I As principais escolas do pensamento jurdico

1. Jusnaturalismo a) Direito positivo e Justia: O Jusnaturalismo representa a mais antiga escola do pensamento jurdico, propondo a existncia de outra ordem normativa enquanto fundamento do direito positivo, chamada de direito natural. Tratase de uma esfera composta por regras fundamentais voltadas a proteger a dignidade humana e os valores a ela vinculados (vida, liberdade, integridade fsica e moral etc.). A ideia de direito natural surge da constatao de que o direito positivo nem sempre assegura a justia, muitas vezes violando-a diretamente. Sendo a justia o valor fundamental do direito, tornouse necessrio reconhecer sua existncia num plano perfeito, ideal e abstrato que fosse o fundamento das regras positivas. b) A concepo jusnaturalista: O jusnaturalismo no uma teoria nica sobre o direito natural, mas uma corrente jurdica que rene teses diferenciadas e particulares, as quais tm em comum a afirmao de que existe tal ordem normativa abstrata. Essa ordem superior e anterior ao direito positivo; superior por se impor a ele enquanto seu fundamento; anterior por preceder a prpria vida social, uma vez que prevalece o entendimento de que o direito natural est presente na essncia humana. No passado, desenvolveu-se a tese de que deveria existir uma absoluta correspondncia entre o direito positivo e o natural, de forma que para cada regra elaborada por um sistema legal deveria ser admitida uma norma equivalente na ordem natural. Pela evidente incoerncia e inconsistncia dessa ideia, particularmente e por que as regras positivas se modificam, enquanto as naturais nunca se alteram, passou-se a conceber o direito natural como um conjunto de princpios fundamentais ligados dignidade humana a partir dos quais devem ser produzidas as mais variadas regras positivas. c) Fundamentos do direito natural: So atribudos ao direito natural quatro fundamentos: a ordem csmica, a vontade divina, a razo humana e a pessoa humana. Pelo primeiro, o direito natural simples projeo das leis fsicas que regem o Universo, de modo que, assim como a harmonia no cosmo depende de leis invariveis, tambm a harmonia das relaes humanas depende do cumprimento a um nmero mnimo de regras fundamentais que permitam a vida digna. Pelo segundo, a prpria divindade foi quem comunicou aos homens as regras naturais de convivncia social, por meio de mensageiros e profetas das grandes religies. Pelo terceiro, o prprio ser humano quem define seus direitos fundamentais, de modo que com sua inteligncia identifica certas regras indispensveis preservao de sua dignidade. Pelo quarto fundamento, que predomina na atualidade, o direito natural inerente ao ser humano, pertence sua essncia, ainda que o indivduo no tenha conscincia dele; logo, aqui a razo apenas capaz de revelar ao homem o direito natural que j existe, no de cria-lo, como prope o terceiro fundamento.

d) Caractersticas do direito natural - Universalidade: caracteriza o direito natural como pertencente a todos os povos sem distino. No se leva em conta o grau de evoluo cultural ou tecnolgica da sociedade considerada, tendo em vista que prevalece o entendimento de que o direito natural est no homem e, portanto, independe de cultura. Nesse sentido, as garantias fundamentais so invariveis no espao. - Perpetuidade: qualifica o direito natural como invarivel no tempo, sendo sempre o mesmo em todas as pocas. Nesse sentido, tal caracterstica determina tambm a imutabilidade das garantias humanas fundamentais, aspecto justificado tambm pela essncia humana; a ideia que, como a essncia humana em todos os tempos estabelece as mesmas exigncias ligadas vida, liberdade etc., as regras de proteo a tais garantias tambm no se alteram. Por outro lado, deve-se reconhecer que o contedo atribudo pelo homem a essas garantias varia no tempo, pois as ideias citadas no so as mesmas nas vrias pocas; pode-se ento dizer que o direito natural relativo nesse aspecto, pois sua valorao sofre mudanas. - Indispensabilidade: qualifica o direito natural enquanto irrenuncivel, de modo a no poder ser abandonado pelo seu titular, tendo em vista que tal atitude implicaria a renncia da prpria natureza humana. Tambm se invoca uma razo de ordem social, justificando-se que, se as pessoas de um modo geral pudessem abrir mo de seus direitos fundamentais, a vida coletiva estaria comprometida. Por essa razo, no se isenta de responsabilidade aquele que viola a vida ou a liberdade de algum mediante expressa autorizao deste. Seguindo tal raciocnio, mereceria punio a tentativa de suicdio, mas o Estado se abstm de puni-la por razes humanitrias, manifestando compaixo com aquele que j experimenta grande sofrimento. - Indelebilidade: atribui aos direitos naturais o carter de garantias indelveis, ou seja, imunes a qualquer forma de eliminao, por integrarem a essncia do homem. Se pela indispensabilidade os direitos naturais no podem ser sacrificados pelo prprio titular, pela indelebilidade eles no podem ser eliminados pela ao de terceiros, especialmente pelo poder pblico, uma vez que o direito natural anterior e superior ao Estado. Assim, o direito natural condiciona o positivo, que deve no viol-lo e, principalmente, proteg-lo, no que a Constituio brasileira torna-se modelo ao consagrar uma vasta relao de direitos fundamentais. - Unidade: caracteriza o direito natural como sendo o mesmo para todas as pessoas. Se pela universalidade as garantias fundamentais pertencem a todos os povos, numa perspectiva coletiva, pela unidade elas pertencem a todos os seres humanos, numa ptica particular, individual. Decorre da, duas consequncias fundamentais: todas as pessoas so iguais na sua natureza, ao apresentarem as mesmas exigncias de proteo sua dignidade; em segundo lugar, o direito natural, estando presente no homem, torna-se mais concreto, ao no integrar uma ordem abstrata, ideal e distante. O ganho prtico que o indivduo pode invocar suas garantias naturais contra o Estado que o oprime.

2. Escola da Exegese a) Identificao entre direito e lei A escola da Exegese, tambm chamada de empirismo exegtico, desenvolveu-se na Frana por influncia do Cdigo Civil de Napoleo, editado em 1804. Trata-se da reflexo que institui o chamado pensamento legalista, para o qual o direito a lei e a lei o direito. Nesse sentido, a completa

identificao entre direito e lei exclui da realidade jurdica todos os outros componentes (o fato social, o valor, a histria etc.). Essa reflexo uma clara rejeio ao carter abstrato do jusnaturalismo, ao se propor um elemento concreto (a lei) como o direito verdadeiro. A palavra exegese significa interpretao, indicando que agora conhecer o direito nada mais do que examinar o texto legal. b) Mtodos interpretativos vlidos Tendo em vista que o legalismo valoriza apenas a lei tecnicamente considerada, sua interpretao deve ser desenvolvida em termos puramente formais, aceitando-se como mtodos vlidos somente o gramatical e o sistemtico. Pelo primeiro, analisa-se o texto legal em sua pura literalidade, levandose em conta as regras gramaticais e a estrutura oracional. Pelo mtodo sistemtico, considera-se a lei enquanto parte de um todo, sendo esse todo representado pelo ordenamento jurdico, com o qual a lei deve manter uma relao de harmonia e coerncia. Essa tcnica minimiza o risco de que o juiz aplique uma lei inconstitucional, ao poder compar-la com o restante do sistema. O fundamento terico desses mtodos interpretativos o pensamento de Rousseau, iluminista francs, para quem a lei a expresso da vontade popular. Sendo essa vontade traduzida em lei pelo legtimo representante da sociedade, o legislador, apenas ele tem autoridade para modifica-la. Ao juiz cabe simplesmente aplicar o texto legal, sem alterar a resposta que ele traz, mantendo-se rigorosamente vinculado a esse texto. Qualquer outra interpretao que v alm do texto legal modifica sua resposta e torna o juiz usurpador de um poder que no lhe foi dado. Para isso, o legalismo obriga que o juiz mantenha-se preso interpretao formal do texto legal. c) A neutralidade do juiz O pensamento legalista tambm tem como ponto fundamental a figura do juiz neutro. Trata-se do juiz que desempenha seu papel de mero aplicador da lei, mantendo-se afastado pessoalmente do processo para conduzi-lo de modo puramente tcnico. A neutralidade no se confunde com a imparcialidade do juiz. A primeira um dado negativo e expressa um distanciamento, uma indiferena em relao ao problema humano retratado no processo, no estando o juiz preocupado com uma resposta justa. J a imparcialidade no apenas positiva como se estabelece enquanto princpio fundamental do trabalho do juiz, a partir do qual ele no favorece nenhum dos envolvidos no processo, mantendo-se mesma distncia de cada um para lhes criar iguais condies de fazer valer sua argumentao. Tambm a figura do juiz neutro apresenta um fundamento terico: o pensamento Cartesiano. Segundo ele, o cientista deve se manter pessoalmente distante de sua pesquisa, conduzindo-a de modo estritamente tcnico para que o resultado final seja puramente objetivo e, com isso, absolutamente confivel. Nesse sentido, sua neutralidade afasta o risco de que o subjetivismo contamine o estudo desenvolvido. Da mesma forma, o juiz que se mantm pessoalmente indiferente dimenso humana do processo proporciona uma sentena que reproduz fielmente a vontade popular estampada no texto legal, devendo atuar de modo puramente mecnico e tcnico. d) O enfraquecimento da escola Um dos pilares do pensamento legalista a crena na infalibilidade do sistema legal, pela qual a lei sempre se mostra capaz de resolver os problemas apresentados. Curiosamente, essa ideia se manteve por um bom perodo, por fora especialmente do prprio Cdigo Civil de Napoleo,

extremamente avanado para a sua poca. Porm, com o incremento da sociedade francesa, em virtude principalmente da Revoluo Industrial o ordenamento francs revela suas falhas e, com ele, a escola da exegese comea a perder fora. A partir da, nascem outras propostas tericas, mais voltadas base histrica da realidade jurdica. 3. Crtica de Franois Gny a) A insuficincia do sistema legal: a primeira reao ao legalismo francs ocorre na prpria Frana; trata-se da crtica de Franois Gny, juiz que se depara com a insuficincia do ordenamento estatal para resolver as novas questes que iam surgindo. Ao constatar que nem sempre existe lei para o caso apresentado, Gny prope ferramentas alternativas de julgamento, embora os juzes fossem obrigados a decidir com base apenas na lei. Seu pensamento foi o primeiro a considerar a figura da lacuna e a teorizar sobre ela. b) A livre investigao cientfica: ao propor alternativas de deciso, Gny defende para o juiz a chamada livre investigao cientfica, de natureza sociolgica. Cabe ao juiz que no encontra soluo legal realizar uma pesquisa junto sociedade e descobrir valores, tradies e costumes capazes de encaminhar o julgamento para um desfecho adequado. Nessa poca, os estudos sociolgicos assumem grande importncia enquanto ferramentas auxiliares do trabalho judicial. Tambm nessa reflexo, a figura do costume passa a ser considerada, figura at ento desprezada por influncia do legalismo. c) A lei como referncia fundamental: embora se declare antilegalista, na realidade Franois Gny ainda se revela defensor das bases legalistas. Isso se explica pelo fato de que a investigao cientifica proposta por ele no to livre assim, uma vez que nem todo resultado encontrado na sociedade (por exemplo, um determinado costume) ser vlido, no obstante apenas aquele que no contrariar os princpios e valores do sistema legal. Nesses termos, em sua crtica Gny ainda faz a legalidade prevalecer sobre a realidade. 4. Historicismo jurdico *Pensamento de Savigny Savigny = costume

a) Direito e histria: pode-se dizer que a primeira grande corrente jurdica de fato contrria ao legalismo o historicismo de Savigny. Rejeitando toda forma de direito abstrato e tcnico, esse jurista alemo transporta a essncia do direito para as manifestaes sociais, notadamente para os costumes. O direito agora produto da histria, no de uma ordem abstrata ou do Estado, entendendo-se a histria enquanto conjunto de transformaes culturais experimentadas por um povo. Savigny demonstra que, at em termos cronolgicos, o costume a essncia do direito, por se tratar da primeira forma de organizao jurdica das civilizaes. b) O volksgeist: Savigny elabora uma figura abstrata por ele denominada volksgeist para indicar a origem mais remota da realidade jurdica. Trata-se da conscincia coletiva que os indivduos desenvolvem a respeito dos temas jurdicos, a partir dos valores presentes na sociedade naquele momento. Essa conscincia expressa a postura mental das pessoas perante essas questes, a partir da qual so desenvolvidos os comportamentos sociais. Nesse instante aparece o costume jurdico, que assim materializa a conscincia jurdica coletiva, revelando o direito na sua essncia. c) A supremacia do costume sobre a lei: embora combata o legalismo, Savigny no deixa de atribuir importncia lei estatal. Ocorre que agora a lei tem um papel instrumental, auxiliar, cabendo-lhe

simplesmente descrever os costumes para torna-los mais claros, objetivos e possibilitar o seu amplo conhecimento pela sociedade. Tendo em vista que a lei est a servio do costume, cabe ao Estado manter-se atento para atualizar o sistema legal sempre que os costumes se modificarem, sob pena de se comprometer a evoluo natural do direito. d) Importncia do direito estrangeiro: Savigny tambm reconhece que em todas as sociedades humanas existem figuras jurdicas universais, como a famlia, a propriedade, o contrato e o crime. Tambm se constata que o tratamento de certas questes em alguns sistemas legais para esses temas mais adequado do que em outros. Por essa razo, o jurista alemo prope que o direito nacional se abra influncia do direito estrangeiro, para aproveitar as experincias jurdicas bem sucedidas de outros ordenamentos. Como comprovao histrica dessa convenincia, Savigny aponta o bloco romano-germnico, que rene um grupo de pases ligados a uma mesma tradio jurdica, sendo esse bloco resultado da fuso dos direitos alemo, romano e cannico (elaborado pela Igreja Catlica). e) Rejeio ao direito codificado: o repdio aos dogmas legalistas leva Savigny a rejeitar a codificao do sistema legal, a partir da experincia dos prprios franceses, cujo Cdigo Civil passou a se distanciar cada vez mais da realidade sem sofrer as modificaes necessrias. A codificao atrapalha o acompanhamento pelo direito das necessidades e aspiraes novas, tendo em vista que a substituio de um cdigo por outro um processo demorado e trabalhoso. Isso faz com que naturalmente o direito costumeiro no mais se traduza numa correta legislao, a qual acaba perdendo legitimidade (ou seja, no sendo mais aceita pela sociedade). * Jurisprudncia dos Conceitos, de Puchta. Georg Puchta=Doutrina=Cincia Jurdica

a) Sistema jurdico e enunciados fundamentais: Georg Puchta desenvolve um pensamento que desdobramento das ideias de Savigny, tanto que as duas correntes so consideradas historicistas. Entretanto, Puchta constri uma reflexo sensivelmente diferente do historicismo anterior, aproveitando dele a temtica das figuras jurdicas universais. O novo historicismo elabora os enunciados fundamentais, que nada mais so do que conceitos criados pela doutrina (cincia jurdica) a respeito dessas figuras. Tais conceitos aprofundam teoricamente os assuntos derivados dos costumes e formalizados pela lei. A proposta agora que o sistema jurdico seja composto por esses enunciados, que assim tornam-se superiores s prprias leis enquanto parmetros de deciso. b) O direito vivo como direito natural: o historicismo de Puchta tambm aproveita do historicismo de Savigny a figura do direito vivo identificada por Savigny como o direito verdadeiro materializado nos costumes. Puchta qualifica esse direito vivo como sendo um direito natural, que agora se apresenta radicalmente diferente da ideia clssica jusnaturalista. O direito natural varia no tempo e no espao, manifestando um carter cultural, como o prprio direito positivo. A justificativa que prprio do ser humano a mudana constante, transformando-se continuamente as prprias exigncias fundamentais, tendo em vista que o contedo de valores como vida e liberdade no o mesmo em todo tempo e lugar. c) Elementos de manifestao do direito vivo: a jurisprudncia dos conceitos ensina que o direito verdadeiro se expressa por trs (3) elementos conjugados: o costume, que materializa a conscincia jurdica coletiva enquanto prtica obrigatria; a lei, instrumento pelo qual o Estado formaliza e organiza os costumes; e o enunciado fundamental, conceito elaborado pela doutrina que aperfeioa o direito manifestado no costume e na lei conferindo preciso cientfica esse tratamento.

d) Supremacia da cincia jurdica sobre a lei e o costume: ao estabelecer o enunciado fundamental enquanto ltimo elemento de manifestao do direito vivo, Puchta define a superioridade do trabalho cientfico sobre a atividade legislativa do Estado e sobre as prprias relaes humanas criadoras dos costumes. Tendo em vista que o enunciado fundamental apresenta-se enquanto principal parmetro de deciso judicial, nota-se que o historicismo nascido da crtica ao formalismo legalista instaura um novo formalismo, agora de natureza terica. Isso faz com que mais uma vez a deciso judicial fique vinculada a um dado tcnico, representado pelo conceito, levando o direito a se distanciar de sua base histrica e concreta. 5. Teleologismo jurdico Ihering = fim social da lei.

a) O carter finalstico do direito: Rudolf von Ihering um dos grandes juristas do sculo XIX, propondo uma filosofia jurdica de resgate das bases sociolgicas e histricas da realidade jurdica. Segundo o seu teleologismo, as normas jurdicas buscam a realizao de fins sociais e todas elas reunidas tm por proposito maior promover a paz na coletividade. Essa postura deu origem chamada interpretao teleolgica ou finalstica, expressamente consagrada pelo direito brasileiro no art. 5 da Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro. Segundo esse dispositivo, a finalidade social da lei deve prevalecer caso entre em contradio com o seu texto. b) A norma jurdica e o caso concreto: ao estabelecer a finalidade social enquanto principal referncia para a aplicao da lei, Ihering ensina que a norma jurdica deve ser confrontada com o caso concreto, para que se possa verificar se tal finalidade est sendo atendida. Significa dizer que no cabe simplesmente uma interpretao genrica da lei, impondo-se sua anlise sempre em conformidade com o fato apresentado, pois somente o fato capaz de revelar a resposta mais adequada suas necessidades. Portanto, Ihering defende uma submisso da norma jurdica ao caso concreto, para que se afaste o risco de uma soluo meramente formal. A luta pelo direito Rudolf von Ihering c) O direito como produto de lutas: o teleologismo afirma de modo solene que o direito no pura teoria, mas uma fora viva, frase constante da obra de Ihering intitulada A luta pelo Direito. Nessa afirmao, claramente se critica toda espcie de formalismo jurdico, de modo particular o pensamento de Puchta, que reduz o aspecto fundamental do direito a um conceito (portanto, a uma simples teoria). Em seguida, ao falar em fora viva, Ihering se reporta aos poderes da sociedade como produtores dos direitos necessrios. As garantias que assistem os homens no foram dadas pelo Estado, mas conquistadas por meio de lutas ao longo da histria. Essas lutas no so apenas aquelas armadas ou revolucionrias, como tambm as de natureza ideolgica e argumentativa, verificadas no processo de elaborao de uma nova lei. 6. Jurisprudncia dos interesses Heck = interesse social

a) Combate ao formalismo jurdico: a jurisprudncia dos interesses derivada do teleologismo de Ihering. Philipp Heck, seu principal representante, igualmente se ope ao formalismo jurdico, destacando as bases sociolgicas do direito e propondo uma nova lgica para sua aplicao. Ele parte do silogismo, raciocnio pelo qual se trabalha com duas premissas e uma concluso. A premissa maior a afirmao principal e define a construo do raciocnio; a premissa menor a afirmao secundria vinculada principal; a concluso o resultado dessa associao. No processo judicial, a lgica legalista situa a lei como premissa maior, o caso como premissa menor e a concluso equivale

 sentena. Heck prope que o caso seja a premissa maior, para que ele se imponha ao processo e a lei esteja submetida a ele, de forma que a sentena reflita autenticamente a resposta necessria. b) Os fins da norma como comandos jurdicos: a jurisprudncia dos interesses, nascida do teleologismo, naturalmente valoriza a finalidade social da lei. Philipp Heck, porm, vai alm, qualificando os fins da norma enquanto comandos jurdicos, no sentido de que aplicar esses fins no escolha do juiz, mas sua obrigao. Isso determina o surgimento de duas dimenses da lei: uma externa e outra interna. A dimenso externa representada pelo texto legal, enquanto a interna expressa a sua finalidade social. Quase sempre o texto reflete a finalidade, mas se eventualmente houver oposio entre as dimenses externa e interna, deve prevalecer a interna para que o fim social seja respeitado. c) A funo criadora da jurisprudncia: a jurisprudncia dos interesses valoriza de modo muito particular o trabalho do juiz, atribuindo-lhe uma funo criadora do direito. A jurisprudncia (aqui equivalente prpria atividade judicial) rompe com a figura do juiz neutro, de atuao mecnica, idealizado pela escola da Exegese, para propor um juiz participativo do processo, envolvido diretamente nele. Reconhece-se o juiz como um agente poltico, que tem responsabilidade social por suas decises. A ideia que o direito no se esgota na lei, mantendo seu processo de construo ao longo do trabalho judicial, de modo que o fenmeno jurdico somente consumado na sentena. d) A produo da norma concreta: ao valorizar o trabalho do juiz, Philipp Heck atribui a ele a capacidade de produzir verdadeira norma jurdica, identificada com a sentena. Isso faz com que a sentena se assemelhe a lei, tendo em vista o carter obrigatrio de ambas. Porm, enquanto a lei norma geral e abstrata, alcanando vrias pessoas e fatos, a sentena norma particular e concreta, destinando-se apenas ao autor e ao ru regulando somente o fato apresentado. A produo da sentena conjuga dois tipos de interesses: o interesse social, apresentado pela lei, e o interesse particular, apresentado por autor e ru. O ideal a harmonizao desses dois interesses, mas se isso no for possvel, deve prevalecer o interesse social. e) A postura do juiz diante da lei: Ao estabelecer o caso concreto enquanto premissa maior do raciocnio jurdico, Philipp Heck situa a lei num papel secundrio, instrumental, cabendo-lhe servir de referncia para a melhor soluo do problema. Apesar disso, Heck deixa transparecer que a lei ainda a principal ferramenta de deciso, defendendo que o juiz assuma a seguinte postura: sendo a lei adequada por expressar o interesse social, basta aplica-la, conciliando tal interesse com o interesse particular ou fazendo preponderar o interesse social; verificando que se trata de uma lei socialmente inadequada, o juiz deve despreza-la e julgar o caso por outro parmetro social (por exemplo, um costume). f) A admisso das lacunas (inclusive axiolgicas): a jurisprudncia dos interesses reconhece que o direito caminha mais lentamente em relao sociedade e que, a parir da, a lacuna torna-se um fenmeno inevitvel. Heck admite dois tipos de lacuna: a lacuna normativa, tradicional, em que falta lei para determinado caso; e a lacuna axiolgica, verificada quando uma lei injusta, socialmente inadequada, de forma que o que falta no uma norma, mas o valor fundamental do direito, isto , a justia. 7. Escola do direito livre Escola do direito livre = subjetivismo de julgamento

a) Liberdade total de julgamento: trata-se da proposta terica mais radical j apresentada e, por isso mesmo, muito pouco aplicada na prtica. Herman Kantorowicz seu principal representante

defende a liberdade total de julgamento. Sua ideia que o juiz busque, antes de tudo, a opinio juris (opinio jurdica dominante na sociedade) para canaliz-la ao processo. Se a lei utilizada no caso retratar a opinio juris, dever ser aplicada; do contrrio, o juiz pode desprez-la e resolver o caso por critrios pessoais de justia. b) Reconhecimento estatal do direito livre: cabe ao Estado identificar a opinio jurdica dominante para que o direito livre efetivamente constitua a referncia de deciso para o juiz. Esse reconhecimento estatal ocorre de duas formas: pela lei, quando o legislador expressa o direito livre por meio de uma norma geral e abstrata; e pela sentena, quando o juiz considera que a lei no est em sintonia com a opinio jurdica dominante e decide julgar o caso por aquilo que ele avalia como sendo o direito livre. c) As quatro diretrizes da atividade interpretativa: a escola em anlise apresenta um roteiro de quatro etapas a serem percorridas pelo juiz em sua deciso: se ele entender que a lei apontada para o caso traduz o direito livre, basta aplic-la; se essa lei for inadequada, o juiz imagina qual norma provavelmente seria criada pelo legislador para a questo; no conseguindo essa suposio, o juiz consulta a doutrina para encontrar a a opinio jurdica dominante; discordando desse ensinamento, o juiz decide a questo por critrios pessoais de justia. Observa-se que o subjetivismo permeia todo esse roteiro, nada impedindo que o juiz j utilize a quarta etapa justificando a inadequao das anteriores. d) A importncia da cincia jurdica: a cincia jurdica (doutrina) tem relevncia na Escola do Direito Livre, pois lhe cabe apresentar ao juiz a opinio jurdica dominante. Contudo, seu trabalho apenas auxiliar, referencial, j que o juiz no obrigado a aceit-la. Bem diferente o papel da doutrina na Jurisprudncia dos Conceitos, cujo trabalho, representado pelos enunciados fundamentais, apresenta-se como parmetro obrigatrio de julgamento. 8. Positivismo de Hans Kelsen Hans Kelsen = cincia jurdica autnoma

a) Kelsen e o pensamento jurdico: o pensamento desenvolvido pelo jurista austraco Hans Kelsen considerado um marco na histria da filosofia jurdica. Sua obra clssica, denominada Teoria Pura do Direito, um fator de diviso do pensamento jurdico, tendo em vista que, a partir dela, os juristas praticamente se limitaram a aprofundar ou a criticar as ideias de Kelsen. Esse jurista desenvolveu para o direito positivo um modelo lgico at hoje no superado e certos temas tratados por Kelsen passaram a integrar os sistemas legais universais, como a estrutura hierarquizada do ordenamento jurdico, a vigncia da lei no tempo e no espao e o controle da constitucionalidade das normas jurdicas. b) Formalistas versus no-formalistas: o pensamento de Kelsen deu origem a dois grupos antagnicos integrados por juristas e profissionais do direito: os formalistas e os no-formalistas. Os primeiros so aqueles que valorizam o texto legal, desprezando a importncia dos elementos no-tcnicos associados ao direito, por entenderem que um juiz limitado a aplicar a lei produz resultados previsveis, gerando segurana jurdica no meio social. J os no-formalistas valorizam um julgamento que v alm do texto legal e pondere elementos como o fato social e o valor, capazes de proporcionar uma deciso mais justa, ainda que fragilizando um pouco a segurana jurdica. c) A dignidade cientfica do direito: a grande busca do pensamento positivista estabelecer uma cincia jurdica autnoma, que apresente sua prpria identidade ao tratar de um objeto exclusivo, no compartilhado com outras cincias. Nesse propsito, Kelsen realiza um processo de depurao

(purificao) do objeto cientfico do direito, eliminando dele todo elemento que j tenha a sua prpria cincia. Ele identifica que o fato social pertence sociologia, que o valor estudado pela filosofia, at chegar constatao de que o nico componente exclusivo do jurista a lei estatal tecnicamente considerada. Assim, a teoria do direito torna-se pura ao examinar unicamente a norma posta pelo Estado (de onde provm o termo positivismo). d) Validade, vigncia e eficcia: a lei apresenta trs atributos fundamentais: a validade, a vigncia e a eficcia. A validade um dado puramente formal, indicativo de que a lei foi produzida pelo Estado e inserida no ordenamento, onde mantm a harmonia com as demais normas; a validade tem incio com o ato de promulgao, isto , com a declarao oficial de existncia da lei. A vigncia caracteriza a possibilidade de aplicao da lei, quando ela no apresenta vacatio legis ou esse perodo de suspenso dos efeitos legais j foi cumprido. A eficcia traduz a aplicao concreta da lei, a efetiva produo de seus objetivos, quando ocorre a plena aceitao da lei pela sociedade; quando a lei passa a ser rejeitada por seus destinatrios, ela cai em desuso, transforma-se em letra morta e se torna ineficaz; porm, ela conserva sua validade e vigncia, atributos apenas extintos, como regra, pela revogao. e) O mundo do ser e o mundo do dever-ser: Kelsen identifica duas esferas de leis s quais se sujeita a vida humana. A primeira chamada mundo do ser, em que se encontram as leis naturais, cuja realizao no sofre interferncia da vontade humana; impera nesse mundo a relao de causalidade, pela qual certo antecedente (uma causa) liga-se sempre ao mesmo consequente (um efeito); por exemplo, se a gua for aquecida a certa temperatura, ela evapora. J o mundo do dever ser aquele que rene as leis humanas (morais, religiosas e especialmente jurdicas), no qual a vontade humana interfere de modo determinante. Impera nesse mundo a relao de imputao, pela qual um dado antecedente liga-se ao consequente desejado pelo homem, segundo seus valores e convenincias; ainda possvel que certa causa conduza a dois ou mais efeitos diferentes. Por exemplo, o antecedente matar algum tanto pode levar a condenao do assassino quanto representar a realizao de um trabalho, como ocorre com o carrasco ao executar a pena de morte. f) A ideia de valor para Kelsen: o processo de depurao (purificao) do objeto cientfico do direito leva a Kelsen a eliminar o valor do campo de anlise do jurista. A partir da, a lei considerada avalorativa, no sentido de no estar sujeita a uma avaliao moral ou social, j que cabe ao cientista examin-la apenas tecnicamente. Por outro lado, a lei se estabelece enquanto referncia de valor para o comportamento humano, qualificado como correto ou no conforme respeite ou viole a lei que o regulamenta. g) O papel da cincia jurdica: muito embora o positivismo fortalea a cincia jurdica, buscando imprimir-lhe identidade prpria, nem por isso o trabalho do jurista torna-se obrigatrio (como sustentava, por exemplo, a Jurisprudncia dos Conceitos de Georg Puchta). Kelsen estabelece as diferenas essenciais entre norma jurdica e proposio jurdica. A norma produzida pelo Estado, apresenta carter prescritivo (por ser obrigatria) e se qualifica como vlida ou no conforme seja produzida pela autoridade competente. J a proposio jurdica elaborada pela doutrina, apresentando carter descritivo (explicativo e referencial) e sendo qualificada como verdadeira ou falsa conforme a explicao dada corresponda ou no ao contedo da norma analisada.

h) Interpretao jurdica e sistema escalonado: o positivismo estrutura o ordenamento jurdico enquanto sistema escalonado, isto , hierarquizado, dentro do qual as leis esto dispostas em camadas normativas. Essas, por sua vez, acham-se relacionadas de forma sobreposta, a partir do que a camada inferior se apoia na superior e todas as camadas em conjunto desembocam na Constituio Federal, fundamento mximo do sistema escalonado. A organizao das normas em um sistema triangular ou piramidal no sem razo. Quando se percorre esse sistema em direo ao seu topo, ele vai se afunilando e as regras tornam-se cada vez mais abstratas, porm menos numerosas; quando mais se busca a base da pirmide, o sistema se alarga e as regras se tornam cada vez menos abstratas, porm mais numerosas.

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Diante disso, o positivismo valoriza como tcnica interpretativa essencial interpretao sistemtica, exatamente por que ela leva em conta a harmonia das leis dentro da estrutura hierarquizada. i) A sentena como norma jurdica individual: na base da pirmide de Kelsen encontram-se os contratos e as sentenas. De modo particular, a sentena reconhecida como norma jurdica, o que atribui ao juiz um papel dinmico e construtivo do direito, bem diferente de seu papel na escola da Exegese. Isso determina que a sentena judicial, assim considerada, no permite afirmar que Kelsen desejava um juiz positivista, pois sua preocupao era com um jurista positivista. j) Indeterminao normativa e moldura legal: intende-se por indeterminao normativa a variedade de solues possveis apresentadas por uma nica lei. Tal indeterminao pode ser proposital ou casual. Na primeira, o prprio legislador indica no texto legal as opes de julgamento admitidas. Na segunda, o texto legal contm palavras e expresses ambguas ou obscuras que permitem mais de uma interpretao, embora isso no fosse o propsito do legislador. A multiplicidade das solues possveis, entretanto, esbarra em uma figura simblica desenvolvida por Kelsen e chamada de moldura legal. Trata-se de um espao delimitado das possveis interpretaes legais, as quais somente sero vlidas se respeitarem os limites dessa moldura. Tais limites so representados pelo respeito hierarquia das leis e pela possibilidade de fundamentao tcnica da soluo escolhida. l) O valor trazido para o processo: o positivismo exclui o valor do objeto cientfico do direito, mas reconhece que o valor se torna presente em outros momentos da realidade jurdica. Isso se d de modo particular dentro do processo judicial, a partir da indeterminao normativa j examinada. Diante das mltiplas respostas apresentadas pela lei, o juiz precisa ponderar qual delas se revela a mais adequada e justa; ora, nesse instante ele est valorando as interpretaes realizadas para apontar a melhor. Significa assim que a lei, embora seja avalorativa para o jurista, objeto de valorao para o juiz. m) A norma hipottica fundamental: o positivismo enfatiza a importncia da fundamentao do sistema legal, embasando-o na Constituio Federal. A partir da, Kelsen passa a procurar um fundamento para a prpria constituio e considera que tal fundamento deve estar fora do sistema legal, pois, do contrrio, a constituio no seria seu fundamento mximo. proposta a chamada norma hipottica fundamental, situada acima do sistema normativo num plano puramente lgico. Trata-se de uma norma por ter carter obrigatrio, cujo enunciado todos devem obedecer a

Constituio Federal; hipottica por ser imaginria, pressuposta, admitida de antemo como condio para se validar a Constituio Federal; fundamental por ser o suporte mximo no qual se fundamenta o sistema normativo. n) Principal crtica ao positivismo kelseniano: o movimento antipositivista identifica como defeito maior do pensamento kelseniano exatamente o ponto central dessa teoria: a busca por uma cincia jurdica autnoma e dotada de um objeto exclusivo. Ao estabelecer a lei tecnicamente considerada como nico elemento de anlise do jurista, Kelsen pretendia valorizar o trabalho cientfico; contudo, acabou por empobrec-lo, ao vincular esse trabalho apenas um componente de um fenmeno extremamente complexo e profundo. 9. Culturalismo jurdico a) Crtica ao formalismo kelseniano: o movimento culturalista representa a mais forte reao ao pensamento positivista. Embora reconhea que Kelsen props uma estrutura lgica irreparvel para o sistema legal, o culturalismo o critica duramente por no se propor a responder a questo ligada essncia do direito (at porque o positivismo s se ocupava da cincia jurdica). A partir da, os culturalistas acusam o positivismo de, ao no examinar sua essncia, tornar o direito sem sentido. b) O direito como produto da cultura: - aspectos gerais: a proposta essencial do culturalismo situar o direito na esfera da cultura. Entende-se por cultura tudo aquilo que o ser humano acrescenta natureza, adaptando-a conforme sua necessidade ou convenincia. Fala-se em elemento construdo a partir de um elemento dado, uma vez que, ao fazer cultura, o homem toma uma matria prima bruta e dela obtm um novo elemento. O modo como ser construdo esse novo elemento definido pelo valor almejado pelo homem, que indica a utilidade ou aplicabilidade do novo bem. Por isso se diz que cultura o valor materializado. - objeto cultural: o produto da cultura integra-se de substrato e sentido. O substrato ou suporte a matria prima de que feito o objeto. O sentido ou significado a utilidade ou aplicabilidade do produto cultural. Situando o direito nessa esfera, intende-se que seu sentido permitir a organizao social. Quanto a seu substrato, os autores divergem: para uma corrente jurdica, encabeada por Carlos Cossio, o matria prima do direito a conduta humana, num enfoque subjetivo; para outra, representada por Miguel Reale, tal substrato o fato social, numa perspectiva objetiva. * Teoria egolgica Carlos Cossio = Conduta Humana

a) Cincia jurdica e conduta humana: o pensamento jurdico de Carlos Cossio valoriza o comportamento humano enquanto objeto fundamental da cincia jurdica. Tendo em vista que o sujeito dessa conduta deve ser examinado pelo jurista, a teoria em questo chamada de egolgica ou egologismo (derivado de ego, partcula indicativa de subjetividade). Esse enfoque leva o cientista do direito a uma atuao ainda no tcnica, uma vez que seu trabalho apresenta aspectos sociolgicos, antropolgicos e psicolgicos, que antecedem a anlise da norma jurdica. b) Mtodo de anlise do fenmeno jurdico: o egologismo estabelece o mtodo emprico-dialtico para o adequado exame do fenmeno jurdico. A tcnica emprica se observa num primeiro momento, quando o jurista examina a conduta humana enquanto elemento concreto, cabendo-lhe descrev-la com os valores e o significado atribudos pela sociedade. Em seguida, emprega-se a tcnica dialtica, que leva o jurista a confrontar a conduta examinada com a norma jurdica que a

regulamenta, a fim de verificar se o sentido um dia atribudo pela lei ainda corresponde ao significado que a conduta recebe da sociedade. Se no mais houver essa correspondncia, o jurista deve sugerir a atualizao da lei. c) As trs perspectivas da cincia jurdica: 1. Estimativa jurdica: nessa etapa, o jurista analisa o substrato do fenmeno jurdico, correspondente conduta humana. Seu estudo deve descrever o comportamento tal como ele se apresenta, identificando os valores efetivamente existentes, sem propor para a conduta valores que seriam ideais. 2. Dogmtica jurdica: nessa etapa, examina-se a dimenso formal do fenmeno jurdico, representada pela norma. Embora o termo dogmtica faa referncia a uma ideia ou afirmao incontestvel, o egologismo no considera a lei enquanto portadora de uma verdade absoluta, como defendiam os legalistas; pelo contrrio, em Carlos Cossio a norma se submete a uma constante reavaliao, para se verificar se ela ainda condiz com a valorao dada ao comportamento regulado por ela. 3. Lgica prtica: por fim, prope-se a anlise da norma jurdica inserida no ordenamento normativo, com o qual ela deve apresentar uma relao de harmonia e coerncia. Aplica-se aqui a clssica interpretao sistemtica desenvolvida pela escola da Exegese, importante para se preservar a unidade do sistema legal. d) A norma jurdica no egologismo: ao estabelecer a conduta humana enquanto matria prima do direito, o egologismo atribui norma jurdica papel secundrio e instrumental. Cabe a ela, simplesmente, qualificar no plano jurdico as condutas desenvolvidas no meio social. Em funo de seu carter auxiliar, a norma no pode alterar a valorao social conferida conduta, cabendo-lhe, simplesmente, reproduzi-la tal como ela se apresenta. * Teoria Tridimensional a) Estrutura jurdica tridimensional: Miguel Reale um dos juristas brasileiros de maior influncia na filosofia jurdica universal. Sua teoria tridimensional defende que o fenmeno jurdico formado por trs elementos a serem estudados de modo integrado e simultneo: o fato, o valor e a norma. Para tanto, Reale prope a chamada dinmica da implicao e da polaridade. Pela implicao, o correto conhecimento de um componente depende da compreenso dos outros dois; pela polaridade, fato, valor e norma no estabelecem hierarquia entre si, encontrando-se no mesmo plano de importncia. b) O objeto da cincia do direito: com a teoria tridimensional, o objeto cientfico do direito passa a corresponder ao fato, valor e norma considerados em conjunto e analisados ao mesmo tempo. Com isso, Reale consegue compatibilizar as chamadas correntes reducionistas, que esgotaram o direito um nico aspecto de seu fenmeno (como fez, por exemplo, a escola da Exegese, ao reduzir o direito lei). A teoria tridimensional admite que, de acordo com a formao cientfica do estudioso, natural que ele enfatize o elemento que lhe mais prximo e familiar (por exemplo, o socilogo tende a olhar o direito mais pela questo social), porm o estudo adequado e completo da realidade jurdica precisa ponderar os trs elementos ao mesmo tempo. c) A norma como modelo jurdico: muito embora Miguel Reale situe fato, valor e norma em um mesmo plano, tendo em vista a dinmica da polaridade, a teoria tridimensional acaba posicionando a norma com relativo destaque em face dos outros elementos, ao qualifica-la como modelo jurdico. A

norma modelo ao reproduzir o modo como determinado fato valorado no meio social. Ela se origina de trs esferas possveis: o Estado, quando elabora as leis gerais e abstratas; a sociedade, quando produz os costumes enquanto prticas informais obrigatrias; os particulares, ao estabelecerem contratos entre si, vinculando-se mutuamente. 10. Direito Alternativo a) Conceito: o alternativismo jurdico ao propriamente uma filosofia ou corrente, mas um movimento terico e prtico que identifica o direito enquanto instrumento de poder historicamente empregado pelas classes dominantes. De inspirao claramente marxista, tal movimento prope que o profissional do direito aplique seu saber e seu trabalho em prol da incluso social. A proposta fundamental que seja produzido um direito democrtico, efetivamente igual e vlido para todos. b) Direito alternativo e legalidade: o movimento alternativista injustamente acusado de combater a lei, propondo ao juiz uma autonomia que lhe possibilita decidir at contra uma norma. Entretanto, o movimento critica o legalismo, no a legalidade, j que essa considerada uma conquista importante, tornando o direito mais claro, eficaz e objetivo. Combate-se trs dogmas legalistas essenciais: a absoluta identificao entre direito e lei, a afirmao do Estado enquanto nica fonte produtora do direito e a considerao da lei enquanto portadora de uma verdade inquestionvel.