CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIONES PINILLA

Bogot, D. C., cinco (5) de agosto de dos mil cinco (2005)

Radicacin nmero: 73001-23-31-000-2004-01987-01(ACU)

Actor: ORLANDO ARCINIEGAS LAGOS

Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE IBAGUE

Procede la Sala a decidir la impugnacin presentada contra la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual declar la improcedencia de la accin de cumplimiento ejercida por el Seor Orlando Arciniegas Lagos.

I. ANTECEDENTES 1. LA SOLICITUD

A. PRETENSIONES

El Seor Orlando Arciniegas Lagos ejerci la accin de cumplimiento contra el Alcalde del Municipio de Ibagu, con el objeto de que se le ordene el cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 6 de la Ley 190 de 1995.

B. HECHOS

Como fundamento de la accin, el demandante expone, en resumen, lo siguiente:

1 El 1 de abril de 2004 el Seor Rubn Daro Rodrguez Gngora tom posesin del cargo de Alcalde del Municipio de Ibagu.

2 Encontrndose en ese cargo, el 21 de julio de 2004 la Seccin Primera del Consejo de Estado decret la prdida de investidura como Diputado, del Seor Rubn Daro Rodrguez Gngora.

3 Esa Corporacin, por sentencia complementaria del 20 de agosto de 2004, se pronunci sobre los efectos de la decisin adoptada.

4 A la fecha de presentacin de la demanda el Seor Rodrguez Gngora ha incumplido el deber contenido en el artculo 6 del artculo 190 de 1995, pues no ha advertido a la autoridad competente la inhabilidad que le sobrevino, por configurarse en su caso la causal prevista en el numeral 1 del artculo 95 de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artculo 37 de la Ley 617 de 2000).

5 Con el nimo de constituir en renuencia al demandado frente al deber sealado, el 31 de agosto de 2004 el demandante le solicit el cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 6 del artculo 190 de 1995. No obstante, la respuesta fue negativa.

Considera el demandante que con ocasin de la decisin adoptada por el Consejo de Estado, el demandado se encuentra impedido para continuar desempendose como Alcalde del Municipio de Ibagu, pues, en su caso, el rgimen de inhabilidades no condicion nicamente el momento de su eleccin, sino todo el periodo para el cual fue elegido.

2. CONTESTACION

El apoderado del Alcalde del Municipio de Ibagu, Seor Rubn Daro Rodrguez Gngora contest la demanda para oponerse a la prosperidad de las pretensiones de la misma. Como razones de su defensa propuso las excepciones que sustent de la manera como se resume a continuacin: 1 Falta de constitucin en renuencia en legal forma. La sentencia de prdida de investidura que el actor cita como fuente de una posible inhabilidad sobreviniente qued en firme el 6 de septiembre de 2004 y fue comunicada al demandado el 21 de ese mismo mes y ao. Por tanto, al momento del oficio de la constitucin en renuencia no exista jurdicamente la condicin originaria de la presunta inhabilidad. De otra parte, la norma invocada prev un trmino de tres meses como plazo para la ejecucin del deber que ella contiene, el cual no ha transcurrido, ni haba empezado a correr cuando el demandante formul el requerimiento de cumplimiento. 2 Falta de causa jurdica. La norma invocada como incumplida fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-038 de 1996, bajo condicin de que "la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no se hayan generado por dolo o culpa imputables al nombrado o al funcionario pblico a los que se refiere dicho precepto". Al respecto, es evidente que el demandante no identific si el Seor Rodrguez Gngora incurri o no en los supuestos de dolo o culpa que posibilitaran la exigibilidad de la norma alegada. Y ocurre que la Procuradura General de la Nacin concluy en su momento que "no reposa en el expediente prueba de la cual se derive conocimiento o dolo de la incursin a la inhabilidad consagrada para los congresistas en la Constitucin de 1991 factor subjetivo del tipo disciplinario a aplicar, artculo 25 de la misma Ley 200 de 1995". En todo caso, para la verificacin de tales supuestos de dolo o culpa el juez de la accin de cumplimiento deber valorar mltiples consideraciones que escapan a su competencia, pero que de analizarse, conduciran a demostrar la inexistencia de dichos supuestos. 3 Ausencia de elementos materiales determinantes de la prosperidad de la accin. Comoquiera que el anlisis sobre el cumplimiento de la norma invocada involucra un juicio de valor sobre la existencia de dolo o culpa por parte del demandado, tal valoracin escapa del alcance de un juicio de ejecucin, como es el que se sigue en el trmite de la accin de cumplimiento.

De otra parte, como reiteradamente lo ha sostenido la jurisprudencia, las inhabilidades se refieren a las condiciones anteriores a la eleccin y no a situaciones posteriores, como la que aqu se ventila. 4 Improcedencia de la accin de cumplimiento respecto de sentencias judiciales y cosa juzgada. Lo que el actor pretende es que se le otorgue determinado alcance a una decisin de carcter judicial que a su juicio tiene diversas implicaciones en la condicin actual del demandado, siendo que las consecuencias de tal decisin corresponde adoptarlas al juez que la profiri. Adems, el Tribunal Administrativo del Tolima resolvi no acceder a las pretensiones de una demanda presentada en ejercicio de la accin de nulidad de carcter electoral, que se apoy en los mismos hechos en que se apoya el demandante en este proceso.

3. LA SENTENCIA IMPUGNADA

El Tribunal Administrativo de Tolima neg la excepcin de falta de constitucin en renuencia en legal forma y declar la improcedencia de la accin de cumplimiento ejercida por el Seor Orlando Arciniegas Lagos. En relacin con el requisito de procedibilidad a que alude el artculo 8, inciso 2, de la Ley 393 de 1997, concluy que el mismo se entiende satisfecho por el demandante, en cuanto es claro que ste solicit del demandado el cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 6 de la Ley 190 de 1995. Respecto del fondo de la controversia, consider que una decisin sobre el particular implicara un anlisis de la inhabilidad sobreviniente que el demandante alega del Seor Rubn Daro Rodrguez Gngora, lo cual es asunto que corresponde examinar a la Procuradura General de la Nacin, por ser asunto de su competencia. 4. LA IMPUGNACION

El demandante impugn la sentencia del Tribunal con apoyo en las razones que se resumen a continuacin:

1 Lo que se ha solicitado es el cumplimiento de una norma que impone un deber y no la aplicacin de una accin de carcter disciplinario, ni el cumplimiento de un fallo. 2 El trmite de la accin de cumplimiento implica una faceta declarativa, que consiste en la determinacin de la obligacin por cuyo incumplimiento se ejerce dicha accin, el sujeto obligado y si efectivamente se produjo el desacato a la norma o acto administrativo. 3 El deber que se reclama en este caso es aquel en virtud del cual todo servidor pblico est en la obligacin de advertir la inhabilidad sobreviniente que sobre l recaiga, inmediatamente sta se produzca.

II. CONSIDERACIONES El artculo 87 de la Constitucin Poltica consagr la accin de cumplimiento como un mecanismo para que toda persona pueda "acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo. En caso de prosperar la accin, la sentencia ordenar a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido". En este mismo sentido, el artculo 1 de la Ley 393 de 1997, seal que "Toda persona podr acudir ante la autoridad judicial definida en esta ley para hacer efectivo el cumplimiento de normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos". En consecuencia, la accin de cumplimiento es un instrumento idneo para exigir a las autoridades pblicas o a los particulares que actan en ejercicio de funciones pblicas que cumplan real y efectivamente las normas con fuerza material de ley y los actos administrativos.

En el caso en estudio, el Seor Orlando Arciniegas Lagos ejerce la accin de cumplimiento con el objeto de que se ordene al Alcalde del Municipio de Ibagu, Seor Rubn Daro Rodrguez Gngora que cumpla lo dispuesto en el artculo 6 de la Ley 190 de 1995. Si bien no hace una peticin en concreto, por la manera como plantea los fundamentos de hecho y de derecho de la accin ejercida, su pretensin se materializa en que se ordene al demandado que advierta a la autoridad competente de la inhabilidad sobreviniente en que, segn plantea la demanda, se encuentra incurso. El Tribunal Administrativo del Tolima declar improcedente la accin de cumplimiento ejercida, luego de considerar que la cuestin debatida escapa al mbito de dicha accin. El demandante impugn la sentencia para insistir en la procedencia de la accin interpuesta para el cumplimiento de lo dispuesto en el artculo 6 de la Ley 190 de 1995. Ahora bien, la norma cuyo cumplimiento se solicita es del siguiente tenor:

"Artculo 6.- En caso de que sobrevenga al acto de nombramiento o posesin alguna inhabilidad o incompatibilidad, el servidor pblico deber advertirlo inmediatamente a la entidad a la cual preste el servicio. Si dentro de los tres (3) meses siguientes el servidor pblico no ha puesto fin a la situacin que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad, proceder su retiro inmediato, sin perjuicio de las sanciones a que por tal hecho haya lugar." Conviene anotar que el segundo inciso de la norma fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-038 de 1996, "nicamente bajo el entendido de que la inhabilidad o incompatibilidad sobrevinientes no se hayan generado por dolo o culpa imputables al nombrado o al funcionario pblico a los que se refiere dicho precepto".

De manera que la simple lectura de la norma invocada permite concluir en la existencia del deber, en cabeza de todo servidor pblico, de informar a la entidad a la cual preste sus servicios sobre la inhabilidad o incompatibilidad que sobrevenga al acto de su nombramiento o posesin, una vez, tal circunstancia tengan ocurrencia. A su turno, el inciso segundo de la norma transcrita, con la exequibilidad condicionada que dispuso la Corte Constitucional, establece dos hiptesis derivadas de la verificacin sobre si la situacin que dio origen a la inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente se gener o no por dolo o culpa imputable al servidor pblico a que se refiere dicho precepto. La primera, en caso negativo, esto es si la situacin no se gener por dolo o culpa, el servidor pblico, dentro de los tres (3) meses siguientes al momento en que sobrevenga la inhabilidad o la incompatibilidad podr ponerle fin a esa situacin; en caso de que no lo haga, proceder su retiro inmediato. La segunda, en caso afirmativo, es decir si la situacin se gener por dolo o culpa imputable al servidor pblico, proceder su retiro inmediato a partir del momento en que sobrevenga la inhabilidad o incompatibilidad, esto es sin esperar a que transcurra el trmino de tres (3) meses sealado por la norma. Por consiguiente, el deber que el inciso primero de la norma establece para el servidor pblico tiene como finalidad el de advertirle a su superior o nominador para que, en caso de ser necesario, adopte las decisiones administrativas que se requieran para efectos del retiro del servicio y de la vacancia que en el respectivo cargo se produzca. Ahora, en el caso de los servidores pblicos elegidos popularmente, se presenta la circunstancia de que no tienen superiores o nominadores. Sin embargo, atendiendo la finalidad de la norma, la mencionada advertencia que corresponde al servidor pblico en quien sobrevenga una causal de inhabilidad o incompatibilidad, se har a los funcionarios que de acuerdo con la Constitucin y la ley deben tomar las determinaciones a efectos de llenar la vacancia del cargo. En ese orden de ideas, tratndose del Alcalde Municipal, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el artculo 314 de la Carta Poltica, con la modificacin que le hizo el artculo 3 del Acto Legislativo nmero 02 de 2002, y en los artculos 106 y 107 de la Ley 136 de 1994, con las modificaciones que respecto de estas normas legales surgen de la reforma constitucional sealada en precedencia. Del artculo 6 de la Ley 190 de 1995 se desprende que si en razn de una inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente un servidor pblico debe retirarse del servicio, l mismo debe proceder de conformidad a facilitar ese retiro. Y si ello no ocurre, la Procuradura General de la Nacin, en ejercicio de sus competencias disciplinarias, puede intervenir en razn a que el servidor pblico incurrira en falta disciplinaria que da lugar a la destitucin, conforme lo establecen los artculos 44, numeral 1, y 48, numeral 17, de la Ley 734 de 2002, Cdigo Disciplinario Unico. Determinada as, en trminos objetivos, la obligacin cuyo cumplimiento se reclama, para la Sala es claro que dicho deber es exigible de todo servidor pblico, inmediatamente ste advierta que se encuentra incurso en una causal de inhabilidad o de incompatibilidad de manera sobreviniente al momento de su nombramiento o posesin. As las cosas, es claro que la obligacin contenida en el inciso primero del artculo 6 de la Ley 190 de 1995 busca que, en aplicacin del principio de moralidad de la funcin administrativa, sea el propio servidor pblico quien est obligado a advertir a las autoridades competentes sobre la imposibilidad de continuar en el servicio oficial. Ello es as, porque el principio de moralidad administrativa exige del servidor pblico un desenvolvimiento dentro de autnticos propsitos de servicio pblico, con toda honestidad y desinters y con absoluto respeto a las normas sobre obligaciones, incompatibilidades y prohibicione, de modo que su conducta se ajuste al conjunto de principios, valores y virtudes fundamentales aceptados por la generalidad de los individuos, que deben informar permanentemente las actuaciones del Estad. Y constituye un verdadero deber en cabeza de todo servidor pblico, pues as lo defini la ley, de manera independiente de las sanciones o dems consecuencias jurdicas que para ste o para

la entidad a la cual preste sus servicios se puedan generar por el hecho de demostrarse por las autoridades competentes la configuracin de una causal de inhabilidad o de incompatibilidad sobreviniente al hecho de su nombramiento o posesin. Precisado lo anterior, corresponde a esta Sala establecer si en este caso, se cumplen las condiciones de exigencia del deber reclamado. En otras palabras, establecer la existencia de una causal de inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente, respecto de la cual el servidor pblico se encuentre incurso.

Ocurre que mediante sentencia del 21 de julio de 2004, la Seccin Primera del Consejo de Estado decret la prdida de investidura como Diputado del Departamento del Tolima al Seor Rubn Daro Rodrguez Gngora (folios 56 a 68). Esa decisin fue adicionada, mediante sentencia complementaria del 20 de agosto siguiente, en el sentido de negar la segunda pretensin de la demanda, que se encamin a "imponerle al demandado la inhabilidad correspondiente para postularse y ser electo en cargos de eleccin popular y oficiar a las autoridades correspondientes para que tomen en cuenta la sentencia", pues, en criterio de la Seccin Primera del Consejo de Estado, la ley no obliga a que la declaratoria de prdida de investidura vaya acompaada del sealamiento de las inhabilidades que puedan sobrevenir con ocasin de dicha declaratoria (folios 69 a 73). Esas providencias quedaron debidamente ejecutoriadas el 6 de septiembre de 2004 (folio 73, anverso). El 31 de agosto de 2004 el demandante en accin de cumplimiento, Seor Orlando Arciniegas Lagos, solicit al Seor Rubn Daro Rodrguez Gngora, en ese momento Alcalde del Municipio de Ibagu, que diera cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 6 de la Ley 190 de 1995, en el sentido de manifestar a las autoridades competentes la inhabilidad sobreviniente en que, segn plantea, se encuentra incurso con ocasin de la decisin adoptada por el Consejo de Estado (folios 2 a 6). En respuesta a lo anterior, mediante oficio del 14 de septiembre siguiente el demandado manifest al peticionario que "lamento no compartir los argumentos expresados en su escrito por no estructurarse los supuestos fcticos ni jurdicos de la situacin por usted esgrimida" (folio 7). Ahora bien, dentro de las inhabilidades para ser Alcalde, se encuentra la prevista en el numeral 1 del artculo 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artculo 37 de la Ley 617 de 2000, segn la cual "No podr ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital: 1. Quien () haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal". Esta norma entr a regir el 10 de octubre de 2000, en consideracin a que la Ley 617 de 2000 entr en vigencia a partir de su publicacin, la que tuvo

lugar el 9 de octubre de ese ao, en el Diario Oficial nmero 44.188 de esa fecha. De manera que, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 617 de 2000, no podr ser inscrito, ni elegido, ni designado Alcalde quien haya perdido la investidura de Diputado, en cualquier poca, pues la norma no hace distincin en ese sentido. Y este impedimento para ser inscrito, elegido o designado, cuando se presenta de manera posterior a la

eleccin, se convierte en una inhabilidad sobreviniente.

En trminos generales, se considera inhabilidad sobreviniente aquella situacin que surge con posterioridad al acto de eleccin o nombramiento que, de haberse presentado antes de la respectiva eleccin o nombramiento, conducira a la nulidad de ese acto, pero que siendo

sobreviniente al mismo, impiden la permanencia del elegido o nombrado en el cargo o empleo.

En este caso, encuentra la Sala que se configura la causal de inhabilidad consagrada en el artculo 95, numeral 1, de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artculo 37 de la Ley 617 de 2000), de manera sobreviniente al acto de eleccin del demandado como Alcalde del Municipio de Ibagu y de su posesin como tal. En efecto, es claro que la prdida de investidura como Diputado del Departamento del Tolima le fue decretada al Seor Rubn Daro Rodrguez Gngora mediante providencia judicial que qued en firme el 6 de septiembre de 2004, esto es, meses despus de su eleccin y posesin como Alcalde del Municipio de Ibagu, pues esta ltima tuvo lugar el 1 de enero de ese ao, segn afirmacin del demandante no controvertida por el demandado. En esta forma, establecido como se encuentra que el Seor Rubn Daro Rodrguez Gngora se halla incurso en la causal de inhabilidad sealada en el artculo 95, numeral 1, de la Ley 136 de 1994 (modificado por el artculo 37 de la Ley 617 de 2000), de manera sobreviniente al acto de su eleccin y posesin como Alcalde del Municipio de Ibagu, le es exigible el deber contenido en el inciso primero del artculo 6 de la Ley 190 de 1995. As las cosas, la Sala revocar la sentencia impugnada para, en su lugar, ordenar al Seor Rubn Daro Rodrguez Gngora que, dentro de los diez (10) das siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, cumpla lo dispuesto en el inciso primero del artculo 6 de la Ley 190 de 1995, en el sentido de manifestar al Gobernador del Departamento del Tolima que se encuentra incurso en causal de inhabilidad sobreviniente para el ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio de Ibagu.

Se entiende que una vez se d cumplimiento a lo ordenado en esta providencia, el demandado y el Gobernador del Departamento del Tolima tomarn las medidas necesarias a efectos de acatar lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 6 de la Ley 190 de 1995 sobre el retiro del servicio por inhabilidad sobreviniente, conforme a lo sealado en esta providencia. La Sala, sin embargo, dispondr que se comunique esta decisin a la Procuradura General de la Nacin para lo de su cargo, en consideracin a que en el expediente obra constancia de que en relacin con el mimo hecho de la inhabilidad sobreviniente del Seor Rubn Daro Rodrguez Gngora cursan en la Procuradura Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa los procesos acumulados nmeros 014-112252/04 y 013107664/04 (folio 109).

III. LA DECISION

Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, administrando justicia en nombre de la Repblica de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

1 Revcase la sentencia dictada el 4 de noviembre de 2004 por el Tribunal Administrativo del Tolima. En su lugar, se ordena al Seor Rubn Daro Rodrguez Gngora que, dentro de los cinco (5) das siguientes a la ejecutoria de esta sentencia, cumpla lo dispuesto en el inciso primero del artculo 6 de la Ley 190 de 1995, en el sentido de manifestar al Gobernador del Departamento del Tolima que se encuentra incurso en inhabilidad para el ejercicio del cargo de Alcalde del Municipio de Ibagu.

2 Una vez se d cumplimiento a lo ordenado en esta providencia, el demandado y el Gobernador del Departamento del Tolima tomarn las medidas necesarias a efectos de acatar lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 6 de la Ley 190 de 1995 sobre el retiro del servicio por inhabilidad sobreviniente, conforme a lo sealado en esta providencia.

3 Comunquese esta providencia a la Procuradura Primera Delegada para la Vigilancia Administrativa, para lo de su cargo.

4 Ejecutoriada esta providencia, devulvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

FILEMON JIMENEZ OCHOA Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

DARIO QUIONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRAN Secretaria General