Otras Justicias

Silvina Ramrez

Directora Ejecutiva del INECIP Profesora de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires inecip@inecip.org

Justicia Penal y Pueblos indgenas: una agenda pendiente

This article addresses three main topics. First, the author describes the subtleties of the relationship between State criminal justice and that of indigenous communities. She then goes on to present a discussion of institutional and normative changes needed to create a criminal justice system that responds to the needs of aboriginal groups. Finally, and in order to move the discussion forward, she addresses how the relationship between governments and indigenous movements limits the opportunities of indigenous groups to participate as true social actors.

Algunas clarificaciones iniciales

En la actualidad, presentar un ensayo sobre justicia penal y pueblos indgenas que contenga informacin novedosa o ideas innovadoras es una tarea desafiante, si tenemos en cuenta que en las ltimas dcadas esta relacin ha merecido la atencin de diferentes sectores, tanto estatales como no gubernamentales, ya sea de parte de los movimientos indgenas como de funcionarios estatales preocupados por instalar una relacin ms armoniosa que la establecida histricamente, a partir de los procesos de conquista. La administracin de justicia como parte fundamental del Estado, tambin ha sido objeto de anlisis. Dentro de sta, la justicia penal como uno de los segmentos ms sensibles de los sistemas de justicia se ha mostrado como la ms privilegiada para dar cuenta de los avances de esta relacin. En este proceso que involucra la construccin de Estados cuyo signo distintivo sea el respeto a la diversidad, se han identificado instituciones especficas que pueden receptar el reconocimiento de los derechos indgenas, desde la introduccin del peritaje y los intrpretes hasta la extincin de la accin penal en caso de resolucin de conflictos por parte de las autoridades indgenas, desde prcticas diferenciadas en la ejecucin penal hasta la existencia
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de tribunales comunitarios, todos han sido presentados como modos de articulacin entre la justicia penal y la justicia indgena. Sin embargo, a pesar de las discusiones, los estudios realizados, la incorporacin efectiva en algunos cdigos procesales penales de esta normativa, los pueblos originarios en general carecen todava de la entidad necesaria para ser registrados como interlocutores polticos del Estado, como genuinos sujetos colectivos que merecen ms que una norma que exprese un reconocimiento que an no se ha plasmado1. En este trabajo se abordarn, en primer lugar, los matices que caracterizan la relacin entre la justicia penal del Estado y el sistema de justicia indgena (I). En segundo lugar sealar los cambios institucionales y normativos ya existentes que posibilitan la construccin de un nuevo sistema de justicia penal de cara a los requerimientos de los pueblos originarios (II). Finalmente, y para avanzar en la discusin,

1 Realizar generalizaciones de este tipo en Amrica Latina nos lleva necesariamente a provocar algunas distorsiones. Es innegable que en algunos pases los movimientos indgenas no slo se han posicionado ventajosamente sino que han accedido al poder (actualmente el caso de Bolivia). Los procesos histricos demostrarn hasta dnde las estructuras coloniales del Estado pueden ser transformadas.

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mencionar algunos de los desafos pendientes que genera la relacin Estados y movimientos indgenas, para provocar genuinas transformaciones que conviertan a los Pueblos indgenas en actores sociales. de los Pueblos indgenas se hayan transformado en conflictos permanentes con el Estado. Polticamente, la autonoma de los Pueblos indgenas no significa fragmentacin del Estado, ni separacin ni constitucin de otra unidad poltica. Y aunque esta discusin con el paso del tiempo se ha vuelto redundante, algunos siguen insistiendo en su vigencia: la posibilidad cierta de que los Pueblos indgenas se independicen de los Estados en cuyo territorio se encuentran. Estas posturas no hacen otra cosa que provocar distorsin acerca del objeto de la discusin: no es la secesin lo que constituye el problema (secesin, por otra parte, que resultara hasta inviable pragmticamente) sino la concrecin de sus derechos.

I. Sistema de justicia oficial y el sistema de justicia indgena

1. Una relacin compleja

No ha sido precisamente una relacin armoniosa la que ha imperado entre los pueblos originarios y los Estados, conformados luego de largos procesos que culminaron con la independencia del dominio espaol pero que no lograron su inclusin hasta el da de la fecha como sujetos colectivos.

Lo que en principio fue un absoluto desconociEs a partir de la segunda mitad del siglo XX que miento de las particularidades de los pueblos indgelos movimientos indgenas empiezan lentamente un nas se transform paulatinamente en el registro del recorrido que culmina con la demanda otro, lo que fue determinante para generar el resclara de reconocimiento de sus derepeto de su sistema de creencias, Es chos, y junto con esta necesidad y resu cosmovisin del mundo, sus a partir de la segunda querimiento de ser visualizados como pautas culturales, etc. Es immitad del siglo XX que interlocutores del Estado, se plantea posible, entonces, reconocer los movimientos indgenas la necesidad de articular sus propios un conjunto de caracterstiempiezan lentamente un modos de administrar justicia con la cas especficas de los pueblos recorrido que culmina con justicia oficial2 . originarios sin involucrar el la demanda clara de recoreconocimiento de su sistenocimiento de sus derechos, Los Pueblos indgenas latinoama de justicia. Reconocer y junto con esta necesidad y mericanos finalmente han logrado lo uno es tambin admitir requerimiento de ser visualizados convertirse en interlocutores polque existen otros modos de como interlocutores del Estado, se ticos, y actualmente se presentan administrar justicia que diplantea la necesidad de articular como un sujeto colectivo que defieren de la administracin sus propios modos de administrar manda por la titulacin colectiva de justicia del Estado en el justicia con la justicia oficial. de las tierras, por el uso de su lenque habitan. gua, porque se respete su propio modo de administrar justicia, entre A pesar de los difciles otros derechos. stos han sido reconocidos e incor- escollos a superar, se han desplegado numerosas iniciaporados a los instrumentos internacionales y a la le- tivas tendientes a dejar lugar en el sistema de adminisgislacin nacional, pero muchas veces no son instru- tracin de justicia oficial al sistema de justicia indgementados y mucho menos respetados en la prctica. na. El Estado reconoce que existen diversas maneras de resolucin de conflictos, y que las respuestas a los Son precisamente estos derechos los que han habili- conflictos son ms adecuadas si se formulan a travs de tado a requerir que los modos de resolucin de conflic- las prcticas indgenas. tos, la administracin de justicia indgena, fuera reconocida por los organismos de justicia gubernamental. Por ltimo, cabe sealar que si bien los instruSin embargo, y a pesar de que dicho reconocimiento mentos normativos internacionales y nacionales3 recoest contenido en los instrumentos normativos, el de- nocen la forma de administracin de justicia llevada bate alrededor de los lmites del ejercicio de jurisdiccin indgena, y sobre todo el fantasma permanente de la secesin estatal han contribuido a que los derechos 3 Los instrumentos internacionales ms importantes son el Conve2 Cfr. Grey Postero, Nancy, Movimientos indgenas bolivianos: articulaciones y fragmentaciones en bsqueda del multiculturalismo en Luis Enrique Lpez y Pablo Regalsky (editores), Movimientos indgenas y Estado en Bolivia, Proeib Andes Ediciones, La Paz, 2005. nio 169 de la OIT, los Pactos Internacionales (Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Polticos y Pacto Internacional de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales) y la recientemente aprobada Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indgenas. En todas las constituciones latinoamericanas, y preferentemente en la dcada de los 90, se han incorporado frmulas de reconocimiento de los derechos indgenas.

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adelante por las propias autoridades indgenas, no se ha podido avanzar demasiado en la bajada a tierra de este conjunto normativo. Razones variadas que van desde la debilidad de las instituciones indgenas a la falta de voluntad poltica para lograr la coexistencia entre sistemas de justicia diversos siguen mostrando la necesidad de seguir reclamando por el respeto de los derechos indgenas. Derechos indgenas que son prerrogativas ya sea basadas en intereses, en necesidades, en conquistas que les corresponden a los indgenas, no por concesin en este caso del Estado en cuyo territorio habitan, sino porque constituyen reivindicaciones legtimas que han adquirido a travs de siglos de luchas denodadas para ser reconocidos como Pueblos.
2. Intentos de coordinacin

esto encaminado no slo al respeto de las garantas del procesado y a la recuperacin del rol de la vctima en el proceso, sino tambin a transparentar un procedimiento absolutamente oculto en donde el expediente ocupaba el lugar central y a dotar de una cuota de humanidad un sistema de justicia que se caracterizaba principalmente por afectar derechos fundamentales. Estas reformas procesales penales no se caracterizaron por ocuparse de la coordinacin con el sistema de justicia indgena, no obstante introdujeron algunas normas atinentes a los Pueblos indgenas. Aspectos tales como la incorporacin de normas de coordinacin (Bolivia y Paraguay), peritaje e idioma (Paraguay), y en algunos casos legitimacin activa de las comunidades indgenas para ser querellantes en casos de genocidio o discriminacin (Guatemala) han sido contemplados en los Cdigos de Procedimiento Penal reformados. De todos modos, tampoco ha sido suficiente para regular de manera no conflictiva la convivencia armnica de dos formas diferentes (indgena vs oficial) de resolver los conflictos.

La dcada de los 90 representa para el anlisis de las conquistas de los Pueblos indgenas la introduccin en el mbito constitucional del reconocimiento de sus Derechos. Luego de la promulgacin del Convenio 169 de la OIT instrumento que hasta la fecha constituye la avanzada en el tema que nos ocupa las Constituciones de los Estados latinoamericanos incorporaron clusulas especficas que Como aspectos destacables, podemos mencioreflejan que al menos desde un marco normativo nar la incorporacin de la multiculturalidad dentro los derechos colectivos de ciertas mide las agendas pblicas (otra vez, esto no es general noras encuentran un lugar de proen Amrica Latina, y algunos pases les Como teccin y resguardo. prestan mayor atencin en comparaaspectos destacacin con otros4), pero cabe destacar bles, podemos menSin embargo, y no obstante dique los esfuerzos que se han realizado cionar la incorporacin cho reconocimiento, la necesidad para formular polticas pblicas que de la multiculturalidad de formular legislacin secundaestablezcan el respeto y el reconocidentro de las agendas ria que articule el sistema de jusmiento a la institucionalidad de los pblicas (...), pero cabe ticia indgena con el sistema de Pueblos indgenas no han logrado destacar que los esfuerzos justicia oficial ha obstaculizado alcanzar los niveles deseados. que se han realizado para el respeto efectivo de los Dereformular polticas pblicas chos Indgenas, provocando no Los intentos de coordinacin que establezcan el respeto y el slo innumerables debates a que se han llevado adelante entre reconocimiento a la instituciosu alrededor, sino generando la justicia indgena y la justicia nalidad de los Pueblos indgeuna discusin an no saldaoficial no han logrado hasta la nas no han logrado alcanzar los da en el mbito jurdico: si fecha concrecin en ninguna niveles deseados. las normas constitucionales normativa de los Estados5. Los son programticas u operativas, y si aquellas que se refieren al reconocimiento expreso de sus formas de administrar justicia requieren otra ley que las operativice o pueden ser ejecutadas desde el momento en que forman parte de la norma fundamental. puntos de encuentros que existen entre las reformas procesales penales y los Derechos de los Pueblos indgenas tienen sentido slo si tomamos a las reformas procesales penales como parte de las reformas judiciales, y slo si entendemos las reformas judiciales como procesos contextualizados histricamente, que se
4 A pesar que algunos autores manifiesten que la multiculturalidad dirigida por el Estado responde a las nuevas polticas globalizadoras de modernidad. Cfr., Lpez, Luis Enrique y Regalsky, Pablo (editores), Ob. Cit., 2005. 5 Ver Irigoyen, Raquel, Pautas de coordinacin entre el derecho indgena y el derecho estatal, Fundacin Myrna Mack, Guatemala, 1999.

Casi en paralelo, y a partir del inicio de la dcada de los 90, se inicia un movimiento de reforma de la justicia penal, ms especficamente alrededor del procedimiento penal, que tiene como ejes principales el establecimiento de la oralidad, la investigacin a cargo del fiscal, el control de las garantas del proceso en cabeza del juez de garantas, todo
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vinculan al devenir de los Pueblos originarios en la medida en que ambos responden a un paradigma estatal que se encuentra en permanente estructuracin y discusin. Es importante, entonces, determinar cul es la relacin entre los movimientos de reforma a la justicia y los reclamos de los movimientos indgenas, para evaluar hasta qu punto inciden en la inclusin poltica y cultural de los Pueblos indgenas y en definitiva en la construccin de ciudadana. En primer lugar, los movimientos de reforma a la justicia penal avanzan en profundizar las garantas ciudadanas, dotando a un proceso por dems sensible aquel que puede terminar con la libertad de las personas de la suficiente transparencia e instaurando la centralidad del juicio oral como una forma de garantizar a la vez la publicidad de lo que se ventila en el proceso y la posibilidad de acusar y defender en igualdad de condiciones. En otras palabras, un proceso penal se convierte en una ventana a travs de la cual uno puede vislumbrar el perfil del Estado. El Estado cada vez ms se ve compelido a adecuar sus estructuras para dar respuestas a una multitud de demandas. Entre ellas, la de una profundizacin de la participacin social, la inclusin de sectores marginados, y una distribucin ms adecuada de la riqueza. Uno de aquellos sectores sin duda lo constituyen los Pueblos indgenas, que interpelan permanentemente al Estado para hacer escuchar sus voces. lucha indgena, construyendo el Estado pluricultural que se reclama, pero sobre todo legitimando estas reformas de modo de prestar atencin a diversos sectores, entonces la vinculacin no slo se presenta como necesaria sino tambin como fructfera. Por ltimo, los movimientos de reforma de la justicia penal pueden contribuir a un fortalecimiento del Estado de Derecho no slo en la medida que democraticen la propia justicia penal, sino tambin dando la apertura necesaria para que algunos sectores que reclaman una sensibilidad y una respuesta ajustada a sus necesidades encuentren un lugar que debe darles un Estado que pregona una democracia participativa como forma de gobierno.
3. Realidad y Reglas en las relaciones interculturales

Las relaciones que se establecen entre los Pueblos originarios y el Estado deben estar asentados en el paradigma de la interculturalidad. Un intercambio signado por el respeto y reconocimiento de los sistemas de creencias, los sistemas culturales y los sistemas de justicia de cada uno de los extremos de esta relacin. Desafortunadamente, an es preciso transitar un largo camino para cerrar la brecha que existe entre la realidad y todo el plexo normativo que da cabida a la diversidad. Tanto el Convenio 169 de la OIT, como las normas constitucionales de reconocimiento de los derechos indgenas y la ltima Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas, recogen una multitud de derechos que en la prctica no se respetan efectivamente.

En segundo lugar, el Estado debe responder en distintos niveles a las demandas. Uno de estos niveles, quizs el menos importante pero uno de los ms visibles, es el de la administracin de justicia. Cuando el segmento de la justicia acta con recepAs, uno de los temas que abri una profunda distividad frente a la diversidad, cuando su entramado cusin en las ltimas dcadas es el de la construccin se vuelve ms flexible a lo diferente, uno d e de ciudadana y cmo se preservan las relaciones de los poderes del Estado se acerca a travs igualdad para consolidar un EstaCuando de sus reformas introduciendo rasgos do equitativo. La construccin de el segmento de la justique permiten ejercer el respeto y la ciudadana presenta un desafo no cia acta con receptivitolerancia frente a las propias pautas slo para el Estado sino tambin dad frente a la diversidad, culturales de los Pueblos indgenas. para los debates suscitados en el cuando su entramado se seno de las organizaciones y movuelve ms flexible a lo diAs planteadas las cosas, creemos vimientos indgenas. ferente, uno de los poderes que vale la pena sealar la impordel Estado se acerca a travs tancia estratgica de aprovechar las Ms all del doble status de sus reformas introduciendo transformaciones de la justicia peque presentan los miembros rasgos que permiten ejercer el nal para incorporar de un modo de los Pueblos indgenas, esto respeto y la tolerancia frente a ms contundente e insoslayable el es ciudadanos del Estado en las propias pautas culturales de reconocimiento a los Derechos de el que habitan e indgenas los Pueblos indgenas. los Pueblos indgenas. Si se introde los diferentes pueblos, lo duce esta variable como una que cierto es que el Estado tiepuede llevar agua al molino de la ne la obligacin de admi9

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nistrar justicia para todos sus ciudadanos, entre ellos los ciudadanos indgenas. La administracin de justicia se realiza tomando como parmetros algunos valores sociales, dinmicos y cambiantes, que forman parte y constituyen Este principio de igualdad igual ciudadana fren- la cultura de cada uno de los Pueblos. Si admitimos te a la ley indiscutible y pilar de los Estados moder- que un Estado puede albergar a diversos Pueblos, y nos, no se respeta en la prctica con la misma fuerza que los indgenas conforman uno de ellos, para reaque se predica en los diferentes lizar un tratamiento igualitario, y no considerar foros. La igualdad se respeta caun valor ms importante que otro, el En balmente si se aplica paradjiEstado debe ser neutral respetando el caso de los indgenas, camente de modo diferenciado. los valores de cada pueblo. hacer valer el principio de En el caso de los indgenas, hacer aplicacin de la ley de valer el principio de aplicacin De estas afirmaciones se desprenla misma manera para de la ley de la misma manera para de fcilmente la necesidad de que el todos los habitantes todos los habitantes resulta en un Estado, profundizando las relaciones resulta en un trato trato discriminatorio y racista. de igualdad, considere las valoraciones discriminatorio y sobre las que se asienta la cultura del racista. Comprender meditadamente el Pueblo indgena de la misma forma que prrafo anterior no es una tarea senlas que constituyen el resto de los pueblos cilla. Existe, en la prctica, inconciencia pero (y quizs las valoraciones que forman parte tambin responsabilidad frente al desconocimiento de las concepciones de la mayora). o ignorancia de las diferencias. Esto no puede dejar de sealarse: El Estado, fiel a las bases que lo nutren, Por eso, aunque ya hemos advertido que la soludebe hacer prevalecer en el juego democrtico el prin- cin a los problemas que plantean los Pueblos indcipio de igualdad, principio que es aplicable a todos genas no pasa por el tema de las reformas judiciales los ciudadanos y que debe ser entendido como aquel y las reformas procesales penales, estas ltimas pueque respeta el ejercicio de todos los Derechos. den ser un instrumento notable para avanzar en su reconocimiento y su respeto. Las diferencias deben teir toda la vida democrtica. En el caso de los Pueblos indgenas, y Es dentro de este marco que debemos encarar el concretamente alrededor de la administracin de anlisis de las reformas procesales penales. Slo pojusticia, el Estado debe adoptar distintas vas para demos considerar su importancia frente al respeto y demostrar que es un Estado que respeta el principio proteccin de los Derechos de los Pueblos indgede igualdad, que considera que todos los habitantes nas si evaluamos su incidencia frente a las culturas son ciudadanos, y que la diversidad forma parte de indgenas (en sentido amplio) como una forma de su entramado. promoverlas y respetarlas, y no como un modo de intervencin o de cooptacin a un paradigma moEstas vas pueden ser resumidas en: nocultural. 1. reconocimiento de las formas de resolucin de conflictos de los Pueblos indgenas. El Estado histricamente se ha visto tentado de 2. incorporacin a las normas oficiales de institu- uniformar lo diferente, con mltiples justificaciones ciones que contemplen la diversidad para respe- de acuerdo al momento, pero con un nimo simtar el principio de igualdad. plificador que no es otra cosa que la demostracin 3. armonizacin de la legislacin y adecuacin de de su ineptitud para gestionar la diferencia. Aforla prctica para la inclusin de los Pueblos ind- tunadamente, esta tendencia ha cambiado sobre genas en la administracin de justicia. todo influida por los movimientos sociales, por los movimientos indgenas, y por una mayor demanda Si el Estado cumple el desafo de articular estos de participacin que se ha hecho sentir en todos los caminos estar en condiciones de cumplir con los niveles6 . mnimos objetivos de democratizacin. Lo que pondremos de relieve en este trabajo es dentro de estas diversas vas mencionadas, no exclusivas ni excluyentes que en lo que atae a las reformas procesales penales, el Estado puede enfatizar sus ejes democratizantes prestando especial atencin a instituciones 6 ste es un anlisis que peca tal vez de excesiva ingenuidad. Tengo un criterio ambivalente entre sostener la fuerza de los particulares que proporcionaran al indgena de un movimientos sociales que han logrado algunos objetivos, y reprocedimiento acorde con su cosmovisin. flexionar sobre la necesidad que tiene el Estado de dar cabida a
la multiculturalidad como un modo de autolegitimacin.
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II. Transformaciones posibles y pendientes
1. Renovaciones institucionales 2. Cambios normativos: Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indgenas

Junto al movimiento de reformas procesales penales que se llevaron adelante en gran parte de Amrica Latina se adscribieron tambin cambios relativos a una armonizacin entre la administracin de justicia penal y la administracin de justicia indgena. La incorporacin de mecanismos tendientes a respetar la diversidad plasmada en uno de sus aspectos relevantes, el de la resolucin de conflictos, indica un avance al menos en materia discursiva. Para ello, se han contemplado diversos modos de coordinar ambos sistemas de justicia, como ya ha sido sealado en la introduccin. La inclusin del peritaje, la obligacin de contar con un intrprete en el caso de que est siendo procesado un ciudadano indgena, la extincin de la accin penal en los casos en que el conflicto ya haya sido solucionado por las autoridades indgenas, la existencia de defensoras especializadas. Una batera de medidas que apuntan a tender puentes pero que no pueden superar las deficiencias estructurales7. Las renovaciones institucionales apuntadas despliegan cambios profundos en algunas concepciones. Si bien no significan una transformacin de fondo, al menos son indicios claros de que los Estados en la actualidad dejan lugar a otras formas de administracin de justicia que interpelan la idea clsica del monopolio por parte del Estado. Sin embargo, estos cambios algunos ya incorporados en la normativa vigente, otros que todava forman parte de proyectos no modifican de por s las prcticas instaladas, ni implica que mgicamente los operadores de justicia sern ms sensibles a su ejecucin. Los Estados construidos rgidamente van abriendo canales de participacin que, en definitiva, ampla su base de sustentacin incorporando nuevos actores sociales. Las instituciones se renuevan adoptando formas que permitan gestionar lo pblico desde otros espacios.

En general las reformas normativas tienen sus lmites en cuanto al avance que pueda realizarse en el efectivo respeto de los derechos indgenas. Si bien tanto las reformas constitucionales, como la legislacin interna que no sobresale por su abundancia constituyen progresos frente al status que los Pueblos indgenas adquieren dentro de sus propios Estados, no tienen por s solas la capacidad transformadora que requieren siglos de atraso. No obstante, consideramos que la evaluacin de estas dos ltimas dcadas en materia de Derechos indgenas y sus avances, en especial en cuanto a la legislacin tanto internacional como constitucional, es positiva. No slo se ha dado un giro radical en la normativa internacional con el Convenio 169 de la OIT, que aunque no sea vinculante, s permite discutir desde otro lugar en los Estados que lo han ratificado. Asimismo, los movimientos de reformas constitucionales se visualizan como lo suficientemente importantes para que se abran nuevas perspectivas a la vez que se constituyen como herramientas de reclamo para los Pueblos indgenas. Por ltimo, tambin algunos Estados han promulgado8 o estn discutiendo proyectos de ley de coordinacin9, que mantienen vigente el debate, sustrayendo a los pueblos originarios del olvido. Vale la pena destacar la promulgacin de la Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indgenas. La misma, aprobada en 2006, tambin seala un avance otra vez en el plano normativo de las polticas de reconocimiento de los pueblos originarios. Su articulado recoge gran parte de los derechos demandados por los pueblos indgenas, y establece una participacin importante de stos en la formulacin de las polticas10. No obstante haber recogido el amplio abanico de los derechos indgenas demandados por el movimiento indgena en general, y enfatizar princi8 Caso de Chile con su ley indgena 19.253 de 1993. 9 Caso de Bolivia, que est trabajando en un proyecto de ley de coordinacin desde 1997, con posibilidades de retomar su discusin en la actualidad. 10 El artculo 1 dispone: Los pueblos indgenas tienen derecho, colectiva o individualmente, al disfrute pleno de todos los derechos humanos y libertades fundamentales reconocidos por la carta de las Naciones Unidas, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y el Derecho internacional relativo a los Derechos Humanos.
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7 Ver Ramrez, Silvina, La Reforma procesal penal y los pueblos indgenas en www.cejamericas.org

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palmente el derecho de los pueblos originarios a la tierra, territorio y recursos, lo cierto es que menciona escuetamente la cuestin de la administracin de justicia. As, su artculo 33 dispone la posibilidad de mantener sus costumbres o sistemas jurdicos, siempre supeditado a las normas internacionales de los derechos humanos11. De esta manera, y con una frmula discutible, asemeja las costumbres a los sistemas jurdicos generando algunas distorsiones que afortunadamente la literatura sobre el tema ha clarificado12 . Por otra parte, y al condicionar su sistema de justicia a la conformidad con las normas internacionales de derechos humanos, genera un lmite a la administracin de justicia indgena tambin cuestionable desde un paradigma de respeto a la diversidad. Es por ello que los Estados no pueden ya ms ser indiferentes a sus reclamos. Y es tambin por esta causa que la conflictividad, que se hace ms evidente a partir de la organizacin de los indgenas, tiene que ser gestionada ya sea a travs de la negociacin (y sta incluye la promulgacin de leyes), ya sea a travs de imposiciones que van desde fallos adversos de la justicia hasta la persecucin y la criminalizacin13. Unos de los aspectos centrales de las demandas indgenas, que forman parte de lo regulado por los instrumentos internacionales pero que an no logran un correlato con la realidad, lo constituye sin lugar a dudas el reclamo por sus tierras. El despojo al que fueron histricamente sometidos y un presente que tambin los arrincona por los intereses econmicos que representan las tierras que demandan, genera una situacin que muchas veces se vincula con la justicia penal, debido a que sus reclamos son rotulados, en el peor de los casos, como delitos y canalizados para ser resueltos en el mbito de la justicia penal.

Por otra parte, si bien es destacable que luego de once aos de trabajo finalmente se haya consensuado el contenido de la Declaracin, es imperioso generar las vas adecuadas para que su contenido pueda implementarse. Caso contrario, el riesgo lo conforma la imposibilidad cierta de llevar a la prctica toda esta nueva normativa. El desafo, entonces, es bajar De ese modo, los mecanismos de la justicia pea tierra estos contenidos, lo que no nal son utilizados muchas veces para criminasignifica que sea necesaria una nueva lizar una demanda genuina, sumado ... legislacin secundaria en cada uno al rechazo poltico que provoca una al condicionar su de los Estados, sino que es preciso redistribucin de los territorios en sistema de justicia a generar las condiciones para que el litigio, lo que no configura el mejor la conformidad con las contenido de la Declaracin pueda de los escenarios para profundizar normas internacionales de aplicarse directamente. el dilogo y las participacin. derechos humanos, genera
3. Participacin de las organizaciones indgenas: hacia nuevas prcticas un lmite a la administracin de justicia indgena tambin cuestionable desde un paradigma de respeto a la diversidad.

Por su parte, las organizaciones indgenas han adquirido un protagonismo indiscutible. La CONAIE en Ecuador, las autoridades mayas que se estn reorganizando en Guatemala como lo es la OXLAJUJ AJPOP, la CSUCTCB o la CIDOB en Bolivia son slo ejemplos con caractersticas muy dismiles, pero tambin con aspectos semejantes de la articulacin de las demandas de los pueblos originarios.
11 El artculo 33 manifiesta: Los pueblos indgenas tienen derecho a promover, desarrollar y mantener sus estructuras institucionales y sus propias costumbres, espiritualidad, tradiciones, procedimientos, prcticas y, cuando existan, costumbres o sistemas jurdicos, de conformidad con las normas internacionales de derechos humanos. 12 Es relevante diferenciar las costumbres de los sistemas jurdicos, principalmente porque las primeras siempre han sido tomadas como subordinadas y secundarias al sistema de justicia imperante en el Estado.
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No obstante, los movimientos indgenas y las organizaciones que los representan han encontrado, estratgicamente, en el mbito judicial un espacio de lucha. Se percibe que una de las herramientas que puede proporcionar proteccin a sus derechos es, paradjicamente, la generada por los Estados y plasmada en los instrumentos internacionales.

13 Sin ir ms lejos, en Argentina un fallo adverso a indgenas mapuche, Atilio Curianco y Rosa Rua Nahuelquir, en contra de la Empresa Benetton, tuvo en el 2004 amplia difusin. En cuanto a la criminalizacin, en la IX regin de Chile se constatan persecusiones criminales, que tienen que ver con las polticas formuladas por el Estado chileno frente a los reclamos del pueblo mapuche.

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III. Cambios de rumbo
1. Estado y Pueblos indgenas

La conformacin de los Estados modernos, tal como los conocemos, fue en un inicio profundamente racista y no incluy a los Pueblos indgenas en su nocin de ciudadana. Antes bien, o los asimilaron coactivamente o los exterminaron en procesos genocidas. El sistema colonial imperante fue impermeable a lo diferente y ese patrn se ha reproducido por siglos. Es a partir de la segunda mitad del siglo XX que los Estados empiezan una etapa de apertura hacia los Pueblos indgenas, y simultneamente las organizaciones indgenas se vuelven cada vez ms fuertes, presionando a los Estados para hacer valer sus derechos. A pesar de que los Pueblos indgenas, como sujetos colectivos, se posicionan cada vez ms como interlocutores del Estado, es tambin indispensable, con las potenciales distorsiones que provoca una generalizacin, mencionar la ausencia de polticas pblicas estatales dirigida a stos, en su condicin de sujetos colectivos y sujetos polticos. Las acciones que se despliegan son espordicas y fragmentarias y no responden a la necesidad de establecer una relacin distinta, que incluya a los Pueblos indgenas en una agenda pblica en la que no figuran14 . En cuanto a la administracin de justicia, tampoco existe una poltica clara de los Estados para compatibilizar los diferentes sistemas de justicia. Si bien en algunos Estados se ha reconocido en algunos casos despus de mltiples debates algunos mecanismos de coordinacin ya mencionados, como la incorporacin de peritos o de intrpretes en el proceso, y algunas frmulas tambin incorporadas en los cdigos procesales penales (la extincin de la accin penal, por ejemplo), todava no se ha logrado plasmar con claridad lineamientos que partan de los distintos poderes del Estado para regular la resolucin de los conflictos en los casos en que estn involucrados miembros de Pueblos originarios. Deben formularse estrategias tendientes a introducir una batera de reformas que tengan un objetivo en conjunto, y que no se conviertan en medidas aisladas que no contribuyen a mejorar una relacin histricamente instalada en la desconfianza entre el Estado y los Pueblos indgenas, y tampoco dejan sentada cul es la poltica que establecer el Estado para organizar la administracin de justicia, a la luz de los tratados internacionales ya ratificados y en vigencia.

En definitiva, el cambio estructural de los Estados que demandan las nuevas relaciones con los Pueblos originarios exige mucho ms que un cambio en la administracin de justicia. No obstante, es importante provocar las transformaciones con lneas de accin diversificadas que sin duda incluyen la administracin de justicia, y especficamente la justicia penal, pero que no se agotan en este mbito, y que deben incluir reformas en los otros poderes del Estado, y sobre todo deben prever una reestructuracin de las reas ms sensibles.
2. Polticas de Reconocimiento

En el contexto antes sealado, formular polticas pblicas de reconocimiento que incorporen los contenidos de los instrumentos normativos internacionales y las constituciones nacionales es la gran deuda pendiente. Llevar adelante programas de redistribucin de la tierra, de regularizacin de los ttulos, generar espacios de respeto a una cultura distinta a travs de la enseanza en su lengua, por ejemplo, son acciones que esperan una planificacin concreta. Ms all de que los nudos problemticos que aquejan a los Pueblos originarios y que esperan una pronta solucin estn identificados, y desde distintos sectores se acercan lneas de accin alternativas, el inmovilismo del Estado se hace ms notorio. Es cierto de que debemos hacer algunas distinciones. Si bien en Amrica Latina podemos hablar ms que de polticas de reconocimiento de polticas de invisibilizacin de los Pueblos originarios, sta es una afirmacin general que luego debe ser reajustada Estado por Estado. En la actual coyuntura, las polticas desplegadas por el Estado boliviano no son iguales que las pergeadas por el Estado argentino. Tampoco puede asimilarse Guatemala a Colombia, principalmente en cuanto a las decisiones que se toman en el mbito judicial. Existe, sin embargo, un comn denominador entre todos los pases del continente: la ausencia de acciones concertadas cuyo objetivo sea la inclusin de los Pueblos indgenas en trminos de igualdad.
3. El sistema de justicia en la construccin de un nuevo Estado

14 Para una discusin ms amplia de estos temas ver: Ramrez, Silvina, La guerra silenciosa. Despojo y resistencia de los pueblos indgenas, Capital Intelectual, Buenos Aires, 2006.

Frente a un Estado que debe generar las condiciones de inclusin de los Pueblos indgenas (y como correlato, construccin de ciudadana), y con su obligacin (contrada por la ratificacin de instrumentos normativos internacionales) de reconocer la administracin de justicia propia de los
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Pueblos, es que el sistema de justicia oficial debe adecuar sus contenidos para dar satisfaccin a uno de los tantos requisitos que debe reunir bsicamente un Estado multicultural. En primer lugar, si bien el tema de este ensayo es la justicia penal, sta corresponde a una clasificacin occidental que no responde a la mirada de los Pueblos indgenas. Para stos no existe una divisin tajante entre materias, por lo que sus modos de resolucin de conflictos se alejan muchas veces de nuestras propias categoras. claracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos indgenas. Frente al sistema de justicia (y por ende, del sistema de justicia penal), no existen recetas mgicas ni ingredientes adicionales que aadir para que pueda formularse una poltica judicial concreta y transparente, que a la vez que reconozca sus derechos incluya a los Pueblos indgenas en las decisiones que les ataen. Las ideas ya han sido concebidas, discutidas, algunas puestas en prctica. Pero falta an por parte de los operadores judiciales:

... En segundo lugar, las diferencias Conocimientos, tanto jurdicos de si bien el tema de este que existen entre Pueblos indgenas la normativa internacional y nacional ensayo es la justicia y la sociedad occidental tambin existentes, como fcticos, por lo cual penal, sta corresponde pueden establecerse entre las disdeben interiorizarse de la situacin a una clasificacin occitintas etnias. No es lo mismo el real de los pueblos indgenas. dental que no responde pueblo mapuche que el pueblo Flexibilidad interpretativa, para a la mirada de los pueblos guaran, por ejemplo. Porque adecuar el contenido de la ley a la indgenas. Para stos no cada uno tiene una institucionarealidad que regula. existe una divisin tajante lidad propia, una forma de or Sensibilidad frente a las conseentre materias, por lo que sus ganizacin y una estructura que cuencias que generan sus propias modos de resolucin de conle es propia. No obstante, por decisiones. flictos se alejan muchas veces una forma de simplificacin y de nuestras propias categoras. tambin por una tendencia reAunque los movimientos duccionista hablamos siempre indgenas y las organizaciones genricamente de pueblos indque los representan desconfan genas, Pueblos aborgenes o Pueblos originarios. con razn de los resultados que puede generar el litigio y la lucha en el espacio judicial, algunas exEn tercer lugar, la justicia penal occidental periencias nos demuestran que constituye uno de los ya ha dado muestras (tal como ha sido consignado caminos para obtener cambios que son fundamentaen este trabajo) de que es posible encontrar vas de les en la consecucin de los derechos de los Pueblos compatibilizacin y armonizacin. No slo se han originarios15. elaborado proyectos alrededor de la coordinacin de ambos sistemas de justicia, sino que ya existen IV. Palabras finales algunas normas e instituciones que apuntan a establecer una relacin no conflictiva. Los Pueblos indgenas, a pesar de los avances y las innegables transformaciones que se han dado en Sin embargo, lo que aqu sostengo es que in- el ltimo medio siglo, principalmente en algunos dependiente de los ajustes que puedan realizarse a pases latinoamericanos, estn lejos de entablar una los sistemas de justicia, se impone la renovacin de relacin armoniosa con el Estado. toda la estructura estatal, que contempla al menos tres condiciones bsicas: Las razones son mltiples, pero fundamentalmente se deben buscar en los procesos histricos 1. Compartir sus funciones bsicas (administrar, de conformacin de los Estados, en las incoherenlegislar, aplicar la ley) con otros sujetos, lo que cias que se van sumando a cada paso entre tratados interpela la concepcin clsica de Estado. internacionales y situacin real de los Pueblos (en 2. Generar polticas pblicas planificadas y discutidas con los otros sujetos colectivos (los Pueblos 15 Para ilustrar al respecto pueden citarse los casos de Guatemala, indgenas). en donde el Convenio 169 de la OIT es utilizado por algunos 3. Arbitrar mecanismos concretos que permitan de los jueces para fundamentar el reconocimiento de las decisioefectivamente proteger los derechos contemplanes de las autoridades indgenas; el caso de Bolivia, cuyo cdigo de procedimiento penal incorpora una frmula de extincin de dos tanto en el Convenio 169 de la OIT, los la accin penal en los casos de resolucin en las comunidades Pactos internacionales de Derechos Civiles y indgenas; en Colombia, donde el Tribunal Constitucional es Polticos y de Derechos Econmicos, Sociales y ejemplo de decisiones paradigmticas que protegen los derechos Culturales, y la recientemente promulgada Dede los pueblos indgenas.
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donde parece que se da una relacin inversamente proporcional: a mayores derechos reconocidos normativamente, menor goce de dichos derechos, lo que se traduce en una pobre calidad de vida para los Pueblos originarios), y en procesos ms recientes de globalizacin, en donde la multiculturalidad parece ser un ingrediente ms de lo que se considera polticamente correcto, pero no modifica de fondo las polticas neoliberales imperantes que no se caracterizan precisamente por honrar el principio de igualdad. El sistema de justicia no es ajeno a todo esto. Forma parte de una de las polticas del Estado, la poltica judicial; mantiene el equilibrio entre los conflictos que se suscitan en una sociedad (conformada por indgenas y no indgenas); y a travs de uno de sus brazos, la justicia penal, conserva determinados modelos de sociedad que responden a ciertas concepciones imperantes. mentalmente la vida de los Pueblos indgenas (por ejemplo, conflictos por el tema tierras, casos que se estn discutiendo actualmente en el mbito judicial). En el caso especfico de la justicia penal, a la vez que tambin puede transmitir reconocimiento y respeto a las decisiones de las autoridades indgenas, puede convertirse o bien en un instrumento para la criminalizacin de demandas o bien puede mostrar sensibilidad frente a determinados procesos. Por lo que slo resta agregar que si bien las transformaciones de los Estados deben ser estructurales, y apuntan a una profundizacin de los derechos de participacin de los Pueblos indgenas y a un fortalecimiento de su autonoma, podemos provocar cambios desde el sector justicia bsicamente con ejecutar lo ya dispuesto por los tratados internacionales y las constituciones, y en segundo lugar aceitando los mecanismos de articulacin ya concebidos y que no presentan especiales dificultades a la hora de ponerlos en marcha.

En En este marco, y con las limitaciones el caso ya sealadas, es pertinente preguntarse Despus de largos aos de debates especfico de la hasta dnde puede avanzar la justicia alrededor de la problemtica de los justicia penal, a penal para generar transformaciones Pueblos indgenas y su relacin con la vez que tambin en las relaciones Estado Pueblos inlos Estados, luego de haber agotado la puede transmitir redgenas, cules son las nuevas institudiscusin alrededor de algunas ideas conocimiento y respeto ciones o los cambios necesarios para cuyo objetivo fue y sigue siendo a las decisiones de las provocar estas transformaciones, y alcanzar sistemas de justicia acceautoridades indgenas, finalmente si es necesario delinear sibles a todos los ciudadanos, no puede convertirse o bien una estrategia que enfatice algunos queda sino poner en prctica lo en un instrumento para la de estos ejes transformadores, a fin que ya ha sido definido por los criminalizacin de demandas de generar en un futuro no tan lenuevos actores, pergeado por o bien puede mostrar sensijano condiciones de convivencia especialistas, aprobado por los bilidad frente a determinados genuina, en donde la igualdad sea legisladores, incorporado al procesos. algo ms que un principio rector material jurdico existente, y de toda la normativa vigente. cuya concrecin sigue siendo una deuda de los Estados. Las respuestas no son unvocas y exigen un nivel de reflexin que va ms all de la descripcin De lo contrario, todos sern esfuerzos estriles de algunos mecanismos concretos de articulacin que reproducirn modos de relacionamiento ya caentre el sistema de justicia oficial y el sistema de jus- ducos, y que nos conducen a espacios de no diticia indgena. En primer lugar, el sistema de justicia logo. La justicia penal an tiene una agenda penpuede ser una herramienta que no slo trasmita res- diente para los Pueblos indgenas, una agenda que peto hacia otras formas de resolucin de conflictos no deja lugar a equvocos y que transmite la necesino que se presente como un escenario en donde sidad de desplegar acciones concretas que acerquen se diriman conflictos que afecten directa y funda- posiciones y evidencien respeto al otro.

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