QUIEN CONTAMINA PAGA EXISTEN DAOS AUTORIZADOS A LA LUZ DE LAS REGLAS DE LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL?

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SUMARIO I. II. III. IV. V. VI. Introduccin. La responsabilidad civil y sus elementos configuratorios. Dao ambiental. El rgimen de responsabilidad ambiental en la Ley General del Ambiente. El ejercicio regular del derecho a contaminar? Conclusiones.

I. INTRODUCCIN. La gran mayora de empresas que opera en nuestro pas vierte sus efluentes domsticos o industriales sobre un cuerpo receptor,

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produce emisiones gaseosas o material particulado a la atmsfera, emite ruidos y vibraciones, o genera residuos slidos. En muchos casos, las empresas realizan dichos vertimientos y emisiones en concordancia con los niveles tolerables de contaminacin, con las disposiciones establecidas en las autorizaciones administrativas respectivas y/o con la certificacin ambiental concedida por la autoridad ambiental competente. Sin embargo, tales vertimientos y emisiones an cuando estn autorizados podran provocar, al menos desde un plano terico, un dao al medio ambiente. En tal supuesto, existe responsabilidad del sujeto que actuando al amparo de una licencia administrativa o en cumplimiento de los niveles tolerables de contaminacin genera un dao al medio ambiente, o ms bien tales daos califican como daos autorizados en nuestro ordenamiento?1 Este artculo pretende esbozar una respuesta a tal cuestin desde las reglas de la responsabilidad civil y ambiental. II. LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y SUS ELEMENTOS CONFIGURATORIOS. El rgimen de responsabilidad civil extracontractual se encuentra regulado en los artculos 1969 y siguientes del Cdigo Civil. El artculo 1969 recoge el sistema de responsabilidad subjetiva, mientras que el artculo 1970 recoge el rgimen de responsabilidad objetiva. Tradicionalmente se ha considerado que para la configuracin de un supuesto de responsabilidad civil debe verificarse la concurrencia de sus cuatro elementos caractersticos, a saber (i) la antijuridicidad; (ii) el factor de atribucin (dolo, culpa, riesgo creado); (iii) el nexo causal, y (iv) el dao, cada uno de los cuales tiene sus elementos particulares. Ahora bien, es preciso indicar que no existe consenso sobre la necesaria concurrencia de todos los elementos antes mencionados, pues, en opinin de ciertos autores, la antijuridicidad

1 Palao Moreno, Guillermo. La responsabilidad civil por daos al medio ambiente. Valencia: Editorial Tirant lo Blanch, 1998. Pginas 133 y 134.

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no es un elemento necesario en la responsabilidad civil objetiva2 (la cual se sustenta, como se explicar en el acpite siguiente, en la teora del riesgo creado). As, por ejemplo, FERRANDO tiene dicho que es irrelevante que el dao irrogado sea lcito () Lo significativo es que cre el riesgo o peligro. Este debera ser el nico factor de conexin para asignarle responsabilidad.3 La misma problemtica es evaluada por TABOADA, quien comenta y analiza la posicin de quienes, por contraste con la regulacin penal, concluyen que la antijuridicidad no es un requisito de la responsabilidad civil (en general).4 Antes de analizar las opiniones vertidas y de evaluar, consecuentemente, si resulta necesario que una conducta sea antijurdica para que pueda dar lugar a responsabilidad objetiva creemos necesario explicar, de forma muy breve, los fundamentos de dicha responsabilidad, es decir, la razn que llev al legislador nacional a introducir el criterio objetivo casi en la misma posicin que el subjetivo en nuestro sistema de responsabilidad civil. Esto permitir que el lector comprenda los argumentos de quienes no consideran a la antijuridicidad como requisito de la responsabilidad objetiva. 2.1 Responsabilidad objetiva El sistema de responsabilidad civil peruano actual, as como los anteriores, tuvo como fuente inmediata al Code Napolen, cuyas caractersticas han sido delineadas por MOSSET ITURRASPE: (i) no hay responsabilidad ni, consiguientemente, deber de reparar, sin un obrar voluntario de la persona humana; (ii) la imputacin exclusiva es la subjetiva con base en la culpabilidad (dolo o culpa), siendo

2 Taboada Crdova, Lizardo. Elementos de la responsabilidad civil. Comentarios a las normas dedicadas por el Cdigo Civil a la responsabilidad civil contractual y extracontractual. Lima: Editorial Grijley, 2da. Edicin. Pginas 47-48. 3 Ferrando, Enrique. Responsabilidad por el dao ambiental en el Per. En: Chirinos, Carlos (Editor). Responsabilidad por el dao ambiental en el Per. Lima: Editorial SPDA, 2000. Pginas 40 a 42. 4 Taboada Crdova, Lizardo. IBDEM.

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rechazada toda posibilidad de responder en base a criterios objetivos; y, (iii) para determinados supuestos la culpa es presumida.5 Las caractersticas descritas en el prrafo anterior demuestran que en el Code Napolen el nico criterio atributivo de responsabilidad fue el subjetivo. La mxima sobre cuya base se parte es que no hay responsabilidad sin culpa. El que el criterio subjetivo fuera nico y exclusivo no represent, en pocas pasadas, un problema. As, como seala FERNNDEZ el criterio jurdico de imputacin por culpa era, ciertamente, el adecuado para regular el problema de la responsabilidad civil de las escasas hiptesis de dao de sociedades no industrializadas ni mecanizadas.6 Ahora bien, como han sealado los hermanos MAZEAUD, el desarrollo de la industrializacin conllev la multiplicacin de las actividades riesgosas y, por ende, la proliferacin de los accidentes, lo cual constat una fuerte realidad: que la vctima de tales accidentes resultaba desamparada en la mayora de los casos, dado que, estando vigente el sistema subjetivo de la responsabilidad civil, la carga de probar la negligencia o imprudencia del causante del dao resultaba casi diablica. Ello desde que quien contaba con la mayor informacin (el denominado cheapest cost avoider) era el causante del dao7. De esta forma, el criterio objetivo de responsabilidad surge como respuesta a una nueva realidad, una realidad donde la utilizacin de ciertos bienes o la realizacin de ciertas actividades generan riesgos y daos cuyo resarcimiento se vera sumamente limitado mediante la aplicacin del criterio subjetivo de responsabilidad. En resumidas

5 Mosset Iturraspe, Jorge. Introduccin a la Responsabilidad Civil. Las tres concepciones. En: Responsabilidad por Daos. Homenaje a Jorge Bustamante Alsina. Buenos Aires: Editorial Abeledo-Perrot. Pginas 42 a 43. 6 Fernndez Cruz, Gastn y Len Hilario, Leysser. EN. AAVV. Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Lima: Editorial Gaceta Jurdica, 1ra. Edicin, Tomo X, 2005. Pgina 2. 7 Mazeaud, Henri, Mazeaud Len y Jean Mazeaud. Lecciones de Derecho Civil. Parte Segunda. Volumen II. Traduccin de Luis Alcal-Zamora y Castillo. Ediciones Jurdicas Europa Amrica. Pgina 17.

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cuentas, el criterio subjetivo resultaba insuficiente para afrontar la realidad surgida luego de la industrializacin. Habida cuenta de la insuficiencia del factor subjetivo se elaboraron diversas teoras que pretendieron justificar, bajo diversos argumentos, que quien mediante un bien riesgoso o peligroso8 o mediante la realizacin de una actividad riesgosa o peligrosa cause un dao a alguien, lo repare. Las principales teoras que surgen son las de riesgo-beneficio y riesgo creado (siendo una derivacin de esta ltima, como ms adelante se explica, la teora del riesgoempresa). Siguiendo a FERNNDEZ de riesgo empieza a hablarse () bajo la idea de que quien obtiene un beneficio debe ser responsable por los daos que genere para los dems con tal aprovechamiento. La teora del riesgo-beneficio, sin embargo, es objeto de diversas crticas. As, por ejemplo, se ha dicho que ella sera de aplicacin a los riesgos normales, ordinarios, mas no a los riesgos imprevisibles o anormales, ya que quien realiza una actividad, por ms que obtenga un beneficio, no est dispuesto a asumir el costo que representen los daos derivados de sucesos anormales. Asimismo, se ha alegado que la responsabilidad objetiva sera aplicable incluso a aquellos casos en que quien realice una actividad o utilice un bien no obtenga ningn provecho; as, el beneficio no resulta relevante para efectos de atribuir responsabilidad a quien cause un dao9. Visto desde la posicin de la vctima, lo ltimo significa que la reparacin de los daos que pudiese sufrir no puede depender, en ningn caso, de que quien llev a cabo la actividad se haya beneficiado con ella. El
8 Este no es el momento ni el lugar para hacer una crtica respecto de la terminologa utilizada por el legislador (bienes riesgosos o peligrosos). No obstante, creemos pertinente sealar que es errado, en primer lugar, porque haber utilizado el trmino bien, en vez de cosa, como se hace acaso en todos los Cdigos civiles forneos, no es correcto desde una perspectiva estricta y necesariamente tcnica (...) Sin perjuicio de cuanto acabamos de sealar, est claro que la crtica no puede tener como nico sustento una observacin terminolgica, por ms pertinente que sta sea, ms an, teniendo en cuenta que en nuestro Cdigo civil hay ocasiones en las cuales se utilizan indistintamente los trminos bien y cosa (...) Por ello hay que refinar la crtica aadiendo , en segundo lugar, que lo dispuesto en el artculo 1970 del Cdigo civil es equvoco porque las cosas no son jams en s mismas riesgosas ni peligrosas. Fernndez Cruz, Gastn y Len Hilario, Leysser. OB CIT. Pginas 94-100. 9 Fernndez Cruz, Gastn y Len Hilario, Leysser. OB CIT. Pgina 22.

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beneficio de quien llev a cabo la actividad y los daos sufridos por la vctima son cuestiones distintas, por lo que la primera no puede ser requisito de la segunda. Los argumentos indicados provocan el surgimiento de la teora del riesgo creado, que deja de lado el argumento meramente econmico (riesgo-beneficio) para atribuir la responsabilidad a alguien por el solo hecho de crear un riesgo. As, la responsabilidad objetiva se asocia ahora con el dato objetivo de la creacin del riesgo. Quien realiza una actividad que genera un riesgo, independientemente de que obtenga o no un provecho, deber responder por todos los daos que con ella se generen, pues si no fuera por ella (quien puso en marcha tal actividad) dichos daos no se hubieran producido. A estas consideraciones se agrega el menor costo que representa, para el que lleva a cabo una actividad, la toma de las precauciones necesarias para que no se produzcan daos. Asimismo, en el mbito empresarial se resaltan los diversos mecanismos con que cuenta un empresario para mitigar los posibles daos que sus actividades puedan generar. Comentando lo ltimo, FERNNDEZ opina que el empresario es visto como aquel que est en condiciones de soportar el riesgo por l creado, asumiendo, eventualmente, un seguro especfico y proveyendo a destinar sumas para el resarcimiento de daos ocasionados por sus actividades, al tiempo que se compensa con un correspondiente aumento del precio de los bienes y servicios que produce () de forma tal que se determine la sola supervivencia de las empresas y de los mtodos de produccin socialmente activos. De este razonamiento es que deriva el concepto de riesgo-empresa. La breve descripcin hecha en este acpite explica la razn de ser del criterio objetivo de responsabilidad (los nuevos riesgos derivados de la industrializacin), permitiendo apreciar que la responsabilidad objetiva vigente en nuestro ordenamiento jurdico se sustenta en la teora del riesgo creado.

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2.2 Antijuridicidad Habiendo explicado los fundamentos de la responsabilidad objetiva, corresponde ahora evaluar uno de sus elementos, a saber, la antijuridicidad. Siguiendo a PARELLADA, la antijuridicidad puede definirse como la contrariedad de la conducta actuada y el ordenamiento jurdico10. TABOADA califica como antijurdico un comportamiento o conducta que no es amparado por el Derecho, por contravenir una norma imperativa, los principios que conforman el orden pblico o las reglas de convivencia social que constituyen las buenas costumbres.11 Comprendido el concepto de antijuridicidad corresponde ahora evaluar si, en el mbito de la responsabilidad objetiva, resulta exigible. En nuestra opinin, no cabe la menor duda de que slo debe haber responsabilidad civil cuando se haya verificado una conducta antijurdica. Ello, en primer lugar, por sentido comn, en tanto no resulta razonable que una persona que acta conforme a los parmetros establecidos por el propio ordenamiento jurdico, es decir, que acta conforme y en estricto respeto de las normas imperativas, el orden pblico y las buenas costumbres, sea compelido a resarcir algn dao. De lo contrario, qu sentido tiene la existencia de un sistema normativo, de directrices a seguir? El
Parellada, Carlos. Los principios de la responsabilidad civil por dao ambiental. En: AAVV. Responsabilidad por daos al medio ambiente. Lima: Editorial Cordillera, Universidad Externado de Colombia, 2005. Pgina 262. 11 Este ltimo autor arriba al concepto de antijuridicidad bajo el postulado de que el acto jurdico es una de las especies de los hechos jurdicos. As, los hechos jurdicos pueden ser voluntarios o involuntarios. A su vez, los hechos jurdicos voluntarios (los nicos relevantes para estos efectos) pueden ser lcitos o ilcitos, siendo los hechos jurdicos voluntarios lcitos los que se conocen como actos jurdicos y los hechos jurdicos voluntarios ilcitos aquellos conocidos como antijurdicos. Asimismo, dicho autor seala que la antijuridicidad puede ser tpica o atpica, siendo el fundamento de la antijuridicidad atpica (o genrica) el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan el orden pblico o las buenas costumbres), norma fundamental que consagrara la nocin de ilicitud o antijuridicidad en el derecho privado. Al respecto, nicamente sealaremos que no compartimos la opinin del citado autor en cuanto al concepto de antijuridicidad atpica o genrica, habida cuenta de que esta ltima, al derivar del artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil (tal como dicho autor seala), se encontrara recogida en una norma legal y, por ende, sera otro supuesto tpico de antijuridicidad. Taboada, Lizardo. OB CIT. Pgina 40.
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ordenamiento jurdico tiene como finalidad establecer ciertos parmetros para garantizar la convivencia pacfica y el respeto de estndares y valores mnimos. Si dichos parmetros se cumplen y, en consecuencia, alguien acta respetando los principios y valores que sustentan el orden jurdico, resultara lgico que sea compelido a resarcir algn dao? Creemos que no. En segundo lugar, la conclusin a la que arribamos en el prrafo anterior ha sido recogida, de manera indirecta, en el rgimen general de responsabilidad civil contenido en el Cdigo Civil. As, el artculo 1971 del Cdigo Civil dispone que no habr responsabilidad: 1. En el ejercicio regular de un derecho. 2. En legtima defensa de la propia persona o de otra o en salvaguarda de un bien propio o ajeno. 3. En la prdida, destruccin o deterioro de un bien por causa de la remocin de un peligro inminente, producidos en estado de necesidad (). El artculo en cuestin recoge tres casos en que no habr responsabilidad civil, uno de los cuales se verifica cuando alguien ejerce de forma regular un derecho. Sin perjuicio de que en el acpite siguiente ahondaremos en el concepto y contenido de dicho supuesto, por ahora baste decir que dicha causal de exoneracin de responsabilidad es la slida base que permite concluir que la antijuridicidad es un elemento fundamental de la responsabilidad civil12. Ntese que el artculo 1971 del Cdigo Civil contiene un enunciado general, el cual permite apreciar que los supuestos all contemplados resultan de aplicacin tanto en el mbito subjetivo como objetivo de la responsabilidad civil. As, tal enunciado comienza con No hay responsabilidad civil en los siguientes casos (). De esta forma, resulta claro que a pesar de que la antijuridicidad no se encuentra recogida expresamente en los artculos 1969 o 1970 del Cdigo Civil (a diferencia de lo que sucede con los dems elementos de la responsabilidad civil), ella resulta un elemento esencial tanto en el rgimen subjetivo como objetivo. De no ser as, no se comprendera cmo uno de los eximentes de responsabilidad es el ejercicio regular de un derecho, esto es, la ejecucin de una actividad o conducta
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Taboada Crdova, Lizardo. OB. Pgina 42.

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conforme a los parmetros y directrices fijados en el ordenamiento jurdico. Vase tambin que se alude al ejercicio regular de un derecho, por lo que cualquier situacin de abuso o ejercicio irregular de un derecho queda fuera de dicho supuesto y, en consecuencia, debe ser calificado de antijurdico y susceptible de generar responsabilidad civil. Adicionalmente, debe quedar claro que el anlisis de si se ha verificado alguno de los supuestos contemplados en el artculo 1971 del Cdigo Civil se efecta al evaluar la antijuridicidad de una conducta o actividad, no despus. Ello puesto que el legislador no ha querido regular supuestos de exoneracin de responsabilidad o exoneracin del deber de indemnizar (casos que suponen la existencia de hechos propiamente ilcitos o antijurdicos), sino supuestos en que no habr responsabilidad por no existir una conducta susceptible de ser catalogada como antijurdica.13 2.3. El ejercicio regular de un derecho La regla general contenida en el Cdigo Civil sobre responsabilidad civil extracontractual es que aquel que causa un dao a otro est obligado a repararlo cuando concurra dolo o culpa (artculo 1969) o cuando el dao derive del uso de bienes o de la realizacin de actividades riesgosas o peligrosos (artculo 1970). Ahora bien, como explicamos en el acpite anterior, para que pueda nacer la obligacin legal de indemnizar en uno u otro caso y as podamos ubicarnos ante un supuesto de responsabilidad civil extracontractual, es necesaria una conducta ilcita o antijurdica, pues el autor del dao no ser responsable si actu dentro de los lmites de lo permitido por el Derecho, esto es, cumpliendo con las normas imperativas, el orden pblico y las buenas costumbres. Precisamente el artculo 1971 del Cdigo Civil recoge aquellos supuestos que, por no ser antijurdicos, no dan lugar a responsabilidad

13 Pazos Hayashida, Javier. Hechos Daosos Justificados EN: AAVV. Cdigo Civil comentado por los 100 mejores especialistas. Lima: Editorial Gaceta Jurdica, 1ra. Edicin, Tomo X, Pgina 138.

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civil; son casos donde el dao est legalmente justificado.14 Por lo tanto, slo una vez que hayamos descartado el hecho de que el causante del dao tena, en trminos de DE TRAZEGNIES, autorizacin para daar, entramos propiamente en el territorio de la responsabilidad civil extracontractual.15 No existe responsabilidad civil en los casos de daos causados en el ejercicio regular de un derecho, por cuanto se trata de daos ocasionados dentro del mbito de lo permitido por el sistema jurdico, es decir, supuestos de daos autorizados o daos justificados.16 Siguiendo a DE TRAZEGNIES, dentro de cada sociedad existen por as decirlo autorizaciones para causar un dao o derechos de daar, ya sea que la norma lo permita expresamente o cuando no se tiene un derecho directamente a daar, pero se tiene un derecho de actuar en un determinado sentido aunque ello cause un dao a otro. Como ejemplo de lo primero, este autor menciona los casos del verdugo que aplica la pena de muerte, del juez que ordena el embargo de un bien o del comerciante que hace todo lo posible para que su competidor quiebre. Ciertamente, en estas situaciones se provoca un dao a una persona o sus bienes pero la actuacin del verdugo, juez o comerciante est amparada por una facultad expresamente conferida por el ordenamiento jurdico.17 As, dada la existencia de un bien jurdico superior, el orden jurdico ha consentido que se genere un dao en la esfera jurdica de un tercero.18 Ahora bien, para que estemos ante un dao autorizado en el ejercicio de un derecho, su ejercicio debe ser regular, es decir, debe ser ejercido dentro de sus propios lmites.19 Por lo tanto, si el derecho es ejercido dentro de las pautas que seala la ley y sin contrariar los fines y lmites sealados en la norma, y a causa de ello

Bustamente Alsina, Jorge. Teora general de la responsabilidad civil. Buenos Aires: Editorial Abelardo-Perrot, 5ta. Edicin. Pgina 136. 15 De Trazegnies, Fernando. La Responsabilidad Extracontractual. Tomo I. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catlica de Per, 1988. Pgina 192. 16 Taboada Crdova, Lizardo. OB CIT. Pgina 43. 17 De Trazegnies, Fernando. OB CIT. Pgina 190. 18 Pazos Hayashida, Javier. OB CIT. Pgina 138. 19 IBID. Pgina 139.
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genera a otro un perjuicio, no existe deber alguno de repararlo: el dao est justificado y no hay responsabilidad para quien lo caus.20 Si, por el contrario, el derecho se ejerce contrariando los fines que justifican su reconocimiento, excediendo los lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres, se comete un acto abusivo y, por ello, el autor debe responder por los daos que se hubiesen producido.21 Retomando los ejemplos propuestos por DE TRAZEGINES, si el verdugo aplica la pena de muerte con crueldad, si el juez ordena el embargo de un bien sin respetar el debido proceso o si el comerciante coloca dinamita en la fbrica de su competidor, estaremos ante el ejercicio irregular de un derecho y, por ende, ante una conducta antijurdica. Y es que ni la extralimitacin ni el abuso del propio derecho son ya derecho.22 En buena cuenta, cuando se acta en el mbito del ejercicio regular de un derecho, a pesar de que se pueda causar dao, este ser resultado de una actividad lcita, ajustada a derecho y, por ende, permitida y plenamente justificada por el ordenamiento, por lo que no podr dar lugar a responsabilidad civil. III. DAO AMBIENTAL. Hablamos de dao ambiental cuando se produce una prdida, disminucin o menoscabo significativo en uno o ms de los componentes del medio ambiente.23 El dao ambiental es colectivo pues el bien afectado, por su naturaleza, pertenece a todo un grupo o colectividad (las aguas, la atmsfera, la flora y fauna, etc.).24

Bustamente Alsina, Jorge. OB CIT. Pgina 179. IBID. 22 De Trazegnies, Fernando. OB CIT. Pgina 192. 23 Ghersi, Carlos Alberto; Lovece, Graciela; y Weingarten, Celia. Daos al ecosistema y al medio ambiente. Buenos Aires: Editorial Astrea, 2004. Pgina 28. 24 Braes, Ral. Manual Ambiental Mexicano. Mxico DF: Editorial Fondo de Cultura Econmica, 2000. Pginas 282 y ss.
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Adems, el dao ambiental se caracteriza por su magnitud y posible internacionalizacin, as como por su lenta exteriorizacin.25 La llamada teora de las externalidades ha demostrado que los agentes econmicos suelen externalizar sus costos ambientales. En otras palabras, sin la regulacin adecuada o los incentivos suficientes, el fabricante no gastar en la eliminacin de los residuos que genera sino que, por el contrario, dispondr de los mismos sin tratamiento previo, ahorrndose as el costo que supone la purificacin y trasladndolo a la comunidad.26 Siguiendo a LANEGRA cuando como consecuencia de la actividad o de la accin de un agente econmico se afecta el medio ambiente o alguno de sus componentes y el responsable no asume los costos de dicha contaminacin, hablamos de externalidades negativas (...). En trminos simples, las externalidades negativas implican que los productores se quedan con los beneficios de la actividad, mientras que ciertos costos (los ambientales) son transferidos a la sociedad en su conjunto, sin que ella se vea beneficiada con alguna contraprestacin.27 En consecuencia, al no incluir en su ecuacin econmica dichos costos, su actividad estar siendo subsidiada por la sociedad en su conjunto.28 Paralelamente a la regulacin de las actividades potencialmente riesgosas a travs de la autorizacin previa o la fiscalizacin administrativa, el ordenamiento jurdico ofrece otros remedios a fin de disuadir las actividades contaminantes y asegurar que las externalidades sean internalizadas.29 Hasta antes de la entrada en vigencia de la Ley General del Ambiente, aprobada mediante Ley No. 28611, que instaur un rgimen especial de responsabilidad
La contaminacin del aire o del agua puede desplegar sus efectos dainos en forma gradual, sin presentar manifestaciones de enfermedad o provocar muertes hasta alcanzar cierto grado. Parellada, Carlos. OB CIT. Pgina 251. 26 IBID. Pginas 244 y 245. 27 Lanegra, Ivn. El (ausente) Estado Ambiental. Lima: Editorial Realidades S.A., 2008. Pginas 31 y 32. 28 Ghersi, Carlos Alberto; Lovece, Graciela; y Weingarten, Celia. OB CIT. Pgina 152. 29 Internalizar las externalidades implica que los agentes privados asuman el costo de evitar el dao ambiental o de repararlo, lo cual puede lograrse mediante la integracin entre empresas (cuando las externalidades se producen entre ellas) o por medio de la intervencin de Estado. Lanegra, Ivn. OB CIT. Pgina 31.
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ambiental (que desarrollaremos en el siguiente apartado), el remedio principal para la compensacin de los daos ambientales era el rgimen de responsabilidad civil extracontractual previsto en el Cdigo Civil. Al respecto, BRAES considera que este rgimen es un instrumento econmico de la poltica ambiental que permite internalizar, ex post, los costos ambientales, aunque tambin es un mtodo disuasivo, y por tanto preventivo, que puede tener alcances generales. Es un mecanismo que induce a los agentes causantes a adoptar medidas eficientes para evitar la contaminacin o el deterioro de los recursos naturales.30 No obstante lo anterior, autores como ALENZA GARCA consideran que, dadas las peculiaridades del dao ambiental, el rgimen de responsabilidad civil extracontractual establecido en el Cdigo Civil no resulta adecuado para tutelar el medio ambiente, lo cual ha motivado la promulgacin de normas especiales de responsabilidad ambiental que modulan algunos de los postulados clsicos y bsicos de la responsabilidad civil extracontractual.31 Ciertamente, el dao ambiental tiene algunas peculiaridades que hacen difcil la tarea de cuantificar y reparar el dao siguiendo los cnones tradicionales del Derecho Civil. Por un lado, la contaminacin suele tener efectos acumulativos y sinrgicos, lo que hace que ella se sume y acumule entre s. Por otro lado, los efectos de los daos se pueden manifestar ms all de la vecindad (efecto downstream o aguas abajo) y, en algunos casos, dichos daos pueden ser irreversibles (tmese como ejemplo la prdida de una especie animal o vegetal) y difusos (si comprenden a un nmero indeterminado de vctimas reales o potenciales). En este orden de ideas, y considerando las caractersticas propias del dao ambiental, se pone de manifiesto que su regulacin no puede hacerse slo desde la ptica del Derecho Civil, como un asunto que concierne a los intereses de los particulares (). Las disposiciones civiles vigentes no son apropiadas para una reparacin adecuada del dao ambiental, cuyas caractersticas ameritan un tratamiento

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Braes, Ral. OB CIT. Alenza Garca, Jos Francisco. Manual de Derecho Ambiental. Navarra: Editorial Universidad Pblica de Navarra, 2001. Pgina 120.

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jurdico tambin especfico.32 En esa misma lnea, RUIZ-RICO sostiene que hablar del instituto de la responsabilidad como cauce para la proteccin del medio ambiente resulta un tanto paradjico. La responsabilidad civil () se encuadra dentro del Derecho privado, esto es, dentro de normas relativas a conflictos entre particulares. Por lo tanto, parece a priori un mecanismo no apto para dar respuesta a problemas de alcance general, afectantes a toda la sociedad en general, o a una parte importante de ella, como sucede con las cuestiones medioambientales.33 Surge entonces la necesidad y justificacin de un rgimen de responsabilidad especial en materia medioambiental, el mismo que la Ley General del Ambiente introduce en nuestro sistema normativo. IV. EL RGIMEN DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL EN LA LEY GENERAL DEL AMBIENTE. De manera general, las reglas de responsabilidad ambiental contempladas en el Ttulo IV de la Ley General del Ambiente obligan al causante del dao al medio ambiente a repararlo. Tal responsabilidad se inspira en el principio llamado contaminadorpagador o quien contamina paga, uno de los principios fundamentales y estructurales del Derecho Internacional del Medio Ambiente.34 El principio contaminador-pagador tiene como finalidad corregir las externalidades del mercado haciendo que quien contamine pague por ello, evitando as que resulte gratuito contaminar, que se trasladen dichos costos a terceros o, visto desde otra perspectiva, que la sociedad subsidie parcialmente las actividades que producen tal contaminacin. La doctrina sostiene que este principio tiene su origen en las recomendaciones establecidas por la Organizacin para la
Braes, Ral. OB CIT. Pginas 284 y 285. Ruiz-Rico, Jos Manuel. Responsabilidad Civil por daos al medio ambiente. EN: Cifuentes, Sal. Proteccin jurdica al ambiente: tpicos del derecho comparado. Mxico: Editorial Porra, 2002. Pginas 129 y 130. 34 Alenza Garca, Jos Francisco. OB CIT. Pgina 116.
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Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OECD por sus siglas en ingls) desde la dcada de los setenta.35 Posteriormente, la Declaracin de Ro sobre el medio ambiente y el desarrollo de 1992 recogi este principio,36 aunque sin verdadera fuerza vinculante. En realidad, recin a partir de algunos tratados posteriores al ao 1992 es que este principio pasa de ser una mera gua a una norma vinculante para los Estados.37 Ahora bien, ha sido claramente al interior de la Unin Europea (en adelante, UE) donde el principio contaminador-pagador ha tenido un mayor desarrollo al considerarse expresamente como un principio rector de la poltica ambiental comunitaria.38 La constante preocupacin de la UE por la regulacin de la responsabilidad ambiental fue canalizada inicialmente a travs del Libro verde de la Comisin de 1993 y el Libro blanco sobre responsabilidad ambiental de 2000, los cuales establecieron las pautas para un rgimen comunitario de responsabilidad ambiental encaminado a la aplicacin del principio contaminador-pagador. Posteriormente, en el ao 2004, el Parlamento Europeo y el Consejo de la UE aprobaron la Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos medioambientales39 con la finalidad de establecer un marco comn para la prevencin y la reparacin de los daos medioambientales, basado en el principio quien contamina paga. El mbito de aplicacin de esta norma comunitaria es, empero,
35 Estas reglas tenan como objetivo que los agentes internalicen los costos de la contaminacin, de remediacin y de proteccin ambiental a fin de evitar que los gobiernos distorsionen el comercio internacional a travs del subsidio de dichos costos ambientales. Birnie, Patricia y Boyle, Alan. International Law and the Environment. Nueva York: Editorial Oxford University Press, 2da. Edicin, 2002. Pgina 92 y ss. 36 Principio 16: Las autoridades nacionales deberan procurar fomentar la internalizacin de los costos ambientales y el uso de instrumentos econmicos, teniendo en cuenta el criterio de que el que contamina debe, en principio, cargar con los costos de la contaminacin, teniendo debidamente en cuenta el inters pblico y sin distorsionar el comercio ni las inversiones internacionales. 37 Birnie, Patricia y Boyle, Alan. OB CIT. Pgina 95. 38 La poltica de la Comunidad en el mbito del medio ambiente () se basar en los principios de cautela y de accin preventiva, en el principio de correccin de los atentados al medio ambiente, preferentemente en la fuente misma, y en el principio de quien contamina paga. Artculo 174 inciso 2 del Tratado de la Comunidad Europea. 39 Diario Oficial N L 143 de 30/04/2004 Pginas 0056 0075.

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restringido: comprende los daos que produzcan efectos adversos en las especies y hbitats naturales protegidos, en las aguas y/o en el suelo, excluyndose expresamente los daos a las personas y su propiedad. El rgimen de responsabilidad ambiental instaurado por la citada Directiva de gran relevancia para el objetivo de este trabajo se caracteriza por los siguientes elementos: establece una lista de actividades profesionales para las cuales ser aplicable el sistema de responsabilidad objetiva; exige a los operadores econmicos la suscripcin de garantas financieras para hacer frente a su (eventual) responsabilidad ambiental; fija la posibilidad de que las autoridades nacionales exijan la restitucin de los costes de las medidas preventivas o reparadoras imputadas a un operador; reconoce el derecho de toda persona que se vea o pueda verse afectada por un dao ambiental -o que cuente con inters suficiente- a solicitar a las autoridades nacionales una accin preventiva o reparadora; establece un umbral de gravedad del dao, pues slo estn comprendidos en este rgimen los daos ambientales significativos, concretos y cuantificables, excluyndose los casos de contaminacin extendida o difusa (en la medida en que resulta imposible asociar los efectos negativos con actos u omisiones de agentes individuales); y se trata de un sistema de responsabilidad que opera de manera expeditiva y al margen de la va judicial.40 En lo que respecta al Per, el principio contaminador-pagador fue recogido por primera vez en el artculo 1 inciso 6 del Decreto Legislativo No. 613, Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, actualmente derogado.41 Hoy en da este principio se halla recogido en el artculo IX de la Ley General del Ambiente, segn el
Para un resumen ms profundo de la Directiva, referirse a Pirotte, Charles. A Brief Overview of Directive 2004/35/CE on Environmental Liability. http://www.eaglelaw.com/papers/brussels2004_en-06.pdf (Consulta: febrero 2008). 41 La poltica ambiental tiene como objetivo la proteccin y conservacin del medio ambiente y de los recursos naturales a fin de hacer posible el desarrollo integral de la persona humana a base de garantizar una adecuada calidad de vida. Su diseo, formulacin y aplicacin estn sujetos a los siguientes lineamientos: () Los costos de la prevencin, vigilancia, recuperacin y compensacin del deterioro ambiental corren a cargo del causante del perjuicio.
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cual el causante de la degradacin del ambiente y de sus componentes, sea una persona natural o jurdica, pblica o privada, est obligado a adoptar inexcusablemente las medidas para su restauracin, rehabilitacin o reparacin segn corresponda o, cuando lo anterior no fuera posible, a compensar en trminos ambientales los daos generados, sin perjuicio de otras responsabilidades administrativas, civiles o penales a que hubiera lugar. De esta manera, sobre la base de este principio, la Ley General del Ambiente instaur un rgimen especial de responsabilidad ambiental que funciona, en principio, sin excluir al rgimen general de responsabilidad civil regulado en el Cdigo Civil. Este sistema tiene las siguientes peculiaridades: (i) Se define al dao ambiental como todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposicin jurdica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales. Cualquier persona, natural o jurdica, est legitimada para ejercer la accin contra quienes ocasionen o contribuyen a ocasionar un dao ambiental. La responsabilidad derivada del uso o aprovechamiento de un bien ambientalmente riesgoso o peligroso, o del ejercicio de una actividad ambientalmente riesgosa o peligrosa, es objetiva. La reparacin del dao ambiental consiste en el restablecimiento de la situacin anterior al hecho lesivo al ambiente o sus componentes, y de la indemnizacin econmica del mismo. De no ser tcnica ni materialmente posible el restablecimiento, el juez deber prever la realizacin de otras tareas de recomposicin o mejoramiento del ambiente o de los elementos afectados. La indemnizacin tendr por destino la realizacin de acciones que compensen los intereses afectados o que contribuyan a cumplir los objetivos constitucionales respecto del ambiente y los recursos naturales. No existe responsabilidad en los siguientes supuestos: cuando concurran una accin u omisin dolosa de la persona que

(ii) (iii)

(iv)

(v)

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hubiera sufrido un dao resarcible de acuerdo con la Ley General del Ambiente; cuando el dao o el deterioro del medio ambiente tenga su causa exclusiva en un suceso inevitable o irresistible; y cuando el dao o el deterioro del medio ambiente haya sido causado por una accin y omisin no contraria a la normativa aplicable, que haya tenido lugar con el previo consentimiento del perjudicado y con conocimiento por su parte del riesgo que corra de sufrir alguna consecuencia daosa derivada de tal o cual accin u omisin. Son varias las dudas y dificultades que encontramos en estas reglas, pero por razones de espacio nos vemos obligados slo a enumerar las principales. En primer lugar, de acuerdo con la definicin de dao ambiental, se puede producir un dao contraviniendo o no una disposicin jurdica. Dicho en otras palabras, el ejercicio regular de un derecho no exonera de responsabilidad ambiental a su autor (a diferencia del rgimen general de responsabilidad civil). En segundo lugar, la definicin de dao ambiental incluye al dao potencial. Nos preguntamos cmo puede repararse un dao potencial al medio ambiente. En todo caso, frente a supuestos de amenaza cierta e inminente del derecho constitucional a un medio ambiente sano y equilibrado, existen otros remedios legales como los procesos constitucionales. Tercero, no se regula adecuadamente la relacin (subsidiaria? complementaria? excluyente?) del rgimen de responsabilidad ambiental vis--vis los otros regmenes de responsabilidad vigentes en nuestro ordenamiento jurdico (civil, penal y administrativo). Cuarto, el sistema creado exige que se acuda a un proceso judicial para lograr el resarcimiento de los daos ambientales que pudieran haberse producido, con todos los inconvenientes que ello supone. En quinto lugar, no se fija un umbral de gravedad del dao ambiental, por lo cual cualquier menoscabo en el medio ambiente, significativo o no, genera la obligacin de reparar. As, el legislador ha buscado crear un sistema de riesgo cero que raras veces puede alcanzarse.

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V. EL EJERCICIO REGULAR DEL DERECHO A CONTAMINAR?. 5.1. Derecho Comparado La cuestin materia del presente trabajo, a saber, si en el mbito de la responsabilidad ambiental los actos ajustados a la legalidad, vale decir, que cumplen los niveles mximos de contaminacin o estn autorizados por la autoridad administrativa competente exoneran de responsabilidad ambiental a su autor, ha sido abordada en otras latitudes. Aqu nos limitaremos a realizar algunos apuntes desde el Derecho Comparado. El Tribunal Supremo espaol ha establecido en reiterada jurisprudencia que en materia ambiental no es suficiente el cumplimiento de las normas jurdicas para exonerar de responsabilidad a los autores de dao ambiental. Aunque cuantitativamente los humos y gases expelidos por la fbrica de la entidad recurrente hayan podido respetar () los niveles de contaminacin reglamentariamente establecidos, lo cierto es que cualitativamente fueron nocivos y causaron daos a terceras personas totalmente ajenas a la referida explotacin industrial, lo que evidencia que tales medidas fueron insuficientes para evitar los daos a terceros.42 En esa misma lnea, la Corte Suprema de Justicia argentina ha sostenido que ninguno puede tener un derecho adquirido a comprometer la salud pblica con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesin o de una industria () la autorizacin de un establecimiento industrial est siempre fundada en una presuncin de inocuidad.43 Ms recientemente, este mismo tribunal ha enfatizado que la eventual autorizacin administrativa que pudiere haber obtenido el establecimiento industrial respecto del cual se demuestra la actividad contaminante no obsta para que se disponga la cesacin de molestias o daos.44

Tribunal Supremo espaol, Sala Civil de Madrid, Resolucin 281/1997 del 7 de abril de 1997. Fundamento de Derecho No. 5. 43 Citado por Parellada, Carlos. OB CIT. Pgina 263. 44 IBID. Pgina. 272.
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En ese mismo orden de ideas, algunos autores como ALENZA GARCA afirman que la responsabilidad ambiental no queda eximida por actos ajustados a la legalidad. Por ello, no basta para eliminar la ilicitud o la antijuridicidad el cumplimiento de los requisitos legales o reglamentarios o la existencia de una autorizacin administrativa.45 Aqu, es interesante mencionar nuevamente la Directiva 2004/35/CE sobre responsabilidad medioambiental en relacin con la prevencin y reparacin de daos medioambientales, citada lneas arriba. Contrariamente a lo que podra pensarse dentro del marco de la UE, caracterizado por brindar una proteccin elevada del medio ambiente, esta norma comunitaria permite a los Estados Miembros de la UE legislar en materia de responsabilidad medioambiental de tal manera que los operadores que no hayan incurrido en culpa o negligencia no sufraguen el coste de las medidas reparadoras en aquellas situaciones en las que el dao de que se trate sea el resultado de emisiones o actos explcitamente autorizados, o en que no pueda haberse conocido el dao potencial de dichas emisiones (artculo 8). Esta Directiva fue incorporada en el derecho interno espaol mediante la Ley No. 26/2007, Ley de Responsabilidad Medioambiental.46 El artculo 14 inciso 2 de esta Ley regula de la siguiente manera la exoneracin mencionada: El operador no estar obligado a sufragar el coste imputable a las medidas reparadoras cuando demuestre que no ha incurrido en culpa, dolo o negligencia y que concurre alguna de las siguientes circunstancias: a) Que la emisin o el hecho que sea causa directa del dao medioambiental constituya el objeto expreso y especfico de una autorizacin administrativa otorgada de conformidad con la
Alenza Garca, Jos Francisco. OB CIT. Pgina 121, citando a De Miguel Morales. Ahora bien, no coincidimos con este autor porque pierde de lado que, en el rgimen especial de responsabilidad ambiental, el legislador ha dejado de lado completamente a la antijuridicidad. El hecho de que los daos causados -con o sin contravencin del ordenamiento jurdico- den lugar a responsabilidad ambiental no supone que las actividades que ocasionan tales daos sean antijurdicas; por el contrario, son conductas plenamente lcitas, pero ello no es suficiente para liberar a su autor de responsabilidad. 46 BOE No. 255 de 24/10/2007
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normativa aplicable a las actividades enumeradas en el Anexo III. Adicionalmente, ser necesario que el operador se haya ajustado estrictamente en el desarrollo de la actividad a las determinaciones o condiciones establecidas al efecto en la referida autorizacin y a la normativa que le sea aplicable en el momento de producirse la emisin o el hecho causante del dao medioambiental (). 5.2. El caso peruano La regulacin establecida en la Ley General del Ambiente es muy clara al sealar expresamente que constituye dao ambiental todo menoscabo material que sufre el ambiente y/o alguno de sus componentes, que puede ser causado contraviniendo o no disposicin jurdica, y que genera efectos negativos actuales o potenciales.47 De esta manera, si una actividad ha sido expresamente autorizada por el regulador correspondiente y quien la ejercita lo hace en estricto respeto de los parmetros que le han sido indicados (ejercicio regular de un derecho), pero aun as se producen daos, quien realiz tal actividad deber responder por ellos, debiendo asumir el pago de la indemnizacin correspondiente. En resumidas cuentas, en este caso especfico el legislador ha dejado de lado a la antijuridicidad como elemento de la responsabilidad, centrando as su atencin en el dao antes que en la conducta o actividad que lo produce. As las cosas, por un lado existe un rgimen de responsabilidad civil general que, en sus vertientes subjetiva y objetiva, exige una conducta antijurdica para que pueda surgir un eventual deber de resarcir y, por otro lado, existe un rgimen especial que deja de lado la antijuridicidad y, en consecuencia, regula el surgimiento de la obligacin de indemnizar incluso en cabeza de quien se ha ceido a los parmetros y directrices fijados por el ordenamiento jurdico. Aun cuando formalmente resulta vlido que coexistan ambos regmenes, no consideramos adecuado el rgimen de responsabilidad establecido en la Ley General del Ambiente. Pasamos a explicar las principales razones de nuestra discrepancia.
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Artculo 142 inciso 2 de la Ley General del Ambiente.

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(i) Dao autorizado En funcin a lo expuesto a lo largo del trabajo, podemos llegar a la siguiente clasificacin de daos: (i) daos intolerables: aquellos cuya produccin el ordenamiento jurdico busca desincentivar a toda costa, recurriendo a la imposicin de sanciones de orden administrativo o penal para lograrlo (por ejemplo, conducir un vehculo en estado de ebriedad); (ii) daos tolerables: aquellos cuya produccin es consentida por la sociedad (por los beneficios que genera la actividad que los genera), por lo que slo acarrean el pago de una indemnizacin (por ejemplo, aquellos daos derivados de un accidente automovilstico o al interior de una mina); y, (iii) daos autorizados: aquellos permitidos y aceptados por el ordenamiento jurdico, no siendo exigible ningn tipo de resarcimiento (por ejemplo, los daos derivados del ejercicio regular de un derecho).48 Dicho esto, pasemos a analizar si los eventuales daos que se pudieran producir en cumplimiento de los Lmites Mximos Permisibles (LMP)49 o de la certificacin ambiental50 deberan calificar como daos autorizados. En primer lugar, con respecto a los efluentes y emisiones que han sido autorizados por la autoridad competente y que se encuentran por
Adaptado de AAVV. Responsabilidad extracontractual por dao ambiental y otras consideraciones. Lima: Editorial INAPMAS y Ministerio de Salud, 1998. Pginas 45 a 47. 49 El LMP es la medida de la concentracin o del grado de elementos, sustancias o parmetros fsicos, qumicos y biolgicos que caracterizan a un efluente o una emisin, que causa o puede causar daos a la salud, al bienestar humano y al ambiente. El cumplimiento del LMP es exigible legalmente por la autoridad ambiental competente a los vertimientos y emisiones provenientes de las actividades industriales. 50 La Ley del Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental, Ley No. 27446, establece tres categoras de proyectos en funcin al riesgo ambiental que representan, correspondiendo un instrumento de gestin ambiental para cada categora: (i) Declaracin de Impacto Ambiental (DIA); (ii) Estudio de Impacto Ambiental Semi-detallado (EIA-SD); y (iii) Estudio de Impacto Ambiental Detallado (EIAD). A esta categorizacin habra que aadir dos instrumentos adicionales: el Programa de Adecuacin y Manejo Ambiental (PAMA), referido a una situacin de adecuacin a obligaciones ambientales nuevas, y el Plan de Cierre, referido al cierre de actividades e instalaciones. La Resolucin de aprobacin del instrumento de gestin ambiental constituye la certificacin ambiental del mismo.
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debajo de los LMP establecidos, por definicin, no deben representar un peligro para la salud o el medio ambiente. Tal anlisis corresponde ex ante a la autoridad sanitaria y a quienes fijan los LMP. Por ello, cuando estamos frente daos ambientales producidos por emisiones y/o efluentes que cumplen las disposiciones legales, es evidente que nos movemos en el terreno de los daos autorizados toda vez que no caen bajo el concepto de contaminacin a la luz de las normas vigentes.51 A mayor abundamiento, RUIZ RICO afirma que resulta poco comprensible jurdicamente que se pueda condenar a una empresa por daos de ndole medioambiental despus de haber demostrado que actu dentro de los lmites exigidos por la licencia concedida y con respeto absoluto a los reglamentos y rdenes procedentes en cada momento de las administraciones competentes. (Este criterio) resulta contrario del todo a la eficiencia econmica en cuanto castiga a quien ha respetado los lmites de su licencia y ha actuado conforme a las exigencias y normas reglamentarias. 52 Ahora bien, dnde fijamos la varilla sobre lo que debe considerarse autorizado o no autorizado es una discusin previa y de poltica ambiental, que vara en funcin al umbral de proteccin ambiental que cada sociedad establece en atencin a ciertas prioridades.53 De la misma opinin es ALENZA GARCA, para quien es la sociedad la que decidir, a la postre, el nivel de riesgos que acepta, as como el objeto y la intensidad de la proteccin jurdico-ambiental.54

De acuerdo con la Novena Disposicin Complementaria del Decreto Legislativo No. 757, Ley Marco para el Crecimiento de la Inversin Privada toda prohibicin hecha en dicha norma legal de contaminar el medio ambiente, se entender referida a la que exceda los niveles tolerables de contaminacin establecidos para cada efluente por la autoridad sectorial competente, tomando en consideracin la degradacin acumulativa. 52 Ruiz-Rico, Jos Manuel. OB CIT. Pginas 142 y 143. 53 () Al examinar los daos por contaminacin ambiental, es preciso determinar si se trata de casos que no pueden ser tolerables porque afectan a muchas persones y a valores ecolgicos muy importantes; o simplemente no puede prohibirse la conducta eventualmente generadora de riesgos porque tambin aporta beneficios al pas De la Puente, Lorenzo. Legislacin Ambiental en la Minera Peruana. Lima: Editorial Realidades S.A, 2005. Pgina 29. 54 Alenza Garca, Jos Francisco. OB CIT. Pgina 52.
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Por lo tanto, no coincidimos con GASTELUMENDI quien sostiene que si se presentase un caso en el que una empresa genera daos al ambiente por la emisin de efluentes lquidos, a pesar que los mismos se encontraban dentro de los lmites mximos permisibles regulados () consideramos que la empresa ser responsable de asumir los costos de reparacin del dao generado al ambiente () Quien ha creado el riesgo de dao sobre el mismo son las empresas que realizan actividades econmicas.55 Muy por el contrario, consideramos que las empresas que han internalizado adecuadamente los costos del tratamiento de los componentes contaminantes de sus efluentes y emisiones a fin de cumplir los LMP correspondientes, no deben reparar los daos ambientales que se generen en tanto son daos autorizados y deben ser soportados por la sociedad en su conjunto, en consideracin de los beneficios que tales actividades suponen, aunque con ciertos lmites.56 Evidentemente, si se producen daos a la vida, a la salud o a la propiedad como consecuencia de lo anterior, nos moveremos en el terreno de la responsabilidad civil extracontractual y no en el de la responsabilidad ambiental de la Ley General del Ambiente. Baste recordar que, segn la Ley General del Ambiente, el dao ambiental est referido a cualquier menoscabo del medio ambiente y sus componentes quedando excluido, por lo tanto, los daos llamados tradicionales (dao a la vida, propiedad y salud), que sern resarcidos segn las reglas del Cdigo Civil, de ser el caso. Ahora bien, la realidad nos demuestra que muchas de las normas de calidad ambiental de nuestro pas son menos exigentes en comparacin con las de otros pases o con estndares internacionales, y que incluso algunos sectores carecen de LMP (tales como la industria pesquera, entre otros).57 Esta es una tarea urgente de resolver pues se trata de normas esenciales desde el punto de
Gastelumendi, Jorge. Qu viene primero: desprestigiar al Prestige o recuperar el prestigio del medio ambiente? Lima: Ius et Veritas No. 27, 2003. Pginas 261 y 262. 56 Ahora bien, conviene advertir que el argumento de la tolerabilidad del dao es discutible en doctrina. Ver Alterini, Atilio. Responsabilidad Civil Ambiental. EN: Gozaini, Osvaldo (Comp). Responsabilidad Ambiental. Argentina: Editorial Belgrano, 1999. Pgina 73. 57 Lanegra, Ivn. OB CIT. Pgina 140.
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vista ambiental, y elementales desde el punto de vista tcnico y regulatorio. En segundo lugar, respecto de la certificacin ambiental, debemos precisar que cuando la Administracin Pblica aprueba un instrumento de gestin ambiental de un proyecto, obra o actividad, lo hace en conocimiento de los impactos reales o potenciales que dicha actividad puede provocar en el medio ambiente. La evaluacin de impacto ambiental es el procedimiento de anlisis a travs del cual la Administracin Pblica establece las condiciones a las que se sujetar la realizacin de obras y actividades que puedan generar un desequilibrio ecolgico o un impacto potencial sobre el medio ambiente en el rea de influencia donde se llevarn a cabo las acciones del hombre. A decir de MARTN MATEO, la evaluacin de impacto ambiental es un procedimiento participativo para la ponderacin anticipada de las consecuencias ambientales de una prevista decisin de Derecho Pblico.58 Ciertamente, el Estudio de Impacto Ambiental (EIA) que autoriza el funcionamiento de una mina a tajo abierto presupone ciertos impactos, como la modificacin sustancial del paisaje natural, considerando la remocin de toneladas de tierra para la construccin de los tajos y pilas de lixiviacin. De igual manera, el EIA que autoriza la construccin de una carretera presupone no slo la modificacin del paisaje, sino la afectacin de reas verdes e incluso hbitats naturales. La autoridad ambiental est obligada a establecer las condiciones mnimas a las que se sujetar la realizacin de tales obras y actividades a fin de minimizar y reducir los impactos a niveles tolerables. En tales casos, nuestro ordenamiento no debera acoger demandas por responsabilidad ambiental sustentadas en los daos ambientales generados por actividades expresamente autorizadas en el EIA (la construccin del tajo, de la carretera, etc.). No cabe duda que el EIA constituye un ttulo habilitante para desarrollar una actividad econmica. La autorizacin es un acto reglado, que libera la prohibicin del ejercicio de un derecho o
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Martn Mateo, Ramn. Manual de Derecho Ambiental. Madrid: Editorial Trivum S.A., 2da. Edicin, 2001. Pgina 108.

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libertad preexistente, de forma que la autorizacin trata simplemente de determinar si la actividad o el ejercicio del derecho o libertad en cuestin cumplen las exigencias legales o reglamentarias (en la licencia de construccin, por ejemplo, la adecuacin del proyecto a los planes de urbanismo; en el permiso de conducir, que se renan los conocimientos y aptitudes suficientes para ello, etc.).59 En consecuencia, si una empresa cumple cabalmente las condiciones establecidas en la autorizacin que le ha sido conferida, no debera responder por los impactos que han sido expresamente autorizados o previstos, pues son daos autorizados por el orden jurdico y responde al mayor beneficio que la actividad trae consigo en comparacin con el dao que se produce. Siguiendo a DE LA PUENTE toda actividad humana genera impactos en el medio ambiente. Por ello, la aprobacin de un EIA no significa que el proyecto propuesto sea inocuo sino que los impactos y/o daos que causar o que pueda causar son aceptados por la sociedad.60 Sin embargo, siguiendo el modelo instaurado en la UE, slo deberan considerarse comprendidas dentro de concepto de dao autorizado aquellas actividades que constituyen el objeto expreso de la autorizacin (por ejemplo, la autorizacin de desbosque tolera expresamente la tala de un nmero determinado de rboles), excluyndose daos no previstos (si en el proceso de desbosque se inunda un predio vecino o este pierde su aptitud agrcola, no estamos ante un supuesto de dao autorizado).61 Por ello, rechazamos la opinin de ANDALUZ para quien si se exige tales instrumentos (de gestin ambiental) es porque a priori se prev serios riesgos; si producir tales riesgos genera un provecho econmico

Parada, Ramn. Derecho Administrativo. Parte General. Tomo 1. Madrid: Editorial Marcial Pons, 7ma. Edicin, 1995. Pgina 438. 60 De la Puente, Lorenzo. OB CIT. Pgina 146, nota a pie nmero 314. 61 Recordemos que cuando el derecho se ejerce contrariando los fines que justifican su reconocimiento, excediendo los lmites impuestos por la buena fe, la moral o las buenas costumbres, se comete un acto abusivo y, por ello, el autor debe responder por los daos que se hubiesen producido.
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para su autor, entonces es justo que corra tambin con los costos de prevenir y/o resarcir los posibles daos que la actividad provoque. 62 Lamentablemente, a la fecha algunas autoridades sectoriales63 no cuentan con un Reglamento de Proteccin Ambiental para las actividades comprendidas dentro de su sector. En ausencia de una reglamentacin que establezca qu actividades requieren o no de la aprobacin de un instrumento de gestin ambiental previo a su ejecucin y, en todo caso, qu categora de instrumento resulta exigible para cada tipo de actividad,64 los titulares de dichas actividades no estaran obligados legalmente a presentar un instrumento de gestin ambiental como requisito previo al inicio de sus actividades. Es innegable que este vaco legal es un tema pendiente en la agenda ambiental del pas y exige una inmediata solucin, como sera la reglamentacin de la Ley del Sistema de Evaluacin del Impacto Ambiental. (ii) Eficiencia econmica Creemos pertinente subrayar el desincentivo que genera una regulacin como la establecida en la Ley General del Ambiente. Es conocido que, antes de tomar una decisin de inversin, las personas suelen efectuar un anlisis costo-beneficio, el cual les permite evaluar si la inversin deseada resultar rentable o no. Siendo ello as, representa un desincentivo para cualquier inversionista el tener que considerar un costo adicional en su esquema de anlisis, el cual estara representado por la posibilidad de que cualquier persona, durante un determinado perodo de tiempo, demande el resarcimiento de los daos ambientales ocasionados, an en cumplimiento de las normas jurdicas. Siguiendo a RUIZ-RICO, seran desmesurados e inadmisibles desde el punto de vista jurdico los costes a que tendra que hacer frente un
Andaluz, Carlos. Manual de Derecho Ambiental. Lima: Proterra, 2006. Pgina 600. Entre ellas, el Ministerio de Agricultura, el Ministerio de Vivienda, Construccin y Saneamiento, y el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. 64 La obligacin de certificacin ambiental previa carece de efectos jurdicos mientras no entre en vigencia el Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluacin del Impacto Ambiental, reglamentacin que no ha sido aprobada a la fecha.
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empresario o profesional que desarrolle una actividad hipotticamente peligrosa contaminante, si tuviese que tomar medidas preventivas no slo respecto de lo ordenado por la Administracin competente, sino tambin respecto de cualesquiera otros posibles daos que se pudieran generar. La normativa administrativa sobre licencias y sobre control de la actividad debe servir de pauta, de cauce a las empresas para actuar.65 En suma, el sentido comn nos permite apreciar lo irrazonable que resulta sancionar a quien cumple con las normas imperativas, el orden pblico y las buenas costumbres. En todo caso, si lo que se pretende es otorgar una mayor proteccin al medio ambiente, ello puede lograrse aprobando LMP ms exigentes, solucin que tiene la ventaja de mantener la coherencia del sistema. (iii) Funcin del rgimen de responsabilidad Creemos que el anlisis de las funciones que est destinada a cumplir la institucin de la responsabilidad civil tambin nos permite apreciar las incoherencias de la regulacin materia de comentario. La responsabilidad civil cumple diversas funciones, una de las cuales es la funcin preventiva. Siguiendo a FERNNDEZ, podemos decir que la funcin preventiva es aquella destinada a inducir a los potenciales causantes de daos a adoptar los medios de seguridad necesarios para evitar la posible renovacin de conductas daosas.66 Desde una perspectiva econmica, CALABRESI tiene dicho que las metas de desincentivacin () buscan minimizar la suma de los costos de los daos y de los costos de las precauciones. Estas metas han de lograrse, no mitigando la carga de los costos que ya han ocurrido, sino creando incentivos de modo que la gente evite aquellos daos futuros que valga la pena evitar y, en consecuencia, que consiga un intercambio ptimo entre la precaucin y el dao en

Ruiz-Rico, Jos Manuel. OB CIT. Pginas 142 y 143. Fernndez Cruz, Gastn. Las transformaciones funcionales de la responsabilidad civil. La ptica sistmica. En: AAVV. Studi in onore di Cesare Massimo Bianca. Varios autores. Editorial Giuffre, Tomo IV. Pginas 393 a 445.
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un mundo donde la precaucin no es un bien gratuito y, por lo tanto, el dao no es totalmente malo.67 Como puede apreciarse, la funcin de prevencin (o preventiva) busca que se tomen precauciones razonables en aras de evitar la ocurrencia de daos. Siendo as, la regulacin establecida en la Ley General del Ambiente resulta inconsistente con los fines que pretende lograr la responsabilidad civil, ya que quien lleve a cabo una actividad, incluso cumpliendo con todas las disposiciones dictadas por la autoridad sectorial competente, deber resarcir los daos que puedan generarse. Puede as apreciarse que la funcin preventiva no cumple aqu ninguna finalidad, habida cuenta de que las precauciones a tomar son aquellas dictadas por la autoridad competente, cumplidas las cuales igual existir obligacin de resarcir. Por lo dems, no resultara vlido el argumento de que en este mbito se busca priorizar nica y exclusivamente la funcin compensatoria de la responsabilidad civil (resarcimiento a toda costa) dado que, como ha sido expresado por SCHAFER y OTT, desde la perspectiva de la teora del bienestar, este objetivo (resarcimiento) slo tiene sentido si la indemnizacin sirve para hacer ver al causante las consecuencias de su proceder y proporcionarle un estmulo material para que se abstenga de ocasionar perjuicios.68 Por estas razones, al analizar las funciones de la responsabilidad civil eventualmente podremos llegar a la conclusin de que all se privilegia una u otra funcin (prevencin vs. compensacin), pero no podremos concluir que ellas no coexisten o, dicho en otros trminos, que en dicho campo tal o cual funcin es nica y absoluta.

Calabresi, Guido. Acerca de la causalidad y la responsabilidad extracontractual. Un ensayo en homenaje a Harry Kalven, Jr. En THEMIS No. 33. Pgina 197. Artculo traducido por Luz Elena Ocampo. 68 HANS-BERND SCHFER y CLAUS OTT. Manual de Anlisis Econmico del Derecho. Madrid: Editorial Tecnos, 1986. Traduccin de Macarena Von Carstenn Lichterfelde. Pgina 105.
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(iv) Unidad y coherencia del sistema de responsabilidad peruano Creemos tambin importante traer a colacin la unidad del sistema de responsabilidad civil. Como sealamos en el primer acpite de este artculo, el rgimen general de responsabilidad civil comprende a la antijuridicidad como uno de sus elementos fundamentales; asimismo, el dao tiene ciertos requisitos que cumplir para ser resarcido, como tener un carcter cierto. Estas caractersticas se han visto modificadas en el rgimen de responsabilidad ambiental, el cual elimina a la antijuridicidad y estipula expresamente la posibilidad de que los daos potenciales sean resarcidos. Como sealamos lneas arriba, formalmente esta situacin no reviste problemas, aunque creemos que s afecta la unidad y coherencia del sistema de responsabilidad civil. Ntese que ahora tenemos un rgimen general de responsabilidad civil y uno especial de responsabilidad ambiental, el cual modifica dos de los cuatro elementos bsicos del rgimen general de responsabilidad civil (a saber, la antijuridicidad y el dao). Ms adelante, y en aras de brindar una mayor proteccin a algn otro bien jurdico, podrn dictarse y aprobarse nuevas normas. Como resulta obvio, esta situacin no resulta deseable desde una perspectiva de seguridad jurdica, habida cuenta de que podramos terminar contando con tantos regmenes de responsabilidad como distintos bienes jurdicos el legislador pretenda proteger. Tmese en consideracin que el rgimen general de responsabilidad civil objetiva resulta de aplicacin a actividades que, comprometiendo o no el medio ambiente, pueden causar daos a la vida, la salud o la propiedad de las personas. En estos casos, y a pesar de la relevancia de los bienes jurdicos en juego, no se ha eliminado a la antijuridicidad como elemento de la responsabilidad civil (ni tampoco se ha dispuesto el resarcimiento de daos potenciales), al punto que quien en tales casos ocasione, en ejercicio regular de un derecho, daos a otra persona, no tendr responsabilidad conforme lo dispone el inciso 1 del artculo 1971 del

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Cdigo Civil. Esta situacin, adems de ser injusta, demuestra el desequilibrio e incoherencia del sistema que se ha instaurado. VI. CONCLUSIONES. De acuerdo con lo establecido en la Ley General del Ambiente, todo dao ambiental ser, dependiendo del caso, un dao intolerable o tolerable, aunque nunca ser un dao autorizado. Ello debido a que, en virtud de la normativa vigente, todo dao ambiental real o potencial, significativo o no significativo debe ser reparado, incluso aquellos derivados del ejercicio regular de un derecho, como sera actuar dentro de los lmites mximos permisibles o de la certificacin ambiental de una obra o actividad, as como aquellos daos potenciales. Como hemos dejado entrever en este trabajo, estamos en desacuerdo con dicha regulacin en atencin a los argumentos expuestos.

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