El Estado plurinacional e intercultural en la Constitucin ecuatoriana de 2008

Agustn Grijalva*

Sumario I. Introduccin. II. Constitucionalismo plurinacional e intercultural. III. Plurinacionalidad e interculturalidad en Ecuador. 3.1. La Constitucin de 1998. 3.2. Plurinacionalidad o interculturalidad? IV. Avances y lmites en el fortalecimiento de derechos colectivos. V. La jurisdiccin indgena. VI. Bibliografa.

I.

Introduccin

Este artculo analiza la proyeccin constitucional de los cambios introducidos en la Constitucin ecuatoriana del 2008, que establece un Estado plurinacional e intercultural, respecto a la Constitucin de 1998, la cual estableca un Estado pluricultural y multitnico. Aunque el anlisis aborda de forma general varias temticas que estos principios constitucionales cruzan transversalmente, el nfasis se ubica en los derechos colectivos y especficamente en la administracin de justicia indgena. En su primera parte, el artculo explora elementos
* Doctor en Jurisprudencia (PUCE) y Politlogo (M.A. University of Kansas, Lawrence. Ph.D (C) University of Pittsburgh). Docente del rea de Derecho de la Universidad Andina Simn Bolvar, Sede Ecuador.

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conceptuales constitutivos de un constitucionalismo plurinacional. En la segunda parte se refiere especficamente al caso ecuatoriano.

II.

Constitucionalismo plurinacional e intercultural

La diversidad cultural es sin duda uno de los desafos centrales que afronta el constitucionalismo actual. Ello se debe a los problemas tericos y prcticos planteados por la coexistencia de grupos humanos con diversas culturas en el territorio de un mismo Estado. Tal coexistencia cuestiona ciertas versiones de conceptos centrales como los de nacin, ciudadana o igualdad, conceptos que a su vez fueron pensados en el marco de los proyectos de Estados (el debate sobre estos temas ha aflorado an en Europa, la cuna misma del concepto de Estado nacional, incluso en pases como Alemania, donde la unidad y homogeneidad han marcado el pensamiento poltico de un importante sector de constitucionalistas), los cuales han desconocido a los pueblos indgenas sea ignorndolos o pretendiendo integrarlos en una cultura nacional homognea. La diversidad cultural no es solo un cuestionamiento externo al sistema de derechos que una Constitucin establece, sino que se asienta fuertemente sobre varios de estos mismos derechos. As, por ejemplo, incluso bajo algunas constituciones europeas que no reconocen a las minoras derechos colectivos de identidad cultural, y para las cuales todos los derechos constitucionales son individuales, el derecho a la libertad religiosa de los inmigrantes y su contexto comunitario ha llevado a plantearse este problema, como ha sucedido por ejemplo en Alemania con el Tribunal Constitucional y su jurisprudencia1. Por otra parte, otros Estados, como por ejemplo Suiza, Blgica, Canad, Bolivia o en un sentido ms limitado Espaa (la Constitucin espaola no reconoce el carcter plurinacional del Estado, pero su Art.2 incluye una frmula cercana a esto al reconocer y garantizar el derecho a la autonoma de las nacionalidades que integran Espaa)2, reconocen su plurinacionalidad. En efecto, la discusin sobre plurinacionalidad se halla presente tambin en
1 Erhard Denninger y Dieter Grimm, Derecho Constitucional para la Sociedad Multicultural, Editorial Trotta, Madrid, 2007. 2 Artculo 2, Constitucin Espaola, 1978.

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Asia y frica, evidenciando el fuerte cuestionamiento poltico y terico a la concepcin liberal de una sola nacin como realidad coincidente con un solo Estado, y planteando frente a ella la coexistencia democrtica de varias naciones o nacionalidades en el marco de un mismo Estado3. Para el constitucionalismo latinoamericano, la diversidad cultural implica un desafo an mayor y de connotaciones propias. Bajo la presin de los movimientos indgenas y en un esfuerzo de legitimacin que problematiza su indudable impronta neo-colonial, varios Estados latinoamericanos han constitucionalizado, bajo frmulas variables, el derecho a la diversidad cultural y a la identidad. Tal reconocimiento ha incluido expresiones culturales claves de los pueblos indgenas tales como sus idiomas, territorios y sistemas de autoridad y normativos. El Ecuador, en particular, es un caso interesante en el contexto latinoamericano, porque desde 1998 evidencia un desarrollo importante del reconocimiento de la diversidad cultural a nivel constitucional formal. Este desarrollo, empero, no se ha expresado de forma proporcional en las polticas pblicas, la legislacin y la jurisprudencia. La Constitucin de 1998 estableci un amplio catlogo de derechos colectivos de los pueblos indgenas, pero no lleg a dictarse casi ninguna normativa legal al respecto, el Tribunal Constitucional gener una magra jurisprudencia y la mayora de instituciones pblicas actuaban como si tal normativa constitucional no existiera (dos importantes excepciones a esta inefectividad de las normas constitucionales han sido los programas interculturales en salud y educacin, aunque es discutible cunto haya contribuido la Constitucin de 1998 a estos procesos). El constitucionalismo plurinacional es o debe ser un nuevo tipo de constitucionalismo basado en relaciones interculturales igualitarias que redefinan y reinterpreten los derechos constitucionales y reestructuren la institucionalidad proveniente del Estado nacional. El Estado plurinacional no es o no debe reducirse a una Constitucin que incluye un reconocimiento puramente culturalista, a veces solo formal, por parte de un Estado en realidad instrumentalizado para el dominio de pueblos con culturas distintas, sino un sistema de foros de deliberacin intercultural autnticamente democrtica.
3 Santos de Sousa, Boaventura, La Reinvencin del Estado y el Estado Plurinacional, CENDA, Santa Cruz (Bolivia), 2007, pp. 17-18.

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Lo que James Tully ha llamado constitucionalismo moderno4, es decir el constitucionalismo liberal clsico, basado en la igualdad formal ante la ley, el Estado nacional centralizado y la ciudadana culturalmente homognea, ha sido cuestionado en mltiples aspectos por el propio desarrollo histrico y conceptual del propio constitucionalismo. Un anlisis jurdico interesante sobre la crisis actual de la ciudadana como homogeneidad y su actual desarrollo como derecho a la diferencia puede hallarse en El Derecho a la Identidad Cultural como Elemento Esencial de una Ciudadana Compleja5 y Constitucin y Cultura: Retos del Derecho Constitucional del Siglo XXI 6. Un primer cuestionamiento al constitucionalismo moderno aflor con el surgimiento del Estado social y sus implicaciones: los derechos sociales y la concepcin material del principio de igualdad. El Estado social implic el explcito reconocimiento de las diferencias con miras a lograr una igualdad ms real, implic la visualizacin de sujetos de derecho distintos a los individuos, y de derechos distintos a los individuales7. Con el Estado social, los grupos y los individuos concretos comenzaron a exigir del Estado acciones positivas para lograr una igualdad real, lo cual contrasta con los individuos abstractos y el Estado limitado al dejar hacer y dejar pasar propio del constitucionalismo liberal clsico. Un segundo cuestionamiento provino del federalismo, de las formas descentralizadas de Estado, y de la integracin entre Estados. El federalismo significa la institucionalizacin de la coexistencia de mltiples jurisdicciones, mltiples normativas, mltiples identidades bajo un mismo Estado; en tal sentido constituye una limitacin a la centralizacin y homogenizacin del poder estatal central. Esa misma orientacin, de forma ms moderada, caracteriza a los procesos de descentralizacin y autonmicos. Por otra parte tambin la integracin de los Estados y la consiguiente relativizacin de su soberana nacional han tenido un efecto equivalente.
4 Tully, James, Strange Multiplicity. Constitutionalism in an Age of Diversity, Cambridge University Press, 1997. Vase tambin Santos de Sousa, Boaventura, op. cit., pp. 34-35. 5 Salazar Bentez, Octavio, El Derecho a la Identidad Cultural como Elemento Esencial de una Ciudadana Compleja, Tiran lo Blanch, Valencia, 2005. 6 Ruiz-Rico Gerardo y Prez Nicols, Constitucin y Cultura: Retos del Derecho Constitucional del Siglo XXI, Tiran lo Blanch, Valencia, 2005. 7 Abramovich Vctor y Courtis Christian, Introduccin, la estructura de los derechos sociales y el problema de su exigibilidad, en Los derechos sociales como derechos exigibles, Trotta, Espaa, 2002, pp. 15-47.

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El Estado plurinacional e intercultural marca un paso ms en este proceso. Como el Estado social y el Estado federal, descentralizado o integrado el Estado plurinacional e intercultural no implica necesariamente la secesin sino su transformacin estructural. El constitucionalismo plurinacional no puede sino ser profundamente intercultural, puesto que a l le corresponde constituirse en el mbito de relacin igual y respetuosa de distintos pueblos y culturas a efectos de mantener las diferencias legtimas, eliminar o al menos disminuir las ilegitimas y mantener la unidad como garanta de la diversidad:
(A este respecto son sugestivas las palabras de Alain Touraine quien identica en la democracia cultural esta nueva versin de igualdad como mbito que hace posible la diferencia entre individuos y entre pueblos: Es en el extremo opuesto de todo principio universal que se debe buscar un principio de igualdad, en la voluntad y en el esfuerzo de cada uno por ser diferente a todos los dems, por crearse una vida particular.)8

El desarrollo del Estado plurinacional e intercultural, empero, no ha carecido de tensiones, contradicciones, retrocesos y paradojas. De hecho, una versin o fase del mismo, que se ha venido a denominar Estado multicultural, se caracteriza por la integracin formal de dimensiones tnicas y culturales en los textos constitucionales. Se trata de un reconocimiento culturalista que abstrae a los pueblos y nacionalidades indgenas de sus concretas condiciones polticas y econmicas. Esta abstraccin lleva al Estado multicultural a un contrasentido puesto que niega o al menos subvalora las condiciones mismas de existencia de los pueblos cuyas culturas busca defender y promover (para un anlisis de este tpico en las constituciones de los pases andinos vase; Vislumbrando un Horizonte Pluralista: Rupturas y Retos Epistemolgicos y Polticos 9 y Los Desafos de la Interculturalidad: Identidad, Poltica y Derecho 10.
8 Touraine Alain, Igualdad y Diversidad - Las Nuevas Tareas de la Democracia, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2000. 9 Irigoyen Fajardo, Vislumbrando un Horizonte Pluralista: Rupturas y Retos Epistemolgicos y Polticos, Universidad de Chile, Santiago, 2004. 10 Castro Milka, Los Desafos de la Interculturalidad: Identidad, Poltica y Derecho, Universidad de Chile, Santiago, 2004.

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Frente a estas limitaciones del multiculturalismo las propuestas de interculturalidad y plurinacionalidad surgen como una crtica y una renovacin. Este constitucionalismo no puede sino ser dialgico, concretizante y garantista. Dialgico, porque requiere de comunicacin y deliberacin permanente para acercarse al entendimiento del otro, del diferente. El nivel constitucional cuando atae a derechos de las nacionalidades y pueblos indgenas debe operar en trminos interculturales. As, por ejemplo, los tribunales constitucionales, los parlamentos, las instituciones pblicas, incluyendo las de defensa de derechos humanos, deben convertirse en verdaderos foros interculturales, fundamento y expresin institucional slidos de una unidad real de un pas, y no de su unificacin basada en la opresin y la discriminacin. Concretizante, porque debe buscar soluciones especficas y al tiempo consistentes para situaciones individuales y complejas; y a su vez tales soluciones deben derivar en generalizables para situaciones comparables. Para lograr este encuentro entre norma y realidad social y cultural, la interpretacin constitucional debe en s misma ser intercultural e interdisciplinaria. El intrprete constitucional debe recurrir a un dilogo que le permita entender el punto de vista de una cultura distinta, para ello debe escuchar a los involucrados y auxiliarse adems de los conceptos y la indagacin emprica de las ciencias sociales, y en especial de la Antropologa Jurdica, en este sentido tambin hay dilogo de saberes. Un ejemplo de esta situacin es la del debido proceso, aunque esta es una nocin jurdica, no puede entenderse de idntica forma en cualquier cultura, un pueblo indgena puede tener un debido proceso muy distinto al de la cultura hegemnica e igual asegurar el derecho a la defensa y la indagacin de la verdad. Otro ejemplo es el del derecho a la igualdad entre hombres y mujeres, que debe entenderse siempre en cada contexto cultural. Igual sucede como nociones como las de trato cruel, inhumano y degradante, tal cual lo ha evidenciado la jurisprudencia constitucional colombiana sobre la materia. Garantista, porque estas soluciones que surgen de la deliberacin en torno a problemas y soluciones concretas deben tener por marco la compresin y vigencia intercultural de los valores constitucionales institucionalizados en los derechos humanos. Los derechos constitucionales, en consecuencia, no pueden entenderse sino como inherentemente complementarios y de igual jerarqua. Derechos

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constitucionales como los de identidad individual y libre desarrollo de la personalidad, religin, conciencia o expresin adquieren una nueva dimensin puesto que incluso los individuos no pueden ejercer tales derechos sino en relacin con el derecho a la cultura propia, que opera como su condicin previa. A su vez, este derecho a la cultura propia no puede absolutizarse hasta el punto de desconocer los mnimos o ncleos esenciales interculturalmente definidos de los dems derechos constitucionales. En otras palabras, el derecho a la identidad y diferencia cultural debe inscribirse en el marco de los derechos humanos conforme van siendo definidos por el Estado plurinacional. Estas tres caractersticas, aunque diferentes se complementan, se requieren recprocamente entre ellas, pues no hay dilogo intercultural en abstracto y sin los derechos que crean las condiciones de igualdad y respeto que todo dilogo, y ms aun un dialogo intercultural requiere.

III.
3.1.

Plurinacionalidad e interculturalidad en Ecuador

La Constitucin de 1998

La Constitucin ecuatoriana de 1998 ya defina al Estado ecuatoriano como pluricultural y multitnico. Aunque esta frmula podra verse como culturalista y esttica frente al nfasis ms poltico y de interaccin cultural de la Constitucin del 2008 al declarar al Estado plurinacional e intercultural, lo cierto es que la Constitucin de 1998 estableca tambin un amplio catlogo de derechos colectivos y diversas referencias a las culturas indgenas en materias como idiomas, salud o educacin; derechos y referencias que la Constitucin del 2008 aumenta y enriquece. A partir de la Constitucin de 1998 deban por tanto dictarse diversas leyes, por ejemplo regulando el uso oficial de los idiomas indgenas, la coordinacin de las jurisdicciones indgenas con la estatal, la educacin y salud intercultural, la regulacin de las jurisdicciones territoriales indgenas. Sin embargo, estos desarrollos fueron muy limitados. La pregunta que surge de inmediato es por qu la Constitucin de 1998 con sus importantes herramientas normativas para el desarrollo de la diversidad cultural no signific este correspondiente desarrollo institucional? La pregunta es til no solo para

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evaluar la Constitucin de 1998, sino tambin para considerar las perspectivas de la del 2008. Ha sido en las reas de polticas pblicas en salud y educacin donde, pese a diversas limitaciones, puede hallarse experiencias interculturales interesantes, quiz ms bien circunscritas a ciertas localidades, pero en todo caso concreciones de la orientacin que estableca la Constitucin de 1998. Por otra parte, se han creado rganos pblicos especializados para la salud y educacin intercultural. Lo que resulta ms dudoso es que en tales experiencias la normativa constitucional haya tenido un rol decisivo o siquiera importante. Ms bien ha sido la propia fuerza y presin de ciertas organizaciones y la apertura de ciertas autoridades locales o estatales lo que parece haber catalizado tales experiencias. Tambin en cuanto al reconocimiento de la organizacin social y poltica de los pueblos indgenas se pueden destacar avances limitados. A raz de la Constitucin de 1998 se cre el Consejo de Desarrollo de las Nacionalidades y Pueblos del Ecuador (CODENPE), institucin que pese a las falencias que pudieren anotarse, constituye un espacio de institucionalidad pblica para los pueblos y nacionalidades indgenas, con cierta autonoma, una Secretaria Nacional de Salud Intercultural, un presupuesto propio, y estructuracin relativamente estable en cuanto se halla regulado mediante Ley Orgnica11 a partir de 2007. La respuesta a la falta de desarrollo de los derechos colectivos indgenas es compleja e incluye variables polticas, sociales y culturales. Aqu ensayamos solo una de las varias explicaciones, de orden institucional. A la Constitucin de 1998 no precedi ni sigui el desarrollo de un constitucionalismo plurinacional e intercultural, ni un proceso de constitucionalizacin general y efectivo. Ni los legisladores, ni el ejecutivo, ni el Tribunal Constitucional y otras instituciones pblicas de defensa de derechos humanos asumieron efectivamente en su actividad los principios constitucionales de diversidad cultural y tnica. Un ejemplo de esta falta de desarrollo de la Constitucin es el caso de la justicia indgena. Diez aos despus de dictada la Constitucin de 1998 y pese
11 Ley Orgnica de las Instituciones Pblicas de los Pueblos Indgenas, Registro Ocial 175, 21 septiembre 2007.

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a su expreso mandato respecto a dictar una ley de coordinacin de justicia estatal e indgena, no se concret esta ley ni se gener casi ninguna jurisprudencia ni institucin que coadyuve a la coordinacin de las jurisdicciones indgenas y la estatal. Por el contrario, continu la criminalizacin de las actuaciones de las autoridades indgenas, la manipulacin y sustitucin de la justicia indgena por agentes extraos a ella como son las juntas campesinas, los conflictos intraculturales con los derechos humanos y la superposicin de jueces de paz sobre las autoridades ancestrales. En Colombia con una Constitucin mucho menos completa que la del Ecuador en cuanto a reconocimiento de la diversidad cultural y los derechos colectivos, se ha avanzado comparativamente mucho ms en materia de justicia indgena y derechos constitucionales. Estas limitaciones muestran que sin duda el mayor riesgo para el Estado plurinacional e intercultural es su reduccin, junto con otros principios constitucionales, a lo nominal, a una suerte de retrica constitucional inoperante o meramente legitimadora frente a las instituciones y la sociedad. Una Constitucin no es un texto cerrado, fijo, esttico. Si algo nos han enseado la hermenutica en general, y la hermenutica jurdica y constitucional en particular, es que la interpretacin no es el hallazgo de algo preexistente sino un verdadero proceso, resultado dinmico del dilogo entre intrprete, norma y contexto. En el caso de una Constitucin este proceso debe involucrar a actores sociales, polticos, institucionales y tcnico-jurdicos. 3.2. Plurinacionalidad o interculturalidad?

El movimiento indgena ecuatoriano viene desarrollando desde los aos ochenta una definicin de los pueblos indgenas como nacionalidades y la consiguiente necesidad de un Estado plurinacional, la cual implica un reconocimiento de la diversidad cultural que se proyecta institucionalmente y polticamente en la estructura del Estado. Esta autodefinicin se reconoci incluso en la Constitucin de 1998, cuyo artculo 83 haca referencia a los pueblos indgenas, que se autodefinen como nacionalidades de races ancestrales12. En el ltimo proceso constituyente ecuatoriano, sin embargo, un sector de las organizaciones indgenas en la que se inclua la FENOCIN y la FEINE
12 Artculo 81, Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador, 1998.

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cuestion la nocin de plurinacionalidad como atentatoria a la unidad del pas y la contrast con la de Estado intercultural, la cual segn estas organizaciones sera un tipo de Estado adecuadamente inclusivo, compatible con una concepcin igualitaria de ciudadana. Segn este enfoque, mientras que la plurinacionalidad enfatiza la autonoma y la diferencia, la interculturalidad enfatiza las relaciones entre distintos y su encuentro respetuoso y fructfero. La pregunta que surge inmediatamente es si es posible tal encuentro sin condiciones polticas, institucionales y jurdicas que lo hagan posible13. La existencia de estas dos posiciones expresaron antes que diferencias conceptuales distintas alianzas polticas de diferentes organizaciones indgenas, as como diferencias en cuanto al nfasis cultural o poltico de sus propuestas. Mientras que la propuesta de plurinacionalidad se relaciona ms fuertemente con el autogobierno, la participacin de los pueblos indgenas en la explotacin de recursos naturales, y su representacin y participacin poltica en las instituciones estatales, la nocin de interculturalidad hace nfasis en las relaciones socio-culturales individuales y colectivas entre pueblos indgenas y especialmente de stos con la sociedad mestiza. Sin embargo, ni la propuesta de interculturalidad negaba la dimensin de sujetos polticos y econmicos de los pueblos indgenas, ni el planteamiento de plurinacionalidad desconoca el carcter esencial que para las propias nacionalidades tiene desarrollar la interculturalidad. Finalmente prevaleci la idea de que ambas nociones antes que contradictorias son complementarias y por tanto ambas nociones se incluyeron en la Constitucin aprobada en Montecristi. En efecto, en correspondencia con esta concepcin, el artculo nueve de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, que el Ecuador suscribi y que segn los artculos diez y once de la nueva Constitucin tiene en Ecuador rango constitucional dice lo siguiente: Los pueblos y las personas indgenas tienen derecho a pertenecer a una comunidad o nacin indgena, de conformidad con las tradiciones y costumbres de la comunidad o nacin de que se trate. No puede resultar ninguna discriminacin de ningn tipo del ejercicio de este derecho. La misma Declaracin en su artculo 46 establece que nin13 Para mayor referencia sobre este debate, vase Simabaa Floresmilo, La Plurinacionalidad en la Nueva Constitucin, publicado en Varios, Anlisis - Nueva Constitucin, Quito, ILDIS, 2008. Internet, www.ildis.org.ec.

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guna de sus disposiciones se entender en el sentido de que autoriza o fomenta accin alguna encaminada a quebrantar o menoscabar, total o parcialmente, la integridad territorial o la unidad poltica de Estados soberanos e independientes. En definitiva, existe por definicin una abismal diferencia entre plantear una reorganizacin del Estado de forma que exprese institucional y polticamente la diversidad de los pueblos que lo comprenden, y cualquier tesis secesionista que tambin por definicin plantea la divisin y no la reestructuracin del Estado. Es no solo inexacto sino injusto atribuir a la mayor parte de los movimientos indgenas tendencias secesionistas puesto que justamente ellos han contribuido a la definicin de un nuevo y nico estado intercultural y plurinacional. Boaventura de Sousa Santos ha resumido esta tensin y complementariedad entre diferencia e igualdad de la siguiente forma, por cierto coincidente con las modernas teoras constitucionales sobre el principio constitucional de igualdad:
Lo que es diverso no est desunido, lo que est unicado no es uniforme, lo que es igual no tiene que ser idntico, lo que es diferente no tiene que ser injusto. Tenemos el derecho a ser iguales cuando la diferencia nos inferioriza, tenemos el derecho a ser diferentes, cuando la igualdad nos descaracteriza14.

IV.

Avances y lmites en el fortalecimiento de derechos colectivos

La nueva Constitucin ecuatoriana de 2008 en balance ampla y fortalece los derechos colectivos indgenas incluidos en la Constitucin de 1998. Un primer cambio consiste en la titularidad de estos derechos. En la Constitucin de 1998 los titulares son solo los pueblos indgenas, y los pueblos negros o afroecuatorianos en lo que les fuera aplicable. En el artculo 56 de la Constitucin de 2008 se amplan estos derechos tambin a las comunidades y nacionalidades indgenas, as como al pueblo afroecuatoriano y a los pueblos montubios.
14 Santos de Sousa, Boaventura, op. cit, pp. 34-35.

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En realidad, la Constitucin del 2008 elimina las clasificaciones tradicionales de derechos. Lo hace con el propsito de enfatizar el carcter complementario y la igual jerarqua de todos los derechos constitucionales15. As, por ejemplo, elimina la clsica divisin de derechos civiles, polticos, y econmicos, sociales y culturales. En su lugar utiliza una divisin puramente temtica (derechos de participacin, derechos de libertad, etc.). Incluso al referirse a los derechos colectivos, la Constitucin del 2008 los denomina derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades, para as destacar que tambin otros derechos pueden exigirse eventualmente de forma colectiva. Segn el artculo diez son titulares de estos derechos las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos; por tanto, como lo indica el artculo once, todos los derechos pueden exigirse de forma individual o colectiva. Esta ampliacin de la titularidad de los derechos implica que los pueblos y nacionalidades indgenas pueden eventualmente demandar como tales no solo sus especficos derechos colectivos sino cualquier otro de los derechos establecidos en la Constitucin. As por ejemplo, una nacionalidad indgena podra demandar contra actos violatorios de los derechos sociales, a los cuales la Constitucin denomina derechos del buen vivir o sumak kawsay, o los derechos de grupos de atencin prioritaria (nios, adultos mayores, mujeres embarazadas, etc.). De esta forma se impide la prctica que venia desarrollando el Tribunal Constitucional del Ecuador de rechazar demandas de los pueblos indgenas por violaciones de sus derechos constitucionales bajo el argumento de que carecan de legitimacin activa (capacidad para comparecer en juicio). Esta universalizacin de la capacidad para reclamar derechos se corrobora tambin en la regulacin de garantas jurisdiccionales de la nueva Constitucin. Estas garantas son los medios procesales para exigir a los jueces que aseguren de autoridades y particulares el respeto a los derechos constitucionales. En la nueva Constitucin16 se ratifica que cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podr proponer las acciones previstas en la Constitucin. Mediante estos principios constitucionales se
15 Trujillo Julio Csar y vila Ramiro, Anlisis - Nueva Constitucin, ILDIS, Quito, 2008, pp. 70 -71. 16 Artculo86, Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008.

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intenta pasar de una justicia constitucional altamente formalista, en que el acceso estaba fuertemente restringido, a una amplia posibilidad de actuacin por parte de todos los ciudadanos. En cuanto al contenido de los derechos colectivos, las principales innovaciones respecto a la Constitucin de 1998 tienen que ver primero con la inclusin de nuevos derechos colectivos tales como el derecho a no ser objeto de racismo ni discriminacin (artculos 57.2 y 57.3), a mantener sus sistemas jurdicos propios17 (artculo 57.10), constituir y mantener sus propias organizaciones (artculo 57.15), el derecho a ser consultados antes de la adopcin de medidas legislativas que puedan afectarlos (artculo 57.17), la limitacin de actividades militares en sus territorios (artculo 57.20), el derecho a que la diversidad cultural se refleje en la educacin pblica y en los medios de comunicacin, y a tener sus propios medios (artculo 57.21), y los derechos de los pueblos en aislamiento voluntario (artculo 57 inciso final). Por otra parte, algunos derechos colectivos ya establecidos en la Constitucin de 1998 fueron ampliados y enriquecidos. As por ejemplo, el derecho a conservar las prcticas indgenas de manejo de la biodiversidad que ya constaba en el artculo 84.6 de la Constitucin de 1998 se complementa con la obligacin del Estado de establecer y ejecutar programas de este tipo en coordinacin con las comunidades (artculo 57.8). As mismo, el derecho del articulo 84.14 en la Constitucin de 1998 a participar con representantes en organismos oficiales, se ampla al de participar en el diseo de planes y polticas pblicas que les afecten (artculo 57.16). En otros casos, los derechos colectivos se desarrollan fuera de su seccin especfica, cuando la Constitucin regula temas de salud, educacin, patrimonio cultural, etc. Respecto de la salud, los artculos 32, 57.12, 358, 360, 362, 363.4 contienen elementos normativos ya no solamente de reconocimiento de las medicinas indgenas y ancestrales, como en la Constitucin anterior18 de 1998, sino adems mandato constitucional de buscar su complementariedad con la medicina occidental y de su integracin en la red pblica integral de salud.
17 La Constitucin de 1998 ya lo mencionaba pero no expresamente en el catlogo de derechos colectivos. 18 El artculo 44 de la Constitucin codicada en 1998 estableca que el Estado reconocer, respetar y promover el desarrollo de las medicinas tradicional y alternativa, cuyo ejercicio ser regulado por ley. La Constitucin de 2008, por cierto, elimina tal referencia a la regulacin por ley.

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El artculo 362 es el que desarrolla ms extensamente este principio al establecer: La atencin de salud como servicio pblico se prestar a travs de las entidades estatales, privadas, autnomas, comunitarias y aquellas que ejerzan las medicinas ancestrales alternativas y complementarias. En definitiva en esta materia se fortalece el principio de interculturalidad. Tambin en lo relativo a educacin se fortalece la interculturalidad19. Este principio ya constaba brevemente enunciado en el artculo 66 inciso 2 de la Constitucin de 1998. Sin embargo, el artculo 28 de la nueva Constitucin especifica el principio en estos trminos: Es derecho de toda persona y comunidad interactuar entre culturas y participar en una sociedad que aprende. El Estado promover el dilogo intercultural en sus mltiples dimensiones. Tanto en salud como en educacin el desafo que se plantea es el de la articulacin de los sistemas nacionales que la nueva Constitucin establece para estos nuevos derechos, con la gestin autnoma que desplieguen las propias comunidades, pueblos y nacionalidades. Pese a estos y otros avances dentro de los derechos colectivos, el derecho colectivo al autogobierno no fue reconocido en los trminos explcitos propuestos por el proyecto de Constitucin de la CONAIE20. Por otro lado, las normas constitucionales de integracin de circunscripciones territoriales indgenas (Art. 257) plantean diversas interrogantes. Tampoco el planteamiento de reconocer al quichua y el shuar como idiomas oficiales en trminos de igualdad con el castellano fueron aceptados por la Constituyente. En cuanto a la transformacin institucional, el proyecto de Constitucin de la CONAIE planteaba la integracin de un legislativo o Asamblea Plurinacional21, en la cual los pueblos y nacionalidades indgenas tuvieran sus propios representantes, siguiendo as los modelos de las constituciones de Bolivia, Colombia y Venezuela. La Constitucin del 2008 no adopt este criterio manteniendo a este respecto las nociones de representacin poltica de la Constitucin de 1998.
19 Para un anlisis del tema ver Vlez, Catalina, Educacin Intercultural Bilinge y Participacin Social, CARE Internacional, Quito, 2008. 20 Este proyecto estableca en su artculo 34.2: Derecho al autogobierno en sus territorios y tierras comunitarias e individuales y de posesin ancestral de conformidad a su derecho consuetudinario, as como a disponer de los medios para nanciar sus funciones autnomas. 21 Artculo 11 del Proyecto de la CONAIE.

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Otro debate cuyo resultado fue percibido por varias organizaciones indgenas como fallido hace relacin a los efectos del derecho de consulta previa de los pueblos indgenas respecto a explotacin de recursos naturales en sus territorios. En todo caso, un anlisis constitucional completo al respecto deber incluir tambin la normativa internacional pertinente. La Constitucin de 2008 adems vincula la autoridad y el derecho indgena a los territorios de los pueblos y nacionalidades (artculos 57.9 y 171). Este es un asunto complejo puesto que excluira la competencia de la jurisdiccin indgena en razn de las personas (es decir cuando un juez asume competencia para juzgar algo no porque el acto sucedi en determinado territorio, sino considerando las caractersticas personales de quien ejecut el acto), cuando en los hechos estas autoridades resuelven muchos conflictos fuera de tales territorios. En otras palabras se plantea el problema jurdico de si el requisito de territorio es posible cumplirlo especialmente donde ste no est definido, por ejemplo, reas en las cuales conviven indgenas y no indgenas. Otro cambio que merece destacarse es el de la restriccin de las limitaciones en el ejercicio de los derechos colectivos, mientras que la Constitucin de 1998 tena restricciones mucho ms genricas y amplias pues inclua entre tales lmites a la ley y el orden pblico, adems de la propia Constitucin y los derechos humanos (Art. 84), la Constitucin del 2008 establece exclusivamente a estos dos ltimos como lmites a tal ejercicio de los derechos colectivos (Art. 57). En todo caso, como se ha sugerido, y como demostr la experiencia de la Constitucin de 1998, las limitaciones al desarrollo de la plurinacionalidad y la interculturalidad vienen ms de la dinmica de fuerzas polticas y econmicas que de particularidades de las normas formalmente vigentes.

V.

La jurisdiccin indgena

La Constitucin ecuatoriana del 2008 introduce ciertos cambios en materia de justicia indgena respecto a la Constitucin de 199822. Los cambios ms
22 Para un anlisis de la justicia indgena en la Constitucin ecuatoriana de 1998 en comparacin con otras constituciones andinas ver Raquel Irigoyen Fajardo, El Reconocimiento constitucional del Derecho Indgena en los pases andinos, en Willem Assies et al., El Reto de la Diversidad, El Colegio de Michoacn, Mxico, 1999.

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importantes tienen que ver con la participacin de las mujeres en los sistemas jurisdiccionales indgenas, as como la ya mencionada vinculacin de jurisdiccin y territorio (ambos en el artculo 171). Como se dijo, tambin es importante la disminucin de las limitaciones a la jurisdiccin indgena, pues la Constitucin de 1998 inclua entre estas a la Constitucin, los derechos humanos, la ley y el orden pblico, mientras que la Constitucin del 2008 hace referencia solo a la Constitucin y los derechos humanos. El artculo 189 aclara que los jueces de paz no podrn prevalecer sobre la justicia indgena. En realidad las referencias a la justicia indgena son ms numerosas en la Constitucin del 2008, puesto que a diferencia de la Constitucin de 1998 constan no solo en el captulo sobre Funcin Judicial sino que aparecen tambin como un derecho colectivo. El artculo 57.10 establece textualmente que se reconoce el derecho colectivo a crear, desarrollar, aplicar y practicar su derecho propio o consuetudinario, que no podr vulnerar derechos constitucionales, en particular de las mujeres, nias, nios y adolescentes. Es importante aclarar que esta referencia a los derechos de las mujeres indgenas ya constaba en el artculo 211 del proyecto de Constitucin de la CONAIE, lo cual evidencia que tal limitacin fue asumida y propuesta por los propios indgenas.
(El artculo 211 del Proyecto de la CONAIE establece: Las autoridades de los pueblos indgenas ejercern funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solucin de sus conictos internos, de conformidad con su derecho propio, siempre que respete la igualdad de gnero y no sean contrarios a la Constitucin y a los derechos humanos reconocidos y garantizados en ella y en los instrumentos internacionales vigentes23.)

El artculo 171 de la nueva Constitucin aade algunas normas inexistentes en 1998: El Estado garantizar que las decisiones de la jurisdiccin indgena sean respetadas por las instituciones y autoridades pblicas. Dichas decisiones estarn sujetas al control de constitucionalidad. La obligatoriedad de las decisiones de autoridades indgenas es una condicin esencial para que haya verdadera jurisdiccin indgena e incluso para que sta no sea criminalizada
23 Art. 211, Proyecto de Constitucin de la CONAIE.

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por las autoridades estatales y la opinin pblica. Respecto al control constitucional sobre la jurisdiccin indgena, ste solo podra tener por funcin ubicar el ejercicio de esta jurisdiccin en el marco de una comprensin intercultural de los derechos constitucionales. Su funcin no es la de desvirtuar la autonoma y diferencia cultural que la propia constitucin reconoce y garantiza a esta jurisdiccin. Para el efecto la Corte Constitucional deber asegurar en su funcionamiento institucional algunas formas de anlisis o dilogo intercultural. El problema ms complejo que plantea la nueva Constitucin en materia de justicia indgena, como se anot, es el de vinculacin entre jurisdiccin y territorio indgena. En el caso de las nacionalidades y pueblos amaznicos y ciertas poblaciones de la costa estas normas constitucionales pueden ser operativas. Sin embargo, la exigencia de un territorio definido para ejercer jurisdiccin en el caso de la regin interandina puede generar graves dificultades. Esta regin se caracteriza por la convivencia de indgenas y mestizos tanto en zonas rurales como en las ciudades. En otras palabras, no hay, sino por excepcin, la continuidad y delimitacin territorial a que hace referencia la norma constitucional. La dificultad de delimitar los territorios indgenas, especialmente en la regin interandina, qued ya evidenciada a partir de la anterior Constitucin. La Constitucin codificada de 1998 estableci que mediante ley podan crearse circunscripciones territoriales indgenas. Sin embargo, y pese al intento por formular ciertos proyectos de ley, no lleg a concretarse ninguna circunscripcin de este orden. Actualmente, el artculo 257 de la Constitucin de 2008 mantiene tales circunscripciones, aadiendo que para integrarse es necesaria la aprobacin de su conformacin por al menos dos terceras partes de los votos vlidos en la respectiva circunscripcin. Si se consideran votos vlidos los de los indgenas que residen en cierta rea, queda la pregunta antropolgica de si la identidad o pertenencia a la comunidad de quienes viven fuera de tal rea se diluye por haber cambiado su residencia. Otro interrogante que la Constitucin de 1998 planteaba y que la del 2008 mantiene es el relativo a la exigencia que los conflictos sean internos a los pueblos, comunidades o nacionalidades para que puedan ser resueltos por la jurisdiccin indgena. El trmino conflicto interno es bastante general y no es claro si se refiere por ejemplo a actos realizados dentro de un territorio

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indgena, a conflictos solo entre indgenas o a conflictos intertnicos que afecten directamente a la comunidad. Esta indefinicin tiene trascendencia prctica puesto que un gran nmero de conflictos tienen lugar entre personas de la comunidad y otras personas ajenas a ella, como en los casos de abigeato y robo en general. Es necesario entonces que la ley o la jurisprudencia constitucional diluciden estos problemas procesales. Hay que sealar tambin que al igual que la Constitucin de 1998, la Carta de 2008 dispone en su artculo 171.2 dictar una ley que coordine la justicia indgena y la justicia estatal. Se trata bsicamente de una ley procesal que distribuya competencias. Otras constituciones latinoamericanas contienen similar disposicin en cuanto a dictar tal ley, pero ni Ecuador ni estos pases lo han dictado. Al respecto hay que sealar que tal coordinacin, como se infiere de lo antes expuesto, no depende solo de una ley sino que puede y debe ser canalizada por la jurisprudencia constitucional y en general por una estructura institucional pblica intercultural. En conclusin, la Constitucin de 2008 evidencia mltiples limitaciones respecto a los proyectos de Constitucin de varias de las organizaciones indgenas, mientras en materia de derechos colectivos evidencia ciertas innovaciones y desarrollos. Hasta qu punto la nueva Constitucin puede marcar un trnsito del Estado formalmente multicultural a un Estado efectivamente plurinacional e intercultural? La respuesta, por supuesto, no se halla solo en la propia Constitucin sino sobre todo en la forma como la sociedad ecuatoriana, sus instituciones y las propias organizaciones indgenas den vida a esta Constitucin.

VI.

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