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 2012 Biblioteca Bsica de Documentacin - www.documentalistas.org Fundacin Ciencias de la Documentacin Apartado 545 - 10600 Plasencia. Cceres (Espaa) ISBN: 978-84-938738-6-8 Autora visual (diseo) de la cartula de portada: Sandra Cardona Carvajal Todos los derechos reservados. Este libro no podr ser reproducido por ningn medio, ni total ni parcialmente, as como distribuido mediante alquiler o prstamos pblicos, sin el previo permiso escrito del editor, bajo las sanciones establecidas por las leyes. Los contenidos del libro expresan exclusivamente el punto de vista y las opiniones personales de su autora, y en ningn modo pueden considerarse representativos de los posicionamientos del staff de la Fundacin Ciencias de la Documentacin, o sus patronos. Asimismo, la autora es la nica responsable ante terceros de la autora de sus escritos o de aquellos otros elementos suministrados por ella (fotos, ilustraciones, dibujos, etc.).

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PROTECCIN DE DATOS PERSONALES Y ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA

DERECHOS FUNDAMENTALES EN CONFLICTO?

Dra. Laura Nahabetin Brunet

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DRA. LAURA NAHABETIN BRUNET Es Doctora en Derecho y Ciencias Sociales egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de la Repblica Oriental del Uruguay. Magster en Ciencias de la Legislacin y Governance Poltica, por la Universidad de Pisa, Repblica Italiana. Magister en Derecho con nfasis en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Catlica del Uruguay. Diplomada en la Repblica de Chile en Teora Poltica y Gestin Pblica, Relaciones Internacionales y Desarrollo Poltico Latinoamericano y en Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Diplomada en Derechos Humanos con especializacin en participacin, por la Asociacin de Universidades Jesuitas de Amrica Latina. Especializada en Derecho Constitucional y Derechos Humanos por la Universidad Catlica del Uruguay. Especializada en Gobierno y Administracin Digital por el Universitario Autnomo del Sur. Integra el Instituto de Derecho Informtico de la Universidad Mayor de la Repblica Oriental del Uruguay y es docente en la Ctedra de Informtica Jurdica de la misma Universidad. Tutora responsable de los cursos Proteccin de datos personales: un desafo de nuestro tiempo, Unidades de Informacin en el contexto de la transparencia y Privacidad y acceso: derechos fundamentales en conflicto? para la Fundacin Ciencias de la Documentacin del Reino de Espaa. Investigadora visitante en la Repblica de Chile en el marco del Observatorio de Gobierno Electrnico de la Red ALFA, bajo la Direccin de la Universidad de Zaragoza, para la Unin Europea.

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Integra el rea de Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Catlica del Uruguay y es docente en la Ctedra de Derecho Constitucional de la misma Universidad. Consultora para el Programa Gobernabilidad, Transparencia e Integridad en Uruguay de la Organizacin de Estados Americanos, coordinado por la Red Universitaria Interamericana. Desde febrero del ao 2005 se desempea como asesora del Ing. Ruperto Long, Senador de la Repblica en el perodo 2005 2010 y actual Ministro del Tribunal de Cuentas de la Repblica. En el Parlamento Nacional de la Repblica, se desempea como asesora del Representante Nacional, Dr. Mario Silvera Arajo. Consultora del Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) en el marco del Programa Desarrollo de la Sociedad de la Informacin y el Conocimiento. Adems de sus libros Gobierno Electrnico y Gobernanza Electrnica (2009) y Acceso a la Informacin Pblica: pilar fundamental del buen gobierno (2010), ha dictado numerosas conferencias y escrito numerosos artculos sobre temas de su especialidad tanto en Uruguay como en la Repblica Argentina, la Repblica Federativa del Brasil, la Repblica de Chile, la Repblica de Cuba, la Repblica de Colombia, los Estados Unidos Mexicanos, la Repblica Popular China, entre otros, habiendo a su vez trabajado en proyectos colaborativos conjuntamente con acadmicos e investigadores de universidades de los cinco continentes.

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NDICE CAPTULO I INTRODUCCIN 1. Democracia 2. Gobernabilidad 3. Gobernabilidad democrtica 4. Derechos Humanos 5. Para seguir avanzando CAPTULO II INTIMIDAD, PRIVACIDAD Y PROTECCIN DE DATOS PERSONALES 1. Primeras aproximaciones 2. Qu significa proteccin de datos personales? 3. Clasificacin de los datos 4. Datos especialmente protegidos 5. Datos sensibles 6. Fundamentos 7. Importancia CAPTULO III PRINCIPIOS EN MATERIA DE PROTECCIN DE DATOS PERSONALES 1. Acerca de los principios 2. Principio del consentimiento 3. Principio de finalidad 4. Principio de calidad de los datos 5. Principio de seguridad 6. Principio de confidencialidad CAPTULO IV DERECHOS DE LOS TITULARES DE LOS DATOS 1. Caractersticas fundamentales 1.1 Gratuidad 1.2 Independencia 1.3 Sencillez
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2. Derecho de acceso 3. Derechos de rectificacin y cancelacin 4. Derecho de oposicin 5. Derecho de impugnacin de valoraciones personales CAPTULO V HABEAS DATA: GARANTA JURISDICCIONAL DE DERECHOS FUNDAMENTALES 1. Derechos tutelados por el habeas data propio 1.1 Derecho a la intimidad y proteccin de datos personales 1.2 Derecho a la imagen 2. Del Habeas Corpus al Habeas Data 3. Conceptualizacin y tipologa 3.1 Conceptualizacin 3.2 Tipologa 4. Normativa constitucional en Amrica del Sur 5. Naturaleza 6. Finalidad 7. Legitimacin activa y pasiva CAPTULO VI ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA: MARCO CONCEPTUAL CAPTULO VII PRINCIPIOS EN MATERIA DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA 1. Principio de mxima transparencia 2. Principio de obligacin de publicar 3. Principio de promocin del gobierno abierto 4. Principio de limitacin de excepciones 5. Principio de existencia de procesos de facilitacin del acceso 6. Principio de gratuidad 7. Principio de reuniones abiertas 8. Principio de transparencia precedente 9. Principio de proteccin de denunciantes

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CAPTULO VIII INFORMACIN, INFORMACIN PBLICA Y SUS EXCEPCIONES 1. Informacin 2. Informacin Pblica 3. El principio de publicidad 4. Clasificacin de la informacin 5. Excepciones al principio de publicidad: informacin secreta, reservada y confidencial CAPTULO IX PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVO Y JURISDICCIONAL 1. Principio de procedimientos que garanticen el acceso: acerca de su importancia 2. Caractersticas de los procedimientos 3. Procedimientos administrativos 3.1 Modalidad de la presentacin 3.2 Requisitos de la solicitud 3.3 Entrega de la informacin 3.4 Negativa ficta o silencio positivo 4. rganos de control 4.1 rgano de control no previsto por la legislacin 4.2 rgano de control con competencias especficas 4.3 Autoridad autnoma vs autoridad de doble rol 4.4 Principios a cumplimentar 5. Procedimiento jurisdiccional CAPTULO X PROTECCIN DE DATOS PERSONALES VS ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA DERECHOS FUNDAMENTALES EN CONFLICTO? 1. Interpretacin normativa 1.1 La directriz de preferencia de normas 1.2 La directriz de preferencia 2. Primaca o conflicto de derechos? 3. Una consideracin final

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CAPTULO I - INTRODUCCIN La crisis de la democracia es que no es lo suficientemente democrtica .... - por lo que se necesita - una redefinicin de los derechos y las obligaciones de los individuos.1 Es, asimismo, muy importante tener en cuenta que: la gobernabilidad no depende slo de la calidad o capacidad de los gobiernos y los gobernantes. Al ser una cualidad de la sociedad tambin depende de los valores, actitudes y modelos mentales prevalentes en la sociedad civil.2 La ideologizacin de las diferentes situaciones que se plantean a diario en las sociedades necesita llegar a su fin, y la comunidad pide vigorosamente la adopcin de medidas contundentes que colaboren en la estabilidad de un sistema que ha sido de difcil institucionalizacin y que se encuentra an dando pasos de consolidacin. Ya no se requiere de mayor debate ideolgico para demostrar que la democracia es una condicin necesaria para el desarrollo. Nos referimos a la democracia considerada no slo como el rgimen poltico sino como un sistema de relacin con los ciudadanos que va incluso ms all de lo institucional. 3 La sostenibilidad de la estabilidad poltica vendr de la mano de instituciones democrticas con disposicin a rendir cuentas a sus ciudadanos, de un rol creciente para las organizaciones de la sociedad civil y los medios de comunicacin social, y de una participacin mayor de las minoras, las mujeres, los indgenas y los pobres. La fuerza, eficacia y autonoma de sus instituciones polticas sern determinantes a la hora de examinar las defensas del sistema frente a las recurrentes crisis de gobernabilidad que la golpean.4
1

Giddens, Anthony.- The Third Way. Londres, 1998. Osborne, David y Gaebler, Ted.- La reinvencin del gobierno: la influencia del espritu empresarial en el Carrillo Flrez, Fernando.- El dficit de democratizacin en Amrica Latina, en Democracia en dficit: Lowenthal, Abraham.- Latin America at the Centurys Turn, en Journal of Democracy N 2. Estados Unidos

sector pblico. Barcelona, 1994.

3

Gobernabilidad y Desarrollo en Amrica Latina. BID. Washington, 2001.

4

de Amrica, 2000.
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Hoy da, las sociedades han tomado conciencia que no alcanza con que la democracia garantice la eleccin permanente de autoridades y que la apelacin a una tica que determine un comportamiento adecuado de stas no es suficiente. Los contralores frente a la corrupcin se configuran ms all de los determinantes ticos, a partir de normas y procedimientos que faciliten la disminucin y la pretensin de eliminacin de las actitudes deshonestas. 1. Democracia La democracia debe ser un sistema autosustentable capaz de producir resultados concretos para los ciudadanos. Slo en la medida que su ejercicio contribuya a fortalecer el sistema democrtico, ste ser un crculo virtuoso que pueda producir tanto resultados concretos para las personas como sistemas de gobierno que logren satisfacer los estndares internacionales de democracia. 5 En los ltimos treinta aos se ha desarrollado un interesante proceso vinculado a las democracias ms fuertes del planeta en el sentido de reorientar las acciones gubernamentales a los efectos de dar verdadera satisfaccin a las necesidades de los ciudadanos. En este sentido, se verific una importante operacin de reinvencin del gobierno o de las capacidades de gobernacin lo que gener modificaciones de ndole econmica, social, burocrtica e incluso en las concepciones sobre la interaccin entre los sectores pblico y privado. En definitiva, se ha tratado de redefinir las relaciones de poder en funcin de la constatacin efectiva de las insuficiencias del gobierno. Esto supone como condicin de base la existencia de democracia, sin embargo sta no es suficiente. As, es importante establecer algunos elementos bsicos que hacen a la calificacin de un rgimen como democrtico.

Walker, Ignacio y Navia, Patricio.- Gobernabilidad democrtica en Amrica Latina (instituciones y

liderazgos), en Documentos de CADAL, Ao IV, N 70. 2007. Disponible en: http://www.cadal.org

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determinacin de tal, cesaren, motivo por el cual recobrar su carcter de informacin pblica. 5.3 Informacin confidencial La informacin clasificable como confidencial, dada su naturaleza se trata de informacin que ha sido entregada al Estado por los particulares con ese carcter, protegiendo en forma directa los datos personales y aquella informacin que pudiere causar importantes perjuicios al titular de la misma en caso de conocerse. Por tanto, los titulares de la informacin son los legtimos dueos de la misma por lo que sern quienes determinen cul deber ser su destino y si habilitan o no su difusin pblica, salvo que existan razones de inters general u orden judicial que determine lo contario. La confidencialidad se opone a todas las personas menos a aqulla que en definitiva sea la titular de la informacin. La excepcin no es oponible a terceros cuando medien el consentimiento del titular, razones de inters pblico u orden judicial. sta es determinada sin plazo por lo que se mantendr en forma indefinida desde su determinacin de tal. Es preciso establecer que la excepcin de informacin confidencial por omnicomprensiva es muchas veces por dems amplia, por lo que es de importancia determinar qu debe entenderse por tal. As se establece que ser informacin confidencial no slo aquellos datos personales de los que se requiera previo consentimiento informado, sino tambin aqulla que hubiere sido entregada en carcter de confidencial por los particulares y que se vincule o bien con el patrimonio de stos o con distintos hechos o actos de personas fsicas o jurdicas que pudieren ser tiles para un competidor.

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Por tanto, es pertinente sealar que en general se verifica la indicacin de entregada en tal carcter a los sujetos obligados, lo que de manera alguna es una indicacin menor sino que se convierte en el centro del anlisis de la informacin confidencial. En efecto, la informacin ser considerada confidencial por quienes la entreguen, los que debern efectuar esta determinacin en el momento de su presentacin ante la entidad de que se trate, de manera tal que el sujeto obligado tenga las previsiones del caso en materia de seguridades y resguardos que correspondieren a informacin con estas caractersticas. Para la informacin considerada confidencial, se reconoce que, en ciertos casos, pueden existir razones de inters pblico que justifiquen la divulgacin de informacin confidencial. Para este propsito, el Cdigo de Buenas Prcticas desarrolla lo que se conoce como la Prueba de inters pblico o la Prueba de Balance, es decir un procedimiento mediante el cual el rgano garante, previa garanta de audiencia del tercero interesado, puede determinar la divulgacin de informacin confidencial.172 Tratndose de informacin entregada por particulares, el Cdigo seala que cuando los particulares entreguen a los sujetos obligados informacin confidencial derivada de un trmite o procedimiento del cual puedan obtener un beneficio, debern sealar los documentos o secciones de ellos que contengan tal informacin. En el caso de que exista una solicitud de acceso que incluya informacin confidencial los sujetos obligados podrn comunicarla, siempre y cuando medie el consentimiento expreso del particular titular de dicha informacin confidencial. Los particulares deben indicar la informacin que entienden deber considerarse como confidencial y que si hubiere una solicitud de acceso a esta informacin, el sujeto obligado est habilitado a facilitar el acceso solicitado si existe el consentimiento del titular de la informacin.
172

Idem 167.
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CAPTULO IX PROCEDMIENTOS ADMINISTRATIVO Y JURISDICCIONAL 1. Principio de procedimientos que garanticen el acceso: acerca de su importancia Acceder a la informacin implica la posibilidad de cumplimentar las obligaciones de transparencia activa y aqullas de transparencia pasiva. Estas ltimas refieren precisamente al principio de existencia de procesos que garanticen el acceso a la informacin. En efecto, mediante las obligaciones de transparencia activa, los sujetos obligados deben presentar a la ciudadana una serie de informacin mnima que la ley determina pero que implica que sin que una persona presente una solicitud de acceso, la informacin es publicitada, generalmente mediante su inclusin en el sitio electrnico de la entidad de que se trate. Mediante las obligaciones de transparencia pasiva, lo que se pretende es que la persona tenga garantizados procedimientos que establezcan en forma clara y concreta los diferentes requerimientos a que se debe ajustar una solicitud de estas caractersticas. Este sealamiento es importante tanto desde el punto de vista administrativo cuanto jurisdiccional. El ejercicio del derecho se ver garantizado frente a la existencia de procedimientos especficos en los que se establezca ante quin, de qu forma, cul es el plazo de respuesta con que cuentan las autoridades que deben responder. Asimismo, un procedimiento jurisdiccional que determine a qu deber ajustarse la pretensin, ante qu juez deber presentarse la misma, en qu plazos deber expedirse la autoridad jurisdiccional, otorga garantas en el ejercicio del derecho.

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