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Os princpios do Direito de Ambiente

Os princpios do Direito de Ambiente1

Os princpios de Direito reflectem os valores e as linhas gerais de orientao de uma determinada rea do Direito e, por isso, tm como funo apoiar a interpretao e a aplicao das normas jurdicas aos casos concretos. Como tal, e segundo Paradell-Trius, embora os princpios tenham um determinado significado legal e autoridade normativa, no prescrevem directamente uma certa conduta, actuando como razes ou consideraes que levam os decisores a escolher uma determinada via de aco (Paradell-Trius, 2000, p. 96). A necessidade de utilizao dos princpios de Direito, ou a intensidade com que a eles se recorre, est em muito dependente do nvel e da qualidade da regulao proporcionado pelas normas escritas. Assim, se a situao claramente prevista pela norma, o recurso aos princpios de Direito ser desnecessrio (embora, por exemplo, se possa revestir de grande complexidade a questo da contradio entre a norma escrita e princpios de Direito consolidados), o que j ser diferente se o seu contedo no for claro, se existir uma contradio entre diferentes normas ou se nenhuma norma regular expressamente uma determinada questo. A identificao dos princpios de Direito que estruturam uma determinada rea cientfica poder resultar de um processo indutivo em que a doutrina, ao proceder ao estudo terico do Direito, revela as ideias motrizes que esto na base de uma determinada regulao normativa, ou, em que a jurisprudncia, ao resolver os casos concretos que lhe so colocados, consolida a construo de determinados padres de soluo. Em alternativa, o prprio legislador poder enunciar os princpios que devero orientar a interpretao das solues normativas adoptadas. Neste caso, o mbito de aplicao dos princpios enunciados ser condicionado pela posio dessas normas no sistema jurdico. Assim, por exemplo, uma vez que s leis de bases conferido um papel estruturador de uma determinada rea e,

consequentemente, elas influenciam toda a legislao produzida posteriormente, a indicao de um conjunto de princpios condiciona, naturalmente, as opes do legislador ordinrio. No entanto, se um diploma regular apenas um determinado

Este texto uma verso draft, em desenvolvimento, no revista. A sua disponibilizao destina-se apenas a servir de instrumento de apoio ao estudo pela(o)s estudantes da unidade curricular de Introduo ao Direito do Ambiente. No permitida a sua utilizao ou citao fora deste mbito restrito. 1

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tema, como, por exemplo, o rudo ou os resduos, os princpios que a sejam enunciados serviro tendencialmente de orientao apenas para a interpretao do diploma ou da regulao estabelecida para essa rea. A Lei de Bases do Ambiente (LBA), aprovada pela Lei n. 11/87, de 7 de Abril, enunciou nos seus artigos 2. e 3. um princpio geral e oito princpios especficos. O princpio do desenvolvimento auto-sustentado apresentado como o princpio geral que dever orientar toda a poltica do ambiente, traduzindo-se na necessidade de optimizar e garantir a continuidade de utilizao dos recursos naturais (artigo 2., n. 2 da LBA). A construo deste princpio uma consequncia natural do reconhecimento de um direito subjectivo a um ambiente sadio e ecologicamente equilibrado, que a Constituio Portuguesa atribui a todos (cfr. artigo 66., n. 1) e que foi, igualmente, transposto para o n. 1 do artigo 2. da LBA. Uma das primeiras interrogaes que poderemos colocar sobre a formulao deste princpio geral saber se o conceito de desenvolvimento auto-sustentado equivalente ao de desenvolvimento sustentvel. Na realidade, o nmero 2 do artigo 66. da Constituio, ao enunciar um conjunto de tarefas cometidas ao Estado, estabelece que estas tm por finalidade prosseguir um desenvolvimento sustentvel. No entanto, a LBA apenas refere o desenvolvimento sustentvel a propsito do princpio do equilbrio (artigo 3., al. b), voltando a recorrer ao conceito de desenvolvimento auto-sustentado no artigo 4., al. a). No entanto, no descortinamos que o desenvolvimento auto-sustentado tenha aqui um contedo prprio, preciso, que deva conduzir sua distino face ao conceito de desenvolvimento sustentvel. Efectivamente, o artigo 2. da LBA defende que o desenvolvimento autosustentado um pressuposto bsico para garantir a continuidade de utilizao dos recursos naturais, remetendo assim para o futuro. Evidentemente que se poderia argumentar que este futuro seria o da gerao actual e no a considerao do interesse das geraes futuras. Mas das normas em anlise que referem o desenvolvimento auto-sustentado ou sustentvel, no resulta evidente qualquer indcio de separao conceptual, pelo que nos parece pouco til a tentativa de densificar um conceito autnomo de desenvolvimento auto-sustentado, o que nos leva, por isso, a consider-los como sendo equivalentes. O legislador portugus d-nos uma indicao na alnea b) do artigo 3. da LBA sobre o modo como o desenvolvimento sustentvel dever ser atingido, ao preconizar a integrao das polticas de crescimento econmico e social e de

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conservao da natureza. O seu enquadramento num princpio qualificado como de equilbrio parece sugerir que nenhuma das trs polticas referidas dever ser necessariamente preponderante face s restantes. Para alm da LBA, a legislao ordinria tambm refere o desenvolvimento sustentvel, como sucede, a ttulo de exemplo, com o Decreto-Lei n. 142/2008, de 24 de Julho, que aprovou o regime jurdico da conservao da natureza e da biodiversidade. O prembulo deste diploma estabelece como sendo um seu objectivo essencial a promoo da conservao da natureza e da biodiversidade, enquanto dimenso fundamental do desenvolvimento sustentvel, nomeadamente, atravs da sua integrao na poltica de ordenamento do territrio e nas outras polticas sociedade sectoriais, do valor bem como, atravs promoo do reconhecimento e social pela da

patrimonial,

intergeracional,

econmico

biodiversidade. A qualificao do desenvolvimento sustentvel como um princpio do Direito de Ambiente no objecto de consenso na doutrina. Efectivamente, so apresentadas, para o efeito, diversas objeces: a) a formulao vaga e imprecisa do seu contedo; b) a dificuldade do direito em lidar com os denominados direitos futuros; c) a inexistncia de uma prtica jurisprudencial consolidada.

a) A primeira formulao sobre o princpio do desenvolvimento sustentvel remonta Declarao da Conferncia das Naes Unidas sobre Ambiente realizada em 1972, em Estocolmo. Assim, nos considerandos iniciais da declarao, o n. 6 proclama como objectivo imperativo da humanidade a defesa e a melhoria do ambiente para as geraes presentes e futuras. E, nessa linha, o primeiro princpio da declarao enuncia que a responsabilidade por atingir esse objectivo cabe ao Homem. A Conveno sobre Conservao das Espcies Migratrias Pertencentes Fauna Selvagem, assinada em Bona, em 23 de Junho de 1979, sem referir o princpio do desenvolvimento sustentvel, defende nos dois considerados iniciais que a fauna selvagem, constituindo um elemento insubstituvel do sistema natural da Terra, deve ser conservada para bem da humanidade e que cada gerao, sendo detentora dos recursos para as geraes futuras, dever agir de modo a preservar esse legado e fazer dele uma utilizao prudente. Esta mesma ideia de herana e da necessidade de preservar e transmitir s geraes futuras os recursos naturais consta do prembulo da Conveno do Conselho da Europa sobre a Conservao da Vida Selvagem e dos Habitats Naturais, assinada em Berna, em 19 de Setembro de 1979.

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O Relatrio da Comisso Brundtland, Our Commom Future, de 1987, viria a clarificar um pouco mais o contedo deste princpio ao enunciar que o

desenvolvimento sustentvel aquele que permite a satisfao das necessidades das geraes presentes, sem comprometer a capacidade das geraes futuras em satisfazerem as suas prprias necessidades. Nessa linha, a Declarao do Rio sobre Ambiente e Desenvolvimento, de 1992, proclamou que o direito ao desenvolvimento deve considerar equitativamente as necessidades das geraes presentes e futuras em matria de desenvolvimento e de ambiente (princpio n. 3), pelo quem para se conseguir um desenvolvimento sustentvel, a proteco do ambiente tem de ser considerada como parte integrante (e no independente) do processo de desenvolvimento (princpio n. 4). Para isso, os Estados devero, nomeadamente, reduzir ou eliminar padres insustentveis de produo ou consumo (princpio n. 8). Em simultneo, prev-se como um requisito indispensvel para o desenvolvimento sustentvel, a erradicao da pobreza e as necessidades especiais dos pases menos desenvolvidos (princpios n.os 5 e 6). No mbito comunitrio, o Tratado da Unio Europeia estabelece como um dos objectivos da Unio Europeia a realizao de um desenvolvimento equilibrado e sustentvel (artigo 2.). Enquanto o Tratado de Roma prev como misso da Comunidade Europeia a promoo do desenvolvimento harmonioso, equilibrado e sustentvel das actividades econmicas (artigo 2.). No entanto, os artigos 174. a 176. do Tratado de Roma, que integram o ttulo relativo poltica ambiental europeia, no incluem nenhuma meno expressa ao desenvolvimento sustentvel. O conjunto de referncias ao desenvolvimento sustentvel tem aumentado largamente nos ltimos anos, com um nmero significativo de acordos e convenes internacionais a incluir menes a ele no prembulo ou no respectivo articulado. Isso sucedeu, por exemplo, com a Conveno das Naes Unidas sobre Diversidade Biolgica, assinada no Rio de Janeiro, em 5 de Junho de 1992, e que estabelece como um dos seus objectivos a utilizao sustentvel dos componentes da diversidade biolgica (artigo 1.), a qual dever ser feita de um modo e a um ritmo que no conduza diminuio a longo prazo dessa diversidade biolgica, de forma a que possa continuar a satisfazer as necessidades e as aspiraes das geraes actuais e futuras (artigo 2.). Para o efeito, esta Conveno estabelece um conjunto de medidas que os Estados Parte devero adoptar, como a criao de reas protegidas, a reabilitao de ecossistemas degradados, o controlo dos riscos associados aos organismos geneticamente modificados, o controlo de espcies exticas que ameacem os ecossistemas, etc.

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O Protocolo de Cartagena sobre Segurana da Biotecnologia, assinado em Montreal, em 21 de Janeiro de 2000, nos seus considerandos iniciais, refere que os acordos sobre comrcio e meio ambiente devem apoiar-se mutuamente de modo a alcanar o desenvolvimento sustentvel e, para isso, adopta um conjunto de procedimentos que devero regular a movimentao transfronteiria de organismos geneticamente modificados, de modo a evitar os efeitos adversos que os mesmos podero ter para a conservao e a utilizao sustentvel da diversidade biolgica (cfr. artigo 4.). O Protocolo de Kyoto, de 11 de Dezembro de 1997, relativo Conveno das Naes Unidas sobre as Alteraes Climticas, no seu artigo 2., prev que a promoo do desenvolvimento sustentvel s ser possvel se os Estados limitarem ou reduzirem as suas emisses poluentes. De igual modo, o Acordo de Copenhaga, alcanado em 18 de Dezembro de 2009, na conferncia das Naes Unidas sobre as Alteraes Climticas, estabelece que o desenvolvimento sustentvel s possvel num quadro de combate s alteraes climticas e de controlo das emisses poluentes (cfr. pontos 1 e 2). Os considerandos iniciais da Conveno de Aarhus sobre o Acesso Informao, Participao Pblica no Processo de Tomada de Deciso e Acesso Justia em Assuntos Ambientais, assinada em 25 de Junho de 1998, incluem vrias menes ao desenvolvimento sustentvel e o artigo 1. estabelece que as Partes devem garantir os direitos de acesso informao, participao pblica e acesso justia, de modo a contribuir para a proteco do direito a um ambiente adequado sade e bem-estar de qualquer pessoa das geraes presentes e futuras. A Conveno do Conselho da Europa sobre a Paisagem, aprovada em Florena, em 20 de Outubro de 2000, no prembulo, sustenta que o

desenvolvimento sustentvel dever basear-se numa relao harmoniosa entre as necessidades sociais, a actividade econmica e o ambiente, pelo que a gesto da paisagem dever ter em considerao estes trs aspectos. Tomando Relatrio como e base a as conceptualizao inicialmente produzida de conferncias pelo

Brundtland

declaraes

intergovernamentais

realizadas posteriormente, Magraw e Hawke identificaram quatro elementos-chave no conceito de desenvolvimento sustentvel (Magraw e Hawke, 2008, p. 619): i) a equidade inter-geracional, a qual impe que as necessidades das geraes presentes e das geraes futuras sejam tidas em considerao no momento da deciso; ii) a equidade intra-geracional, que d prioridade s necessidades dos mais pobres; iii) a preservao do ambiente;

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iv) a integrao das polticas econmica, social e ambiental. No entanto, como salientam Magraw e Hawke, a identificao destes elementos-chave no elimina o desacordo que existe sobre o que eles implicam ou o que requerem (Magraw e Hawke, 2008, p. 620). Para esta incerteza sobre o contedo do desenvolvimento sustentvel, contribui o elevado nvel de politizao das questes do desenvolvimento e da pobreza, os custos econmicos das medidas a adoptar, o desacordo poltico e os subsequentes processos negociais, nomeadamente, entre os Estados

desenvolvidos e os menos desenvolvidos, cuja necessidade de procura de um consenso alargado torna difcil uma sua maior concretizao. Por isso, uma questo que normalmente colocada a de saber quais as obrigaes legais que podem resultar do princpio do desenvolvimento sustentvel. Evidentemente que esta questo tambm colocada, por exemplo, para os princpios da preveno ou do poluidor-pagador (os quais merecem presentemente uma maior aceitao). E tal como nos parece que estes dois ltimos nos do apenas orientaes gerais, as quais tero sempre de ter um certo grau de abstraco, generalidade e indeterminao que permitam a sua aplicao a um leque alargado de casos, isso tambm suceder, inevitavelmente, com o princpio do desenvolvimento sustentvel, pelo que um certo nvel de incerteza sobre o seu contedo existir sempre. No entanto, como a par da incerteza e da discordncia sobre o contedo deste princpio, se verifica uma utilizao jurisprudencial muito limitada, prevalece uma certa resistncia sua considerao e aplicao prtica. Segundo Bell e McGillivray, a elaborao do princpio do desenvolvimento sustentvel ainda pouco exacta para ser desenvolvida pelos tribunais,

nomeadamente porque difcil definir quais sero as necessidades das geraes futuras, o que ser justo para as mesmas e qual o consenso de valores necessrio para fundamentar essa proteco (Bell e McGillivray, 2008, pp. 60-63). No entanto, estes autores no entendem que aquelas limitaes

signifiquem que o conceito de desenvolvimento sustentvel no tem um campo operativo prprio, pois ele pode exercer um determinado nvel de influncia na elaborao das polticas e na tomada de decises (Bell e McGillivray, 2008, p. 60). Como notam Magraw e Hawke, a comunidade internacional adoptou o

desenvolvimento sustentvel como paradigma e no como norma legal (Magraw e Hawke, 2008, p. 620). De qualquer modo, parece-nos que a aceitao progressiva que a noo de desenvolvimento sustentvel tem vindo a obter na comunidade internacional, conduzir inevitavelmente sua integrao no Direito. At porque possvel identificar uma linha de orientao e, subsequentemente, as implicaes prticas

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que a sua adopo ter em matria de proteco ambiental. Isso pode ser exemplificado com a Conveno das Naes Unidas sobre Diversidade Biolgica, a qual prev um conjunto de medidas concretas que os Estados devero adoptar para proteger a biodiversidade, tal como os diversos acordos internacionais relativos proteco de espcies ameaadas, como sucede no mbito das pescas, prevem limitaes utilizao dos recursos naturais com o objectivo de proteger a existncia de determinados nveis mnimos de stocks, os quais no servem apenas para garantir a sobrevivncia dessas espcies, mas tambm assegurar a sua disponibilidade no futuro (e a sua subsequente explorao econmica), o que feito necessariamente atravs do estabelecimento de limites ao gozo de direitos pelas geraes presentes.

b) O elemento fundamental do princpio do desenvolvimento sustentvel a ideia de proteco das geraes futuras. Este facto cria algumas dificuldades operativas no campo do Direito. Na realidade, uma vez que as geraes futuras no podem ser titulares de direitos, pois a titularidade de direitos implica, por norma, a capacidade actual ou potencial para os exercer, Dias defende que a solidariedade inter-geracional s se poderia traduzir num dever dos cidados perante os seus contemporneos para assegurar as bases necessrias para as geraes futuras (Dias, 2008, p. 29). Deste modo, a considerao do princpio do desenvolvimento sustentvel traduzir-se-ia na sujeio dos indivduos das geraes presentes a um conjunto de obrigaes e, como tal, a uma limitao da sua capacidade de gozo de direitos, sem que esses constrangimentos na sua esfera individual sejam contrabalanados pela defesa dos interesses e dos direitos de outros sujeitos (pois estes nem sequer existem). Evidentemente, que a anlise desta questo influenciada, em larga medida, pelo modo como concebemos a Justia, a Comunidade e o Indivduo. Se entendermos que o indivduo goza de uma ampla liberdade e que as limitaes sua esfera privada s sero justificveis se forem necessrias para garantir um mesmo nvel de liberdade para os outros, dficil conceber que essa liberdade seja limitada por algo que no se sabe se ser necessrio ou se se ir verificar. No entanto, o Direito no existe apenas para garantir um espao de liberdade aos indivduos, mas tambm para assegurar a organizao e a sobrevivncia da comunidade poltica, a qual , pelo menos potencialmente, intemporal. Por isso, o destino da comunidade poltica e dos seus descendentes no pode ser indiferente s geraes presentes, mesmo que isso implique sacrifcios ou limites sua liberdade. Veja-se, por exemplo, a situao-limite da guerra em que

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os indivduos dispem do seu bem mais precioso, a vida, para defesa da comunidade e da sua independncia, mesmo ignorando qual ser o destino da comunidade e a posio das geraes futuras sobre isso. O dever de proteco do ambiente a todos imposto pela Constituio, o que significa que os indivduos se devero abster de determinadas prticas que o possam colocar em causa. No parece existir nenhuma razo em especial para que este dever seja entendido numa perspectiva esttica, como aplicando-se apenas ao momento presente, nem ao futuro imediato da gerao presente, pois a existncia de condies mnimas de qualidade de vida poder ser essencial para garantir que a comunidade, na qual se est integrado, possa existir e subsistir no futuro. E esta preocupao com o futuro da comunidade no pode estar ausente do Direito, nem da Justia, nem poder ser indiferente aos membros da comunidade poltica. Claro que isto coloca um outro problema: como possvel responsabilizar aqueles que adoptam uma determinada conduta que prejudica as geraes futuras, quando a efectiva ocorrncia do dano e o seu impacto s se podero apurar no futuro (e o prprio agente poder j no ser vivo)? Como nota Dias, a proteco jurdica das geraes futuras obrigaria a uma substituio do actual paradigma do Direito, cujo modelo de responsabilidade aparece fundado na norma e na aco individual, para um outro tipo de responsabilidade que esteja mais orientado para as consequncias e inclua formas de responsabilidade colectiva (Dias, 2008, pp. 30-31).

O primeiro princpio especfico enunciado pelo artigo 3. da LBA o princpio da preveno (alnea a). O seu contedo traduz a ideia de que se deve evitar a produo de um determinado dano, actuando-se antecipadamente. Essa actuao implica que se considere que uma certa aco ou omisso apta a produzir ou a manter a produo de um determinado dano ambiental e, em consequncia, obriga o agente a eliminar ou a atenuar as causas que esto na sua origem, no lhe sendo permitida a continuao da aco poluente. O artigo 3., al. a) estabelece ainda que o poluidor obrigado a corrigir ou recuperar o ambiente, pelo que no basta a cessao da actividade poluente, recaindo ainda sobre o agente o dever de repr a situao anterior produo do dano ambiental. Esta previso gera uma certa perturbao no modo de delimitao do campo operativo do princpio enunciado, no contribuindo para a sua clarificao. Efectivamente, embora tenha a utilidade de esclarecer que o agente poluidor, apesar das medidas preventivas adoptadas, no fica dispensado da assumpo de responsabilidades pela prtica poluidora anterior, a verdade que

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isso tambm resultaria de dois outros princpios que so enunciados posteriormente nas alneas g) e h) - a recuperao e a responsabilizao (embora estes tenham um mbito de aplicao mais alargado). O princpio da recuperao (artigo 3., al. g)) supe que sejam

desenvolvidas as aces necessrias para repr o equilbrio ecolgico de uma rea afectada por uma determinada aco poluente, isolada ou cumulativa. A redaco desta norma parece-nos, no entanto, pouco adequada, pois determina que devero ser tomadas medidas urgentes, o que no s parece ser pouco relevante para a ilustrao do contedo deste princpio, como poder gerar equvocos na sua interpretao, nomeadamente, por poder sugerir que apenas as situaes graves de degradao ambiental estariam includas na sua previso (afastando as situaes no graves), uma vez que s elas pareceriam justificar essa urgncia, ou ento que todas as situaes de degradao ambiental,

independentemente da sua importncia, deveriam merecer intervenes urgentes (o que em si mesmo tornaria desnecessria a qualificao de urgncia). No fundo, a adopo de medidas urgentes uma deciso tcnica ou poltica da administrao, a qual tomada em face da verificao das situaes concretas que lhe so colocadas, pelo que, no s no se v qualquer utilidade nesta indicao, como a mesma parece ser tecnicamente incorrecta para a

operacionalizao do princpio da recuperao. O princpio da responsabilizao, constante da alnea h) do artigo 3., determina que os agentes cujas aces sobre os recursos naturais tenham consequncias para terceiros devero assumi-las. A redaco desta norma pouco clara: esto includas na sua previso apenas as aces negativas ou tambm as positivas sobre o ambiente? qual a relevncia de ser includa na Lei de Bases do Ambiente a proteco da esfera de terceiros por aces indirectas sobre o ambiente? Efectivamente, a redaco desta norma em lugar de facilitar a percepo do princpio enunciado obriga a uma interpretao cuidada que procure delimitar o seu contedo. Na realidade, a melhor interpretao deste princpio preconiza que as aces que os indivduos tenham sobre o ambiente e que afectem a esfera patrimonial de um terceiro daro lugar responsabilidade civil do agente, ficando este obrigado a indemnizar o lesado pelos danos produzidos (cfr. artigo 483., n. 1 do Cdigo Civil). O princpio da participao enunciado pelo artigo 3., al. c). Embora apenas mencione os grupos sociais, este princpio nuclear para o envolvimento de todos os cidados na definio e execuo da poltica de proteco do ambiente. E no

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deve ser entendido numa perspectiva estrita, de mero assento em rgos consultivos, implicando necessariamente o acesso informao e o acesso justia. A alnea d) do artigo 3. enuncia o princpio da unidade de gesto e aco, o qual , frequentemente, referido como o princpio da integrao, e implica a centralizao da coordenao da poltica ambiental num rgo nacional (no caso o ministrio governamental que elabora a poltica de ambiente), o qual, tendo em conta a transversalidade da temtica, dever procurar garantir que as diferentes polticas sectoriais tenham em considerao a proteco do ambiente. Apesar da centralizao da definio da poltica ambiental, a sua execuo dever ser prosseguida a um nvel que assegure a maior eficcia possvel das medidas adoptadas (artigo 3., al. f)). Tambm, por isso, o princpio da cooperao internacional (artigo 3., al. e)) preconiza o desenvolvimento de iniciativas a nvel internacional que permitam a adopo de medidas para enfrentar os problemas ambientais que no tm uma dimenso exclusivamente local ou nacional. Para terminar, e da considerao dos princpios enunciados pela Lei de Bases do Ambiente, resulta imediatamente evidente a ausncia de alguns dos princpios fundamentais do Direito de Ambiente, como o princpio do poluidorpagador ou o princpio da precauo, o que no significa que eles no sejam reconhecidos e aplicados pela ordem jurdica portuguesa, pois resultam de vrios instrumentos jurdicos nacionais e internacionais e so aplicados pelos tribunais.

Bibliografia Bell, Stuart e McGillivray, Donald (2008), Environmental Law, seventh edition, Oxford: Oxford University Press. Dias, Augusto Silva (2008), Ramos emergentes do Direito Penal relacionados com a proteco do futuro (ambiente, consumo e gentica humana), Coimbra: Coimbra Editora. Gomes, Carla Amado (2008), Textos Dispersos de Direito do Ambiente (e matrias relacionadas) II Vol., Lisboa: AAFDL. Magraw, Daniel Barstow e Hawke, Lisa D. (2008), Sustainable Development, in Daniel Bodansky, Jutta Brunne e Ellen Hey (eds.), The Oxford Handbook of International Environmental Law, Oxford: Oxford University Press, pp. 613638. Paradell-Trius, Llus (2000), Principles of International Environmental Law: an Overview, Review of European Community and International Environmental Law, pp. 93-99.

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