lemployeur modifier le lieu de travail, varier la rmunration (clause de variation de la rmunration) ; nous tudierons ces clauses lorsque nous verrons la modification du contrat de travail.

1)

La clause dexclusivit

Cette clause interdit le plus souvent au salari lexercice dune activit professionnelle concurrente ou non. La spcificit de la clause dexclusivit est quelle sapplique pendant lexcution de la relation de travail. Cela prend parfois la forme dune clause par laquelle le salari sengage solliciter laccord de lemployeur en cas dexercice dune autre activit. Ce nest pas une clause dexclusivit : cest informer lemployeur, et non avoir lobligation de lui demander son accord (clause de non concurrence). La clause dexclusivit est tout de mme proche de la clause de 66

non concurrence par latteinte la libert dexercer une activit professionnelle, la libert du travail ; la Cour de Cassation entend encadrer ce type de clauses :  2 arrts importants du 11 juillet 2000 de la Chambre sociale : la Cour de Cassation affirme latteinte la libert professionnelle et fixe deux conditions de validit : la clause nest valable que si elle est indispensable a protection des intrts lgitimes de lentreprise elle doit tre justifie par la nature de la tche accomplir et proportionnelle au but recherch. Cest lapplication de larticle L1121-1 du Code du travail, prvoyant que lemployeur ne peut atteindre les liberts fondamentales de lemploy que si cest justifi par la nature de la tche accomplir, et proportionnel. Cest un texte fondamental en droit du travail. Cest pourquoi la Cour de Cassation censure les clauses dexclusivit dans les contrats de travail temps partiel.

2)

La clause de rsidence (ou clause de domiciliation)

Cest a clause par laquelle le salari sengage tablir domicile au lieu o il excute sa prestation de travail ; on rencontre parfois cette clause dans les relations de travail qui impliquent la prsence du salari sur le lieu de travail quasiment 24h/24. Sest pose la question de la validit de la clause de domiciliation, notamment sil y avait une contrarit avec les liberts fondamentales du salari.  Chambre sociale, 12 janvier 1999 : Un salari tait mut dans une autre ville en application dune clause de mobilit, mais son domicile reste dans la ville prcdente. Lemployeur lui demande dtablir son domicile dans la nouvelle ville, invoquant une clause de domiciliation. Il refuse de dmnager et il est licenci pour non respect de cette clause, quil va contester. La Cour de Cassation dit que la clause de rsidence est contraire dans son principe larticle 8 de la CEDH, notamment au droit au respect de la vie familiale. Aussi larticle L1121-1 du Code du travail. La clause nest valable que si elle est indispensable la protection des intrts lgitimes de lentreprise et si elle est proportionnelle compte tenu de lemploi occup et du travail demand, au but recherch.

67

Les clauses de rsidence valables sont extrmement rares voire quasi inexistantes ; la Cour de Cassation les censure presque toujours :  Chambre sociale, 13 avril 2005 : Pour un gardien dimmeuble : il peut occuper la mme tche sans avoir lobligation dtablir sa rsidence sur son lieu de travail.  Chambre sociale, 12 juillet 2005 : Un avocat avec une telle clause soit disant pour renforcer linsertion professionnelle ; la Cour de Cassation pense que le but recherch ne justifie pas une telle atteinte, nest pas proportionnel. Peut on obliger le salari changer de domicile indpendamment dune clause de rsidence ? Cela sest prsent dans un contentieux particulier, un salari travaillait pour un bijoutier et dtenait chez lui une collection de bijoux appartenant lemployeur. Les bijoux sont vols, puis dautres bijoux une deuxime fois. Lassurance veut bien assurer le bijoutier condition que le salari change de domicile pour viter ces vols ; le salari sy oppose et fait lobjet dune sanction. La Cour de Cassation dit que lemployeur ne peut pas obliger le salari de changer de domicile ; toute personne est libre de choisir son domicile. 3) Clause dobjectif (ou clause de rsultat ou encore clause de rendement)

Elle oblige le salari atteindre un rsultat quantifi ; chaque anne employ et salari se rencontrent et soit ils fixent ensemble, soit unilatralement lobjectif atteindre. Cela comporte un intrt vident en matire de rmunration qui va varier en fonction des objectifs atteindre. Ces clauses sont parfaitement valables ; la Cour de Cassation est intervenue pour fixer des conditions portant sur la rvision des objectifs. Si les objectifs sont fixs conventionnellement par les parties : ils ne peuvent tre rviss que par les parties elles mme, par convention. Si les objectifs sont fixs unilatralement par lemployeur : la rvision des objectifs par lemployeur ne constitue pas une modification du contrat de travail laquelle le salari pourrait sopposer, sous rserve de respecter deux conditions : les objectifs doivent tre ralistes et ralisables, et ils doivent avoir t ports la connaissance du salari en dbut dexercice :  Chambre sociale, 2 mars 2011.

68

Section II Les clauses portant sur la rupture du contrat de travail

Les clauses inscrites dans le contrat de travail peuvent avoir pour objet ou effet soit de faciliter la rupture du contrat de travail, soit dempcher sa rupture.

1)

Clauses facilitant la rupture du lien contractuel

Il faut voquer la clause de la priode dessai : cest une clause qui facilite la rupture du lien contractuel : pas de motivation, procdure quasi inexistante. Aussi la clause rsolutoire, traditionnelle en droit commun des contrats : par cette clause les parties conviennent lavance que le contrat de travail sera rsolu de plein droit du fait de linexcution par lune des parties de son obligation. Lintrt de cette clause est de ne pas avoir recourir au juge pour constater la rupture. Cette clause est extrmement rare voire quasi inexistante. Il pourrait y avoir une clause dobjectif dans laquelle le contrat sera rsolu si le salari na pas atteint les objectifs. Cette clause est rare car la Cour de Cassation exprime une trs forte hostilit lgard de ce type de clauses ; elle considre que la clause rsolutoire ne dispense jamais lemployeur de son obligation de motiver la rupture du contrat, donc cela perd de son intrt. Aussi la Cour de Cassation considre que lexistence dune clause rsolutoire ne dispense jamais le juge de contrler lexistence dune cause relle et srieuse de licenciement. Cette clause rsolutoire conserve un champ rduit en droit du travail, concernant un type de contrat appel parfois le contrat de couple : concernant certaines activits exerces par un couple : les concierges et gardiens dimmeubles, les grants de stations service, etc. Il est parfois inclus dans ce contrat que la dmission, le licenciement voire le dcs de lun des deux peut entrainer le licenciement par ricochet de lautre membre du couple. Ce type de contrat nest pas censur par la Cour de Cassation, qui vrifie quil existe une clause dindivisibilit et le juge doit apprcier si cette clause tait justifie par la nature de la tche accomplir, proportionne au but recherch et si la poursuite du second contrat de travail tait rendue impossible par la rupture du premier.  Cf notamment : Chambre sociale, 16 juillet 2005. 69

2) Les clauses qui empchent la rupture du contrat de travail

Il existe un certain nombre de clauses qui peuvent agir sur la dcision de rompre le contrat de travail ; elles ont pour effet dempcher la rupture du contrat de travail. Par exemple, cest lindemnit contractuelle de licenciement ; sil sagit du paiement de deux mois de salaire, cela ne prive pas lemployeur de sa dcision de rompre. Mais sil sagit de 5 ans de salaire, ou 300 000 dindemnits, lemployeur va y rflchir deux fois. En revanche des clauses dans le contrat peuvent avoir pour objet dempcher la rupture du contrat ; elles ont pour objet de jouer sur lintention du salari ou de lemployeur de se librer du lien contractuel.

A/ Le salari dbiteur dun engagement de stabilit : la clause de ddit formation

Un salari peut il tre dbiteur dun engagement de stabilit ? Peut il sengager ne pas dmissionner pendant une certaine priode ? Il existe un certain nombre dobstacles juridiques ce type dengagement, notamment la libert du travail, qui comme toutes les liberts fondamentales a son volet positif et ngatif ; elle comporte donc la libert de ne pas travailler, donc de rompre son contrat de travail. En principe le salari peut dmissionner. Un autre obstacle est tir du principe de faveur : le Code du travail prvoit la possibilit dans un CDI pour le salari de rompre unilatralement son contrat ; ainsi on peut dire que lengagement de stabilit du salari est contraire au Code du travail ; il y a une vraie difficult reconnatre lengagement de stabilit du salari. Mais la pratique a fait naitre un type particulier de clause dans laquelle il existe un engagement temporaire du salari de ne pas dmissionner : cest la clause de ddit formation ; elle stipule lengagement du salari qui a reu une formation finance par lentreprise, engagement du salari de demeurer dans lentreprise pendant une certaine dure. En cas de rupture du contrat de travail linitiative du salari pendant la dure de lengagement, le salari doit verser une indemnit de ddit, cest dire quil doit

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rembourser tout ou partie des sommes engages par lemployeur pour financer la formation. Lintrt est davoir pour lentreprise un retour sur investissement. La clause de ddit formation est elle une atteinte la libert de ne pas travailler du salari ? Cest une atteinte la libert de travailler et de dmissionner ; afin de conjuguer la libert du salari et lintrt de lemployeur, la Cour de Cassation a dgag un certain nombre de conditions de validit : la clause doit tre la contrepartie dun engagement pris par lemployeur dassurer une formation entrainant des frais rels au del des dpenses imposes par la loi ou la CCT. Cette condition se dcompose en deux conditions : si lemployeur excute son obligation lgale ou issue de la CCT de formation, il ne fait que remplir son devoir ; il ne peut donc pas y avoir une clause de ddit ; sinon il faut quil aille au del de la formation exige par la loi ou la CCT. De mme il faut quil y ait une vritable formation, pas seulement regarder les autres travailler. Le montant de lindemnit de ddit doit tre proportionn aux frais de formation engags par lemployeur ; cela conduit souvent prvoir lobligation pour le salari rembourser 100% des frais de formation sil dmissionne la premire anne, 66% sil dmissionne la deuxime, et 33% sil dmissionne la troisime par exemple. La clause de ddit formation ne doit pas priver le salari de sa facult de dmissionner ; si lindemnit reprsente 300 000, le salari est priv de sa libert de dmissionner. Une condition de forme : la clause de ddit formation doit faire lobjet dune convention particulire conclue avant le dbut de la formation et prcisant la date, la nature, la dure de la formation, le cot rel de cette formation pour lemployeur et les modalits de remboursement qui sont la charge du salari. Cette dernire condition a t plus rcemment rajoute, par la Cour de Cassation par un arrt du 4 fvrier 2004.

B/ Lemployeur dbiteur dun engagement de stabilit : la clause de garantie demploi Cest la clause par laquelle lemployeur sengage ne pas licencier pendant une certaine dure ; ce type de clause se rencontre assez rarement.

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Notamment, trois hypothses : Il se peut quun chef dentreprise cde sa socit et assortit la cession de la conclusion dun contrat de travail : lex chef dentreprise veut vouloir avoir un contrat de travail dans sa socit ; en plus de cela il nest pas rare dexiger que le contrat de travail comporte une clause de garantie demploi, pour sassurer de la prennit du lien contractuel. Si la main duvre est extrmement rare, il se peut que la clause de garantie demploi soit un moyen dinciter un salari dintgrer lentreprise. Enfin, si le salari est engag par une socit franaise pour exercer son activit ltranger, il est probable que lengagement de stabilit compense les inconvnients ns de la mobilit gographique. Compte tenu des enjeux de la clause, la Cour de Cassation en a prcis le rgime. Dabord, sagissant de sa validit : en soi la clause de garantie demploi pourrait heurter le principe de prohibition des engagements perptuels ; la clause de garantie demploi ne peut tre que temporaire, mais la Cour de Cassation admet parfois des clauses durant assez longtemps. Sagissant de la responsabilit, la Cour de Cassation a t plus prcise ; dfaut de stipulation la Cour de Cassation dcide que lemployeur est libr de son engagement ds lors quil apporte la preuve de la ralisation dun vnement de force majeure ou quil y a faute grave du salari : cest une proximit avec le rgime du CDI. A dfaut dapporter cette preuve, lemployeur engage sa responsabilit ; le manquement de lemployeur loblige verser tous les salaires dus jusquau terme de la priode de garantie demploi :  Cela ressort dun arrt important : Chambre sociale, 27 octobre 1998. Pendant un temps la Cour de Cassation considrait que le manquement de lemployeur privait automatiquement le licenciement de cause relle et srieuse, et le salari pouvait prtendre lindemnisation pour licenciement sans cause relle et srieuse en plus de cela. Cela a t renvers par un arrt important du 13 novembre 2008 de la Cour de Cassation : elle dcide que la violation par lemployeur de la clause de garantie demploi ne dispense pas le juge dexaminer la cause du licenciement et il lui appartient dapprcier le caractre rel et srieux des motifs invoqus par lemployeur dans la lettre de licenciement .

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Section III Clauses produisant leurs effets aprs la rupture : la clause de non concurrence

Le contrat de travail, une fois rompu peut encore produire des effets ; les parties peuvent dcider de prolonger les obligations nes du contrat de travail ; par exemple, la clause de confidentialit : clause par laquelle le salari sengage ne pas dvoiler des entreprises concurrentes des connaissances particulires sur lentreprise. La clause de non dmarchage : le salari sengage ne pas dmarcher les clients de lancienne entreprise son profit ou celui dune autre entreprise. Une clause est sans doute la plus aboutie, celle de non concurrence ; le salari sengage ne pas concurrencer son ancien employeur soit directement en crant une entreprise concurrente, soit indirectement, en devenant salari dune entreprise concurrente. La clause de non concurrence pose une obligation de non concurrence qui est le prolongement de lobligation existant pendant lexcution du contrat de travail : pendant la relation de travail, tout salari est, indpendamment de lexistence dune clause de non concurrence, tenu dune obligation de non concurrence ; cest une dclinaison du devoir de loyaut : article 1134 alina 3 du Code civil. Cette clause fait lobjet dun contentieux extrmement important et volutif, autant pour la validit et les effets de cette clause. Clause de non sollicitation.

1)

Les conditions de la clause de non concurrence

20/10/11

A/ Les conditions de forme La clause de non-concurrence sera-t-elle ou non opposable au salari?  La Cour de Cassation admet lopposabilit de la clause de nonconcurrence condition que le salari ait eu connaissance de la convention collective au moment de lembauche. condition quil est t mis en mesure den prendre connaissance. Il peut y avoir

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un problme de preuve. la clause de non-concurrence ne figurant pas, le salari reconnat dans le contrat de travail davoir pris connaissance de la convention collective et par ricochet de la clause de non-concurrence. 1re hypothse : la clause de non-concurrence figure dans la convention collective si le salari a eu connaissance de celle-ci alors elle lui est opposable. 2me hypothse : postrieurement un contrat de travail, une convention collective est sign qui comporte une clause de nonconcurrence. Le principe de faveur soppose la mise en uvre de la clause de non-concurrence : Cour de Cassation, ch. soc. 17 octobre 2000. 3me hypothse : le contrat de travail dispose dune clause de nonconcurrence et une convention collective linterdit. tout va dpendre de ce que souhaite le salari. Si le salari que la clause de non-concurrence ne sera pas opposable, alors elle ne le saura pas : il peut chapper aux effets de cette clause. Le salari invoquera le principe de valeur et fera primer laccord collectif. En revanche, le salari peut rclamer la mise en uvre de la clause de non-concurrence pour avoir la contrepartie financire contenue dans la clause.

B/ Les conditions de fond

Jurisprudence extrmement riche.

1.

Exigence des conditions

Les conditions de fond sont fixes par la Cour de Cassation.  Arrt Godissart, 14 mai 1992. On lappelle larrt du laveur de vitres. La clause de non concurrence doit tre indispensable aux intrts lgitimes de lentreprise.

 Arrts du 10 juillet 2002, 3 espces. Cest un vrai revirement de jurisprudence de la Cour de Cassation. Elle a introduit une nouvelle condition de validit : la contrepartie financire. Il prsente lintrt dans la mesure o la Cour de Cassation pose le principe 74

selon lequel les conditions de validit sont des conditions cumulatives. 4 conditions cumulatives :

a)

Lintrt lgitime de lentreprise

La clause de non-concurrence doit tre indispensable la protection des intrts lgitimes de lentreprise. Cette condition ressort de larrt Godissart, du 14 mai 1992. Un salari laveur de vitres, son contrat de travail prvoit une clause de nonconcurrence. Le contrat est rompu, le salari travaille pour un employeur concurrent. Lemployeur fait valoir la clause de nonconcurrence. Y a-t-il un intrt lgitime protger sagissant dune socit comme celle-ci? Non, selon la Cour de Cassation, pas dintrt lgitime de lentreprise protger, la clause de nonconcurrence nest pas valable. Elle tombe. Il faut trouver un quilibre entre dune part latteinte porte la libert du salari. Puis, dautre part, la protection des intrts conomiques de lentreprise. Le juge pour cela procde une apprciation in concreto. Le juge procde un contrle de proportionnalit entre les intrts de lentreprise et du salari. On peut retenir deux sries dindices. Les fonctions exerces par le salari peuvent lgitimer latteinte porte sa libert du travail. ce sera le cas lorsque le salari a accs un savoir-faire particulier ou des informations particulires. Puis les conditions dexercice de lactivit, lorsque le salari est en contact avec la clientle par ex, il a une relation privilgie avec la clientle, risque que le salari mette cette relation au profit dun employeur concurrent. Donc risque de rupture dgalit entre les entreprises. Cette clause de non-concurrence peut concerner toutes les catgories socioprofessionnelles. Condition qui dpasse les seules frontires du droit du travail.

b)

La limitation dans le temps et dans lespace

Ces conditions taient avant alternatives, dornavant cumulatives. La clause de non-concurrence doit tre limite dans le temps : elle doit indiquer une dure limite pendant laquelle le salari est tenu une interdiction de concurrence. Les conventions collectives fixent la dure dfaut de dispositions conventionnelles, aucune limite de dure nest fixe. Cette dure sera contrle par le juge : ltendue gographique, la nature de lactivit, les spcificits des fonctions occupes par le salari. Limit dans lespace : la clause doit fixer le secteur dans lequel 75

sapplique cette interdiction. Il peut sagir de la ville, du dpartement, de la rgion. ventuellement, il pourrait sagir dune interdiction qui porte sur la France entire, condition de considrer que lactivit exerce par le salari dpasse la France entire.

c)

La limitation quant la fonction du salari

Il est ncessaire que la clause de non-concurrence soit limite un secteur dactivits bien dfini sous peine de nullit. Elle doit laisser au salari la possibilit de retrouver un emploi, conforme son exprience professionnelle, sa qualification professionnelle. Pour certains mtiers, la clause de non-concurrence devient quasiment impossible de prvoir.

d)

lexigence dune contrepartie financire

Longtemps la Cour de Cassation a refus de faire de cette contrepartie une condition de validit. Jurisprudence qui a t critique par la doctrine, rsistance des juges du fond. Ces lments ont conduit la Cour de Cassation un revirement de jurisprudence.  Arrts du 10 juillet 2002. La contrepartie financire est une condition de validit. dfaut, elle nest pas valable. Au del mme du thme, difficults aux regards des sources du droit. Danger que peut procurer un revirement de jurisprudence. La Cour de Cassation a considr que toute clause conclue postrieurement aux arrts du 10 juillet 2002 devait comporter une contrepartie financire. Mais toutes clauses conclues antrieurement au revirement de 2002 mais pourtant conforme cette jurisprudence antrieure, clauses doivent tre rputes non crites. Jurisprudence conduit des effets rtroactifs. Peut-on rtablir postrieurement la validit de la clause? Aprs le revirement, corriger la clause et prvoir une contrepartie. Possible si accord entre salari et employeur. Introduire une contrepartie financire, modifier le contrat unilatralement, lemployeur ne peut pas prvoir une contrepartie financire. Sest pos la question de savoir, est-ce que le salari peut prtendre des dommages et intrts au motif quil aurait respect une clause de non-concurrence illicite en raison du dfaut de la contrepartie financire? La Cour de Cassation a rpondu positivement. Arrt ch. soc, 11 janvier 2006 ou arrt du 15 mars 2006. Pour mettre en uvre la responsabilit civile, 3 conditions ncessaires. Illicite peut tre prouv. Mais faute de lemployeur, 76

lemployeur a prvu avec le salari clause o lpoque ntait pas valide. Toutefois, en dpit de cette approche, la Cour de Cassation se focalise sur le prjudice subi par le salari : lemployeur est redevable de dommages et intrts.

La Cour de Cassation a pu livrer un certain nombre de prcisions relatives la contrepartie financire. Lobjet de la contrepartie. Elle a pour objet dindemniser le salari qui aprs la rupture du contrat de travail est tenu dune obligation limitant ces possibilits dexercer un autre emploi. Cela signifie que sil se passe un vnement qui fait que le salari ne pourra jamais concurrencer lemployeur : dcs, alors pas de contrepartie financire. La vigueur de la contrepartie. Elle est due mme en cas de faute grave du salari. La convention collective ne peut pas exclure le paiement de cette contrepartie en cas de faute grave : arrt du 4 juin 2008. La loi ne peut pas non plus lexclure. Peut-on faire varier le montant de la contrepartie en fonction de la gravit de la faute reproche au salari? Non selon la Cour de Cassation, ch. soc, 8 avril 2010. Due quelque soit la gravit de la faute. Ce nest pas toute la clause de non-concurrence qui tombe, la Cdc ns dit que le salari doit respecter son obligation de non-concurrence. Est rpute non crite la variation du montant de la contrepartie. La nature de la contrepartie. Indemnit compensatrice de salaire. Elle ouvre droit des congs pays. Le montant de lindemnit ne peut dpendre de la dure dexcution du contrat de travail, ne peut pas intervenir avant la rupture du contrat. Et ne peut pas prendre la forme dune majoration de salaire pendant lexcution du contrat de travail.

2.

Les sanctions

Le dfaut dune condition de validit doit conduire effacer la clause illicite. Dans ce cas, la clause devrait tre rpute non crite telle quon devrait le tirer des rgles. cot de la nullit de la clause, sanction originale quon appelle parfois la rfaction de la clause, la rfaction du contrat. Le principe : le juge constate quune condition de validit nest pas valable. Dix ans dinterdiction de concurrence pour un salari est

77

excessif. La Cdc ladopte propos de la clause de non-concurrence. Arrt de la Cdc. Ch. soc du 18 septembre 2002. Le juge en prsence dune clause de non concurrence insr dans un contrat de travail mme indispensable la protection des intrts lgitimes de lentreprise, lorsque cette clause ne permet pas au salari dexercer une activit conforme son exprience professionnelle, peut en restreindre lapplication en en limitant leffet dans le temps, lespace ou ces autres modalits. Avec une situation comme celle-ci, la fois la clause est maintenue. Mais en mme temps, la clause est modifie pour respecter la libert fondamentale du salari. On tente de conjuguer les intrts du salari.

2)

Les effets de la clause de non concurrence

A/ La mise en uvre de la clause de non-concurrence La clause de non-concurrence ne prend effet quaprs la rupture du contrat de travail. Pendant lexcution du contrat, pas besoin de clause de non-concurrence. dfaut de prcisions par les parties, la clause de nonconcurrence sapplique quelque soit les circonstances de la rupture du contrat de travail. En pratique, elle sera mise en uvre en cas de dmission, de licenciement, de rupture conventionnelle, voir galement en cas de dpart la retraite du salari. Jurisprudence que lon peut considrer choquante. Cette clause joue galement alors que le licenciement a t jug sans cause relle et srieuse. Sans aucun motif, le salari est licenci. Contrat autonome dans le contrat de travail.

Il se peut que les parties dcident de limiter les cas dapplication de la clause. Par ex, rserver la clause de non-concurrence en cas de dmission pour licenciement pour faute, ils pourraient exclure la mise en uvre de la clause de non-concurrence en cas de licenciement pour motif conomique.

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B/ Linexcution de la clause de non-concurrence Il faut envisager 2 hypothses : 1. lemployeur libre le salari de son obligation. La renonciation de lemployeur la clause de non-concurrence. Inexcution licite. 2. Le salari ne respecte pas la clause de nonconcurrence, il y a une inexcution illicite, une sanction peut tre envisage. 1. Linexcution licite : la renonciation de lemployeur

Lemployeur peut renoncer lapplication de non-concurrence. Le salari retrouve sa libert, la libert de revenir son compte ou de rentrer ou de crer une entreprise concurrente. Cette renonciation, lemployeur se rend compte quil ny a aucun risque de concurrence. La Cour de Cassation a fix les conditions de la renonciation. 1re condition : la renonciation doit tre prvue par la clause ellemme. Ds la conclusion du contrat, cette clause doit faire figurer la possibilit de renoncer. 2me condition : la renonciation doit tre faite dans un certain dlai fix par convention collective ou par le juge. Dans un dlai raisonnable. Arrt du 13 juin 2007. 3me condition : volont claire et non quivoque.

2.

Linexcution illicite

Lemployeur na pas renonc la limitation de la clause. Linexcution par le salari de son obligation, deux responsabilits. La responsabilit contractuelle du salari. Ds lors que lemployeur prouve quil a subi un prjudice du fait de linexcution de la clause. Il pourra obtenir des dommages et intrts. Ce qui a donc pour consquence de priver le salari du paiement de la contrepartie financire. Responsabilit dlictuelle du nouvel employeur : il voit sa responsabilit engage. Sil emploie sciemment un salari en violation dune clause de non-concurrence dont la validit nest pas conteste. Trs souvent dans le contrat de travail, le salari

79

dclare quil est libr de tout engagement.

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Titre 2 : Lexcution du contrat de travail

Pas de dure ou de rmunration.

Chapitre I : Les lments affectant lexcution du contrat de travail

Contrat qui a vocation sexcuter dans la dure. Il peut se produire pendant la dure, un certain nombre dvnements. Si difficults conomiques, peut-on modifier le contrat? Si elle est cde, la salarie est enceinte et accouche, le sort du contrat de travail?

Section I La modification du contrat

24/10/11 Il ne peut pas y avoir de modification unilatrale du contrat : article 1134 alina 1er du Code civil. On risque de rencontrer une difficult en droit du travail ; si une entreprise a un magasin ouvert de 10h 19h, et finalement lemployeur se rend compte que ces horaires ne correspondent pas aux besoins et changent les horaires, cela implique de changer les horaires des salaris ? Cela implique t il une 81

modification du contrat, soumise larticle 1134 alina 1er du Code civil, ou bien ce changement unilatral peut il tre dcid unilatralement par lemployeur dans le cadre de ses prrogatives de direction ? La Cour de cassation a opr une distinction entre la modification substantielle du contrat et la modification non substantielle. Dans un arrt, lemployeur avait procd un changement dhoraires de 7h 5h du matin ; lemploy faisait valoir que cela tait trs tt, quil y avait des problmes de transport, et des problmes de relations familiales car il avait des enfants ; la Cour de Cassation a dcid que ctait une modification substantielle.  Chambre sociale, 10 juillet 1996 : dans cet arrt trs important, la Cour de Cassation est passe dune mthode subjective objective, en oprant une distinction entre la modification du contrat qui implique laccord du salari, et dautre part le changement des conditions de travail qui peut tre dcid unilatralement par lemployeur dans le cadre de son pouvoir de direction.

1) Les enjeux de la distinction modification du contrat / changement des conditions de travail

On carte la situation dans laquelle lemployeur et le salari sont daccord pour la modification du contrat (avenant au contrat de travail) ou du changement des conditions de travail. Mais cela se complique lorsquil y a un refus de la part du salari, que ce soit un refus de changement du contrat, soit des conditions de travail.

A/ Refus dune modification du contrat de travail 1. La forme de lacceptation de la modification

Exige t on une forme particulire de lacceptation ? Il y a des rgles gnrales, mais des amnagements du lgislateur pour les modifications pour motif conomique. a) La rgle gnrale

Une rgle gnrale est pose, lemployeur est tenu de solliciter laccord du salari ; cet accord doit tre exprs. Il doit toujours prendre la forme dun avenant.  Cour de Cassation, Chambre sociale, 8 octobre 1987, arrt Raquin : Un arrt trs important, selon lequel lacceptation ne peut rsulter 82

de la poursuite des relations de travail aux nouvelles conditions. Cette solution a t maintes fois rappele par la Cour de Cassation, qui veut une forme particulire dacceptation, lavenant au contrat de travail. Le fait de travailler dans les nouvelles conditions de travail nimplique absolument pas laccord du salari ; cela peut mener des rappels de salaire sur plusieurs annes. b) La rgle spcifique : modification pour motif conomique

Peut on admettre parfois une acceptation tacite ? On peut trouver une acceptation tacite lorsquil sagit dune modification pour motif conomique depuis une loi du 20 dcembre 1993 : article L1222-6 du Code du travail lorsque lemployeur entend, pour un motif conomique, procder une modification dun lment essentiel du contrat de travail, il en fait la proposition au salari par RAR, la lettre de notification informe le salari quil dispose dun dlai dun mois compter de sa rception pour faire connatre son refus ; dfaut de rponse dans le dlai dun mois, le salari est rput avoir accept la modification propose. Donc la modification doit tre propose par un crit, qui doit mentionner que le salari dispose dun mois pour refuser, et le silence du salari implique acceptation. Le dlai de rflexion dun mois :  Chambre sociale, 23 septembre 2008 : Cet arrt a livr des prcisions importantes : en lespce un courrier propose une modification du contrat ; ce courrier datant du 4 novembre est prsent au salari le 9 novembre ; le salari retire son courrier le 17 novembre, et le salari transmet son refus le 15 dcembre. Quel est le point de dpart du dlai de rflexion ? Est ce lenvoi de la proposition, sa prsentation au salari, ou bien le jour o le salari retire sa lettre ? La Cour de Cassation considre que le point de dpart est la rception, savoir le jour o le salari a retir la proposition. Quel est lvnement qui va permettre de savoir si le dlai dun mois a t respect ? Est ce le jour o le salari a exprim son refus, ou bien le jour o lemployeur a reu le refus exprim par le salari ? La Cour de Cassation a considr que llment qui compte est la date denvoi ; ici, il faut regarder par rapport la date du 15 dcembre si le dlai a expir ; en lespce non. Lirrgularit tire dune obligation dinformation de lemployeur :

83

lemployeur doit informer le salari sur les consquences de son acceptation ou de son refus :  Chambre sociale, 30 janvier 2008 : Lemployeur propose une mutation du salari, mais ninforme pas le salari quen cas dacceptation de cette mutation, selon la CCT la socit rembourserait les frais lis la mutation. Sans connatre cela, le salari refuse. Il est par la suite licenci, et il conteste cela en faisant valoir quil ne connaissait pas les conditions de la mutation. Selon la Cour de Cassation, Lemployeur qui propose au salari une modification de son contrat de travail pour motif conomique est tenu de linformer de ses nouvelles conditions demploi, comme des ventuelles mesures accompagnant cette modification, afin de lui permettre de prendre position sur loffre qui lui est faite, en mesurant les consquences de son choix. Finalement, la Cour de Cassation a cr une obligation dinformation du salari sur les conditions de lemploi et les consquences de son choix sagissant de la modification du contrat de travail pour motif conomique. Lirrgularit tire du dlai de rfection : le texte nous dit que la lettre doit informer le salari quil dispose du dlai dun mois. Il peut y avoir deux irrgularits : dabord si lemployeur nindique pas le dlai dun mois, mais un dlai infrieur. Aussi, lemployeur peut indiquer rgulirement que le salari dispose dun mois, et au bout de 15 jours le salari exprime son refus de sorte que lemployeur prend immdiatement une dcision de licenciement en consquence de son refus, sans attendre lchance du dlai dun mois. Il y a une irrgularit dans la mesure o le salari pourrait toujours revenir sur son refus avant le terme du dlai dun mois. La sanction : lemployeur qui na pas respect larticle 1222-6 du Code du travail ne peut se prvaloir ni dun refus, ni dune acceptation de la modification du contrat de travail par le salari. Si un licenciement rsulte du refus, le licenciement sera dpourvu de cause relle et srieuse, et lemployeur ne pourra pas se prvaloir dun refus.  Chambre sociale, 23 septembre 2008.

2. a)

Les suites du refus exprim par le salari Rgle gnrale

Quelque soit le motif de la modification, le refus par le salari fait naitre une alternative pour lemployeur : Lemployeur peut renoncer la modification du contrat

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Lemployeur peut dcider de sengager sur la voie du licenciement Quel sera le motif du licenciement ? Il ne sera jamais le refus exprim par le salari, mais ventuellement il pourra tre le motif qui lorigine motivait la modification du contrat. Par exemple, si une entreprise rencontre des difficults conomiques, et plutt que de licencier elle propose au salari une modification du contrat, avec une rduction de la rmunration. Il pourra licencier au titre des difficults conomiques rencontres par lentreprise, et non du refus exprime par le salari. De mme, en cas de faute grave de la part du salari, par exemple sil est agressif envers son suprieur hirarchique, lemployeur peut dcider de le muter dans un autre service, et le salari refuse. Lemployeur ne pourra pas sappuyer sur le refus du salari pour licencier, mais sur sa faute grave.

b)

Les rgles spciales : le motif disciplinaire

Lemployeur est investi dun pouvoir disciplinaire et a le pouvoir de sanctionner le salari, il pourrait vouloir modifier le contrat de travail au titre dune sanction, mais cela est articuler avec la logique contractuelle (accord de volonts : il faut laccord du salari pour une modification du contrat de travail).  Chambre sociale, 16 juin 1998, Htel le Berry : La Cour de Cassation a concili les deux logiques : Une modification du contrat de travail prononce titre de sanction disciplinaire contre un salari ne peut lui tre impose. En cas de refus du salari, lemployeur peut, dans le cadre de son pouvoir disciplinaire prononcer une autre sanction, au lieu et place de la sanction refuse. . La sanction peut tre un licenciement ds lors quil y a proportionnalit. La Cour de Cassation raisonne partir dune fiction afin de dire quil ny a pas faire application du principe de non cumul des sanctions. Si le salari faisait valoir quil avait t sanctionn une premire fois par rtrogradation, et une seconde fois par licenciement, et quil y a deux sanctions pour une seule et mme faute, ce qui est illgal : la Cour de Cassation ne ladmet pas, car il ny a pas eu de rtrogradation puisque la modification du contrat a t refuse. Il ny a donc pas eu une premire sanction, elle nexiste pas. Seul le 85

licenciement serait la sanction. B/ Refus dun changement des conditions de travail

Le changement des conditions de travail relve du pouvoir de direction de lemployeur de sorte que tout refus dun changement des conditions constitue un acte dinsubordination. En somme une faute autorisant lemployeur sanctionner le salari. La Cour de Cassation a volu concernant la nature :  arrt du 10 juillet 1996. Elle a considr que le refus exprim par le salari dun changement des conditions de travail constitue en principe une faute grave. Dans un deuxime temps, la Cour de Cassation a assoupli sa jurisprudence. Elle a invit le juge rechercher au cas par cas si le changement des conditions de travail constituait en ralit une faute grave. Dans un arrt du 17 octobre 2000. Dans un troisime temps, arrt de la Cour de Cassation, ch. soc du 23 fvrier 2005. Le refus par le salari dun changement de ces conditions de travail sil rend son licenciement fond sur une cause relle et srieuse, ce refus ne constitue pas lui seul une faute grave. La Cour de Cassation renverse totalement le principe et lexception.

2) Le contenu de la distinction modification du contrat / changement des conditions de travail

Aujourdhui, il faut tracer la frontire entre ce qui relve du contrat et ce qui relve des conditions de travail dautre part. Le choix opr par la Cour de Cassation est clair. Avec larrt de 1996, la modification des horaires de travail : lemployeur peut unilatralement dans le cadre de son pouvoir de direction changer les horaires de travail. Trs diffrent de la distinction qui tait faite auparavant entre modification substantielle et non substantielle. 86

A/ La rmunration C'est la contrepartie de la prestation de travail. Elle est inscrite dans le contrat, intrinsquement un lment du contrat de travail qui peut faire lobjet dune modification unilatrale par lemployeur. Cette qualification concerne autant le montant que les modalits de calcul de la rmunration. Arrt du 28 janvier 1998. La Chambre sociale de la Cour de Cassation dispose que le mode de calcul de la rmunration constitue un lment du contrat du travail, ne peut pas tre modifi unilatralement mme si le mode de calcul est plus favorable selon lemployeur.

La volont des parties. Le contrat peut contenir une clause de variation de la rmunration. Cette clause est-elle valable et ntait pas contraire aux principes dgags par la Cour de Cassation. Elle a t extrmement hsitante, elle a considr que ce type de clause ntait pas valable.  Arrt du 2 juillet 2002. La Cour de Cassation a reconnu la validit de la clause de variation de rmunration, elle a en mme temps fix les conditions. Une clause du contrat de travail peut prvoir une variation ds lors que 3 conditions sont runies : la variation doit tre fonde sur des lments objectifs indpendants de la volont de lemployeur : carter et neutraliser clauses potestatives. Ne doit pas faire porter le risque de lentreprise sur le salari Ne doit pas avoir pour effet de rduire la rmunration en dessous des minimas lgaux et conventionnels. La variation peut varier en raison de la mise en uvre dune clause dobjectifs. Il peut y avoir tentation de faire varier ces objectifs, ils peuvent tre dfinis conventionnellement par les parties. La modification des objectifs devra faire lobjet dun avenant au contrat. Les objectifs ont t dfinis unilatralement par lemployeur. La modification unilatrale des objectifs nemporte pas modification du contrat de travail condition selon larrt du 2 mars 2011 : les objectifs doivent tre ralisables ET les objectifs doivent avoir t ports la connaissance du salari en dbut dexercice.

Une variation de la convention collective. Ds lors que la rmunration trouve exclusivement sa source dans un accord 87

collectif de travail, la modification de laccord collectif ne constitue pas une modification unilatrale du contrat de travail. Selon le principe dindpendance des sources, de non incorporation des dispositions dans le contrat de travail : arrt du 27 juin 2000. La rmunration est tjrs contractuelle.

B/ La dure du travail

Elle est un instrument de calcul de la rmunration. Elle constitue un lment du contrat de travail en principe que lemployeur ne peut modifier unilatralement. ventuellement peut se prsenter un problme sagissant des heures supplmentaires. Le dpassement de la dure de travail par le jeu des heures supplmentaires ne constitue pas une modification du contrat de travail.

C/ Le lieu de travail Tout va dpendre d'un lment dterminent : question de savoir s'il y a une clause de mobilit. 1. Modification en l'absence de clause de mobilit

Le rgime de la modification dpend du critre du secteur gographique. Deux situations peuvent donc se prsenter : la modification du lieu de travail entrane une modification du secteur gographie dans ce cas il s'agit d'une modification du contrat qui implique l'accord du salari (ex typique : Bienvenue chez les Ch'tis). C'est un exemple typique de modification du contrat la modification du lieu de travail est ralise dans le mme secteur gographique, c'est analys comme un changement des conditions de travail & cela s'impose l'employ (ex : tre mut du 3me arrondissement au 12me). Tout le problme est la dfinition du secteur gographique (ni la loi n'en a donn une dfinition ni la Cour de cassation ne l'a expliqu prcisemment). Ce qui va tre dterminant ce sont les frontires au sens gographique. Autre indice : le bassin d'emploi, le rseau de transport... Il y a une forme d'inscurit juridique. Ex : situation Paris Versailles ?

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S'agissant de la contractualisation du lieu de travail, s'est pose la question de savoir si inscrire le lieu de travail dans le contrat vaut contractualisation (ce qui aurait pour consquence qu'une modification serait toujours une modification du contrat). Rponse ngative dans l'arrt du 3 juin 2003 la mention du lieu de travail dans le contrat de travail a valeur d'information moins qu'il soit stipule par une clause claire et prcise que le salari excutera son travail exclusivement dans ce lieu . Cette JP n'a d'intrt que si on est dans le mme secteur gographique. S'agissant des incidences de la modification du lieu de travail : dans le mme secteur gographique, cela a la valeur d'un changement des conditions de travail. La solution est diffrente ds lors que la modification emporte des consquences sur les lments du contrat de travail. Ex : un salari travail sur Paris, et bnficie d'une prime de rsidence. Il est mut en rgion parisienne, mme secteur gographique. Mais le salari perd la prime de rsidence (modification des lments du contrat et ici de la rmunration). La JP va considrer donc qu'il y a une modification du contrat parce qu'il y a une modification de la rmunration. 2. Modification en prsence d'une clause de mobilit

Clause inscrite dans le contrat de travail prvoyant la facult pour l'employeur de modifier le lieu de travail ds lors qu'un certain nombre de conditions sont runies. Cela ne vaut que quand il y a changement de secteur gographique. a) Conditions de forme

La clause de mobilit trouve naturellement sa place dans le contrat de travail, mais il se peut que cette clause de mobilit figure dans la convention collective. Question de l'opposabilit de la clause de mobilit au salari ? Est ce que le salari est soumis la clause de mobilit ? La solution a cette question est identique propos de la clause de non concurrence. Elle sera opposable au salari ds lors qu'il aura t inform de l'existence de la convention collective lors de son engagement ou ait t mis en mesure d'en prendre connaissance. Cela revient conseiller pour des facilits de preuve de reproduire la clause dans le contrat de travail. Contours de cette clause : depuis 2008 (arrt du 14 octobre 2008), une clause de mobilit doit dfinir de faon prcise sa zone gographique d'application, et ne peut confrer l'employeur le

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pouvoir d'en tendre unilatralement la porte. Si secteur gographique est la France entire, c'est qu'il n'y a pas de dlimitation (sauf situation trs particulire de salari travaillant l'international). b) Conditions de mise en uvre

Selon la Cour de cassation, la clause de mobilit doit tre mise en uvre dans l'intrt de l'entreprise. Elle ne doit pas tre abusive. Qui doit supporter la charge de la preuve sur la question de savoir si la clause a t mise en uvre dans l'intrt de l'entreprise ou non ? Il y a eu une volution. Au dbut, la Cour de cassation considrant que c'tait l'employeur de prouver ceci. Les choses ont chang dans un arrt du 23 fvrier 2005, arrt qui est assez respectueux des rgles traditionnelles de la preuve (article 1315 du Code civil). La Cour de cassation nous dit que la bonne foi contractuelle tant prsume, les juges n'ont pas recherch si la dcision de l'employeur de faire jouer une clause de mobilit est conforme l'intrt de l'entreprise . Elle poursuit que il incombe au salari de dmontrer que cette dcision a en ralit t prise pour des raisons trangres cet intrt, ou qu'elle a t mise en uvre dans des conditions exclusives de la bonn foi contractuelle . Autre prcision : la Cour de cassation nous dit que l'intrt de l'entreprise doit tre conjugu avec le droit du salari une vie personnelle & familiale, droit dduit de l'article L1121-1 du Code du travail. C'est ce qui ressort d'un arrt du 14 octobre 2008 (cas d'une salarie temps partiel dont le lieu de travail tait situ Marseille. L'employeur indique la salarie sa mutation Paris pour une dure de 3 mois. La salarie refuse, elle est licencie et conteste son licenciement. Devant la CA elle est dboute de sa demande de D&I, la salarie n'ayant pas apport la preuve de la mauvaise foi de l'employeur. La Cour de Cassation censure la position des juges du fond, qui auraient du rechercher si la mise en uvre de la clause ne portait pas atteinte la vie personnelle et familiale de la salarie. Question de l'abus ? Il peut rsulter de la brutalit avec laquelle la clause est mise en uvre. Ex tir de la JP : arrt concernant une salarie travaillant Paris et l'employeur l'informe le mercredi qu' partir du lundi elle travaillerait ailleurs. Ex : arrt du 25 mars 2009 la Cour de cassation a considr qu'il y avait abus dans la mesure o le poste auquel une salarie tait affecte tait situ environ 150 km du domicile, il n'tait pas dservi par les transports en commun, la salarie ne disposait pas de moyen de transport personnel. Question si ce n'est pas une modification du contrat ?

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Les effets de la clause de mobilit : La clause de mobilit permet de modifier le lieu de travail et uniquement le lieu de travail. En revanche, si cela s'accompagne d'une modification de la rmunration, le salari devra donner son accord (peut importe que la clause de mobilit prvoyait cette acceptation). Ex : salari agent de scurit, dont le contrat prvoyait que le salari reconnaissait que lieu de travail pouvait tre modifi, et qu'en mme temps les horaires pouvaient tre modifis. La Cour de cassation dit que l'objet de la clause de mobilit n'est que le lieu de travail. S'agissant du refus exprim par le salari en cas de modification du lieu de travail et en application de la clause de mobilit, la Cour de cassation considre que ce refus constitue un manquement aux obligations contractuelles (refus d'appliquer la clause), mais elle dit que ne caractrise pas lui seul une faute grave . Mais cela peut justifier un licenciement pour cause relle & srieuse. D/ Les horaires de travail En principe, la dtermination des horaires de travail relve du pouvoir du direction. Toute modification des horaires doit tre analyse en un changement des conditions de travail qui s'impose au salari. On n'voque pas ici la dure du travail. Principe peut rencontrer des tempraments : lorsque le changement est tel qu'il bouleverse l'conomie du contrat de travail (hypothse qui concerne essentiellement deux situations : lorsqu'il y a une modification des horaires de jour en horaires de nuit et inversement, et lorsqu'il y a une modification des horaires de semaine en horaire de week end). Lorsque les horaires sont entrs dans le champ contractuel. Le changement des horaires constitue alors une modification du contrat, ds lors qu'il est tabli que l'horaire convenu initialement rpondait aux dsirs & aux obligations familiales de la salarie. E/ Les fonctions Principe : la modification des fonctions ne constitue pas une modification du contrat de travail ds lors que cette modification n'a aucune incidence sur la qualification ou les responsabilits du salari. Hypothse de rtrogradation : salari responsable comptable qui deviendrait salari comptable sous la direction de quelqu'un

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d'autre. Parfois, cela parat extrmement simple, mais parfois ce n'est pas aussi vident : ex un salari qui dpendait d'un responsable hirarchique n+1, dsormais qu'il dpendra de cette personne qui devient n+2, avec entre les deux un responsable n+1.

Section II La modification de la situation juridique de l'employeur

C'est ce qu'on appelle parfois le transfert d'entreprise. Parfois on lui donne le nom de l'article auquel la matire correspond (ex article L122-12). Aujourd'hui, article L1224-1 du Code du travail). Certains appellent cela l'article midi-minuit . C'est un article fondamental. L'hypothse est assez simple, c'est le cas o une socit fait l'objet d'une modification juridique, par exemple l'entreprise est cde, ou la socit est absorbe par une autre socit, l'entreprise fusionne avec une autre entreprise... Que deviennent les contrats de travail conclus avec le premier employeur ? Solution pose par l'article (suscite une Jp trs riche) : S'il survient une modification dans la situation juridique de l'employeur, notamment par succession, vente, fusion, transformation du fonds, mise en socit, tous les contrats de travail en cours au jour de la modification subsistent entre le nouvel employeur et le personnel de l'entreprise . C'est sans doute l'une des questions du droit du travail les plus difficiles. 1) Les conditions du transfert

Le texte prvoit diffrents cas. Quand c'est l'ensemble de la socit qui est modifie, cela prsente relativement peu de difficults car c'est toute l'entit qui est transfre. Cela devient plus compliqu dans l'hypothse o c'est uniquement un service de l'entreprise qui est cd. Dans ce cas, est ce que les salaris de la premire socit sont transfrs dans la deuxime socit ? Le juge a tent de rpondre un certain nombre de question. Deux juges sont intervenus : tout d'abord le juge franais, mais galement le juge communautaire. CJUE appele rglementer le transfert d'entreprise les sources du droit du transfert d'entreprise concerne des textes de l'UE, et prcisment ce qui est aujourd'hui la directive du 12 mars 2001. Cinq principes pour rsumer ce dispositif.

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A/ La diversit des actes de transfert Article L1224-1 prvoit certaines situations, la succession, la vente, la fusion, la mise en socit, etc. mais le lgislateur a employ le terme notamment , et le juge en a donc profit pour largir le champ d'application de ce texte : s'applique en cas de prise de participation, en cas de mise en location-grance d'un fonds de commerce. B/ L'entit conomique autonome Il y a dans la JP une formule magique , l'article 1224-1 s'applique en cas de transfert d'une entit conomique autonome conservant son identit et dont l'activit est reprise ou poursuivie . Cette formule ressort d'abord de la JP europenne, et JP franaise :  Assemble plnire 16 mars 1990. Le problme est la dfinition de cette entit conomique autonome. Directive europenne : ensemble organis de moyens en vue de la poursuite d'une activit conomique, que celle ci soit essentielle ou accessoire . Position du juge franais (7 juillet 1998) : l'entit conomique est constitue d'un ensemble organis de personnes et d'lments corporels ou incorporels, permettant l'exercice d'une activit qui poursuit un objectif propre. Concrtement, que va faire le juge ? Il va rechercher si le transfert d'activit s'accompagne d'un transfert des lments permettant d'exploiter cette activit. Exemple : hypothse d'une ville qui dcide de recourir aux services d'une entreprise prive pour les transports en commun, la socit A. Cette socit A, pour exploiter cette activit, qui a du matriel, des salaris. La ville dcide aprs plusieurs annes de rompre le contrat, et la socit B reprend l'activit de la socit A. Question qui se pose : est ce que les salaris de la socit A sont transfrs dans la socit B ? La rponse est oui, si l'article L12241 s'applique. L'article L1224-1 s'applique t il ? Oui s'il y a un transfert d'activit qui s'accompagne d'un transfert d'une activit conomique autonome. Y a t il transfert des lments d'exploitation ? Deux hypothses : la socit B reprend l'activit avec son propre matriel : il y a donc transfert de l'activit sans transfert des lments d'exploitation. Il n'y a pas transfert d'une entit conomique autonome. La socit B reprend l'activit avec tous les lments qui hier permettaient d'exercer cette activit (concrtement, reprend le matriel de la socit A). La position du juge va tre de dire qu'il y a l transfert d'une entit conomique.

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Les choses se compliquent quand l'activit se fait sans lment d'exploitation. Comment dans ce cas faire application du texte ? Exemple : socit de scurit. Il y a une sorte d'opposition entre la JP europenne et la JP franaise. C/ Le lien de droit Article 1224-1 du Code du travail peut s'appliquer dans des situations o il n'y a pas de lien juridique entre les employeurs successifs. Certains employeurs avaient fait valoir que si pas de lien juridique pas d'application de l'article 1224-1 du Code du travail. Cette position a t adopte pendant un temps par la Cour de cassation. Mais a t condamn par la Cour de cassation dans les arrts du 16 mars 1990 : l'article 1224-1 peut s'appliquer mme s'il n'y a aucun lien de droit entre les employeurs successifs (ds lors que les autres conditions sont runies). D/ La perte de march ne suffit pas Il faut dmontrer que cette perte de march s'accompagne surtout du transfert d'une entit conomique autonome conservant son identit et dont l'activit est reprise ou poursuivie. E/ La nature des entreprises transfres est indiffrente On a pu rencontrer des difficults dans le cas o le transfert s'opre d'une personne publique vers une personne prive ou d'une personne prive vers une personne publique. Ex : une municipalit qui jusqu' prsent soumettait toute sa communication une entreprise prive de communication, et qui finalement dcide de rintgrer cette activit dans ses services et de raliser elle mme cette activit de communication. Les salaris affects la communication de la municipalit dans l'entreprise prive sont ils transfrs la municipalit ? Problme parce qu'il y a deux systmes diffrents entre les salaris du secteur priv et des salaris qui relvent de la fonction publique. C'est pourquoi pendant longtemps le juge a refus de faire application de l'article L1224-1 du Code du travail en considrant que les conditions n'taient pas runies (cela concernait surtout passage d'une personne prive une personne publique grant un SP administratif). Refus de la JP franaise censur par la CJCE ( Arrt Mayeur du 26 septembre 2000, aux termes duquel il n'y a pas d'obstacle faire application du transfert d'employeur). Position de la JP du juge europen qui a t suivie par la JP de la

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Cour de cassation (Soc. 25 juillet 2002). Dans ces arrts la Cour de cassation refuse d'exclure par principe l'application de l'article L122-12 alina 2 du Code du travail aujourd'hui L1224-1. Il faut regarder si l'entit transfre a conserv son autonomie. Si cette entit est reprise de manire autonome par la municipalit, il y a transfert d'une entit conomique autonome. Mais quel va tre le sort du contrat de travail des salaris transfrs ? Le transfert la personne publique entrane des modifications du contrat, c'est pourquoi le lgislateur est intervenu avec la loi du 26 juillet 2005 qui est l'origine de l'article L1224-3 du Code du travail selon lequel lorsqu'il y a transfert d'une personne prive vers une personne publique, la personne publique doit proposer au salari un contrat de droit public correspondant la nature (CDD, CDI..) correspondant la nature du contrat d'avant. Le contrat propos doit reprendre les clauses substantielles du contrat de travail transfr. Le texte poursuit qu'en cas de refus du salari, le contrat prend fin de plein droit, et la personne publique a l'obligation, pour la rupture, de faire application du droit du travail (Code du travail). Cette rgle se retrouve depuis 2009 dans le mouvement personne publique personne prive (article L1224-3-1 du Code du travail). Il faut alors faire application des rgles de droit publiques en cas de refus d'un salari pour le licencier. 2) Effets du transfert A/ L'excution du contrat de travail S'agissant du sort de la relation contractuelle, les principes de l'article L1224-1 du Code du travail prvoit que la relation de travail se poursuit chez le nouvel employeur. C'est le mme contrat de travail. Cela entraine des obligations pour l'employeur : le rgime de modification du contrat de travail est applicable. Si le nouvel employeur entend modifier par exemple la structure de la rmunration, c'est les rgles de la modification du contrat de travail qui s'appliqueront. De plus, toute l'anciennet acquise chez l'ancien employeur est rput acquise chez le nouvel employeur. Ce transfert du contrat s'opre de plein droit, le consentement des parties n'est pas ncessaire. En plus de cela, le salari ne peut pas s'opposer au transfert de son contrat de travail. Le transfert est d'ordre public ds lors que les conditions de l'article L1242-1 du Code du travail sont respectes. Cela entrane des contentieux effectus par des salaris contre le transfert de leur contrat de travail. Il y a une impossibilit pour le salari de s'opposer au transfert. Temprament : le salari pourrait s'opposer au transfert dans l'hypothse o toutes les conditions de l'article L1224-1 du Code du travail ne sont pas runies. Il peut se passer parfois, dans

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certains secteurs d'activit o on a conclu des conventions collectives de branche (ex : restauration collective) qui obligent l'employeur reprendre les salaris transfrs alors mme que toutes les conditions de l'article L1224-1 ne sont pas runies. Dans cette hypothse, le salari peut s'opposer au transfert. Article 1242-2 : En cas de transfert d'entreprise, le nouvel employeur est en principe tenu aux obligations qui incombaient l'ancien employeur la date de la modification. Il y a tout de mme un temprament cette rgle, puisque le nouvel employeur chappe la rgle de la solidarit en cas de procdure de sauvegarde, de redressement ou de liquidation judiciaire. Il y a eu une extension des rgles du transfert, dans la mesure o il y a en principe transferts de statut collectif. Le Code du travail et la JP on fix le rgime du statut collectif en cas de modification dans la situation juridique de l'employeur. Il faut dcomposer entre le statut typique (convention collective) et le statut atypique (ex : usage). - Convention collective : Le rgime est fix par le Code du travail, l'article L2261-14 du Code du travail. Dans ce cas, on dit que la convention collective est mise en cause en cas de changement d'employeur. Concrtement, cette situation emporte 4 effets essentiels. Tout d'abord, la convention collective en vigueur dans l'ancienne entreprise est mise en cause au jour de l'acte du transfert. Une nouvelle ngociation doit s'engager dans l'entreprise en cause dans les 3 mois qui suivent la date de la mise en cause, soit pour l'adaptation aux dispositions conventionnelles nouvellement applicables, soit pour l'laboration de nouvelles dispositions. Troisime effet : la convention collective survit compter de l'chance du pravis pendant une dure de 12 mois dfaut d'accord de substitution. Si un accord de substitution est sign pendant cette priode de 12 mois, cet accord se substitue de plein droit l'ancienne convention collective. Enfin, 4me effet, dfaut de conclusion d'un accord de substitution au terme du dlai de 15 mois (3 mois de pravis + 12 mois de survie), la convention collective disparat mais sont maintenues au profit des salaris transfrs ce qu'on appelle les avantages individuels2 acquis, qui sont mme incorpors dans le contrat de travail des salaris transfrs. Cela a des suites plutt importantes : imaginons qu'aprs le dlai de 15 mois est sign un nouvel accord collectif qui par exemple supprimerait la prime d'anciennet. Les salaris pourront dire que la prime d'anciennet a t transfre dans le contrat de travail et y est incorpor, et une convention collective ne peut pas le supprimer. Il faut passer par la procdure de modification du contrat. - Statut atypique (usages, accords atypiques) :

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L'exemple concret est le cas d'une entreprise A o l'employeur versait depuis des annes une prime de 13me mois. L'entreprise A est rachete par l'entreprise B, et on arrive la fin de l'anne, et les salaris s'adressent l'employeur pour avoir leur prime de 13me mois. La position de l'employeur B pourrait tre que l'usage est un engagement unilatral donc il ne serait pas tenu d'accorder le mme avantage, de ne pas faire application de l'usage. Cette position n'a pas t suivie par la Cour de cassation, qui dit qu'en cas de transfert d'entreprise le statut atypique (c d par exemple l'usage) est maintenu chez le nouvel employeur (Soc. 23 septembre 1992), nanmoins le nouvel employeur peut dnoncer l'usage comme l'aurait fait l'ancien employeur (dlai de pravis qui doit tre raisonnable ). B/ La rupture du contrat de travail Conformment l'article 1224-1 du Code du travail, le transfert de l'entit conomique autonome oblige le nouvel employeur maintenir les contrats de travail en cours. Cela signifie que d'aprs le texte le nouvel employeur ne peut pas licencier. Dans tous les cas, le licenciement ne peut pas trouver sa cause dans le transfert d'entreprise. En revanche, la Cour de cassation n'interdit pas des licenciements antrieurs l'acte de transfert, ou postrieurs l'acte de transfert, pour des raisons trangres au transfert lui mme. Le transfert d'entreprise ne paralyse pas le pouvoir de licenciement de l'employeur. Sanction lorsqu'il est dmontr que l'employeur a licenci en mconnaissance de l'article L1224-1 du Code du travail ? Il y eut une JP hsitante qui s'est fixe par la suite (cf. Arrt de 1998 et arrt du 20 mars 2002 Mandonado). Dans ce cas on dit que le licenciement est priv d'effet. Consquence(s) : dans l'arrt Mandonado : le salari peut son choix demander au repreneur la poursuite du contrat de travail immdiatement rompu ou demander l'auteur du licenciement illgal la rparation du prjudice en rsultat. Cela donne donc un droit d'option au salari.

Section III La suspension du contrat de travail

Particularit du contrat de travail par rapport au droit commun des contrats, dans la mesure o en droit commun des contrat, ds lors qu'il y a inexcution par l'une des parties de ses obligations, cette

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inexcution se traduit par une rupture. Originalit du contrat de travail dans la mesure o l'inexcution n'entrane pas la rupture la suspension de certaines des obligations du contrat. Une des difficults est qu'il n'y a pas de thorie de la suspension du contrat de travail, il n'y a pas de rgime juridique unifi. 1) Les causes de suspension du contrat de travail

Causes multiples, il n'y a pas de thorie unifie. On peut essayer de dgager plusieurs critres. A/ Le responsable de la suspension du contrat Le plus grand nombre de situations regroupe celle o la suspension est la consquence d'un vnement dont le salari est responsable (il le subi ou il en est l'initiative). Ex typique : la maternit, le cong parental d'ducation, la maladie du salari, l'exercice d'un mandat de reprsentant du personnel (salari qui est membre du CE, pendant l'exercice de sa mission on dit que son contrat de travail est suspendu), l'exercice du droit de grve... Le plus souvent, c'est donc le salari qui est l'initiative, mais il arrive parfois que ce soit l'employeur qui soit l'initiative de la suspension du contrat de travail. Exemples : en cas de chmage technique, en cas de mise pied disciplinaire (employeur prend l'initiative de mettre pied le salari). B/ La source de la suspension du contrat La plupart des causes sont prvues par le Code du travail. Parfois, suspension peut tre prvue par la convention collective de travail. Ex : tout ce qui concerne les congs pour vnements familiaux La suspension peut aussi trouver sa source dans la JP. Jurisprudences fondamentales qui ont impos suspension du contrat de travail alors qu'il y avait inexcution par le salari de ses obligations. Ex typique : la maladie du salari. Pendant un temps, la Cour de cassation considrait que la maladie du salari pouvait entrainer la rupture du contrat de travail, et mme que la prolongation de la maladie pouvait constituer cas de force majeur : Arrt Le Figaro du 14 dcembre 1960 Evolution dans les annes 80 : en principe la maladie entraine la suspension du contrat de travail & non sa rupture. Il faut prendre en compte l'impact de la maladie sur le contrat de travail. Exceptions : si le licenciement est fond uniquement sur la

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maladie du salari, sur son tat de sant, le licenciement tait discriminatoire donc nul art L1132-1 du CT (raction au licenciement fond sur la sropositivit du salari). Si le licenciement trouve sa cause non dans la maladie mais dans les consquences de cette maladie (et plus prcisment sur la situation objective de l'entreprise). Cour de cassation admet le licenciement fond sur les effets tirs de la prolongation de la maladie, ou de la rptition d'absences de courte dure. Le licenciement est admis ds lors que deux conditions sont runies : tout d'abord, les absences, prolonges ou rptes, doivent perturber le bon fonctionnement de l'entreprise. De plus, la perturbation doit tre telle qu'elle ncessite le remplacement dfinitif du salari (cela signifie qu'il faut dmontrer que l'employeur, en raison de cette prolongation, a d embaucher un salari un CDI). 3me situation : licenciement prononc en raison de l'inaptitude du salari. Cette inaptitude doit tre constate par le mdecin du travail (article L1226-2 & s. du Code du travail). Procdure peut tre dcompose en plusieurs temps : visite de reprise qui suppose l'intervention du mdecin du travail. Le terme de la priode de suspension du contrat est marqu en principe par la visite chez le mdecin du travail, visite de reprise s'agissant de la maladie ordinaire qui est obligatoire ds lors que la maladie a dur au moins 21 jours. Si le mdecin juge le salari apte, le salari doit reprendre son travail sur le mme poste de travail ou sur un poste quivalent. Si le mdecin du travail dclare le salari inapte, l'employeur doit convoquer le salari pour une seconde visite. Tentative de reclassement du salari si le mdecin du travail dclare au terme de la seconde visite nouveau le salari inapte, l'employeur doit proposer un autre emploi appropri ses capacits. Cette proposition doit prendre en compte les conclusions crites du mdecin du travail, et l'emploi propos doit tre aussi comparable que possible l'emploi prcdemment propos. La Cour de cassation est extrmement vigilante quant cette tentative de reclassement. Ds lors qu'il est dmontr que l'employeur n'a pas tent de reclasser, le licenciement sera dpourvu de cause relle et srieuse. Ex : cas d'un salari dclar inapte le lundi par le mdecin du travail, et une heure aprs salari convoqu pour un entretien pralable au licenciement. Dans l'hypothse o l'employeur ne parvient pas reclasser le salari, l'employeur peut procder au licenciement pour inaptitude. S'agissant du paiement du salaire : lorsqu' l'issue d'un dlai d'un mois compter de la seconde visite, le salari dclar inapte n'est pas reclass ou s'il n'est pas licenci, l'employeur a l'obligation de lui verser sa rmunration correspondant l'emploi prcdemment occup.

1.

2. 3.

4.

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2)

Les effets de la suspension du contrat de travail

Effets qui obligent s'interroger sur deux situations : le sort des obligations contractuelles (A) et le sort du lien contractuel (B). A/ Les obligations contractuelles Par l'effet de la suspension du contrat de travail, le salari se trouve dispens de son obligation d'effectuer sa prestation de travail (employeur ne peut invoquer l'inexcution de la prestation pour sanctionner le salari. On devrait plutt parler de la suspension de l'obligation principale. En dpit de la suspension du contrat, certaines obligations demeurent, comme l'obligation de loyaut, de non concurrence, de collaboration. Le salari ne travaille pas et fait valoir que son contrat de travail tant suspendu il n'a pas rpondre aux demandes de l'employeur. Cassation a considr que toutes les obligations n'taient pas suspendu dont l'obligation de collaboration qui subsiste pendant la suspension du contrat. Tout un contentieux qui porte sur le respect de l'obligation de loyaut ex : contrat de travail suspendu pour cause de maladie, et le salari part en vacances au bord de la mer et envoie une carte postale ses collgues. L'employeur licencie le salari. Contentieux s'est dirig dans deux directions : certains employeurs ont fait valoir que avec maladie, obligation de rester son domicile (et donc faute au regard du droit de la scurit sociale). A ce titre, le salari aurait donc commis une faute. La position de la Cour de cassation est de dire que ce n'est pas parce que le salari a commis une faute au regard de la Scurit sociale qu'il a commis une faute l'gard du contrat de travail qui autoriserait l'employeur sanctionner le salari. Contentieux dans une autre direction : employeur pouvait dmontrer que le salari avait manqu son obligation de loyaut. Ex typique de l'hypothse o le salari est embauch par un autre employeur pendant la priode de suspension de son contrat de travail. En contrepartie, l'employeur est dispens de verser la rmunration, encore que cette dispense rencontre quelques tempraments, tirs de la loi tout d'abord (principe mme des congs pays ; exercice d'un mandat de reprsentant du personnel) temprament tir parfois des conventions collectives de travail (ex en cas de maladie Scurit sociale verse des indemnits journalires et certaines conventions collectives obligent l'employeur verser un complment de rmunration afin de maintenir le salaire du salari).

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B/ Le lien contractuel Selon l'origine de la suspension du Contrat de travail, la loi accorde au salari une protection plus ou moins tendue contre le licenciement. Question parfois de savoir si pendant la priode de suspension il est possible de licencier le salari ? Cf. ci dessus cas du salari malade Parfois, le lgislateur/le juge prvoient une protection renforce du lien contractuel. 1. hypothse d'un accident du travail & maladie professionnelle Deux temps doivent tre envisags. Tout d'abord, pendant la priode de suspension du contrat de travail, l'employeur a l'interdiction de licencier le salari victime d'un accident de travail ou d'une maladie professionnelle. Dans l'hypothse o l'employeur manque cette obligation, le licenciement est nul. Exceptions : article L1226-9 employeur peut licencier ds lors qu'est caractrise une faute grave du salari ou quand l'employeur est dans l'impossibilit de maintenir un lien contractuel. JP hsitante sur la question de savoir si des difficults conomiques, qui pourraient justifier un licenciement pour motifs conomiques, pourraient caractriser une impossibilit de maintenir le lien contractuel. Cour de cassation : on peut constater que de simples difficults conomiques ne peuvent justifier le licenciement. Mais si difficults conomiques sont extrmement graves, de nature entraner une procdure de sauvegarde, de redressement, de liquidation judiciaire, la Cour de cassation a tendance considrer qu'il est possible de licencier le salari victime d'un accident du travail. A l'issue de la priode de suspension du contrat de travail : cela se caractrise par la visite chez le mdecin du travail. La visite est obligatoire ds lors que la maladie a une dure d'au moins 8 jours. Cette visite de reprise est extrmement importante au regard de la protection du lien contractuel. Tant que la visite n'a pas eu lieu, le contrat est prsum tre suspendu. Enjeux considrables. Procdure voque tout l'heure : soit le mdecin du travail constate l'aptitude du salari, soit il constate l'inaptitude au terme d'une premire puis d'une seconde visite : l'employeur a l encore l'obligation de tenter de reclasser le salari. En cas d'chec, l'employeur peut licencier le salari pour inaptitude professionnelle. Hypothse de la suspension en raison de la maternit : En principe, l'employeur ne peut rompre le contrat de travail d'une salarie lorsque cette salarie est en tat de grossesse

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mdicalement constat pendant l'intgralit des priodes de suspension du contrat de travail, ainsi que pendant les 4 semaines suivant l'expiration de ces priodes. Le systme mis en uvre ressemble celui en cas de maladie professionnelle. L'esprit de la loi est de protger le plus possible le lien contractuel ds lors qu'on se rapproche de plus en plus de la date d'accouchement : une salarie au moment de son accouchement ayant autre chose faire que de se dfendre. Exprit de la loi participe au dveloppement de la natalit sur notre territoire. 1. Il y a trois priodes et deux protections. Priode 1 : du moment o la grossesse est mdicalement constate et qui s'achve au premier jour de suspension de son contrat de travail : pendant cette priode a interdiction de licencier sauf faute grave ou impossibilit de maintenir le lien contractuel. Priode 2 : priode de suspension du contrat de travail pendant cette priode, l'employeur ne peut en aucun cas notifier le licenciement de la salarie. Priode 3 : 4 semaines suivant l'expiration de la suspension du contrat pendant ces 4 semaines, on retrouve le rgime de la priode 1.

2. 3.

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Chapitre II : Le cadre dexcution du contrat de travail

Le contrat de travail est caractris par l'exercice des pouvoirs de l'employeur : pouvoir de gestion (libert de grer l'entreprise sa guise) : Ex Arrt Carrefour du 13 juillet 2004 contentieux qui portait sur le dcompte de la dure du travail. Etait en cause l'implantation des appareils de pointage dans l'entreprise. Juges du fond avaient considr que les appareils de pointage taient trop loin de la salle des vestiaires/salle de repos. La Cour de cassation a dit aux juges du fonds que l'implantation des appareils de pointage relve de la libert de gestion de l'employeur, issu de son pouvoir de gestion.  Arrt SAT rendu par la Cour de Cassation en Assemble plnire du 8 dcembre 2000 situation o l'entreprise rencontrait des difficults conomiques. L'entreprise dcide de recourir aux services d'un cabinet d'experts comptables. Cabinet envisage trois scnarios : contrats de travail peuvent tre maintenus, ou modification de contrats de travail, ou licenciements. L'employeur reprend cette expertise et retient le scnario n3 procde des licenciements pour motifs conomiques. Juges du fond considre que licenciements dpourvus de cause relle et srieuse au motif que l'employeur avait choisi la solution la plus prjudiciable. Cour de cassation dit que le juge n'a pas se substituer l'employeur pouvoir rglementaire : pouvoir que dtient l'employeur d'laborer des rgles dans l'entreprise pouvoir disciplinaire : pouvoir de sanctionner les salaris

Section I Le pouvoir rglementaire de l'employeur

C'est le pouvoir d'dicter des normes dans l'entreprise, d'dicter des rgles de conduite (pouvoir d'dicter le rglement intrieur de l'entreprise). Rglement intrieur dont l'laboration est obligatoire ds lors qu'entreprise comprend au moins 20 salaris. Question de la nature juridique du rglement intrieur ? Arrt Ch soc. du 25 septembre 1991 le rglement intrieur est un acte rglementaire de droit priv. 1) Le contenu du rglement intrieur

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Ce contenu est fix par les art. L1321-1 et L.1321-2 du Ctrav rglement prsente une particularit : il y a un contenu obligatoire, ncessaire. A/ Le contenu ncessaire Le rglement intrieur est un document crit par lequel l'employeur fixe exclusivement 4 sries de mesures : mesures d'application de la rglementation en matire d'hygine & de scurit dans l'entreprise ou l'tablissement les rgles gnrales & permanentes relatives la discipline, et notamment la nature & l'chelle des sanctions que peut prendre l'employeur. Questions relatives au droit de la dfense des salaris tel qui rsulte du Code du travail ou le cas chant des conventions collectives de travail Dispositions relatives l'interdiction des pratiques de harclement sexuel ou moral au travail Contentieux important concernant le harclement moral. Harclement moral dfini l'article L1152-2 du Code du travail, selon lequel Aucun salari ne doit subir des agissements rpts de harclement moral qui ont pour effet ou pour objet une dgradation de ses conditions de travail, susceptibles de porter atteinte ses droits et sa dignit, d'altrer sa sant physique ou mentale, ou de compromettre son avenir professionnel. Le problme est que le Code du travail n'a pas donn strictement de dfinition. C'est pourquoi la JP a donn un certain nombre de prcisions relatives au harclement moral. Le harclement moral n'implique pas d'lment intentionnel cf. Arrt du 10 novembre 2009. De plus, question de savoir si les mthodes de gestion pouvaient constituer le harclement moral ? L encore, arrt du 10 novembre 2009 : rponse positive de la Cour de cassation ce n'est pas parce que le comportement entre dans la catgorie d'une mthode que cela laisse toute libert. Question de savoir si une seule mesure. La Cour de cassation rappelle qu'il ne peut y avoir harclement moral que lorsqu'il y a des agissements rpts une seule dcision de rtrograder le salari. Svrit de la Cour de cassation : Soc. 19 octobre 2011 rappelle que pse sur l'employeur en matire de sant et de scurit une obligation de rsultat. L'employeur engage sa responsabilit mme en l'absence de faute de sa part. Rgles relatives la discipline & l'chelle des sanctions arrt du 26 octobre 2010 : question de savoir si l'employeur pouvait infliger une sanction au salari alors que cette sanction ne figure pas parmis l'chelle des sanctions figurant dans le rglement intrieur. Trs longtemps la Cour de cassation considrait que ce n'tait pas un problme. L c'est une solution inverse qui est 104

retenue : ds lors que le rglement intrieur fixe les rgles gnrales et permanentes relatives la discipline et notamment l'chelle des sanctions, une sanction ne peut tre prononce contre un salari que si elle est prvue par ce rglement intrieur. B/ Le contenu exclu Il y a deux sries d'interdictions justifiant l'exclusion de certaines clauses du rglement intrieur. La clause doit relever de l'un des domaines inscrits dans le rglement intrieur (tout ce qui ne relve pas du contenu obligatoire n'a pas sa place dans le rglement intrieur) Ex : question de savoir si possible d'inscrire une clause de mobilit dans le RI, et si inscrite dans le RI elle est opposable au salari rponse de la Cour de cassation est de dire qu' partir de ce moment la clause de mobilit n'a absolument pas sa place dans le rglement intrieur (Soc. 19 dcembre 1997). Les clauses doivent remplir les caractres de lgalit elles doivent donc runir certaines exigences : le RI ne peut contenir de clauses contraires aux lois & rglements ainsi qu'aux dispositions des conventions collectives de travail applicables dans l'entreprise. Ex : lorsque le salari estime qu'il y a un danger grave & imminent dans l'entreprise : droit de retrait prvu par le Code du travail. Si un RI dit que le salari ne pourra se retirer de son poste de travail qu'aprs avoir obtenu l'autorisation, c'est contraire aux lois & rglements. Le rglement intrieur ne peut porter aux droits des personnes et aux liberts individuelles & collectives des restrictions qui ne seraient pas justifie par la nature de la tche accomplir, ni proportionnes au but recherch. Ex : RI qui prvoit qu' tout moment un salari peut tre soumis un test d'alcoolmie. En soi une telle clause porte atteinte aux droits & liberts des salaris. Mais si secteur activit est le transport routier, on peut considrer qu'une telle clause ici n'est pas contraire au Code du Travail mais proportionne au but recherch. Ex : Clause qui prvoirait d'autorit l'ouverture des casiers : si contexte particulier d'un plan Vigipirate, on pourrait admettre que cette clause est justifie par la nature de la tche accomplir Le rglement intrieur discriminatoires. 2) ne peut comporter de dispositions

Le rgime du rglement intrieur

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A/ La intrieur

procdure

d'laboration

du

rglement

Cette laboration doit suivre 4 tapes : 1. La rdaction du rglement intrieur, qui doit tre rdig en langue franaise, par l'employeur, rdaction qui doit tre ralise dans un dlai de 3 mois suivant l'ouverture de l'entreprise (ou ventuellement 3 mois suivant le franchissement du seuil de 20 salaris) 2. La consultation des reprsentants du personnel : le RI doit tre soumis l'avis du Comit d'entreprise ou dfaut l'avis des dlgus du personnel. S'agissant des matires qui relvent de sa comptence, il doit galement tre soumis au CHSCT. Il ne s'agit que d'un avis, cela ne lie pas l'employeur. La communication du rglement intrieur l'inspecteur du travail, accompagn de l'avis des reprsentants du personnel. Cette obligation vaut la fois pour un nouveau RI ou pour la modification du rglement antrieur. JP : Question de savoir si dans l'hypothse o l'employeur n'aurait pas transmis le RI l'inspecteur du travail, le salari peut il tout de mme se prvaloir du RI ? Arrt du 28 mars 2000 : alors que l'employeur n'a pas communiqu le rglement intrieur, celui ci reste opposable l'employeur La publicit du rglement intrieur : le RI doit tre dpos au secrtariat greffe du CPH, il doit tre galement affich dans l'entreprise une place convenable, aisment accessible dans les lieux o le travail est effectu, et surtout la porte des locaux o se fait l'embauche Ds lors que la publicit est rgulirement effectue, le RI devient opposable au salari. B/ Le contrle du rglement intrieur 1. Contrle administratif

3.

4.

C'est un contrle opr par l'administration du travail. L'inspecteur du travail peut tout moment exiger le retrait / la modification des dispositions contraires au Code du travail. Deux types de pouvoirs sont reconnus l'inspecteur du travail : - L'inspecteur du travail peut demander le retrait, la modification de dispositions qui seraient contraires au Code du travail - L'inspecteur du travail peut il exiger l'inscription d'autres clauses dans le RI ? Rponse donne par l'administration est positive, l'inspection du travail doit vrifier que le RI comporte l'ensemble

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des dispositions obligatoires et dfaut de certaines mentions l'IT est autoris imposer l'employeur les dispositions manquantes. Dans tous les cas, la dcision de l'inspecteur du travail doit tre motive, cette dcision est notifie l'employeur et est communique pour information aux membres du comit d'entreprise et du CHSCT. Cette dcision peut faire l'objet de deux types de recours administratifs : un recours hirarchique, qui devra tre opr dans un dlai de 2 mois suivant la dcision de l'inspecteur, soit un recours contentieux qui devra tre opr devant le TA. 2. Le contrle judiciaire

Juge judiciaire et plus particulirement le CPH peuvent tre amens se prononcer sur une disposition du RI (article L1322-4 du Code du travail l'occasion d'un litige individuel, le CPH peut tre amen carter l'application d'une clause contraire aux prescriptions concernant le contenu de ce rglement intrieur).

Section II Le pouvoir disciplinaire de l'employeur

C'est inhrent l'autorit de l'employeur. Il a pu donner lieu certaines drives, de sorte que le lgislateur a prouv le besoin d'encadrer ce pouvoir disciplinaire : loi du 4 aout 1982. 1) Les composantes du droit disciplinaire

Le jeu du droit disciplinaire implique la rencontre de deux composantes : un comportement fautif du salari, lequel comportement donne lieu une sanction. A/ Le comportement fautif du salari Il n'existe pas de dfinition lgale c'est assez logique dans la mesure o l'apprciation du comportement fautif relve du pouvoir de l'employeur et plus largement de sa libert d'entreprendre. Mais le lgislateur et le juge ont tent d'tablir une gradation de la faute laquelle est associe un rgime particulier de sanctions. En bas de l'chelle, on trouve la faute simple , faute qui ne prsente pas un caractre de gravit suffisant pour imposer la rupture du lien contractuel, mais qui nanmoins justifie une sanction disciplinaire (ex : avertissement, mise pied, mutation..) Ex : salarie caissire qui avait rcupr le ticket de caisse d'une cliente au dos duquel il y avait une offre pour un fastfood

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Un degr au dessus est ce qu'on appelle parfois la faute srieuse c'est la faute qui est plus grave que la faute simple mais moins grave que la faute grave elle est suffisamment grave pour justifier la rupture du lien contractuel, mais un salari qui est licenci pour faute srieuse pourra prtendre l'ensemble de ses indemnits de rupture. La faute grave : c'est celle qui rsulte d'un fait ou d'un ensemble de faits imputable(s) au salari qui constitue une violation ds obligations dcoulant du contrat de travail ou des relations de travail, d'une importance telle qu'elle rend impossible le maintien du salari dans l'entreprise pendant la dure du pravis. S'il y a faute grave, le salari sera priv de son indemnit de licenciement, et en principe sera priv de son indemnit compensatrice de pravis. Il pourra toutefois prtendre son indemnit compensatrice de congs pays. La faute lourde : c'est une qualification particulire du droit du travail (# droit civil). C'est une faute grave mais qui en plus en double d'une intention de nuire l'gard de l'employeur. Ex : salari qui dcide de remettre de la viande avarie en rayon. Le salari est galement priv de l'indemnit compensatrice de congs pays. B/ La sanction disciplinaire 1. La dfinition de la sanction

Dfinition introduite par la loi du 4 aout 1982, qui figure l'article L1331-1 du Code du travail, qui implique la runion de trois lments : la sanction est une mesure autre que des observations verbales la sanction est prise par l'employeur la suite d'un agissement du salari considr par l'employeur comme fautif. Ex typique : licenciement pour insuffisance professionnelle la mesure doit tre de nature affecter immdiatement ou non la prsence du salari dans l'entreprise, sa fonction, sa carrire ou sa rmunration. 2. Exigences quant la sanction

La sanction doit rpondre un certain nombre d'exigences ces exigences sont soient lies des liberts personnelles, et qui sont parfois lies un emprunt au droit pnal. Il doit y avoir proportionnalit entre la sanction et la faute dans la dtermination de la sanction l'employeur doit prendre en compte le contexte dans lequel est plac le comportement fautif. Cela signifie que l'employeur peut, sous rserve de ne pratiquer aucune discrimination, sanctionner diffremment des salaris qui 108

ont commis une mme faute (ex : anciennet du salari, absence de faute antrieure...) Il y a une interdiction de sanctionner deux fois le salari pour la mme faute (ou pour les mmes faits) : c'est l'application de la rgle non bis in idem dfaut de griefs nouveaux des faits dj sanctionns ne peuvent faire l'objet d'une seconde sanction. En revanche ds lors qu'il y a de nouveaux comportements fautifs, employeur peut tenir compte des faits antrieurs pour dterminer la nouvelle sanction. Interdiction de sanctionner un salari qui exerce un droit L'exercice d'un droit ne peut motiver une sanction (ex : hypothse du salari qui exerce son droit de grve, un droit syndical...). A ce propos, il y a toute une Jurisprudence relative la distinction sphre professionnelle/sphre prive. Un fait commis dans le cadre de la vie personnelle peut il donner lieu une sanction disciplinaire ? Ex tir de l'arrt du 16 dcembre 1997 clerc de notaire qui hberge un individu en situation irrgulire, il fait l'objet d'une condamnation pnale, et il fait l'objet d'une sanction par son employeur l c'est un fait dans le cadre de la vie personnelle. Cas du salari qui s'abonne des revues changistes l'employeur dcide de sanctionner le salari, et la Cour de cassation a formul une rgle extrmement claire en considrant que l'employeur ne peut sans mconnatre le respect d la vie prive du salari se fonder sur le contenu d'une correspondance prive pour sanctionner son destinataire. C'est une construction de JP qui est intressante : Cour de cassation cre un raisonnement avec ici une premire tape : est ce que cela relve de la vie prive ou professionnelle. Cela ne signifie pas pour autant que l'employeur est totalement dmuni : ds lors que l'employeur parvient dmontrer que cette situation a cr un trouble objectif dans l'entreprise, l'employeur a la possibilit de sanctionner le salari (mais c'est un licenciement non disciplinaire fond sur le trouble objectif cr par cette situation). Arrt octobre 2011 : faits de harclement sexuel (responsable l'gard des standardistes, propos dplacs, il aurait suivi une standardiste dans les toilettes...) : la CA avait cart les faits, d'abord en considrant que des propos dplacs ne sont pas un harclement sexuel, et que messages transmis en dehors du lieu et du temps de travail relevaient de la vie personnelle de la salarie Cour de cassation considre qu'il y a des liens professionnels suffisamment forts pour constituer un harclement sexuel. Interdiction des sanctions discriminatoires : cf article L1132 du

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Code du travail (question plus gnral de la discrimination avec amnagement de la preuve & de la procdure). Interdiction des sanctions pcuniaires article L1331-2 du Code du travail (amendes ou autres sanctions pcuniaires sont interdites, toute disposition ou stipulation contraire est rpute non crite). Remarques : ce qui est interdit c'est la sanction pcuniaire. En revanche, la rduction de la rmunration qui n'est pas l'objet de la sanction mais qui en est la consquence est parfaitement autorise (ex : salari qui fait l'objet d'une mise pied disciplinaire). De plus, la sanction pcuniaire est interdite et plus gnralement la responsabilit pcuniaire est interdite, sauf dans l'hypothse o le salari a commis une faute lourde, uniquement dans ce cas l'employeur est autoris rclamer une indemnisation l'gard du salari. Considrant l'impact du rglement intrieur : JP du 26 octobre 2010 : ds lors que le RI fixe les rgles gnrales et permanentes relatives la discipline et notamment la nature & l'chelle des sanctions, une sanction ne peut tre prononce contre un salari que si elle est prvue par ce rglement intrieur. La Cour de cassation prcise que la mise pied prvu par le RI n'est licite que si elle prcise sa dure maximale. 2) Les procdures disciplinaires

L'article L1332-2 du Code du travail invite distinguer deux types de procdures disciplinaires, une procdure simplifie et une procdure complexe. A/ La procdure simplifie Dans tous les cas l'employeur qui entend prononcer une sanction, autre que des observations verbales, l'employeur est tenu d'informer par crit le salari des griefs retenus contre lui. Mais il existe une autre rgle : article L1332-2 du Code du travail selon laquelle la procdure pralable n'a pas tre observe si la sanction est un avertissement ou une sanction de mme nature qui n'a pas d'incidence immdiate ou non sur la prsence dans l'entreprise, la fonction, la carrire ou la rmunration du salari. Certains juges du fond avaient considr que dans le futur l'avertissement pourra avoir une incidence, donc il faut un entretien pralable, alors que d'autres juges ne considraient pas qu'il faille un entretien pralable. Cela a t tranch par la Cour de cassation dans 2 arrt du 19 janvier 1989 : la tenue d'un entretien pralable n'est pas obligatoire s'agissant d'un avertissement, peu important que cet avertissement soit invoqu ensuite l'appui d'une sanction plus svre.

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B/ Procdure complexe 1. L'entretien pralable

Il se dcompose lui mme en deux tapes : - La convocation l'entretien pralable Employeur doit indiquer l'objet de la convocation. La convocation doit galement prciser la date & le lieu de l'entretien. La convocation doit indiquer que le salari peut se faire assister par la personne de son choix parmi le personnel de l'entreprise, cette convocation doit tre crite ; soit remise en main propre c/ dcharge, doit addresse par LR. Il y a l'obligation de pour l'employeur de respecter un premier dlai, un dlai de prescription, qui figure l'article L1332-4 du Code du travail : aucun fait fautif ne peut donner lieu lui seul l'engagement d'une poursuite disciplinaire au del d'un dlai de 2 mois compter du jour o l'employeur en a eu connaissance, moins que ce fait ait donn lieu des poursuites pnales. Point d'arrive = jour de convocation l'entretien pralable. - La tenue de l'entretien pralable Le salari n'est pas oblig de s'y rendre, mais en tout tat de cause son absence ne paralysera pas la procdure disciplinaire. Il peut se faire assister par une personne de son choix appartenant au personnel de l'entreprise, et au cours de l'entretien l'employeur est tenu d'indiquer le motif de la sanction envisage, il est tenu galement de recueillir les explications du salari. 2. La notification de la sanction

Elle appelle deux sries d'observations : Quelles sont les exigences relatives la notification ? La sanction doit faire l'objet d'une notification motive au salarie. Elle doit tre faite soit en mains propores soit par LRAR. L encore la notification est enferme dans certains dlais la notification doit respecter un dlai minimum d'un jour franc aprs le jour fix pour l'entretien. Second dlai : la notification doit respecter un dlai maximum d'un mois aprs le jour fix pour l'entretien. Ce dlai d'un mois est une rgle de fond selon la Cour de cassation, ce qui a pour consquence que lorsque c'est un licenciement pour faute

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qui est prononc, plus d'un mois aprs l'entretien, c'est une irrgularit de fonds, et le licenciement est dpourvu de cause relle & srieuse. Hypothse d'un refus de la sanction disciplinaire : le refus constitue un principe une faute imputable au salari, condition que les conditions de la sanction rpondent aux exigences lgales. Depuis la JP Hotel le Berry (Soc 16 juin 1998), il faut rechercher si cette sanction est de nature modifier le contrat de travail. Si tel est le cas, le salari est autoris refuser la modification. 3) Le contrle judiciaire de la sanction disciplinaire A/ Objet du contrle judiciaire Contrle susceptible de porter sur 3 lments : - Le CPH devra contrler la ralit & la justification du fait fautif Contrle que la sanction rpond l'ensemble des exigences vu prcdemment (employeur devra fournir au CPH les lments retenus pour prendre la sanction. Au vu de ces lments et de ceux fournis par le salaris et au vu des mesures d'instruction juges utiles le CPH devra forger sa propre conviction. Rgle particulire : le doute profite au salari - Contrle de la proportionnalit - Contrle sur la rgularit de la procdure & des dlai de prescription B/ La porte du contrle judiciaire Ds lors que le juge constate qu'il y a une irrgularit de procdure ou de fond, le juge est autoris prononcer une sanction l'gard de l'employeur. Principe : le juge dispose d'un pouvoir d'annulation de la sanction. Le juge peut annuler une sanction irrgulire dans la forme, injustifie, disproportionne. Exception : le juge est priv de ce pouvoir s'agissant d'un licenciement fautif, sauf dmontrer que le licenciement est contraire aux liberts fondamentales, le juge ne peut annuler le licenciement, il peut simplement attribuer au salari des D&I, pour irrgularit de procdure ou pour absence de cause relle et srieuse.

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Titre 3 : La rsiliation du contrat de travail

Principe tir de l'article 1780 du Code civil : principe de prohibition des engagements perptuels. Au titre de ce principe, chacune des parties est en principe libre de rsilier unilatralement le contrat. Cf. Article 1134 du Code civil : les parties sont en principe galement autorises rompre par convention le contrat de travail. Rgles du droit commun ont t amnages par le lgislateur & par le juge. On peut distinguer essentiellement deux modes de rupture. Un mode de rupture domine, li au dsquilibre des parties, le licenciement (Chapitre 1), et ct de ce licenciement, il y a la dmission, la prise d'acte de la rupture du contrat de travail, la rupture conventionnelle du contrat de travail... (Chapitre 2).

Chapitre I Le licenciement

C'est tout simplement la rupture du contrat de travail dont l'employeur est l'initiative. 2 types avec rgimes plus ou moins commun : - Le licenciement pour motif personnel (il y a le licenciement pour motif disciplinaire & le licenciement pour motif non disciplinaire rupture inhrente la personne du salari) - Le licenciement pour motif conomique

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Section I Le licenciement pour motif personnel

Sous section 1 La procdure de licenciement

1)

Le droulement de la procdure

On est extrmement proche de la procdure disciplinaire. Dans l'hypothse o il s'agit d'un licenciement pour motif disciplinaire il faut combiner rgle de procdure disciplinaire et rgles de procdure de licenciement. A/ Convocation l'entretien pralable 1. Exigence de la convocation

L'employeur ou son reprsentant qui envisage de licencier un salari doit avant toute dcision convoquer le salari pour entretien, et cela par lettre recommande ou par lettre remise en main propre contre dcharge (cas du motif disciplinaire : dlai de prescription de deux mois cf. Ci dessus). Peu importe que le salari convoqu ne se rende pas l'entretien pralable. L'employeur dans une telle hypothse n'a normalement pas reporter l'entretien pralable. Peu importe galement que le salari soit absent de son domicile lors de l'envoi de la convocation, et peu importe que le salari ait chang de domicile. 2. Le contenu de la convocation

Il y a trois sries de mentions (cf article R1232-1 du Code du travail) : La convocation doit contenir la date, l'heure et le lieu de l'entretien L'entretien pralable ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables aprs la prsentation de la lettre de convocation. S'agissant de l'heure, il se peut que l'entretien soit tenu en dehors du temps de travail du salari, dans ce cas la Cour de cassation pose comme principe que l'employeur doit indemniser le salari pour le temps pass l'entretien pralable. Pour le lieu, normalement entretien doit avoir lieu dans le sige social de l'entreprise. La lettre de convocation doit rappeler la possibilit pour le salari

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de se faire assister pour cet entretien par une personne de son choix Il y a deux situations envisager : soit l'entreprise dispose de reprsentants du personnel (ex : il y a des dlgus du personnel, un CE..) - dans ce cas le salari peut se faire reprsenter par une personne de son choix appartenant l'entreprise, soit il n'y a pas de reprsentant du personnel dans l'entreprise, dans ce cas la lettre de convocation doit indiquer au salari qu'il peut se faire assister par une personne qu'on appelle un conseiller extrieur , c'est un salari d'une autre entreprise dont le nom figure sur une liste dpartementale tablie par le prfet. L'objet de la convocation : doit mentionner qu'un licenciement est envisag et ne doit pas se border viser l'ventualit d'une sanction sans autre prcision. B/ La tenue de l'entretien pralable Lors de l'entretien l'employeur est tenu d'exposer les motifs du licenciement envisag, et doit recueillir les explications du salari. S'agissant du langage employ pendant l'entretien pralable, c'est naturellement le franais. La Cour de cassation a prcis que l'important est que chacun se comprenne. Hypothse o les relations de travail se tiennent de manire habituelles en langue trangre, ce qui a conduit le juge dans un arrt du 6 mars 2007 dcider que ds lors que le salari pratique couramment l'anglais, l'entretien pralable peut tre men dans cette langue par le prsident du groupe. S'agissant des acteurs de l'entretien : il y a le salari, ventuellement un assistant du salari, quant l'employeur il peut s'agir de l'employeur lui mme, et dbat concernant le reprsentant de l'employeur ? JP relativement importante : reprsentant doit tre un reprsentant susceptible de prendre une dcision en matire de licenciement (c'est dire pouvoir aussi revenir sur cette dcision & renoncer au licenciement). Un membre totalement extrieur l'entreprise ne pourrait tenir l'entretien pralable (ex : employeur mandate un expert comptable). En revanche, question de savoir si le directeur du personnel de la socit mre d'un groupe pouvait tenir un entretien pralable un licenciement survenant dans une filiale du groupe. Arrt du 19 janvier 2005 : Cour de cassation a considr qu'une telle situation tait parfaitement rgulire & il n'est pas ncessaire que le mandat est t donn par crit pour tenir cet entretien.

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Il y a eu galement tout un dbat s'agissant d'un type particulier de socits (Socits par actions simplifies) : le prsident de la SAS peut il tenir l'entretien pralable & notifier le licenciement. Le problme est un article du Code de commerce L227-6 du Code de commerce ( La socit est reprsente l'gard des tiers par un prsident dsign dans les conditions prvues par les statuts ). Si prsident n'est pas dans les statuts, peut il tenir l'entretien pralable ? Certains juges du fond ont considr que cette dlgation de pouvoir dans les statuts tait une condition. Cour de cassation runies en Chambre mixte 19 novembre 2010 : la rgle prvue par l'article L227-6 du Code de commerce n'exclu pas la possibilit pour les reprsentants lgaux de dlguer le pouvoir d'effectuer des actes dtermins tel que celui d'engager ou de licencier les salaris de l'entreprise. C/ La notification du licenciement Une fois l'entretien tenu, l'article L1232-6 du Code du travail oblige l'employeur notifier le licenciement. 1. Modalits de la notification La lettre de licenciement doit tre une LRAR. Cette lettre doit tre rdige & signe par l'auteur du licenciement (rejaillit ici les questions voques ci-dessus, elle ne peut tre signe par une personne extrieure l'entreprise). S'agissant du dlai, cette rgle ne peut tre expdie moins de deux jours ouvrables aprs la date prvue de l'entretien pralable au licenciement : dans l'hypothse d'un licenciement disciplinaire, dlai maximum d'un mois entre entretien & notification. 2. Le contenu de la notification

La lettre de licenciement comporte l'nonc du ou des motifs invoqus par l'employeur. On dit que la lettre de licenciement fixe les limites du litige . Cela signifie que l'employeur ne pourra invoquer ensuite voquer d'autres motifs que ceux qui figurent dans la lettre de licenciement. La lettre de licenciement peut elle comporter une pluralit de motifs ? Rponse donne par la Cour de cassation le 23 septembre 2003 : la Cour de cassation a admis que l'on puisse indiquer plusieurs motifs de licenciement dans la lettre, deux conditions : ces motifs doivent relever de faits distincts, et les procdures propres chaque motif doivent tre respectes. S'agissant de la prcision des motifs : exigence pose par la Cour de cassation, le motif doit tre suffisamment prcis, matriellement vrifiable . Ce qui permet d'carter tout motif

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de licenciement qui ne permettrait pas au juge d'valuer, de vrifier la ralit & le srieux du motif invoqu (ex : la msentente). En revanche constitue un motif suffisamment prcis l'insuffisance de rsultat, l'insuffisance professionnelle... Dans l'hypothse o le motif ne serait pas suffisamment prcis, on aurait pu considrer que cette irrgularit constituerait une irrgularit de procdure, et que l'employeur soit condamn des dommages & intrts. La Cour de cassation dans l'arrt du 29 novembre 1990 (ROGIE) : l'absence de motif ou l'imprcision du motif constitue une irrgularit de fonds automatiquement le licenciement sera dpourvu de causes relles & srieuses. 2) Les sanctions attaches au licenciement irrgulier A/ Le principe Le montant des dommages & intrts est fonction de la taille de l'entreprise & de l'anciennet du salari. Il convient donc d'envisager deux situations : - Les deux conditions sont runies : le salari a au moins deux ans d'anciennet ET le salari est dans une entreprise regroupant au moins 11 salaris. Dans une telle hypothse le texte applicable est l'article 1235-2 du Code du travail : le salari peut demander des dommages & intrts dans la limite d'un mois de salaire - Le salari ne remplit pas une ou plusieurs conditions : dans ce cas le texte applicable est l'article L1235-5 du Code du travail : la sanction est le paiement de dommages & intrts en fonction du prjudice subi lorsque le salari a peu d'anciennet ou est dans une petite entreprise, cela sera plutt une, deux voir trois semaines de salaires... B/ Les amnagements Ils sont prvus par le lgislateur & par le juge. Le dfaut ou l'insuffisance de motivation : Ici il faut faire application de la JP Rogi, c'est une irrgularit de fonds, le licenciement est dpourvu de cause relle & srieuse. Concernant l'intervention du conseiller extrieur : Rappel : Lorsqu'il n'y a pas de reprsentant du personnel dans l'entreprise, l'employeur doit indiquer dans la lettre de convocation l'entretien la possibilit pour le salari de se faire assister par un

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conseiller extrieur. A cette obligation est associe une sanction spciale, qui concernera prcisment le salari qui a moins de deux ans d'anciennet, ou le salari qui est prsent dans une entreprise regroupant moins de 11 salari : dans ce cas, l'obligation d'indiquer la possibilit de se faire assister par un conseiller extrieur est sanctionne par l'octroi de dommages & intrts dans la limite d'un mois de salaire. Ce qui signifie que dans l'hypothse o il y aurait deux irrgularits de procdure (ex : non respect du dlai ET non mention de la possibilit de se faire assister...) : le salari pourra demander des D&I en fonction du prjudice subi ET des D&I dans la limite d'un mois de salaire. Sous section 2 - La cause relle et srieuse de licenciement C'est une exigence qui a boulevers le droit du licenciement depuis loi du 13 juillet 1973, et qui a boulevers peut tre le droit du travail. Article L1232-1 du Code du travail : Tout licenciement pour motif personnel doit tre justifi par une cause relle & srieuse . L'exigence d'une cause relle & srieuse vaut aussi pour un licenciement pour motif conomique. 1) L'exigence de la cause relle et srieuse

Prcision pralable : il convient de bien distinguer le licenciement dpourvu de cause relle & srieuse du licenciement illicite. Cette distinction est ncessaire sur deux plans : S'agissant des causes de licenciement, les causes illicites, pour lesquelles il est interdit de rompre le contrat, ne sont pas clairement dfinies ni par le droit du travail ni pas la JP. Nanmoins la Cour de cassation a livr une piste de solution, notamment dans l'arrt du 13 mars 2001 selon lequel le juge ne peut, en l'absence de dispositions le prvoyant, et dfaut de violation d'une libert fondamentale, annuler un licenciement . Si on fait une lecture contrario, il faut comprendre que l'illicit peut tre prvu par le texte ou en cas de violation d'une libert fondamentale. Effectivement, lorsqu'on examine la loi & la JP, on a l'impression la cause illicite est celle soit interdite par un texte3 soit interdite car portant atteinte une libert fondamentale4. S'agissant des sanctions, l'absence de cause relle est srieuse est sanctionne par le versement de dommages & intrts, alors que le licenciement illicite est sanctionn par la nullit du licenciement : la Cour de cassation a construit un rgime de la

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nullit du licenciement. Soit le salari sollicite sa rintgration dans l'entreprise (dans ce cas l'employeur doit excuter la rintgration, et par ailleurs le salari peut prtendre la totalit des salaires dus au cours de la priode sparant le licenciement de la rintgration cette sanction a donc une double valeur, elle a notamment valeur d'astreinte), soit le salari ne sollicite pas sa rintgration : il peut prtendre aux indemnits de rupture et une indemnit rparant l'intgralit du prjudice, et au moins gale six mois de salaires. A/ La notion de cause relle La cause relle est celle qui repose sur des lments objectifs existants et exacts. La cause sera considre comme objective lorsqu'elle se fonde sur des manifestations extrieures susceptibles d'tre vrifies par le juge, ce qui conduit carte des motifs de licenciement totalement subjectifs ex : la msentente, l'incompatibilit d'humeur, la perte de confiance... Perte de confiance : hypothse dans laquelle le salari invoque la perte de confiance comme motif. Evolution de la jurisprudence qui s'est faite en plusieurs temps :  Exemple arrt de 1976 : Cour de cassation a considr que le licenciement tait justifi lorsqu'il n'existait plus entre les parties la confiance mutuelle rciproque ncessaire l'excution de la relation de travail.  Arrt du 29 novembre 1990 (Arrt FERTRAY ) : cas o l'employeur avait licenci une salarie en raison de comportements de son poux qui avait engag une action en justice contre l'employeur. La perte de confiance ne constitue pas en soi un motif de licenciement, elle peut constituer un motif de licenciement ds lors qu'elle repose sur des lments objectifs .  Arrt du 29 mai 2001 : la Cour de cassation condamne totalement la perte de confiance comme motif de licenciement. Elle dit que La perte de confiance de l'employeur ne peut jamais constituer en tant que tel une cause de licenciement, mme quand elle repose sur des lments objectifs ; seuls les lments objectifs peuvent le cas chant constituer une cause de licenciement . La cause relle est galement une cause existante. La ralit du motif implique l'existence d'un ou plusieurs lments matriels susceptibles d'tre prouvs tenant soit la personne du salari soit l'organisation et au fonctionnement de l'entreprise. Le juge doit rechercher si derrire le motif invoqu ne se dissimule pas un autre motif.

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B/ La notion de cause srieuse Le motif de licenciement doit avoir un caractre srieux. Pour l'administration du travail la cause srieuse est celle revtant une certaine gravit qui rend impossible sans dommage pour l'entreprise la continuation du travail & rend ncessaire le licenciement. La preuve : Rgime figure l'article L1235-1 du Code du travail, preuve qui implique l'action de trois acteurs, l'employeur, le salari & le juge. Le juge forge son opinion sur les preuves livres par les parties mais galement en ordonnant toute mesure d'instruction utile. Si un doute subsiste, il profite au salari. Lgalit de la preuve en droit du travail Cette question s'est particulirement dvelopp avec essor de nouvelles technologies. JP importante en matire de fichiers informatiques, de mails... L'employeur peut il se fonder sur les fichiers informatiques ou sur des messages informatiques pour sanctionner le salari ? Arrt Nikon du 2 octobre 2001 : la Cour de cassation rappelle que le secret de la correspondance relve de la vie prive. L'employeur ne peut, sans violation de la libert de correspondance, prendre connaissance des messages personnels mis par le salari, et reus par lui grce un outil informatique mis sa disposition pour son travail, et ceci mme au cas o l'employeur aurait interdit une utilisation non professionnelle de l'ordinateur. Art. 145 de procdure implique autorisation du juge pour consulter message. Mais temprament : institution d'une prsomption du caractre professionnel des messages figurant sur l'outil informatique. Loyaut de la preuve L'employeur ne peut mettre en place un dispositif de surveillance clandestin qui serait ce titre dloyal. Ex (18 mars 2008) : il s'agissait d'un employeur qui souponnait un des salaris qui avait une activit dans le restaurant de son pouse. Il avait envoy des salaris dans le restaurant. Juge considre que la preuve est dloyale ; mise en place d'un stratagme visant piger le salari. 2) La sanction du licenciement sans cause relle & srieuse

Ces sanctions sont prvues l'article 1235-3 du Code du travail

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texte qui prvoit diffrentes sanctions lorsqu'il y a une irrgularit de fond, sanctions qui dpendent de l'anciennet du salari et de la taille de l'entreprise (effectifs). Deux situations envisager : Deux conditions cumulatives sont runies, le salari a au moins 2 ans d'anciennet et est prsent dans une entreprise regroupant au moins 11 salaris. Les textes applicables sont L1235-3 et L1235-4. Sanction double : le salari peut prtendre des dommages & intrts reprsentant un minimum de 6 mois de salaires (cela peut parfois monter plus haut en fonction du prjudice subi). Question du remboursement par l'employeur de tout ou partie des indemnits de chmage, dans la limite de 6 mois d'indemnits. Soit le salari moins de deux ans d'anciennet, soit le salari est dans une entreprise regroupant moins de 11 salaris article L1235-5 du C.trav, le salari peut prtendre une indemnit correspondant au prjudice subit, ce qui signifie qu'il n'y a pas de plancher. Si le juge constate un prjudice quivalent trois mois de salarie, il condamnera l'employeur verser 3 mois de salaire.

Sous section 3 - Les suites du licenciement 1) Les droits conscutifs au licenciement A/ Le pravis de licenciement Pravis de licenciement : priode pendant laquelle le contrat continue de produire ses effets alors que l'employeur a pris l'initiative de rompre le contrat de travail. La fin du pravis constitue la fin dfinitive du contrat de travail. Il est obligatoire pour tout CDI, les parties ne peuvent y renoncer par avance. Exception au caractre obligatoire : il n'a pas tre respect lorsque le licenciement a pour motif une faute grave. L'employeur est libr de l'obligation de pravis lorsque la rupture intervient aprs un lment de force majeure. S'agissant du dlai de pravis, tout va dpendre de l'anciennet du salari : si il a moins de 6 mois d'anciennet, la dure sera dtermine par la convention ou l'accord collectif, ou dfaut dtermin par les usages pratiqus par la localit & la profession. Si l'anciennet est comprise entre 6 mois & 2 ans, dure du pravis est d'un mois, si il a plus de deux ans d'anciennet,

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pravis de 2 mois. Ces dures s'appliquent sauf disposition plus favorable pour le salari. Le point de dpart du pravis de licenciement est la date de prsentation de la lettre recommande notifiant le licenciement. Ce pravis de licenciement ne peut tre ni suspendu ni interrompu. S'agissant de l'indemnit compensatrice de pravis, lorsque l'employeur dispense le salari d'excuter son pravis, le salari peut prtendre une indemnit compensatrice de pravis, sauf si le salari a commis une faute grave. Contentieux lorsque l'employeur invoque faute grave, licencie pour faute grave, et verse une indemnit compensatrice de pravis : peut il tre regard comme un aveu du fait que le salari n'aurait pas commis de faute grave ? La Cour de cassation est formelle, le versement d'une indemnit compensatrice de pravis n'carte pas automatiquement la qualification de faute grave. Ds lors que le contrat a t rompu par ralisation d'un vnement de force majeure : salari peut prtendre une indemnit compensatrice d'un montant gal celui prvu par le Code du travail (article L1234-5). B/ L'indemnit de licenciement Loi de modernisation du march du travail (2008), qui a modifi le montant & le calcul de cette indemnit, dsormais le montant est harmonis quel que soit le motif de licenciement (personnel ou conomique). Par ailleurs, la condition d'anciennet est abaisse. Article L1234-9 et R1234-2 du Code du travail : montant de l'indemnit lgale de licenciement. Au terme de ces textes, salari peut demander Indemnit au moins gale 1/5me de mois de salaire par anne d'anciennet, +2/15me de mois de salaire par anne d'anciennet au del de 12 ans d'anciennet. Indemnit due pour tout licenciement sauf si salari a commis une faute lourde. C/ Indemnit compensatrice de congs pays Lorsque contrat de travail rompu avant que salari ait pu bnficier de la totalit de ses congs pays, le salari reoit une indemnit compensatrice de congs pays gale la fraction de congs pays dont il n'a pas bnfici. Cette indemnit est due dans tous les cas, sauf lorsque le salari a commis une faute lourde.

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D/ Droit individuel la formation Dans le Code du travail depuis loi du 25 novembre 2009 : en cas de licenciement non conscutif une faute lourde, et si le salari en fait la demande avant la fin du pravis, il pourra prtendre au versement d'une somme qui correspond en partie au solde du nombre d'heures acquises au titre du DIF et non utilis par le salari. Cette somme doit permettre au salari de financer une action de bilan de comptences ou une action de validation des acquis, ou tout simplement une action de formation. E/ Le reu pour solde de tout compte Il est tabli par l'employeur, le salari lui en donne reu. Ce solde de tout compte fait l'inventaire des sommes verses au salari lors de la rupture du contrat de travail. Ce reu doit tre tabli en double exemplaire dont l'un est remis au salari. Eventuellement, le reu pour solde de tout compte peut tre dnonc dans les 6 mois qui suivent sa signature (dlai au del du quel on considre que le reu devient libratoire pour l'employeur pour toutes les sommes qui y sont mentionnes). F/ Les obligations d'ordre administratif Deux obligations essentielles : - Lemployeur doit dlivrer un certificat de travail devant comporter date d'entre du salari dans l'entreprise et la date de sortie, la nature de l'emploi ou des emplois successivement occups, et depuis loi de 2009 : mention des droits acquis par le salari au titre du droit individuel la formation - L'employeur doit aussi dlivrer l'attestation d'assurance chmage, obligation dont le non respect entrane ncessairement pour le salari un prjudice. 2) Le rglement conventionnel du contentieux : la transaction

C'est un contrat spcial relevant du Code civil, qui a une trs forte activit en droit du travail, notamment au moment de la rupture du contrat de travail. Cf. Article 2044 du Code civil : c'est un contrat par lequel des parties terminent une contestation ne ou prviennent une contestation natre. Par ce contrat, employeur & salari dcident de mettre fin un diffrent existant ou susceptible d'exister, en abandonnant certaines prtentions, en

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prenant certains engagements. C'est un moyen de grer les suites de la rupture du contrat de travail. En tout tat de cause, la transaction ne peut porter sur la rupture elle mme. La transaction n'est pas un mode de rupture : n'intervient qu' la suite d'une rupture du contrat dj dcide. La transaction fixe les consquences financires d'une rupture dj dcide. A/ Les conditions de la transaction On veut viter que cette transaction soit un moyen d'chapper aux rgles du licenciement. Le juge a dgag plusieurs conditions de validit. Tout d'abord, condition qui tient au moment de la conclusion de la transaction : lorsque la transaction a pour objet de mettre fin au litige rsultant de la rupture du contrat de travail, la transaction doit intervenir une fois la rupture intervenue & dfinitive (la transaction ne pourrait pas tre engage avant la procdure de licenciement) volont que la transaction intervienne quand il n'y a plus de lien de subordination entre les parties. La Cour de cassation annule tous les accords transactionnels dont la date aurait t modifie.  Cour de cassation, 24 janvier 2007 : en l'espce, salari convoqu un entretien pralable fix au 11 mars 2000. Le 20 mars 2000, le salari reoit son recommand et demande un huissier de justice d'tre prsent lors de l'ouverture de l'enveloppe, et l'huissier constate une correspondance en provenance de la socit, contenant une page blanche. Le 27 mars 2000, l'employeur remet au salari une lettre de licenciement en date du 14 mars 2000. Le mme jour, une transaction est fixe entre les parties, dans laquelle il est prvu que le salari recevrait une contrepartie en s'engageant ne pas agir en justice. Le salari demande annulation de la transaction du 27 mars 2000. Deuxime condition, le contexte de la transaction : cette transaction implique l'existence d'un contentieux il ne peut pas y avoir transaction sans diffrent. Bien souvent c'est une contestation des droits du salari au moment de la rupture du contrat de travail. Troisime condition, l'objet de la transaction : la transaction doit comporter des concessions rciproques, de la part de l'employeur & de la part du salari. Transaction non valable si concessions uniquement du ct de l'employeur ou uniquement du ct du salari. Ex : hypothse d'un salari licenc pour faute srieuse, et employeur prvoit une indemnit transactionnelle de

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3 mois de salaires puis le salari dcide de remettre en cause cette transaction. Mais lorsqu'on fait le calcul de ces indemnits, c'est ce quoi avait droit le salari : l'employeur n'a donc pas fait de concessions : = ou infrieur aux indemnits lgales du salari. Le juge doit donc vrifier l'existence des concessions (et seulement l'existence : le juge ne peut se faire juge de l'quilibre de la transaction). B/ Les effets de la transaction Effets traditionnels de la transaction, autorit de la chose juge entre les parties, ds lors qu'elle est valable, elle devient dfinitive et ne peut donc pas tre remise en cause. Autorit de la chose juge est attache tous les points inscrits dans la transaction  Cour de Cassation, Assemble plnire du 4 janvier 1997 : le salari qui a conclu une transaction forfaitaire et dfinitive renonce toutes les rclamations relatives tant l'excution qu' la rupture du contrat de travail. Cela signifie trs concrtement que si il y a une contestation de la transaction, le salari ne pourra invoquer absence d'une cause relle et srieuse.

Section II - Le licenciement pour motif conomique

Ce droit du licenciement pour motif conomique a connu de trs nombreuses volutions enchanement de textes. Loi du 3 janvier 1975 : avait instaur autorisation administrative au licenciement pour motif conomique, laquelle autorisation a t supprime par deux lois de 1986. Loi du 17 janvier 2002 : loi de modernisation sociale, qui a profondment modifi licenciement pour motif conomique, notamment pour l'obligation de reclassement, et qui a allong les procdures de licenciement. Loi de cohsion sociale du 18 janvier 2005, va rformer partiellement loi de 2002 (suspension des effets de la loi), prvoit la possibilit d'amnager par voie conventionnelle la procdure de licenciement. Loi du 18 mai 2010 : encadre l'obligation de reclassement spcialement lorsque les reclassements sont envisags l'tranger. Il ressort trs clairement un droit du licenciement pour motif conomique extrmement complexe, dpendant des effectifs de l'entreprise, du nombre de licenciements envisags. On va envisager tout d'abord les dispositions communes (Sous section I),

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puis les dispositions particulires relatives la procdure (Sous section II). Sous section 1 - Les dispositions communes Article L1233 du Code du travail, selon lequel tout licenciement pour motif conomique doit tre justifi par une cause relle & srieuse. Cela conduit subordonner la cause relle et srieuse la runion de plusieurs lments : il doit exister un motif conomique, et le reclassement du salari doit tre impossible. 1) Le motif conomique de licenciement

Ce motif conomique figure dans un texte essentiel : article L1233-3 du Code du travail : constitue un licenciement pour motif conomique le licenciement effectu par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhrents la personne du salari, rsultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification refuse par le salari d'un lment essentiel de son contrat de travail, conscutives notamment des difficults conomiques ou des mutations technologiques A/ Un motif non inhrent la personne du salari Le licenciement pour motif conomique se distingue du licenciement pour motif personnel. Il faut qualifier le motif conomique par rapport au motif personnel. Motif ne doit pas tre inhrent la personne du salari, son comportement. Il ne faut pas que le licenciement soit li une qualit personnelle du salari. B/ L'origine de l'vnement Le lgislateur a voqu certains de ces vnements, et a galement prvu au juge d'tendre ces cas (utilisation de notamment ). Difficults conomiques : le licenciement peut trouver son origine dans des difficults conomiques prouves par le groupe. Il est ncessaire que ces difficults soient prouves, qu'elles soient relles & suffisamment graves. On ne peut pas considrer comme difficult conomique pouvait entraner licenciement le cot lev d'un salari, ou la simple baisse du chiffre d'affaire. En revanche, l'hypothse d'une entreprise qui perdrait son unique client pourrait se fonder sur cet vnement pour ventuellement prouver des

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difficults conomiques justifiant le licenciement. Apprciation de ces difficults : dans le cadre de l'entreprise (et non de l'tablissement), soit dans le groupe d'entreprise : dans ce cas, difficults apprcis au regard du secteur d'activit auquel le groupe appartient (peu importe que certaines filiales soient l'tranger). Mutations technologiques : ce sera le cas notamment l'introduction de nouvelles technologies, si on montre que le salari ne peut s'adapter au nouveau poste, ds lors que ces mutations technologiques vont ncessairement entraner une mutation des postes de travail. Rorganisation de l'entreprise : dans le but de sauvegarder la comptitivit de l'entreprise ou du secteur d'activit du groupe auquel appartient l'entreprise. Ce motif de licenciement est n avec l'arrt VIDEOCOLOR (5 avril 1995) cela a fait un certain nombre de critiques, il pourrait tre choquant d'admettre des licenciements alors qu'il n'y a pas strictement de difficults conomiques. On y voit derrire ce motif de vrais risques de drives. Cela a conduit s'interroger sur la question si aujourd'hui une entreprise peut licencier pour motif conomique pour anticiper des difficults conomiques futures, notamment en invoquant la sauvegarde de la comptitivit de l'entreprise. Contentieux retentissant : arrts PAGES JAUNES qui ont donn lieu aux arrts du 11 janvier 2006 : on tait sur des modifications du contrat de travail pour motif conomique. La Socit France Telecom en anticipant avait propos modifications des contrats de travail, modification qui ont t refuses : licenciements. Ce sont presque des licenciements prventifs . Thse reconnue par la Cour de cassation : le motif conomique ici est de sauvegarder la comptitivit de l'entreprise, pour viter des licenciements plus importants dans le futur. Cessation d'activit : arrt du 16 janvier 2001 de la Cour de cassation, la cessation d'activit, lorsqu'elle n'est pas du une faute de l'employeur ou sa lgret blmable, constitue un motif de licenciement. Question de savoir si aujourd'hui la Cour de cassation ne serait pas en train de faire disparatre la cessation d'activit comme motif conomique de licenciement. Pourquoi cette question ? Deux jurisprudences, sans remettre directement en question ce licenciement, sont en train de brouiller les cartes :  Cass. Soc. 18 janvier 2011 (hypothse d'une entreprise appartenant un groupe d'entreprises et o il y a une forme de co emploi la filiale dcide de cesser son activit et de licencier les salaris, en s'appuyant sur la cessation d'activit. Cour de cassation : si il y a

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co emploi, il faut raisonner au niveau de l'ensemble des entreprises avec lesquelles il y a co emploi. Cour de cassation dit que le vritable motif de licenciement ce n'est pas la cessation d'activit de la filiale mais soit les difficults conomiques, les mutations technologiques... des diffrentes entreprises avec lesquelles il y a co emploi). Pour faire jouer le co emploi : il faut montrer qu'il y a confusion d'activit, d'intrts et de direction. Autre JP importante :  Cass, Soc 1er fvrier 2011 : hypothse de la cessation d'activit d'une entreprise. Question se pose de la lgitimit des licenciements. Position de la Cour de cassation : en cas de cessation d'activit de l'entreprise, il n'est pas interdit au juge de prendre en compte la situation conomique de l'entreprise pour apprcier le comportement de l'employeur. C/ La nature de l'vnement Pour constituer un motif conomique valable, l'vnement doit avoir pour consquence une suppression d'emplois, une transformation d'emplois, ou une modification refuse par le salari d'une modification essentielle du contrat de travail. Il faut constater la disparition du poste de travail : si aprs le licenciement il n'y a pas de disparition du poste, cela signifie que le licenciement est sans cause relle & srieuse, qu'il n'est pas justifi. Hypothse : on constate que trois semaines aprs le licenciement, l'entreprise embauche un autre salari sur le mme poste de travail. Autre exemple : un salari d'une filiale est licenci et on constate ensuite que son poste de travail a t confi un salari de la socit mre le poste de travail n'a pas t supprim. En revanche, on va considrer qu'il y a suppression de l'emploi lorsque les tches ont t confies un associ de l'entreprise, un prestataire, ou rparties entre les diffrents salaris de l'entreprise. Transformation d'emploi : il faut montre que l'emploi est modifi et ncessite alors des qualifications diffrentes. Refus de modification du contrat de travail contentieux important propos de la question si la procdure de licenciement devait tre dclenche au stade de la proposition des modifications ou seulement aprs que les salaris se soient prononc sur la modification.  arrts du 3 dcembre 1996 : la Cour de cassation avait considr que la procdure devait tre engage au stade de la proposition de modification, solution qui a t neutralise par le lgislateur avec la loi de cohsion sociale du 18 janvier 2005 (nouveau texte dans le Code du travail : article L.1233-25, selon

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lequel lorsqu'au moins 10 salaris ont refus la modification d'un lment essentiel de leur contrat de travail propos par l'employeur, pour l'un des motifs noncs l'article L.1233-3, et que leur licenciement est envisag, celui ci est soumis aux dispositions applicables en cas de licenciement collectif pour motif conomique). Depuis 1992, et plus concrtement depuis la loi de modernisation sociale, nouveau critre : obligation d'adaptation et de reclassement de l'employeur. 2) Obligation d'adaptation et de reclassement

Le licenciement reposera sur une cause relle et srieuse la condition que l'employeur prouve qu'il n'a pu satisfaire son obligation d'adaptation & de reclassement du salari. 2 arrts du 25 fvrier 1992 & arrt du 1 avril 1992  Arrt EXPOVIT du 25 fvrier 1992 : Cour de cassation dit que l'employeur, tenu d'excuter de bonne foi le contrat de travail, a le devoir d'assurer l'adaptation des salaris l'volution de leurs emplois. Cet arrt de 1992 a eu des effets extrmement important. Cela a conduit ce qu'on appelle aujourd'hui l'obligation de reclassement (c'est l'expression d'une doctrine civiliste, celle du solidarisme contractuel : dans la perspective de maintenir le lien contractuel, le salari doit tenter de maintenir le salari sur un autre poste, sur un autre emploi. C'est l'ultime espoir de voir maintenu le lien contractuel). Cette obligation de reclassement figure aujourd'hui l'article L.1234 du Code du travail (lgislateur est intervenu en 2002). Vigueur : le licenciement ne peut intervenir que quand tous les efforts de formation, d'adaptation, ont t raliss et que le reclassement de l'intress ne peut tre opr dans l'entreprise. Ce n'est pas une obligation de rsultats, mais une obligation de moyens. Mais le lgislateur a dit tous les efforts ... : la doctrine y a vu une obligation de moyens renforce , ou une obligation de rsultat allge . Primtre de l'obligation : le reclassement doit tre recherch dans l'entreprise, ou dans le groupe ds lors que l'entreprise appartient un groupe d'entreprise (parmi les entreprises dont les activits, l'organisation ou le lieu d'exploitation leur permettent d'effectuer la permutation du personnel). L encore, il faut y voir une obligation de moyens renforce .

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Parfois la confusion est elle entre filiale et socit mre qu'on peut se demander si ce n'est pas la socit mre qui est dbitrice ? Cour de cassation de 2010 (FLODOR) : dit que le dbiteur de l'obligation de reclassement c'est l'employeur, et tant que l'employeur c'est la filiale, seule la filiale est dbitrice d'une obligation de reclassement. S'agissant du formalisme : les offres de reclassement proposes au salari doivent tre crites & prcises. Evolution de la loi quand le reclassement s'opre l'international : loi du 18 mai 2010 qui a donn lieu l'article L.1233-4-1 du Code du travail, texte qui met en place un processus spcial lorsque l'entreprise ou le groupe est implante hors du territoire national. Dsormais, le processus doit tre le suivant : employeur demande au salari, pralablement au licenciement, si il accepte de recevoir des offres de reclassement hors du territoire national, et sous quelles restrictions ventuelles quant aux caractristiques des emplois offerts, notamment en matire de rmunration & de localisation. Deuxime temps : le salari manifeste son accord assorti le cas chant de restrictions, pour recevoir de telles offres, accord qui doit se manifester dans un dlai de 6 jours ouvrables compter de la rception de la proposition, l'absence de rponse du salari vaut refus. Dernier temps : les offres de classement hors du territoire national ne sont adresses qu'aux salaris ayant accept d'en recevoir & compte tenu des restrictions que le salari a pu formuler. Le salari reste libre ce stade d'accepter ou de refuser ces offres. Remarque : la violation par l'employeur de son obligation de reclassement prive le licenciement de cause relle et srieuse. 3) L'ordre des licenciements

C'est un moment douloureux . Question de savoir qui sera vis par les licenciements pour motif conomique. Or le motif conomique est non inhrent la personne du salari. D'o critres objectifs permettant d'tablir l'ordre des licenciements (cf. Article L.1233-5 du Code du travail). L'employeur est tenu d'appliquer les critres dfinis par les conventions & accords collectifs de travail applicables dans l'entreprise (le texte de loi privilgie donc la voie conventionnelle). A dfaut de convention collectif, l'employeur doit dfinir ces critres aprs consultation du comit d'entreprise ou dfaut des dlgus du personnel, et il doit prendre en compte notamment les critres suivants : les charges de famille (notamment situation de parent isol) l'anciennet de service dans l'tablissement ou l'entreprise

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la situation des salaris qui prsentent des caractristiques sociales rendant difficiles leur rinsertion des qualits professionnelles apprcies par catgorie Quelle est la marge de libert de l'employeur ? Si les critres sont dfinis par la convention collective de travail, pas de problmes, l'employeur doit tenir compte de ces critres. A dfaut de critre conventionnel, l'employeur dispose d'une relative libert, et il peut notamment privilgier le critre des qualits professionnelles, mais la Cour de cassation a quand mme dgag deux conditions : il doit prendre en compte l'ensemble des critres dfinissant l'ordre de licenciement aucun critre discriminatoire ne peut tre retenu, notamment des critres relatifs un emploi temps partiel, l'absence d'une salari en cong parental, ou critre tir de la nationalit Quelle est la sanction lorsque l'employeur a prononc un licenciement pour motif conomique et qu'il n'a pas indiqu au salari les critres retenus ? Dans ce cas, le licenciement n'est pas priv de cause relle & srieuse, on considre qu'il s'agit d'une irrgularit qui cause ncessairement un prjudice au salari, et lequel prjudice doit tre apprci souverainement par le juge.

Sous section 2 - Les dispositions spciales : les rgles de procdure Quatre lments sont de nature dterminer le rgime applicable : le nombre de licenciements envisags, l'effectif de l'entreprise, l'existence ou non de reprsentants du personnel, ou enfin le recours ou non un expert comptable dans le cadre de la procdure de licenciement. 1) Les petits licenciements

Cette procdure et ses dveloppements concernent deux licenciements : le licenciement individuel, et d'autre part le licenciement de moins de 10 salaris sur une priode de 30 jours. A/ Rgles communes Les rgles qui vont s'appliquer ici sont proches de celles de droit commun. L'employeur doit convoquer le salari un entretien pralable. Doit tre faite par LRAR ou remise en main propre 131

contre dcharge. Elle doit aussi prvoir l'objet de l'entretien et cet entretien ne peut avoir lieu moins de 5 jours ouvrables aprs la prsentation de la rgle de convocation. Tenue de l'entretien : employeur doit indiquer motifs de la dcision envisage, etc... Encore ici rgles d'assistance (cf. rgles de droit commun) Notification du licenciement : l'employeur doit notifier le licenciement par LRAR, la lettre ne peut tre expdie moins de 7 jours ouvrables compter de la date prvue de l'entretien pralable, et ce dlai est port 15 jours ouvrables lorsque le licenciement intresse un membre du personnel d'encadrement. Doit figurer dans la lettre de licenciement le motif prcis du licenciement, avec une extrme svrit du juge concernant le motif conomique : le juge exige que figure dans la lettre de licenciement la cause de l'vnement et la nature de l'vnement (suppression d'emploi, transformation d'emploi...). Cette notification comporte une autre particularit : doit y figurer la priorit de rembauche spcificit du licenciement pour motif conomique, priorit de rembauche pendant une dure d'un an compter de la rupture du contrat, condition que le salari ait formul cette demande pendant ce dlai d'un an. Dernier lment post licenciement : concernant la contestation du licenciement pour motif conomique, la contestation portant sur la rgularit ou sur la validit du licenciement se prescrit par 12 mois compter de la notification du licenciement. Condition : le dlai de prescription doit figurer dans la lettre de licenciement (ce n'est que dans ce cas qu'il est opposable au salari). B/ Rgles spciales Concernant le licenciement de 2 9 salaris sur une priode de 30 jours : Consultation des reprsentants du personnel : l'employeur doit informer & consulter les reprsentants du personnels, il doit fournir aux reprsentants du personnel toutes les informations utiles, informations qui doivent porter sur la ou les raisons conomiques, financires, techniques, mais aussi le nombre de salaris concerns, les catgories professionnelles concernes, et les critres proposs sur l'ordre des licenciements Il doit y avoir information de l'administration du travail, l'employeur doit informer la direction dpartementale du travail dans les 8 jours de l'envoi des lettres de licenciement. Il doit galement communiquer le procs verbal de la runion des reprsentants du personnel.

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2) Les grands licenciements (licenciement collectif d'au moins 10 salaris s/ priode de 30 jours)

5/12/11 Ce sont les licenciements dau moins de 10 salaris sur une priode de 30 jours. La volont du lgislateur est de garantir lemploi et implique une procdure trs complte. Elle est caractrise par la dispense ; il ny a pas dobligation de convoquer les salaris un entretien pralable ds lors que lentreprise dispose dIRP. Lemployeur devra notifier individuellement les licenciements aux employs par LRAR et ce dans des dlais spcifiques : L1233-39 et suivants du Code du Travail. Le dlai de prescription de la contestation de la validit du grand licenciement est de 12 mois compter de la dernire runion du comit dentreprise. Il y a essentiellement deux grandes tapes : le plan de sauvegarde de lemploi et lintervention des IRP.

A/ Le PSE Il sappelait avant plan social ; il a pour objet dviter les licenciements ou den limiter le nombre. 1. Champ dapplication du PSE

Lobligation dtablir un PSE concerne les entreprises de 50 salaris et plus, qui envisage de licencier au moins 10 salaris sur une priode de 30 jours. Sest pose la question de savoir quelle tait lentreprise dont il fallait tenir compte, et sil fallait tenir compte dune unit conomique et sociale pour obliger lemployeur mettre en place un PSE. Lunit conomique et sociale est une notion particulire propre au droit du travail ; cest un regroupement de plusieurs entreprises juridiquement distinctes, runissant deux critres, dune part conomique et de lautre social. Lunit conomique et sociale concernait surtout les reprsentation du personnel : lentreprise qui a 60 salaris a lobligation ( partir de 50 salaris) dorganiser des lections professionnelles pour mettre en pace un comit dentreprise. Des employeurs vont vouloir dcouper lentreprise en 3 entits juridiquement fictivement distinctes, en de du seuil de 50 salaris, pou ne pas avoir lobligation de mettre en place un comit dentreprise. Le juge va dire quil ny a pas trois socits

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rellement distinctes ; cest une unit conomique et sociale, ds lors que lon dmontre lunit conomique et lunit sociale. Lunit conomique : il y a le mme dirigeant ; lunit sociale : on part dun certain nombre dindices, notamment le fait quil y ait une mme activit, un mme rglement intrieur, lexistence dune permutabilit des salaris entre les diffrentes entits (un salari travaille indistinctement pour les trois socits : un jour il est dans la socit A, le lendemain dans la socit B, etc.). La notion dunit conomique et sociale a merg autour du PSE : constitue t elle un cadre de dcompte des effectifs en vue de llaboration dun PSE ? La Cour de Cassation rpond par la ngative :  Chambre sociale, 28 janvier 2009 : Dans le cadre dune UES, les autres entits ne doivent pas tre prises en compte dans leffectif ds lors quelles nont pas la qualit demployeur lgard des salaris dont le licenciement est envisag. Mais il en va autrement si la dcision de licencier a t prise au niveau de lentit :  Chambre sociale, 9 mars 2011 Donc le seuil de 50 salaris en principe dans une UES sapprcie au niveau de lentit et non lUES.

Une autre question : pour apprcier le seuil des 10 licenciement faut il tenir compte galement des ruptures conventionnelles ?  Chambre sociale, 9 mars 2011 : La rupture conventionnelle ressort de la loi de modernisation du march du travail et est un mode part de rupture du contrat de travail, mais la question est de savoir si cest un mode totalement autonome, sil doit ou non tre pris en comte dans le cadre dune procdure de licenciement pour motif conomique. La Cour de Cassation dit que lorsquelles ont une cause conomique, et sinscrivent dans un processus de rduction des effectifs, les ruptures conventionnelles doivent tre prises en compte pour dterminer la procdure dinformation et de consultation des RP ainsi que les obligations de lemployeur en matire de PSE. 2. Llaboration du PSE

Il doit tre labor et mis en uvre par lemployeur. Le contenu du PSE : il doit intgrer un plan de reclassement visant

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 faciliter le reclassement des salaris dont le licenciement ne pourrait tre vit : L1233-62 du Code du travail. Le PSE prvoit des mesures telles que : des actions en vue de reclassement terme des salaris suivant la mme catgorie demploi ou quivalent la cration dactivits nouvelles par lentreprise

des actions favorisant le reclassement externe lentreprise souvent des actions de formation ou de validation des acquis de lexprience ou encore il peut prvoir des mesures telles que des rductions ou amnagement du temps de travail ou de rduction du volume des heures supplmentaires. Le PSE doit comporter des mesures prcises et concrtes : tel nest pas le cas lorsque le PSE ne comporte aucune indication sur le nom, la nature et la localisation des emplois pouvant tre offerts. Il ny a pas de mesure prcise et concrte lorsque le PSE se borne prvoir une commission charge de centraliser les postes vacants du groupe, de mettre en relation les comptences et les offres, et doffrir un conseil la rdaction de CV :  Chambre sociale, 28 novembre 2006  Chambre sociale, 9 octobre 2007 Ce nest pas une obligation de moyens, cest une sorte dobligation de moyens renforce : il faut une relle tentative de reclasser les salaris, et pas juste un bureau o le salari peut aller. Il faut vraiment que le licenciement soit lultime dcision. Le PSE peut comporter des mesures rserves certains salaris : tous ceux placs dans une situation identique doivent bnficier de lavantage ainsi accord, et les rgles dterminant les conditions de cet avantage doivent tre pralablement dfinies et contrlables.

Le processus dlaboration du PSE : plusieurs acteurs sont susceptibles dintervenir : les RP : Lemployeur est tenu dadresser aux RP (comit dentreprise ou dfaut les dlgus du personnel), avec la convocation la premire runion, le PSE quil envisage de mette en uvre et les mesures visant au reclassement des salaris. Lemployeur doit recueillir lavis du CE et donner une 135

rponse motive lavis des RP. Ladministration du travail : Elle doit vrifier que les RP ont t rgulirement informs et consults, et que les obligations en matire dlaboration du PSE ont t respectes, et elle peut galement prsenter toute proposition pour modifier ou complter le PSE en tenant compte de la situation conomique de lentreprise. Au terme de ce contrle, en cas dabsence ou dinsuffisance du PSE, lautorit constate et notifie la carence lentreprise. Mais ltablissement dun constat de carence oblige t il lemployeur reprendre la procdure ? La Cour de Cassation estime que non dans un arrt trs important :  Chambre sociale, 16 avril 1996 : Le constat de carence na pas la valeur de dcision, de sorte quil noblige pas lemployeur reprendre la procdure. Cest un moyen pour la Cour de Cassation de faire chapper ce contentieux au JA.

3.

La sanction du PSE

La contestation de la validit du PSE peut prendre la forme soit dune action collective devant le TGI, initie par le comit dentreprise ou un syndicat, ou bien la contestation peut tre engage au niveau individuel par un salari loccasion de son licenciement, devant le CPH. Cette contestation demeure possible peu importe la prsence dans le PSE dune condition de transaction. De plus en plus il se dveloppe des hypothses o dans llaboration du PSE les mesures sociales grossissent, et lemployeur veut bien les prendre, il veut bien accorder des avantages dans le cadre du PSE, mais seulement condition que les salaires sengagent individuellement ne pas contester le licenciement en justice. La Cour de Cassation considre que ces transactions qui visent scuriser le processus de licenciement conomique, nont aucune valeur, parce quelle avait dj dcid que ce genre de transaction ne peut intervenir que post notification du licenciement, ce qui nest pas le cas ici et nest pas possible pour lemployeur. Les sanctions du PSE irrgulier sont radicales, en particulier en labsence ou en linsuffisance des mesures de reclassement : article L1235-10 et L1235-11 du Code du travail prvoient dune part la nullit de la procdure tant que le PSE nest pas prsent par lemployeur aux RP. La validit du PSE est apprci au regard des moyens dont dispose lentreprise ou lunit conomique et sociale ou le groupe. Lorsque le juge constate que le licenciement est intervenu alors que la procdure de licenciement est nulle, le

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juge peut prononcer la nullit du licenciement, ce qui entraine soit l rintgration du salari qui est de droit, soit lorsque le salari ne souhaite pas la rintgration ou que cette rintgration est impossible (par ex fermeture de ltablissement), le juge accorde au salari une indemnit qui ne peut pas tre infrieure au salaire des 12 dernier mois. Cette solution est ne de la JP, spcialement des arrts Samaritaine :  Chambre sociale, 13 fvrier 1997 (deux arrts) : Un licenciement de 150 salaris, la procdure se droule, au terme du contentieux le juge constate la nullit des 150 licenciements ; or cela est massif. A lpoque la nullit de la procdure nimpliquait pas forcment la nullit des licenciements ; on dit notamment quil na pas de nullit sans texte ; or aucun texte ne prvoit la nullit. Aujourdhui la loi le prvoit ; mais la question rebondit aujourdhui puisque la nullit des licenciements nest envisage que dans lhypothse o il y a insuffisance ou absence du reclassement, qui doit figurer dans le PSE. La question a rebondi lorsquelle est arrive devant la CA de paris qui a suivi un raisonnement curieux qui a donn lieu larrt du 12 mai 2011 : la Cour de Cassation dit que pour engager une procdure de licenciement pour motif conomique, il faut quil y aie une cause conomique de licenciement. Donc ds lorsquon constate une irrgularit de fonds (absence de motif conomique), il ne peut pas y avoir de plan de reclassement : le vice du motif vicie la procdure, dont celle du plan de reclassement, et puisque la procdure de licenciement conomique est vicie, les licenciements sont nuls. Lastuce du juge : normalement la nullit des licenciements est attache lirrgularit du plan de reclassement, et non des motifs conomique (irrgularit de fonds), normalement sanctionne par labsence de cause relle et srieuse. Ici on relie lirrgularit qui touche les motifs lirrgularit du plan de redressement pour dclarer les licenciements nuls. Il y a deux problmes : le texte nenvisage la nullit que pour irrgularit du plan de redressement ; le texte lui mme envisage la sanction lorsquil y a irrgularit de fond. On a limpression que le raisonnement de la CA est par feu dartifice : il ny aurait jamais de procdure irrgulire ds lors quil y a irrgularit de fond. Il ny a pas de cause relle et srieuse, donc il ny aurait jamais du y avoir de procdure (plan de reclassement), donc les licenciements sont nuls.

B/ Information et consultation des IRP La ngociation dun accord de gestion prvisionnelle de lemploi et des comptences (accord GPEC) est il un pralable au dclenchement du licenciement pour motif conomique ? 137

Cette question est ne avec la loi de cohsion sociale de 2005, qui a institu une obligation pralable de ngocier dans les entreprises ou groupes employant au moins 300 salaris et une obligation portant sur la gestion prvisionnelle de lemploi et des comptences. A partir de linstitution de cette obligation, lengagement de la ngociation et la signature dun accord constituent ils un pralable la mise en place du licenciement ? Laccord GPEC constitue t il une condition du licenciement ? Il y a eu une grande confusion entre les juges du fond. Cela a donn lieu deux lments de rponse : par la voie des partenaires sociaux : un accord national interprofessionnel sign en 2008 prcise dans son article 7 que les procdures de GPEC et de licenciement conomique sont totalement distinctes, elles doivent tre dissocies. Cest une position galement accorde par la Cour de Cassation en 2009 : louverture de ngociation dun accord de GPEC nest pas une condition de validit de la mesure de licenciement pour motif conomique.

1.

Le droulement des consultations

Le projet de licenciement conomique entraine la consultation du comit dentreprise au titre de deux procdures distinctes : au titre de larticle L2323-15 du Code du travail : le CE est saisi en temps utile des projets de restructuration et des compressions des effectifs au titre de larticle L1233-28 du Code du travail : une consultation du CE au titre des licenciements collectifs pour motif conomique. Trs tt sest pose la question de savoir sil ny avait pas confusion des deux procdures, si la premire absorbe la deuxime. Le juge considre quil y a bien deux procdures distinctes ; do la question de larticulation de ces deux procdures. Peut on mener concomitamment els deux procdures ou faut il les mener successivement (ce qui revient alourdir considrablement la procdure de licenciement collectif) ? Dans un premier temps :  Chambre sociale, 2 mars 1999 : la Cour de Cassation estime que ces procdures, ds lors quelles sont distinctes, doivent tre conduites de manire concomitante

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Puis la loi de 2002 de modernisation sociale impose une consultation successive. La loi du 18 janvier 2005 abandonne le dispositif de la loi de modernisation sociale. Lissue : article L1233-30 du Code du travail : lemployeur consulte le CE dans le cadre du licenciement pour motif conomique, concomitamment la mise en uvre de la procdure de consultation prvue larticle L2323-15 du Code du travail.

Quels sont les acteurs de ces consultations ? Dans les entreprises ou tablissements employant moins de 50 salaris, lemployeur doit consulter les dlgus du personnel, qui doivent tenir deux runions spares dun dlai qui ne peut tre suprieur 14 jours. Dans les entreprises ou tablissements regroupant au moins 50 salaris, lemployeur doit consulter le comit dentreprise qui se runit en deux runions dans les dlais qui varient en fonction des licenciements envisags. En plus des informations relatives aux PSE, lemployeur doit adresser aux RP tout renseignement utile sur le projet de licenciement collectif : les raisons conomiques, financires, techniques relatives au licenciement, le nombre de licenciements envisags, les catgories concernes, lordre de licenciement envisag, et le calendrier prvisionnel des licenciements. Dans le entreprises regroupant au moins 50 salaris, lorsque le projet de licenciement concerne 10 salaris ou plis, le CE peut recourir lassistance dun expert comptable ; il va alors prendre sa dcision los de la premire runion et lintervention de lexpert comptable modifiera le nombre de runions devant avoir lieu devant les RP.

2.

Lamnagement des consultations

Cet amnagement a t introduit par la loi Fillon du 3 janvier 2003, prennis par la loi de cohsion sociale du 18 janvier 2005 ; ces lois prvoient la possibilit de signer des accords de mthode ; cest un accord dentreprise, de groupe, ou de branche, qui a pour objet de fixer les modalits dinformation et de consultation du CE lorsque lemployeur envisage de prononcer au moins 10 licenciements pour motif conomique sur une priode de 30 jours. Cet accord sintressera aux conditions dinformation et de

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constatations des RP, et les conditions dans lesquelles le CE peut formuler des propositions altratives au projet conomique ayant des incidences sur lemploi. Le projet est damnager la loi qui ne se fait pas ncessairement dans un sens plus favorable : on dit que cest un accord drogatoire qui droge dans un sens moins favorable la loi. Cela peut faire lobjet dune contestation, avant lexpiration dun dlai de 3 mois ; ce dlai est port 12 mois pour un accord dterminant ou anticipant le contenu du PSE.

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