fundamento de los Derechos Humanos

DEFINICION
Se entiende aqu por fundamento de los Derechos Humanos la realidad o realidades, de carcter social o intersubjetivo, que proporcionan a los Derechos Humanos la consistencia necesaria para que puedan ser reconocidos, respetados y promovidos en su conjunto, de forma indivisible e interdependiente, y puedan proyectarse hacia un desarrollo siempre abierto y perfectible. Esa realidad no es otra que el valor social fundamental de la dignidad de la persona humana.

CARACTERES
El fundamento de los Derechos Humanos tiene las siguientes caractersticas: Es un fundamento estable o permanente. El fundamento de los Derechos Humanos es el centro de gravedad o referencia que da sentido de unidad y permanencia a los mismos. Tiene carcter histrico, de tal manera que va tomando significado y sentido segn las distintas pocas o culturas que lo materializan. Puede decirse que, por tanto que formalmente es estable, pero materialmente variable. O dicho de otra manera un fundamento de estructura estable, pero de contenido variable. Existe, en consecuencia, un concepto formal, universalmente aceptado, acerca del fundamento de los derechos, que es la dignidad de la persona humana, pero su significado y contenido vara de unas culturas a otras y de una pocas a otras. Es un concepto que se va enriqueciendo histricamente. Es decir, las conquistas y logros para la dignidad de la persona humana se convierten en cada poca en el mnimo imprescindible para pocas futuras. Por tanto es un concepto que se va ensanchando y llenando de contenido a lo largo de la historia. Determina en una doble direccin, la base, el sustento y el engarce tanto de los Derechos Humanos, como de sus correlativos deberes bsicos, y a su vez de los derechos fundamentales y de sus correlativos deberes jurdicos fundamentales. El fundamento de los Derechos Humanos tiene naturaleza valorativa: es un valor social fundamental que est en estrecha relacin con un doble plano de lo social: con las necesidades bsicas, que constituyen el objeto de los Derechos Humanos, y con los dems valores sociales fundamentales: justicia, igualdad, paz, vida, seguridad y felicidad

CLASIFICACION
Puesto que como ya se ha visto con anterioridad los Derechos Humanos son una realidad compleja de naturaleza tico- jurdica y poltica, segn el mbito al que se refiere la fundamentacin de los Derechos Humanos puede hablarse de diversos tipos o clases de fundamentacin: B5.1. FUNDAMENTACION ETICO-JURIDICA O IUSFILOSOFICA, cuyo estudio corresponde a la filosofa del Derecho. B5.2. FUNDAMENTACION JURIDICO-POSITIVA, cuyo estudio corresponde a la ciencia jurdica. B5.3. FUNDAMENTACION JURIDICO-POLITICA, cuyo estudio corresponde a la Filosofa Poltica.

B5.4. FUNDAMENTACION ETICO-RELIGIOSA, cuyo estudio corresponde a las diversas religiones. En el pensamiento cristiano corresponde su estudio a la Teologa Moral.

B5.1. FUNDAMENTACION ETICO-JURIDICA O IUSFILOSOFICA

Dentro de la fundamentacin tico-jurdica o iusfilosfica de los Derechos Humanos puede establecerse una doble va, que determina dos lneas de respuesta completamente opuestas y que, por as decirlo, atraviesan o recorren toda la historia del pensamiento filosfico-jurdico. Esa doble va corresponde a dos grandes corrientes de pensamiento: La corriente iusnaturalista La corriente iusnaturalista encierra en su seno la existencia de una gran cantidad de escuelas: tomista, escuela del derecho natural racionalista, neotomismo, marxismo humanista etc... Esa corriente tiene carcter metafsico y afirma fundamentalmente la naturaleza jurdica de los Derechos Humanos. Para esta corriente de pensamiento el fundamento del derecho positivo -y, consiguientemente, de los derechos fundamentales- se encuentra en los Derechos Humanos en cuanto que derechos que corresponden, "per se", a la naturaleza humana. De ah que ese fundamento se encuentre en lo peculiar de la naturaleza humana respecto de los dems seres: su especial dignidad. Pero, dado que por dignidad se entiende la condicin por la que se merece algo. Para evitar caer en una definicin circular, el iusnaturalismo afirma que aquello por lo que el hombre se hace merecedor e todos estos derechos es libertad, que supone racionalidad, posibilidad de autodominio, comunicacin, amor y solidaridad. La corriente iuspositivista La corriente iuspositivista encierra -al igual que la corriente iusnaturalista- gran cantidad de escuelas: normativismo legalista, etc.... El positivismo es de signo antimetafsico y afirma fundamentalmente el carcter no jurdico de los Derechos Humanos. Para esta corriente de pensamiento el fundamento jurdico de los derechos fundamentales se encuentra exclusivamente en las mismas normas de derecho positivo que los reconocen. Dentro de la fundamentacin iusnaturalista, puede hablarse de un doble fundamento: A. Un fundamento ltimo mediato o indirecto El fundamento ltimo de los Derechos Humanos est en la dignidad de la persona humana. Para el iusnaturalismo medieval, el carcter personal era lo que haca que el hombre fuese imagen y semejanza de Dios. Para el iusnaturalismo moderno, este carcter se da (como dato objetivo, real, como hecho social) en la existencia misma del hombre como ser racional, con posibilidad de realizarse igualitaria, libre y solidariamente junto a los dems seres humanos. Por tanto, ser persona no es slo disponer de s mismo, sino disponer de s mismo junto a otros, que tambin tienen el derecho y el deber de disponer de s. La dignidad humana tiene una doble perspectiva (BLOCH):

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Una perspectiva negativa: la persona no puede ser objeto de ofensas y humillaciones. Una perspectiva positiva: la afirmacin de la dignidad humana significa el pleno desarrollo de la personalidad y la sociabilidad. El pleno desarrollo de la personalidad implica, a su vez, dos dimensiones(1):

El reconocimiento de la total autodisponibilidad, sin interferencias e impedimentos externos, de las posibilidades de actuacin propias de cada hombre. La autodeterminacin que surge de la libre proyeccin histrica de la razn humana. El pleno desarrollo de la sociabilidad implica la participacin consciente, crtica y responsable, en la toma de decisiones de los diferentes colectivos o comunidades de los que el sujeto forma parte naturalmente -familia, pueblo- o por libre eleccin sindicato, partido poltico, etc. Un autor clave, fundamental, del que arranca directamente la concepcin actual del concepto de dignidad humana, es Kant. El filsofo de Knisberg, en sus obras "Fundamentacin de la metafsica de las costumbres" y "principios metafsicos del Derecho" utiliza, como soporte de la dignidad de la persona humana el argumento segn el cual "Los seres cuya existencia no descansa en nuestra voluntad, sino en la naturaleza, tienen, cuando se trata de seres irracionales, un valor puramente relativo, como medios, y por eso se llaman cosas; en cambio, los seres irracionales se llaman personas porque su naturaleza los distingue ya como fines en s mismos, esto es, como algo que no puede ser usado como medio y, por tanto, limita, en este sentido, todo capricho (y es objeto de respeto). Estos no son pues, meros fines subjetivos, cuya existencia, como efectos de nuestra accin, tiene un valor para nosotros, sino que son fines objetivos, esto es, realidades cuya existencia es en s misma, un fin"(2). Ese elemento teleolgico, no puramente negativo, consustancial a la dignidad de la persona humana es la que permite afirmarla como sujeto La dignidad significa para Kant -tal y como expresa en la "Metafsica de las costumbres"que la persona humana no tiene precio, sino dignidad: "Aquello -dice Kant- que constituye la condicin para que algo sea un fin en s mismo, eso no tiene meramente valor relativo o precio, sino un valor intrnseco, esto es, dignidad". En el siglo XX, buena parte del pensamiento neokantiano y de inspiracin kantiana se expresa en la misma direccin:

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Para Von Stein "persona es aquello que se determina por s mismo frente a la cosa, a la naturaleza, que no puede determinarse por s misma"(3). Para H. Henkel los Derechos Humanos en cuanto que son derechos de autodisposicin implican la prohibicin de que se haga al hombre objeto de la disposicin de otros; esto es, prohbe que se le inserte en una relacin mediofin completamente ajena a su autoconformacin(4). Para K. Larenz el personalismo tico atribuye al hombre, precisamente porque es "persona", un sentido tico, un valor en s mismo -no simplemente como un medio para los fines de otros-, y en este sentido, una "dignidad". De ello se sigue que todo ser humano tiene frente a cualquier otro, el derecho a ser respetado por l como persona, a no ser perjudicado en su existencia(5). En las normas de Derecho internacional reguladoras de Derechos Humanos es frecuente las referencia a la dignidad de la persona humana:

En ocasiones la referencia a la dignidad de la persona humana es incorrecta: caracterizndola impropiamente, en forma de derecho. As lo hace, por ejemplo, el artculo 11,1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos: Toda persona tiene derecho ...al reconocimiento de su dignidad.

En otras ocasiones, sin embargo, la dignidad aparece correctamente reconocida como fundamento de los Derechos Humanos. Esto tiene lugar en multitud de normas, tanto internacionales como nacionales. Entre ellas pueden sealarse los siguientes: El Prembulo de la Declaracin Universal de Derechos Humanos afirma -en el primer Considerando- que: la libertad, la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad ... El quinto Considerando del Prembulo afirma que: los pueblos de las Naciones Unidas han reafirmado en la Carta su fe en ...la dignidad y el valor de la persona... El artculo primero de la Declaracin Universal proclama que: todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad... La Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre afirma, en el Considerando 1, que: los pueblos americanos han dignificado la persona humana... El Considerando 2 de la Declaracin Americana dice que: ...los Estados americanos han reconocido que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana... El 2 Considerando de la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, aprobada por la Asamblea general de las Naciones Unidas, en sesin de 9 de Diciembre de 1975 se afirma explcitamente que los Derechos Humanos: emanan de la dignidad inherente de la persona humana. En el mismo sentido que el indicado en el punto anterior se expresa la letra d) del nmero 1 del artculo 1 de la Convencin relativa a la lucha contra la discriminacin en la esfera de la enseanza, etc... La Constitucin espaola de 1978 aparece tambin la dignidad de la persona como fundamento de los Derechos Humanos, cuando afirma en el artculo 10.1. que: la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes ...son el fundamento del orden poltico y de la paz social.

De la dignidad de la persona como valor central emanan la justicia, la vida, la libertad, la igualdad, la seguridad y la solidaridad, que son dimensiones bsicas de la persona, que en cuanto tales se convierten en valores y determinan la existencia y legitimidad de todos los Derechos Humanos. Por otra parte esos valores -justicia, vida, libertad, igualdad, seguridad, solidaridad- estn indisolublemente unidos por su raz y fundamento: el valor de la dignidad de la persona humana. De ah que la legitimidad y fundamento de un concreto derecho humano, como V.Gr. el derecho a la libertad de expresin o el derecho a la integridad corporal, no est en la exclusiva referencia a un determinado valor (vida o justicia o seguridad o libertad o solidaridad) sino en la necesaria referencia a todos los valores. Por eso, cuando se clasifican los Derechos Humanos en relacin a la realizacin de un valor (derechos civiles y polticos en relacin al valor libertad, los derechos econmicos sociales y culturales en relacin al valor igualdad y los derechos de los pueblos en relacin al valor solidaridad) no se trata sino de un criterio puramente terico de clasificacin, que tambin estara justificado histricamente por la diferente interpretacin ideolgica que en el transcurso de la historia de los Derechos Humanos se ha realizado de los mismos liberal-individualista, socialista y la tendencia actual superadora de ambas. Esa necesaria unin sistemtica de los valores entre s es patente en la Constitucin espaola de 1978, quien en su artculo 1.1. declara que: Espaa se constituye en un Estado social y democrtico de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo jurdico. Hay que tener en cuenta, adems, que los valores que fundamentan, junto con la dignidad humana, los Derechos Humanos no constituyen categoras axiolgicas cerradas y estticas, sino que se hallan abiertos a las continuas y sucesivas necesidades que los hombres experimentan en el devenir de la historia. De ah que los distintos Derechos Humanos singulares suponen otras tantas especificaciones espacio-temporales de los valores bsicos citados(6). Y de ah tambin la intrnseca unin existente entre el objeto de los Derechos Humanos y el fundamento de los mismos. o La justicia en cierto modo encierra el significado de todos los dems valores en cuanto que supone que todas y a cada una de las personas les sea atribuido y garantizado lo que le corresponde -lo suyo-, lo que le corresponde por su especial dignidad: Su reconocimiento como potencia (poder). El reconocimiento de su esfera de poder social. El reconocimiento de su mbito de autodeterminacin como ser libre (manifestacin del poder social de coordinacin). El reconocimiento de su titularidad del poder soberano. El reconocimiento de su plena titularidad a la hora de crear normas jurdicas - dentro y fuera de la estructura del Estado-, reconocedoras y amparadoras de sus derechos. El reconocimiento de la plena licitud de cualquier instrumento que pueda garantizar, desde la idea de sistema de Derechos Humanos, el ejercicio efectivo de esas formas de poder social que son los Derechos Humanos.

Tomando como referencia la conocida obra de J. Rawls "Teora de la justicia" podemos reconocer como enunciados que concretan las exigencias de la justicia, los tres criterios que el autor citado denomina "principios de la justicia". Esos criterios son los siguientes: "Todos los bienes sociales primarios se distribuirn por igual, amenos que una distribucin desigual fuera ventajosa para los menos favorecidos". o "Toda persona tendr derecho por igual al ms amplio sistema total de libertades bsicas iguales, que sea compatible con un sistema similar de libertad para todos". o Se admiten las desigualdades sociales y econmicas, pero bajo la satisfaccin de dos condiciones o reglas: a. Que redunde en mayor beneficio de los menos afortunados. b. Que los cargos sociales estn (o hayan estado) abiertos a todos en una justa igualdad de oportunidades. o Con el tercer criterio la igualdad radical queda postergada en funcin de una posible desigualdad que invierta la tendencia actual no igualitaria, en la que los menos afortunados cada vez resultan menos favorecidos. Si del valor dignidad derivbamos el valor justicia, del valor justicia podemos ahora, a su vez, inferir otros cinco valores; pues si la definicin clsica de justicia connotaba "dar a cada cual lo suyo", he aqu cinco dimensiones que son "lo suyo" para todo persona humana: vida, igualdad, libertad, solidaridad y seguridad: o El valor vida, que es el valor que mejor muestra la interdependencia entre el poder fsico y el poder social, porque en el poder fsico se incluyen a muchos otros vivientes, y en el poder social slo a los humanos. Puede ser definida como aquello que hace que un ente, algo que simplemente existe, puede realizar tanto movimientos inmanentes, naturalmente autoperfectivos y en armona con el medio: Hablamos de "movimientos inmanentes", porque son aquellos que comienzan y concluyen en el propio sujeto que los realiza, a diferencias de los movimientos transitivos, que terminan en el otro objeto. Hablamos de "naturalmente autoperfectivos" porque a diferencia de los ordenadores, estos seres pueden recuperar un equilibrio perdido y crecer desde su concepcin, esto supone una organizacin creciente. Hablamos de "armona con el medio", porque mantiene su propia temperatura y organizacin a partir de las posibilidades y dificultades que le ofrece el medio, lo cual supone una apertura por la que interacta con su ecosfera, tal y como expone Donceel en su obra "Antropologa Filosfica". Pero adems de esta perspectiva biolgica, comn a la de los otros animales y las plantas, hay otra dimensin especfica de la vida humana, que recibi el calificativo de racional, social, histrica, espiritual, etc., y en ella radican los dems valores: libertad, solidaridad, etc. Es decir, mientras los dems seres vivientes a lo sumo llegan a un determinado nivel de conciencia, el ser humano al ser capaz de autoconciencia, autoposesin o autodominio, puede acceder a los dems valores citados: seguridad, igualdad, libertad y solidaridad. Valores que, en cuanto inspiran acciones concretas, dignifican a quienes pretenden alcanzarlos. Desde esta perspectiva integral, el valor vida inspira o est presente en las tres generaciones de Derechos Humanos:

En la primera generacin, en cuanto que es la que hace posible el ejercicio de la libertad en sus diferentes manifestaciones, y que no puede ser cercenada sin que deje de producirse injusticia. En la segunda generacin, porque es en funcin de ella que lo social, lo econmico y lo cultural cobran su verdadera dimensin. En la tercera generacin, porque es la que subyace en el derecho de los pueblos al desarrollo, el derecho a la paz y sobre todo, a un medio ambiente sano. El valor libertad, es quiz sobre el que ms se ha insistido por parte de filsofos, poetas, profetas y polticos. La libertad puede ser definida, en trminos muy amplios, como la exencin de una necesidad para el cumplimiento de un fin(7). La libertad puede ser contemplada desde dos perspectivas diferentes: negativa una, positiva la otra, tal y como expone Isaas Berln en su obra "Dos conceptos de libertad", publicada en Oxford en 1958: Desde una perspectiva negativa se habla de la libertad negativa, que consiste en la ausencia de coaccin. Supone la existencia de un mbito para poder actuar sin que existe en el mismo la interferencia ni de otros sujetos ni del Estado. Su antivalor es la coaccin, que supone la interferencia grave y deliberada por parte de otra persona, ya fsica, ya jurdica, por virtud del cual el sujeto no puede actuar cuando y cmo desea. La dimensin positiva de la libertad significa la posibilidad de participacin de forma racional y libre en la vida social. La libertad tiene sustancialmente tres manifestaciones que juegan siempre en toda afirmacin concreta de una libertad(8): Exencin o independencia o autonoma, por la que se constituye una esfera de autonoma privada, de decisin personal o colectiva protegida frente a presiones que puedan determinarla. Poder hacer, esto es, capacidad positiva, para llevar a cabo esas decisiones y actuar eficazmente en la vida social. Libertad de eleccin, entre hacer o no hacer, o entre varios haceres posibles. El valor igualdad tiene su antivalor en la discriminacin, es el principio inspirador de todos los derechos econmicos, sociales y culturales. Suele ser considerado como una "metanorma", o una norma que establece un criterio por el que todas las dems normas se relacionen con los sujetos del derecho. Sintticamente podra formularse as: para toda persona, si rene las condiciones de aplicabilidad de una norma, debe aplicarse sta siempre de idntica manera. Salvo que circunstancias relevantes justifiquen un tratamiento normativo diferente, en beneficio del sujeto afectado por tales circunstancias. Por ejemplo, respecto al derecho al sufragio: la diferencia de sexo es irrelevante actualmente, pero la diferencia de edad -caso de un nio sin uso de razn- es relevante para un tratamiento normativo no idntico. En otros casos, las normas pueden propender a enmendar una desigualdad real generada por razones histricas, en estos casos se hablar de una discriminacin inversa, que asume el principio igualitario aunque proponga un tratamiento normativo diferencial. Por ejemplo, las leyes que disponen que un porcentaje de empleados de una empresa han de ser discapacitados, favorece para que personas con discapacidades puedan ser admitidos como trabajadores en las mismas; con ello se tiende a que una situacin de

desigualdad real entre los candidatos a un empleo, se revierta logrando que se admita que un discapacitado fsico puede ser igualmente competente para desarrollar tareas especficas que no afecten a su discapacidad. Finalmente, habra que acotar que mientras para el liberalismo se puede hablar de una igualdad formal, que se limite a un tratamiento procesal igualitario, para el socialismo lo que interesa es llegar a una igualdad real, donde se atienda las circunstancias de quienes estn en situaciones menos favorecidas. o El valor solidaridad -derivacin y actualizacin de la fraternit francesa de 1789- que sin confundirse con una concepcin secularizada de la caridad, ni tampoco con la filantropa, puede encontrar en ellas sus antecedentes. Denota ante todo, la ampliacin del sentido del nosotros(9). Lo cual tiene una doble perspectiva: Ser una virtud tica. Ser principio orientador de la dinmica poltica en el sentido de integrar dentro de la accin del reconocimiento y las garantas de los Derechos Humanos a los ms desposedos, a los que no ven reconocida su categora de ciudadano o de persona(10).

B. Un fundamento prximo, inmediato o directo de los Derechos Humanos El fundamento prximo, inmediato o directo de los Derechos Humanos esta en el valor seguridad, y por tanto, en la necesidad de garantizar, para poder respetar la dignidad de la persona humana y los valores que de ella derivan, los concretos Derechos Humanos en cuanto que concretas dimensiones de los valores justicia, vida, libertad, igualdad y solidaridad. Como seala Prez-Luo "Las principales condiciones que se concitan en el concepto de seguridad jurdica... podran englobarse en dos exigencias bsicas: 18. Correccin estructural, en cuanto garanta de disposicin y formulacin regular de las normas e instituciones integradoras de un sistema jurdico... 19. Correccin funcional, que comporta la garanta del cumplimiento del Derecho por todos sus destinatarios y regularidad de actuacin de los rganos encargados de su aplicacin.Se trata de asegurar la realizacin del Derecho mediante la sujecin al bloque de la legalidad por parte de los poderes pblicos (principio de legalidad) y tambin de los ciudadanos"(11). Al fundamento inmediato tambin se refieren las declaraciones internacionales de Derechos Humanos: As, aunque llamndole impropiamente derecho, se afirma en el artculo 17 de la Declaracin Americana ...que: Toda persona tiene derecho a ...gozar de los derechos civiles fundamentales. En otras ocasiones la alusin al fundamento inmediato viene reconocido tambin impropiamente en forma de derecho, pero referido a la consecuencia genrica del reconocimiento por parte de las normas jurdicas de la dignidad de la persona humana: la personalidad jurdica: 20. El artculo 3 de la Convencin Americana de Derechos Humanos establece que: Toda persona tiene derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica. 21. El Pacto de Derechos Civiles y Polticos establece, en su artculo 16, que: Todo ser humano tiene derecho en todas partes al reconocimiento de su personalidad jurdica.

Teniendo en cuenta la estructura dual del fundamento de los Derechos Humanos (fundamento inmediato y fundamento mediato), ste no aparece ya slo como un mero "a priori" terico de los mismos, sino como el centro efectivo de su reconocimiento. De aqu, que frente a la afirmacin hecha por Bobbio de que el problema de fondo relativo a los Derechos Humanos no es tanto el de su justificacin, como el de su proteccin, puede decirse que no existe una verdadera proteccin de aquellos si previamente no se afirma la exigencia de asignar al hombre aquellas garantas que por su naturaleza le corresponden. As, por ejemplo, se afirma en el artculo 2 de la Declaracin sobre la proteccin de todas las personas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, en sesin de 9 de Diciembre de 1975, que "Todo acto de tortura o trato cruel o pena degradante, inhumano o degradante constituye una ofensa a la dignidad humana y ser condenado como violacin de los propsitos de la Carta de las Naciones Unidas y de los Derechos Humanos y libertades fundamentales proclamados en la Declaracin Universal de Derechos Humanos"(12). Existe, en consecuencia, una esencial unin entre el problema del fundamento de los Derechos Humanos y el problema de las garantas de los Derechos Humanos. Con razn se ha sealado por Madiot que "en medio de los debates acerca del fundamento de los Derechos Humanos est en juego nada menos que la libertad humana y sus garantas"(13). La dimensin prctica -o de garanta- del fundamento de los Derechos Humanos se hace especialmente notoria en la especificacin jurdico-poltica del mismo. La dignidad de la persona humana aparece como fin esencial de los Estados organizados en forma de Estado de derecho. As, por ejemplo, Franz Wieacker define el Estado de Derecho como aquel en que el Derecho y el procedimiento jurdico estn basados en la atencin de la dignidad humana, de la libertad personal y de la igualdad de derechos de los ciudadanos o de los hombres(14). Los Estados totalitarios, por el contrario, suponen la negacin radical de la dignidad de la persona humana. Rocco, uno de los tericos del fascismo, afirmaba: "El individuo no puede, segn la concepcin fascista, ser considerado como el fin de la sociedad, es solamente el medio. Toda la vida de la sociedad consiste en hacer del individuo el instrumento de sus fines sociales... De donde se extrae esta consecuencia: que para el fascismo, el problema fundamental no es el de los derechos del individuo o de las clases, sino solamente el problema del derecho del Estado del cual se hace depender el deber del individuo"(15).

La Doctrina de la Seguridad Nacional, de amplia difusin en Amrica Latina, Africa y Asia, hacen un mal uso del trmino "seguridad", pues su modelo poltico totalitario y fascista se convierte en la negacin misma de este valor y de los ya mencionados. Tngase presente que el terrorismo de Estado que logran imponer, que incluye la prctica de desapariciones forzadas, torturas y ejecuciones sumarias de modo sistemtico son una negacin simultanea de lasolidaridad, la igualdad, la vida y la justicia

B5.2. FUNDAMENTACION JURIDICO-POSITIVA

La fundamentacin jurdico positiva de los Derechos Humanos no puede estar sino en los valores -y en los principios que derivan de ellos- que las constituciones reconocen, bien de forma explcita, bien de forma implcita. Como seala el profesor Prez-Luo: Los valores constitucionales ...poseen una triple dimensin: a. fundamentadora, en el plano esttico, del conjunto de disposiciones e instituciones constitucionales, as como del ordenamiento jurdico en su conjunto.Por ello, la doctrina germana los concibe como "valores fundamentales" (Grundwerte) y nuestra Constitucin como "valores superiores", para acentuar su significacin de ncleo bsico e informador de todo el sistema jurdico- poltico; b. orientadora, en sentido dinmico, del orden jurdico-poltico hacia unas metas o fines predeterminados, que hacen ilegtima cualquier disposicin normativa que persiga fines distintos o obstaculice la consecucin de aquellos enunciados en el sistema axiolgico constitucional; c. crtica, en cuanto que su funcin, como la de cualquier otro valor, reside en su idoneidad para servir de criterio o parmetro de valoracin para justipreciar hechos o conductas. De forma que es posible un control jurisdiccional de todas las restantes normas del ordenamiento en lo que puedan entraar de valor o disvalor, por su conformidad o infraccin a los valores constitucionales(16). Aqu el problema de la legitimidad o fundamentacin de los Derechos Humanos se reconvierte en el problema de la legitimidad legal o legalidad de los derechos fundamentales. En cuanto que el principio de legalidad es uno de los pilares fundamentales de las garantas de los Derechos Humanos, nos ocuparemos de ella en el apartado dedicado a las garantas internas institucionales de los Derechos Humanos. Lo que es importante sealar ahora, en virtud de lo antes dicho, es la conexin existente entre el fundamento inmediato o prximo de los Derechos Humanos y el fundamento jurdico-positivo de los mismos.

B5.3. FUNDAMENTACION JURIDICO-POLITICA

Ya hemos visto antes, cuando hemos visto la fundamentacin iusfilosfica de los Derechos Humanos, que la idea de dignidad de la persona humana, en cuanto que fundamento de los derechos est en la base de la estructura jurdico poltica del Estado de derecho. Ahora bien la cuestin que se plantea desde esta perspectiva es cmo fundamentar esa conexin existente entre dignidad y Estado de Derecho. La cuestin afecta o hace referencia a lo que se entiende como el criterio de legitimacin, es decir, de fundamentacin de la legitimidad del estado democrtico. En relacin a este problema se dan, en el pensamiento actual, dos respuestas fundamentales: la teora del consenso y la teora del disenso: La teora del consenso est representada actualmente sobre todo por J. Rawls y por J. Habermas, que sigue en cierto modo a Appel. En Espaa es la tesis seguida por gran parte de la doctrina: Peces-Barba, Eusebio Fernndez, etc... Los consensualistas contemporneos pueden encontrar sus antecedentes en los contractualistas modernos (J. Locke, etc...), aunque con una diferencia fundamental. Mientras stos ltimos se preocupaban por el problema del origen de un poder legtimo (el "contrato social"), los consensualistas se preocupan por el mecanismo que garantice no slo la legitimidad (que alude al origen) del poder sino tambin su legalidad (que alude al ejercicio del mismo). El mecanismo del consenso supone cierta tica de la "accin comunicativa" (Habermas), segn la cual:

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Todo sujeto capaz de hablar y actuar puede participar en la discusin. Todos pueden: a. cuestionar cualquier informacin, b. introducir cualquier afirmacin en el discurso, c. manifestar sus posiciones, deseos y necesidades. A ningn hablante puede impedrsele el uso de sus derechos (1. y 2.)...

A partir de este mecanismo Habermas propone un imperativo categrico semejante al de Kant, porque tiende a criterios universalizables; pero diferente en cuanto al origen. Es tambin similar el procedimiento que propone Rawls para establecer los principios de la justicia, donde todos los hablantes, cubiertos por un "velo de ignorancia" que les impida saber cual ser su situacin social, elige principios de tal modo ecunimes que le permitiran beneficiarse an en el caso en que ocupara la situacin social ms desfavorable. La teora del disenso est representada en Espaa, sobre todo, por Muguerza a travs de lo que denomina "la alternativa del disenso" y el "imperativo de la disidencia". Para Muguerza, la propuesta de los consensualistas incurre en cierto angelismo, porque tal "comunidad ideal de comunicacin" es similar a la que propone la teologa sobre la "comunidad de los santos", en la realidad tal nivel de comunicacin y consecuente consenso es impracticable. A su vez, propone que no es tanto el consenso sobre lo que es justo el fundamento o punto de partida de los Derechos Humanos, sino que ste a su vez supone un fundamento o momento previo donde se constata el disenso entre los hombres, lo que los impulsar a buscar un consenso(17).

B5.4. FUNDAMENTACION ETICO-RELIGIOSA

Dentro del pensamiento catlico podemos tomar como referencia a Schmaus, quien en su obra "Teologa dogmtica" afirma que la dignidad de la persona humana -en cuanto fundamento de los Derechos Humanos- proviene de Dios y su destino est en Dios. "Cuanto ms realiza sus posibilidades en direccin a Dios -dice Schmaus- tanto ms rico de ser y real es. Esta autorrealizacin alcanza su coronacin en la plenitud junto a Dios. En El llegamos a nuestra verdadera mismidad"(18). Y con esa misma base teolgica afirma Steinbchel, en un plano estrictamente humano, que lo que caracteriza esencialmente al ser personal es la "autoposesin" de su ser y de sus actos, la intimidad siempre viva de su mundo propio, la autodeterminacin y autoconfiguracin de un ser insubstituble, irrepetble, cerrado en s y capaz de disponer de s mismo"(19). Esta misma configuracin del fundamento de los Derechos Humanos es la que defienden telogos como Hans Kng(20) y Karl Rahner. Este ltimo autor afirma: "es la dignidad de la persona humana que puede entenderse como una determinada categora de un ser que reclama ante s y ante otros, estima, custodia y realizacin"(21).