DROIT EUROPEEN DE LA CONCURRENCE ET COMPETITIVITE : NOUVEAU REGIME, NOUVELLES TENDANCES

NOVEMBRE 2005

NOLLE LENOIR PRESIDENTE DE L'INSTITUT DE L'EUROPE AVOCAT DAN ROSKIS AVOCAT

CONTRLE DES CONCENTRATIONS

1. Concentrations de dimension communautaire 2. Procdure de contrle des concentrations 3. Analyse substantielle 4. Comparaison avec les USA 5 Jurisprudence rcente

6. Statistiques

CONTRLE DES CONCENTRATIONS

1. Comptence communautaire - Oprations concernes 2. Procdure de contrle des concentrations 3. Analyse substantielle

1 - Comptence communautaire Oprations concernes

1.1. Quest-ce quune concentration de dimension communautaire ? 1.2. Quen est-il si la concentration nest pas de dimension communautaire ?

1 - Comptence communautaire Oprations concernes

1.1. Quest-ce quune concentration de dimension communautaire ?
1.1.1. Les concepts (i) Fusion de deux (ou plusieurs) entreprises initialement indpendantes (ii) Acquisition Par une ou plusieurs personnes contrlant dj au moins une entreprise, ou par une ou plusieurs entreprises Du contrle direct ou indirect, exclusif ou conjoint, de la totalit ou dune partie dune ou plusieurs entreprises initialement indpendantes Confrant la possibilit dexercer une influence dterminante sur les dcisions stratgiques de lentreprise (ex: droit de vto) Par prise de participation au capital, achat dactifs, contrat ou par tout autre moyen (iii) Cration dune entreprise commune de plein exercice (full function) sous contrle conjoint de deux (ou plusieurs) entreprises indpendantes

1 - Comptence communautaire Oprations concernes

1.1. Quest-ce quune concentration de dimension communautaire ?
1.1.2. Les seuils de comptence communautaire Comptence exclusive de la Commission Deux sries de seuils exprims en chiffres daffaires Entreprises concernes: socit(s) acqureur(s) et socit cible, ou bien socits membres de lentreprise commune

1 - Comptence communautaire Oprations concernes

1.1. Quest-ce quune concentration de dimension communautaire ?
Premire srie de seuils de chiffres daffaires (i) chiffre daffaires mondial cumul des entreprises parties lopration de concentration, suprieur 5 milliards ; ET (ii) chiffre daffaires individuel ralis au sein de la Communaut par chacune des entreprises parties lopration (ou au moins de deux dentre-elles) suprieur 250 millions ; A MOINS QUE Chacune des entreprises concernes ralise plus des deux tiers de son chiffre daffaires dans lUE au sein dun seul et mme tat membre (Rgle dite des deux tiers).

1 - Comptence communautaire Oprations concernes

1.1. Quest-ce quune concentration de dimension commmunautaire ?
Deuxime srie de seuils de chiffres daffaires
(i) chiffre daffaires cumul des entreprises concernes suprieur 2,5 milliards ; ET (ii) chiffre daffaires individuel ralis au sein de la Communaut par au moins deux des entreprises concernes suprieur 100 millions ; ET (iii) chiffre daffaires cumul des entreprises concernes suprieur 100 millions ; ET (iv) dans chacun des trois tats membres prcits, le chiffre daffaires ralis individuellement par deux des entreprises concernes dpasse 25 millions ; A MOINS QUE Chacune des entreprises concernes ralise plus des deux tiers de son chiffre daffaires communautaire, au sein dun seul et mme tat membre (Rgle dite des deux tiers).

1 - Comptence communautaire Oprations concernes

1.2. Quid lorsque la concentration nest pas de dimension communautaire? Application respective des dispositifs nationaux de contrle des concentrations. Toutefois : Facult pour les tats membres de demander le renvoi la Commission dune concentration non communautaire, sous rserve dune affectation du commerce entre tats membres et dune menace significative de la concurrence au sein des tats membres concerns. Facult pour les parties notifiantes en cas de comptence des autorits nationales dau moins trois tats membres de demander la Commission quelle se saisisse du cas.

2 - Procdure communautaire de contrle des concentrations

2.1. Notification de la concentration 2.2. Calendrier dexamen
2.2.1. Pr-notification 2.2.2. Phase I 2.2.3. Phase II

2.3. Enqute & sanctions

2.3.1. Pouvoirs denqute de la Commission 2.3.2. Amendes encourues

2 - Procdure communautaire de contrle des concentrations

2.1 Notification de la concentration
Qui doit notifier?
Les entreprises qui fusionnent ; ou lentreprise acqurant le contrle dune ou plusieurs entreprises ; ou les membres dune entreprise commune de plein exercice

Quand notifier?
Lorsquun projet de concentration est suffisamment abouti (une lettre dintention ou protocole daccord); ou Lorsque un accord formel a t conclu (Share Purchase Agreement)

2 - Procdure communautaire de contrle des concentrations

2.1 Notification de la concentration Que notifier?
Notification sous la forme dun Formulaire CO Accompagn dinformations juridiques et conomiques

Quel effet?
Effet suspensif: en principe, lopration ne peut tre mise en uvre jusqu la dcision finale de la Commission autorisant la concentration. La notification doit tre considre complte par la Commission pour faire courir les dlais.

2 - Procdure communautaire de contrle des concentrations

2.2. Calendrier dexamen
2.2.1. Pr-notification Consultations informelles et confidentielles entre les parties et la Commission La phase de pr-notification permet notamment de : confirmer la comptence de la Commission ; introduire une demande de renvoi aux tats membres ou la Commission ; identifier les problmes de concurrence ; dterminer le calendrier de la procdure.

2 - Procdure communautaire de contrle des concentrations

2.2. Calendrier dexamen
2.2.2. Phase I (i) Dlais 25 jours ouvrables compter du dpt de la notification complte ; Dlai pouvant tre tendu 35 jours ouvrables : En cas de propositions dengagements par les parties ; En cas de demande par la Commission ou un Etat-membre de renvoi de lopration lEtat membre concern.

2 - Procdure communautaire de contrle des concentrations

2.2. Calendrier dexamen
2.2.2. Phase I (ii) Dcision de la Commission Dcision formelle dautorisation si lopration ne soulve pas de doutes srieux quant sa compatibilit avec le March Commun. (La plupart des oprations de concentration sont autorises lissue de la Phase I). Ouverture dune procdure denqute approfondie, si la concentration soulve des doutes srieux (Phase II).

2 - Procdure communautaire de contrle des concentrations

2.2. Calendrier dexamen
2.2.3. Phase II (i) Dlais 90 jours ouvrables compter de ladoption de la dcision formelle faisant tat des doutes srieux quant la compatibilit de lopration avec le March commun ; Dlai tendu 105 jours ouvrables si des engagements sont proposs par les parties plus de 55 jours aprs le dbut de la Phase II ; Possibilit pour les parties notifiantes et la Commission de suspendre les dlais pendant 20 jours maximum au total (demande des parties dans les 15 jours ouvrables suivant louverture de la Phase II).

2 - Procdure communautaire de contrle des concentrations

2.2. Calendrier dexamen
2.2.3. Phase II (ii) Principales tapes Dans un dlai de 10 jours de louverture de la Phase II, runion de bilan dtape avec la Commission pour faciliter la comprhension par les entreprises des proccupations de la Commission ; La Commission adresse des lettres de demande dinformations aux entreprises concernes, aux consommateurs, aux concurrents et/ou aux fournisseurs (market test).

2 - Procdure communautaire de contrle des concentrations

2.2. Calendrier dexamen
2.2.3. Phase II (ii) Principales tapes
laboration dune notification de griefs rsumant les motifs conduisant la Commission sopposer lopration (dans un dlai de six semaines environ aprs le dbut de la Phase II) ; Cette notification dclenche le droit daccs au dossier au bnfice des entreprises concernes ; Rponse des parties dans un dlai de deux semaines aprs rception de la notification de griefs ; Audience formelle (demande par les parties notifiantes) une semaine aprs le dpt de la rponse des parties ; Runion de bilan dtape sur les ventuels engagements prendre par les entreprises concernes.

2 - Procdure communautaire de contrle des concentrations

2.2. Calendrier dexamen
2.2.3. Phase II (iii) Engagements Dans un dlai de 65 jours ouvrables compter de louverture de la Phase II, les parties peuvent proposer des engagements en vue dobtenir une autorisation sous conditions ; Les engagements doivent tre de nature liminer les facteurs anticoncurrentiels, tels quidentifis par la Commission dans sa notification de griefs ; Les engagements sont structurels (exemple: cession dune branche dactivit) ou dans certains cas comportementaux (exemple: engagements sur les prix).

2 - Procdure communautaire de contrle des concentrations

2.2. Calendrier dexamen
2.2.3. Phase II (iv) Dcision finale Le Comit Consultatif (reprsentant les autorits de concurrence des tats membres) donne son avis sur le projet de dcision de la Commission ; Toutes les dcisions lissue dune Phase II doivent tre adoptes par le Collge des Commissaires ; Les dcisions de Phase II autorisent (sous rserve des engagements pris) ou interdisent lopration ;

2 - Procdure communautaire de contrle des concentrations

2.3. Enqutes et sanctions
2.3.1. Pouvoirs denqute de la Commission Pouvoir dobtenir rponse des questions crites et deffectuer des visites sur sites ; Pouvoir de saisir dans les locaux de lentreprise tous documents utiles.

2 - Procdure communautaire de contrle des concentrations

2.3. Enqutes et sanctions
2.3.2. Principales sanctions Jusqu 10% du chiffre daffaires mondial consolid en cas de (i) dfaut de notification et/ou excution de lopration avant autorisation ou (ii) manquement au respect des engagements. Jusqu 1% du chiffre daffaires mondial consolid en cas de transmission (i) dinformations inexactes dans le Formulaire CO ou (ii) dinformations inexactes en rponses une demande formelle dinformation ou (iii) de refus de se soumettre une visite sur site. Jusqu 5% de la moyenne journalire du chiffre daffaires mondial consolid par jour de retard dans la fourniture dinformations compltes et exactes en rponse une demande dinformations ou non-respect dune demande de coopration une visite sur site.

3 - Analyse substantielle
3.1. Test applicable
3.1.1. Test SIEC (Significant Impeding Effective Competition) 3.1.2. Critres danalyse

3.2. Dfinition du march pertinent 3.3. Dominance

3.3.1. Position dominante individuelle 3.3.2. Position dominante collective

3.4. Autres types datteintes la concurrence 3.5. Justifications conomiques

3 - Analyse substantielle
3.1. Test applicable
3.1.1. Test SIEC (Significant Impeding Effective Competition) Le test SIEC se dfinit comme suit : Les concentrations qui nentraveraient pas de manire significative une concurrence effective dans le march commun ou une partie substantielle de celui-ci, notamment du fait de la cration ou du renforcement dune position dominante, doivent tre dclares compatibles avec le march commun ; Le test SIEC permet dapprhender certains effets anticoncurrentiels en labsence dmergence dune position dominante mais le test de dominance reste applicable (voir ci-aprs).

3 - Analyse substantielle
3.1.2. Critres danalyse retenus par la Commission Structure des marchs concerns ; Concurrence actuelle ou potentielle des entreprises situes en dehors et dans la Communaut ; Position des entreprises concernes sur le ou les march (s) en cause ; Alternatives disposition des fournisseurs et des consommateurs et accs de ceux-ci lapprovisionnement ; Barrires lentre sur les marchs concerns ; Tendances prvisibles concernant loffre et la demande des produits et services en cause ; Contribution de lopration au dveloppement du progrs technique et conomique.

3 - Analyse substantielle
3.2. Dfinition du march pertinent
La Commission se fonde sur les marchs pertinents de produits et les marchs gographiques. Le march de produits pertinent comprend tous les produits et/ou services que le consommateur considre comme interchangeables ou substituables, en raison de leurs caractristiques, de leur prix et de leur usage. Le march gographique pertinent comprend le territoire sur lequel les entreprises concernes sont engages dans loffre des biens et des services en cause, sur lequel les conditions de concurrence sont suffisament homognes et diffrent significativement de celles des zones gographiques voisines.

3 - Analyse substantielle
3.3. Dominance
3.3.1. Position dominante individuelle
Dfinition : le pouvoir dadopter un comportement indpendant dans une mesure apprciable vis--vis de ses concurrents, de ses clients, et, finalement, des consommateurs ; Fondement : lapprciation du pouvoir de march de lentit issue de la concentration (capacit augmenter les prix ou rduire la production ou linnovation) ; Les parts de march des entreprises concernes ne sont pas le seul facteur pris en compte mme si certains seuils font prsumer de la compatibilit de lopration avec le march intrieur (notamment parts de march cumules infrieures 25%).

3 - Analyse substantielle
3.3. Dominance
3.3.2. Position dominante collective Dfinition : opration dont les effets coordonns incitent les concurrents agir de concert ; lments constitutifs : Un march trs concentr ; Un degr lev de transparence ; Des conditions de march permettant une apprhension prcise du comportement des concurrents (produits homognes, similitude des cots de production) ; Des moyens crdibles de rtorsion lencontre de toute entreprise qui scarterait des pratiques coordonnes.

3 - Analyse substantielle
3.4. Autres types datteinte la concurrence
Effets unilatraux ou non-coordonns : Lorsque lentreprise issue de la concentration est en mesure daugmenter ses prix sans se proccuper de la raction des concurrents ; Restrictions verticales : Lorsque lentreprise peut restreindre laccs des concurrents aux sources dapprovisionnement et donc augmenter leurs cots ; Effets coordonns ( spill-over ) entre les entreprises membres dune entreprise commune.

3 - Analyse substantielle
3.5. Justifications conomiques de la concentration
Faibles barrires lentre Les concurrents doivent pouvoir accder au march dune manire suffisante pour viter les effets potentiellement anticoncurrentiels de la concentration. Puissance dachat Les clients des entreprises concernes doivent tre mme de compenser laugmentation de leur pouvoir de march.

3 - Analyse substantielle
3.5. Justifications conomiques de la concentration
Thorie de lentreprise dfaillante La Commission autorise, sous certaines conditions, les concentrations visant permettre la survie dune activit ou dune entreprise. Gains defficience La Commission prend en compte les gains defficacit (nouveaux produits, baisses des cots de production, ) bnficiant directement aux consommateurs.

4. Comparaison avec les USA

4.1. Contexte et objectifs
Historique

USA : Sherman act de 1890, la Magna Carta de la libre entreprise (Cour Suprme US, US v/Topco Associates , 1972) Europe : Premier Rglement de 1989, mais jurisprudence antrieure (Cour de Justice des Communauts Europennes, Continental Can , 1973)
Buts

Protection du consommateur Protection des concurrents

4. Comparaison avec les USA

4.2. Autorits comptentes

USA : le Dpartement de la Justice (DOJ) et la Federal Trade Commission (FTC) Europe : la Commission et le rseau des autorits nationales de concurrence des Etats membres

4. Comparaison avec les USA

4.3. Analyse substantielle

Des tests semblables

USA: test SLC Substantial Lessening of Competition EU: test SIEC de latteinte significative une concurrence effective Permet dapprhender, en labsence de cration ou renforcement dune position dominante, les effets unilatraux (ex : limination de la concurrence entre les parties la concentration, ou par rapport aux entreprises tierces).

4. Comparaison avec les USA

4.3. Analyse substantielle Une mme notion de pouvoir de march

Laugmentation du pouvoir de march est dfinie comme la capacit dune ou plusieurs entreprises de, profitablement, augmenter les prix, rduire la production, le choix ou la qualit des biens et des services, diminuer linnovation ou exercer, dune autre manire, une influence sur les facteurs de la concurrence .

4. Comparaison avec les USA

Prise en compte des effets positifs dune concentration

Gains defficience Thorie de lentreprise dfaillante

4. Comparaison avec les USA

4.5. Pouvoirs des autorits

La Commission ne peut : contraindre les parties tmoigner oralement perquisitionner au domicile priv des dirigeants. Elle a pour le reste des pouvoirs dinvestigation et de sanction analogues ceux des autorits amricaines.

4. Comparaison avec les USA

Coopration entre autorits : accord USA/UE de 1991 : La Commission et les autorits amricaines tentent de saccorder sur les dlais, les propositions dengagement et les mesures correctrices demandes ( remedies ); Elles tiennent des runions communes avec les entreprises concernes.

5 - Jurisprudence rcente

5.1. Trois jurisprudences pour une nouvelle doctrine de la Commission AIRTOURS/FIRST CHOICE
Le cas: un oligopole trois rsultant de la fusion entre deux voyagistes britanniques par contrle total de First Choice par Airtours Interdiction par la Commission (22 septembre 1999) En raison dune position dominante collective dans un march dj concentr (vacances forfait ltranger vers des destinations proches).

5 - Jurisprudence rcente

AIRTOURS/FIRST CHOICE Condamnation par le TPICE (6 juin 2002) Absence de trois des critres dune position dominante collective : Transparence des conditions de march ; Possibles mesures de reprsailles ; Non-contestabilit du march notamment par les petits concurrents ;

Preuve insuffisante apporte par la Commission ; Erreur manifeste dapprciation de la Commission.

5 - Jurisprudence rcente

SCHNEIDER/LEGRAND
Le cas : une OPE de Schneider portant sur la totalit des actions de Legrand (deux quipementiers franais actifs au niveau europen dans le domaine de llectricit). Interdiction par la Commission (10 octobre 2001)

En raison dune position dominante de puissance ingale du fait de la disparition de la rivalit historique entre les deux entreprises.

5 - Jurisprudence rcente

Condamnation par le TPICE (22 octobre 2002)

Erreur manifeste dapprciation dans lanalyse conomique de tous les marchs sauf la France ; Niveau de preuve insuffisant quant certains effets comme la possibilit dimposer aux grossistes lachat des produits de lentreprise ; Atteinte aux droits de la dfense par insuffisance de la communication des griefs.

5 - Jurisprudence rcente

TETRA LAVAL/SIDEL
Le cas : formation dun conglomrat par fusion entre entreprises de taille mondiale dans le secteur de lemballage carton (Tetra Laval) et plastique (Sidel) Interdiction par la Commission (30 octobre 2001) En raison dune position dominante sur le march de lemballage des produits sensibles : produits laitiers, jus (effets structurels sur la concurrence) Du fait des effets potentiels de levier sur les marchs concerns (effets comportementaux)

5 - Jurisprudence rcente

Condamnation par le TPICE (25 octobre 2002) et la CJCE (15 fvrier 2005) Erreur manifeste dapprciation dans lanalyse des marchs Effets de levier verticaux (sur lemballage des produits sensibles) et horizontaux (du carton au plastique) non dmontrs Freins linnovation non dmontrs

5 - Jurisprudence rcente

5.2. Deux dcisions dans le secteur de lnergie TOTAL/GDF

Le cas : Acquisition par Total de certaines branches de GDF entranant le contrle exclusif de certaines infrastructures et la suppression de participations croises dans Gaz du Sud-Ouest (GSO) et dans la Compagnie Franaise du Mthane (CFM). Autorisation de la Commission sous rserve dengagements (27 aot 2004)

Compte tenu de lindivisibilit dun gazoduc et des capacits de stockage du gaz, obligation de rserver un accs des tiers dans les conditions prvues par les contrats de transport et de stockage.

5 - Jurisprudence rcente

ENI/EDP/GDP
Le cas : Acquisition par loprateur historique portugais dans le secteur du gaz (GDP) et par la principale entreprise italienne dans les secteurs du ptrole et du gaz (ENI) de loprateur lectrique historique portugais (EDP). Interdiction par la Commission (9 dcembre 2004)

Problmes de concurrence horizontaux (limination dEDP comme concurrent potentiel de GDP) et verticaux (forclusion de laccs aux marchs du gaz).

5 - Jurisprudence rcente

AREVA/ URENCO/ETC JV Le cas : cration et acquisition du contrle conjoint par Urenco et Areva de Enrichment Technology Company (ETC) joint-venture spcialise dans la conception et la fabrication des centrifugeuses pour lenrichissement duranium Autorisation de la Commission sous rserve dengagements (16 octobre 2003)

Du fait dun risque de position dominante dans la fourniture dnergie dans lUE Engagements non structurels conditionnant lautorisation :
Suppression des droits de veto respectifs sur laugmentation des capacits Non communication dinformations sensibles entre ETC et ses socits mres Acceptation dun contrle renforc de lagence dapprovisionnement dEuratom

6 - Statistiques

Quelques chiffres Environ 250 300 notifications par an Environ 2700 projets notifis depuis 1990 Moins de 20 refus depuis 1990 Quelques pourcentages 90% des cas traits en Phase I 1% de refus 6% dautorisations sous conditions.

AIDES DETAT
Du Rglement de 1999 celui de 2004

1. 2. 3. 4. 5. 6.

Rgime juridique des aides dEtat Procdure Cas des SIEG Aides au sauvetage et la restructuration Sanctions Elments statistiques

AIDES DETAT
1. RGIME JURIDIQUE (1) Article 87 du trait Aides incompatibles avec le march intrieur les aides qui : Affectent les changes entre Etats membres, et Confrent un avantage conomique, et Sont octroys de manire slective des entreprises ou des productions, et Faussent ou menacent de fausser la concurrence.

AIDES DETAT
RGIME JURIDIQUE 1 (SUITE)

Aides pouvant tre compatibles avec le march intrieur : 1. 2. 3. 4. Facilitent le dveloppement dactivits ou de rgions Promeuvent un projet important dintrt europen Remdient une perturbation grave de lconomie dun Etat membre Promeuvent la culture et la conservation du patrimoine

Aides compatibles 1. A caractre social (emploi, formation) 2. Remdiant des dommages causs par des vnements extraordinaires (calamits naturelles etc.) 3. Permettant de financer la runification allemande

AIDES DETAT
RGIME JURIDIQUE (2)

Diversit des aides 1. Subventions 2. Prts taux privilgi 3. Aides de nature fiscale 4. Garanties dEtat 5. Droits prfrentiels ou exclusifs relatifs des biens ou services

AIDES DETAT
2. PROCDURE

Comptence exclusive de la Commission 1. 2. 3. 4. Notification pralable la Commission Examen par la Commission limit 2 mois Procdure formelle dexamen en cas de doute sur la compatibilit des aides Interdiction de verser une aide nouvelle avant son autorisation

AIDES DETAT
3. SIEG

Arrt CJCE Altmark du 24 juillet 2003 de la Cour de Justice des

Communauts Europennes Une aide en contrepartie de contraintes de service public est compatible avec le march sous quatre conditions : 1) Dfinition claire des obligations de service public 2) Compensation fixe partir de bases objectives et transparentes 3) Couverture des frais occasionns par les obligations de service public 4) Rfrence aux cots supports par une entreprise moyenne bien gre

AIDES DETAT
4. AIDES AU SAUVETAGE ET LA RESTRUCTURATION (1)

Principes des aides financires au sauvetage et la restructuration

1. 2. 3. 4.

Rversibles Temporaires Le temps ncessaire la mise en uvre du plan de restructuration Non-rcurrentes

Accent mis sur les grandes entreprises commerant dans lUE :

Elles doivent pouvoir financer sans aide une grande partie de leur plan de restructuration.

AIDES DETAT
5. SANCTIONS

Par la Commission
1. Injonction pour faire suspendre les aides non autorises avant lachvement de la procdure 2. Dcision finale nonobstant la mauvaise volont des Etats 3. Proposition de mesures utiles dadaptation ou de suppression des aides 4. Demande de rcupration des aides

Par la Cour de Justice Europenne

1. Peut tre saisie par un Etat membre ou une entreprise lencontre de la dcision de la Commission 2. Peut tre saisie par la Commission lencontre dun Etat en cas de nonexcution de ses dcisions (Ex : recours contre la France du fait du non remboursement de laide accorde Bull).

AIDES DETAT
6. STATISTIQUES Un impratif de rduction des aides dEtat

Principe du tableau de bord 50 milliards deuros daides dEtat (60 milliards en 1998)

Augmentation des notifications et des plaintes : Notifications : 306 (2003) ; 612 (2004) Plaintes : 175 (2003) ; 237 (2004)