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Delitos contra la libertad cometidos por funcionarios pblicos

por Martn Daniel Lorat 1- Introduccin El presente trabajo tiene por objeto abarcar someramente la problemtica de los delitos contra la libertad cometidos por funcionarios pblicos, dando una breve resea sobre las cuestiones que los mismos presentan en lo que atae a los elementos del tipo, tanto objetivo, como subjetivo, que aquellos requieren. Asimismo, realizar un sinttico comentario respecto a la nocin de un derecho penal generado a partir de una teora funcional conflictiva, y el impacto que el mismo guarda con relacin a la problemtica de la operatoria real del sistema penal en este campo de accin, poniendo el acento en la visin crtica que dicho saber proyecta respecto de la Teora de las normas, con el fin de abarcar la temtica relacionada con el bien jurdico afectado -y no tutelado, como sostiene la mayora de la doctrina-. Abordar, tambin, la rida cuestin del tipo penal que reprime las torturas, y su escala penal elevada -idntica a la del homicidio simple-, con el dilema que genera el mnimo legal que en abstracto la figura tpica estatuye, en relacin con la figura de los apremios ilegales o las vejaciones, todo ello con el objeto de brindar algunas conclusiones sobre el punto, planteando alternativas de solucin a dicho conflicto. 2- Algunas consideraciones genricas sobre los delitos contra la libertad cometidos por funcionarios pblicos Los tipos penales sobre los que centrar el estudio en el presente trabajo, son aquellos establecidos en los arts. 144 bis, incs. 2 y 3 y 144 tercero, incs. 1 y 3 del Cdigo Penal. Ms all de las consideraciones particulares de cada uno de ellos, es importante decir que los delitos tipificados en aquellos poseen caractersticas generales, que desarrollo seguidamente. Como primer especificidad principal, es pertinente sealar que los presentes son delitos especiales (o delicta propia); esto es, slo pueden ser sujetos activos aquellas personas que renen ciertas caractersticas especiales.i En ste caso, dichos caracteres son los estatuidos por el art. 77 del Digesto de Fondo, en cuanto ste define la figura de los funcionarios pblicos. Interesante es traer a colacin lo que sostiene sobre el punto el propio relator del Cdigo Penal, quien aclarase que las conductas individualizadas en los referidos tipos penales son, en esencia, restricciones realizadas por funcionarios pblicos que abusan de las atribuciones que poseen sobre el punto -entindase, estn autorizados a restringir la libertad ambulatoria de los individuos, bajo determinados parmetros-, cometiendo arbitrariedades, que importarn una afectacin al adecuado funcionamiento de los rganos del Estado.ii En principio, acuerda la doctrina dominante, que la conducta para resultar tpica, debe afectar tanto al bien jurdico libertad, como al de Administracin Pblica, ya que una de las expectativas normativas que la figura establece, se relaciona con el correcto desempeo de sus cargos por los distintos agentes estatales que laboran en la materia. A partir de la afirmacin reseada renglones arriba, como consecuencia lgica se deduce que: a) para el caso en

que halla una privacin de la libertad que se agrave en lo que concierne a sus condiciones de realizacin, pero sin que se afecte la Administracin Pblica, la subsuncin tpica del comportamiento debe derivarse a alguna figura bsica del captulo en cuestin -privacin ilegal de la libertad, coaccin, etc.- en concurso -ideal o real, segn el caso- con algn otro delito -el de lesiones, por ejemplo-; y, b) si, en cambio, se afecta solamente la Administracin Pblica, el hecho debe reconducirse de conformidad a lo normado por el art. 248 del Plexo de Fondo.iii Como bien explica Rafecas, todos los casos a lo que har referencia, se relacionan con situaciones en las cuales un funcionario pblico -servidor pblico, en sus trminos- hace uso de las facultades que el ordenamiento normativo le confiere para llevar adelante la privacin de libertad de los sujetos en forma arbitraria -por ende, ilegal-, menoscabando de sta forma el ejercicio de las libertades individuales garantizadas constitucionalmente. Estas situaciones -me refiero a las que analizo en el presente ensayo- hacen al cmo de la detencin o privacin de libertad, lo que implica que resultan casos en los cuales los parmetros que la Constitucin Nacional y la legislacin existente en materia de Derechos Humanos que rigen sobre el tema establecen en relacin con la dignidad personal de los presos, se ven vulnerados por el actuar de dichos agentes del Estado.iv En definitiva, hacen al cmo de la detencin -y voy a estudiar en ste caso-: a) la imposicin de vejmenes o de apremios ilegales en acto de servicio (art. 144 bis, inc. 2); b) la imposicin de severidades, vejaciones o apremios ilegales a internos en establecimientos carcelarios (art. 144 bis, inc. 3); y, c) la imposicin de torturas, por accin (art. 144 tercero). Todos estos delitos, que son denominados por Rafecas como agravaciones ilegales de las condiciones de detencin, son especiales (slo puede ser autor quien rena una determinada cualidad -"cualificacin de autor" o "delitos de infraccin de deber"-)v, dolosos (se caracterizan por ser aquellos que individualizan acciones por la incorporacin del resultado al programa causal finalmente dominado por el agente)vi, de pura o mera actividad (aquellos en los que la realizacin del tipo coincide con el ltimo acto de accin, y por lo tanto, no se produce un resultado separable de aquella)vii y permanentes (aquellos hechos en los que el delito no est concluido con la realizacin del tipo, sino que se mantiene por la voluntad delictiva del autor tanto tiempo como subsiste el estado antijurdico que el mismo ha creado, siendo en la mayora de los casos delitos de mera actividad)viii, adems de resultar delitos de lesin o dao (el objeto de la accin debe haber sido efectivamente daado para que exista consumacin)ix. Por ltimo, en cuanto a la caracterizacin de estos tipos penales, en lo que se refiere a la pluralidad de vctimas, es pertinente afirmar que dicho extremo hace mltiple cualquiera de los delitos cometidos. Como argumentan Zaffaroni, Alagia y Slokar sobre el particular, cuando explican la problemtica del delito continuado, ciertos de estos supuestos exigen la identidad del titular del bien jurdico afectado para su configuracin como tales. Sin perjuicio de lo cual, dichos autores -previo poner de resalto lo discutido de la cuestin en la doctrina, y lo poco claro de la misma- concluyen que habr delito continuado -en la situacin en examen, claro- cuando el autor, con dolo que abarque la

realizacin de todos los actos parciales, que preexistir al agotamiento del primero de ellos, reitere la ejecucin de su conducta en forma tpicamente idntica o similar, aumentando as la afectacin del mismo bien jurdico, que deber pertenecer al mismo titular, en aquel supuesto de hecho en el cual el obrar disvalioso importe una injerencia en la persona de aquel.x 3- La problemtica de los delitos antes mencionados en particular a) El artculo 144 bis, inciso 2 El texto de la norma en examen dispone: "Ser reprimido con prisin o reclusin de uno a cinco aos e inhabilitacin especial por doble tiempo...El funcionario que desempeando un acto de servicio cometiera cualquier vejacin contra las personas o les aplicare apremios ilegales".xi Es importante comenzar a trabajar ste tipo penal, precisando algunas consideraciones previas sobre el punto. En primer trmino, dable es destacar que el marco normativo sobre el cual el legislador teje el lmite de la intromisin de los agentes estatales en el goce de los derechos individuales de los reclusos, es el brindado por el art. 18 de la Constitucin Nacional, el art. 5, 2. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, el art. 10, 1. del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y el art. 5 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en donde la dignidad de la persona privada de libertad es elevada a niveles de bien jurdico cuya mxima proteccin se exige -precisamente, porque de lo contrario no se habilitara al Estado Constitucional de Derecho a restringir tan importante derecho de los individuos que en el mismos habitan-. Sin perjuicio de ello, Rafecas realiza una afirmacin ms que cuestionable a partir de lo expuesto en el prrafo anterior, la que me permito criticar. Sostiene aquel que "...estos delitos son una muestra evidente del escaso efecto preventivo general de las conminaciones de pena contenidas en las normas penales...all donde rige la impunidad de un modo casi absoluto, debido a la escasa o nula posibilidad de control que tienen los organismos judiciales sobre las actividades propias de las agencias ejecutivas, y que le permiten entonces a stos un considerable espacio de ejercicio de poner punitivo no manifiesto (subterrneo)".xii La mentada crtica, que parte de la base de considerar el contenido de la cita que el autor efecta en esa ocasin de su publicacin, debe separarse en dos tpicos: el primero de ellos, el supuesto escaso efecto preventivo general de las penas; y, el segundo, la escasa posibilidad de control. Zaffaroni, Alagia y Slokar, a quienes Rafecas cita, niegan rotundamente que las conminaciones penales guarden algn efecto motivante, por ms escaso que ste sea. Es decir, sostienen que en un Estado Constitucional de Derecho, la pena no puede tener ninguna finalidad positiva, ni mucho menos; con lo cual, el extremo mentado antes se contradice con la afirmacin que -entre comillas- he trado a colacin.xiii Por otra parte, si consideramos al derecho penal como "...la rama del saber jurdico que, mediante la interpretacin de las leyes penales, propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y reduce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado

constitucional de derecho"xiv, mal puede uno contentarse diciendo que poco se puede hacer respecto de la violacin sistemtica de los Derechos Humanos de las personas privadas de su libertad, sino que -por el contrario- lo que se debe reclamar es un notorio activismo judicialxv al respecto. Sentado ello, prosigo manifestando que ms all de ser cierto que el sujeto activo de la figura en cuestin es calificado, no menos cierto es que el mismo no debe ser un funcionario pblico que tenga la guarda o la custodia de la persona a la que se ha afectado (o que sea competente para hacerlo), sino que basta con que resulte un agente estatal que participe en el acto de la detencin o cuando sta -an legal o ilegal- persista. En relacin con el sujeto pasivo, vlido es decir que ser todo sujeto que se halle sometido a una relacin funcional de poder, restrictiva -a su vez- de su libertad ambulatoria.xvi Es importante destacar, asimismo, que el acto de servicio al cual se hace mencin (al menos, as lo entiende la doctrina mayoritaria) en la figura tpica, se extiende a cualquier actividad funcional. Sin perjuicio de ello, necesario es ceirse a la postura de Soler en cuanto a que "Vista la actual colocacin, debe tratarse de vejmenes o apremios ilegales relacionados con la privacin de la libertad...".xvii El delito en anlisis sufre, en la consideracin de Rafecas, una importante reduccin en su mbito de accin, ya que hace mencin a la aplicacin de vejmenes y apremios ilegales a presos, motivo por el cual concibe que la especificidad del tipo penal hace que el mismo no se aplique a aquellas personas privadas de su libertad fuera de los establecimientos carcelarios ideados a tales fines (dado que, claro est, la situacin de aquellos otros se encuentra dentro de los parmetros normativos establecidos en el art. 144 bis, inc. 3, del Cdigo Penal). Dichos actos lesivos -me refiero a las vejaciones y los apremios ilegales- poseen un grado mnimo y mximo de disvalor de accin de la conducta del sujeto activo, que tiene su correlato en el resultado tpico. El mnimo de referencia, necesario para la habilitacin del ejercicio del poder punitivo, requiere de la efectiva afectacin de la dignidad del sujeto pasivo que se halla preso, en cuanto al trato que merece cuando es detenido y mientras permanece en dicho estado; mientras tanto, el mximo se encuentra en el caso en el cual las vejaciones y los apremios, por su intensidad o ensaamiento, se convierten en la figura de torturas, la que luego examinar.xviii Se trata, claro, de un delito doloso, que admite su comisin por dolo eventual ("...habr dolo eventual cuando, segn el plan concreto del agente, la realizacin de un tipo es reconocida como posible, sin que esa conclusin sea tomada como referencia para la renuncia al proyecto de accin..."xix). Asimismo, es interesante remarcar que los apremios ilegales requieren para su configuracin un elemento subjetivo del tipo distinto del dolo, dado por la ultraintencin de obtener algo del detenido. Estos elementos son intenciones que exceden del puro querer de la realizacin del tipo objetivo, o particulares nimos puestos de manifiesto en el modo de obtencin de la mentada realizacin. En los casos como el que est en anlisis, el tipo penal hace clara referencia a una ultrafinalidad, la cual debe tener una particular direccin que exceda del tipo objetivo. Es decir, requieren de un para, con el fin de, con el

propsito de, siendo stas frmulas legales utilizadas habitualmente para identificar dichas finalidades.xx Ahora bien, a esta altura de desarrollo del trabajo, es necesario definir a las vejaciones y a los apremios ilegales, como tambin brindar sus caractersticas particulares. Desde un punto de vista puramente etimolgico, las vejaciones son concebidas por Rafecas como todo trato denigratorio o humillante, hecho con el propsito de mortificar o aumentar el sufrimiento del destinatario.xxi Este maltrato, puede ser tanto fsico como verbal. Es un fin en si misma, por lo cual no debe estar destinada a producir una humillacin o denigracin especial de la vctima para que sea tpica. Claro est, el menoscabo en la dignidad de la persona privada de la libertad debe ser de cierta magnitud (significante) para cobrar relevancia penal.xxii Son ejemplos de las mismas, entre muchos otros, el forzar a los detenidos a masturbarse bajo amenazas, la aplicacin de un golpe de puo en el estmago a un menor mientras se lo estaba deteniendo, los golpes y las agresiones impuestas a un infractor cuando se lo trasladaba a la seccional respectiva.xxiii En lo que respecta a los apremios ilegales, es pertinente decir que realiza el verbo tpico aquel que ejerce algn tipo de presin, fsica o psicolgica, para obtener algo a cambio. El legislador ha introducido un elemento normativo de recorte en el mbito del tipo objetivo en su funcin sistemtica, que est dado por el carcter ilegal del apremio, que Rafecas define como todo aquel apremio que se realice fuera de aquellos casos autorizados por los parmetros legales que estatuyen la forma en la que los funcionarios deben cumplir con sus deberes. La doctrina limita estos supuestos a los primeros tramos del proceso penal. Estos elementos normativos de recorte son aquellos en los cuales el legislador ha plasmado la exigencia de que la accin se lleve a cabo en contra de la voluntad del sujeto pasivo, sea porque lo exige la ley en forma expresa o bien porque no se puede conceptuar el pragma conflictivo sin este presupuesto.xxiv El ejercicio de presin relatado en el prrafo anterior, no debe provenir de la privacin de libertad en s, sino que surge de una actividad distinta -suplementaria para Rafecas- del agente en contra del preso. Como expusiera renglones arriba, el aspecto subjetivo requiere -adems del dolo- el propsito trascendente de obtener del sujeto pasivo un hacer o una omisin no querida por aquel, siendo este extremo el que diferencia a los apremios ilegales de las vejaciones, siendo imperante que en l se vea afectado significativamente el bien jurdico de la vctima, en cuanto al lmite mnimo de autodeterminacin que todo sujeto posee en virtud de su condicin de persona, tal cual emana de lo mandado por el art. 1 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos.xxv Son casos de apremios ilegales el golpear a un detenido esposado a fin de doblegarlo en su negativa de ser requisado en forma humillante, el propinarle al ofendido golpes de puo y patadas en sede policial para que desista de hacer un reclamo por falta de dinero, etc..xxvi b) El artculo 144 bis, inciso 3

Esta norma reza: "Ser reprimido con prisin o reclusin de uno a cinco aos e inhabilitacin especial por doble tiempo...El funcionario que impusiere a los presos que guarde, severidades, vejaciones, o apremios ilegales". En primer trmino, es dable mencionar que la evolucin legislativa existente en la materia, como as tambin en el tratamiento de las personas privadas de la libertad, que se ha producido en los ltimos aos, ha tenido un eco favorable, y ha sido til para una mayor salvaguarda de los derechos fundamentales de los reclusos (muestra clara de lo cual resulta la figura tpica antes descripta). Sentado el comentario anterior, vlido es indicar que el sujeto activo se halla ms determinado que en el tipo analizado renglones arriba, ya que es aquel funcionario pblico que labora en un establecimiento carcelario y tiene a su cargo la guarda de los presos all alojados. Insiste Rafecas en que no puede realizarse una interpretacin extensiva del tipo penal, a partir de lo cual define que el sujeto pasivo es aquel preso que se halla detenido en una crcel o establecimiento de similares caractersticas, destinado en forma inequvoca a guardar presos, sean stos procesados o condenados; pero no, por caso, las personas alojadas en Comisaras, supuestos de hechos que debern reconducirse al tipo penal del art. 143, inc. 3 o bien al estudiado en el inciso anteriormente examinado.xxvii En relacin con las vejaciones y apremios, me remito en un todo a lo expuesto renglones arriba, para la figura tpica antes estudiada. La forma comisiva introducida por el legislador en este tipo es la de las severidades, las que se definen -en principio- negativamente; es decir, todo trato que, sin llegar a ser una vejacin ni un apremio ilegal, trasunte en un trato contrario a los reglamentos (de donde Rafecas extrae el carcter ilegal, visin que no compartoxxviii), que aumente el sufrimiento de quien se encuentra privado de la libertad cautelarmente o est cumpliendo pena, que se da de bruces con la normativa constitucional aplicable sobre el particular, y que es contraindicado para el xito de las medidas que se adoptan en el marco de la ejecucin de la pena privativa del derecho antes mencionado.xxix De acuerdo a la doctrina estudiada, existen dos campos de aplicacin de los que se imputar la realizacin de severidades: por un lado, la imposicin de sanciones o castigos en el marco del cumplimiento de la pena; y por el otro, el ejercicio de violencia por parte de los agentes estatales, frente a diversas situaciones que surgen en el establecimiento penitenciario. A partir de lo expuesto, es necesario realizar dos aclaraciones sobre el punto. La primera de ellas, precisa que todo agravamiento de las condiciones de detencin que se sustente en el ejercicio reglamentario de las medidas sancionatorias que las leyes de ejecucin establecen no importa la comisin de este delito. La segunda, cara negativa de la primera, limita dicho empeoramiento al supuesto de causar una afectacin significante a la dignidad de la persona presa, lmite que nunca puede dejarse de lado -an, cuando la sancin sea legal-.xxx Ahora bien, vale traer a colacin que la ley de ejecucin vigente en el mbito nacional (ley 24.660) prescribe la prohibicin del uso de la violencia en situaciones en que esta no se justifique -excepcin hecha de casos de fuga, evasin o de resistencia del preso al cumplimiento de una orden reglamentaria-, claro que ser pertinente -asimismo- relevar el grado de

proporcionalidad y razonabilidad de medio a fin, respecto del peligro invocado.xxxi El cartabn de derechos que ponen lmite a la injerencia de los derechos humanos de los presos por parte de los agentes del Estado, tiene basamento en las siguientes reglamentaciones: el Acta de Reglas Mnimas para el tratamiento de los reclusos; la Carta de Principios Bsicos para el tratamiento de los reclusos; el Conjunto de Principios para la proteccin de todas las personas sometidas a cualquier forma de detencin o prisin; el Cdigo de Conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley; las Reglas mnimas para el tratamiento de los reclusos de las Naciones Unidas, revisadas en Kyoto en 1970; entre otras. Adems de ellas, el art. 16 de la Constitucin Nacional, y la existencia del principio pro homine, que impide toda interpretacin del de igualdad en contra de los detenidos, determinan que dicho principio constitucional no puede lesionarse en la faz de ejecucin de la pena privativa de la libertad, sino que debe satisfacer un standard mnimo de garantas, siendo facultad del Estado Federal imponerlas (ejercicio de lo cual es producto, a mi juicio, la ley 24.660).xxxii Es adecuado resaltar, asimismo, que las severidades se diferencian: de las vejaciones, en que no necesariamente van a estar revestidas de un trato humillante o degradante; y de los apremios ilegales, en que las primeras no persiguen un fin ulterior, ms all de agravar las condiciones de detencin de los sujetos pasivos. Por ltimo, debo precisar que dichas severidades, que tienen una naturaleza residual (tal cual qued determinado a partir de la definicin brindada supra), tienen una pena en expectativa idntica a las otras dos formas comisivas, a diferencia de lo estatuido sobre el punto por la legislacin comparada -la espaola, puntualmente-.xxxiii Brindo algunos casos jurisprudenciales en los que se consider que hubo severidades: retacear alimentos y agua al privado de la libertad; golpear a la vctima con un bastn de madera en la zona genital y en otras zonas del cuerpo; emplear expresiones amenazantes y rdenes emitidas que buscan denigrar al interno, negndole su dignidad y la posibilidad de reclamar sus derechos.xxxiv c) El artculo 144 tercero, incisos 1 y 3 El tipo penal ha estudiar qued establecido por el legislador penal como: "Ser reprimido con reclusin o prisin de ocho a veinticinco aos e inhabilitacin absoluta y perpetua el funcionario pblico que impusiere a personas, legtima o ilegtimamente privadas de su libertad, cualquier clase de tortura. Es indiferente que la vctima se encuentra jurdicamente a cargo del funcionario, bastando que ste tenga sobre aquella poder de hecho. Igual pena se impondr a particulares que ejecutaren los hechos descriptos...Por tortura se entender no solamente los tormentos fsicos, sino tambin la imposicin de sufrimientos psquicos, cuando stos tengan gravedad suficiente". Es ms que destacado el comentario que Rafecas efecta sobre el proceso poltico que ha llevado a la sancin del tipo penal antes referenciado, por lo que -a rengln seguido- me permito transcribirlo textualmente, cuando aquel explica que: "...el legislador nacional de la democracia restaurada en 1983, movido no

tanto por un meditado estudio de la cuestin sino ms bien por el espanto frente a los recientes horrores cometidos por el terrorismo de Estado, sancion la ley 23.097...por la que se aumentaron las penas drsticamente, equiparando el delito de torturas al del homicidio simple, decisin poltico-criminal que, en su afn de demostrar una mayor estima en la proteccin de los bienes jurdicos en juego (dignidad, libertad, integridad fsica y psquica, incolumidad en el ejercicio de la funcin pblica) le pareci a un sector de la doctrina algo desmedida",xxxv como tambin el que realiza con relacin a la pretendida ilusin preventivo-general de la sancin penal, al que adhiero en un todo.xxxvi Asimismo, es relevante traer a colacin el concepto de tortura con el que he de trabajar, con el objeto de estudiar el tipo en cuestin. Tal como define el art. 1 de la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, es equivalente a aquella: todo acto por el cual se inflija intencionalmente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean fsicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero informacin o una confesin, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razn basada en cualquier tipo de discriminacin, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario pblico o una persona en el ejercicio de funciones pblicas, a instigacin suya, o con su consentimiento o aquiescencia. No se considerarn torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencias nicamente de sanciones legtimas, o que sean inherentes o incidentales a stas.xxxvii Sin perjuicio de lo precisado en el prrafo anterior, el texto del artculo estudiado, en donde no se requieren elementos subjetivos del tipo distintos del dolo, parece estar ms cerca de la nocin de tortura que fluye de la letra del art. 2 de la Convencin Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, que establece que: "Se entender por tortura todo acto realizado intencionalmente por el cual se inflijan a una persona penas o sufrimientos fsicos o mentales, con fines de investigacin criminal, como medio intimidatorio, como castigo corporal, como medida preventiva, como pena o con cualquier otro fin". Hecha sta aclaracin, contino con el desarrollo que vengo realizando, manifestando que el sujeto activo sigue siendo calificado, aunque ahora se extiende no slo a los funcionarios pblicos, sino a aquellos particulares que ejecutaren los actos en cuestin -una clara alusin del legislador a las atrocidades que hemos sufrido durante el Terrorismo de Estado llevado adelante por el "Proceso de Reorganizacin Nacional"-. Por otra parte, es imperante poner el acento que el acto de tortura, para resultar tpico, debe ser realizado en el marco de una privacin -legal o ilegal- de la libertad, bastando para la configuracin del tipo penal la imposicin de sufrimientos psquicos, por s solos. As las cosas, en el hilo conductor que hasta aqu efecto, debo explicar que arribo al meollo conflictivo de la interpretacin del tipo en anlisis; es decir, cmo determinar que el padecimiento que sufre la vctima es de gravedad suficiente para hacer tpico al comportamiento del agente. Sobre el particular, en primer lugar, se impone decir que ningn instrumento de derechos humanos nos define stos conceptos. En segundo lugar, vlido es razonar que en la legislacin comparada puede encontrarse apoyatura al respecto, siendo

ejemplo de ello la espaola.xxxviii No obstante, como bien seala Rafecas, el problema se complejiza an ms al advertir que el mximo penal de la escala que in abstracto el legislador ha establecido para los apremios ilegales y las vejaciones (cinco y seis aos, segn se trate de las figuras bsicas o las agravadas) difiere en forma notoria del mnimo de las torturas (verbi gratia, ocho aos), lo que a criterio del autor argentino dificulta la realizacin de una interpretacin como la que propugna el cdigo extranjero citado antes. En fin, la cuestin no est cerrada, ni muchos menos. Rafecas brinda en su texto una tentativa de solucin, aunque la misma -aclara- no se adecua debidamente a los principios de mxima taxatividad de la interpretacin de los tipos penales ni de igualdad ante la ley. Para l, all donde el acto que afecta la dignidad de las personas privadas de la libertad haya traspasado cierto umbral de intensidad o ensaamiento que lo tornan manifiestamente grave, insoportable a la vista de la comunidad y de los principios constitucionales aplicables en la materia, habr una tortura, tpica del art. 144 tercero del Cdigo de Fondo, an cuando los criterios para su caracterizacin como tal sean harto cuestionablesxxxix. Pese a las limitaciones que el propio autor confiesa en el texto estudiado, indico que adhiero a su posicin, a partir de las consideraciones que en la conclusin al presente trabajo expondr luego. 4- Teora de las normas: visin breve y crticas Desde el punto de vista de una teora agnstica de la pena (all donde no se le asigna a esta ninguna funcin racional), la existencia real de la norma, o considerar que la misma determina un injusto, no puede sostenerse, ya que de lo contrario se estara habilitando la posibilidad de concebir a partir de una norma defraudada real, el fundamento necesario para la legitimacin del ejercicio del poder punitivo, desde un punto de partida preventivista. La parte de la doctrina que denomina a la legislacin existente en materia penal como norma, suele distinguir entre primarias (las destinadas por el soberano a los sbditos) y las secundarias (dirigidas a los rganos del Estado encargados de la imposicin de la pena en caso de trasgresin de las mencionadas con anterioridad). Sobre las normas primarias mentadas, se construy la teora de los imperativos, que proviene de Austin y fue corregida por Thon. El primero de los autores, pona el acento en la necesidad de la coaccin asociada a la idea de imperativo, en tanto que al segundo no le interesaba tanto la referencia a la coaccin, sino que ms bien daba nfasis a la funcin motivadora de aquella. Para Thon, debido a que slo existen mandatos y prohibiciones (versin monista de la teora), no habra en su esquema lugar para los permisos, con lo cual se reconoce la indiferencia entre tipicidad y antijuridicidad, con la consecuente admisin de la teora de los elementos negativos del tipo.xl Para Binding, a diferencia de los dos autores anteriores, las normas no forman parte del derecho penal, sino que apunt a encontrarlas en el resto del ordenamiento jurdico, base en la que halla el carcter fragmentario y sancionador de la ley penal. Otros autores, por su parte, intentaron ubicarlas como normas de cultura (Mayer), mientras que algunos buscan hoy su esencia en la violacin de deberes derivados de roles sociales (Jakobs)xli. Siguiendo con las ideas que el autor mentado propugna, es preciso manifestar que la

adecuacin social de la conducta, nunca dej de ser un instituto muy criticado (desde su primigenia exposicin por Welzel, hasta la actual, a travs de Jakobs), debido a que no se puede evitar hacer una distincin entre los individuos que participen de la definicin de qu es lo adecuado socialmente, y quienes no pueden hacerlo. En este sentido, una teora acotante, slo debe establecer su lnea divisoria entre la cantidad de irracionalidad tolerable desde el punto de vista de vulneracin de derechos de personas, y no con la contradiccin del obrar humano con la nocin de la razn de Estado. Entonces, entender a una conducta como una infraccin a una norma de determinacin es un presupuesto falso, por dos cuestiones centrales. Por una lado, la equivocidad de los discursos preventivistas, demostrable empricamente, que ante el fracaso fctico se sigue sosteniendo desde un punto de vista simblico (Jakobs)xlii, no hallando otro sustento ello que el mero ejercicio del poder irracional por parte del Estado. Por otro lado, se halla la selectividad del sistema penal. Este dato de la realidad es otro de los argumentos centrales que pone en crisis la racionalidad de las teoras en estudio, ya que el paradigma que sostiene que la sancin penal es un instrumento que se impone en forma indefectible frente a la conducta contraria al deber, y as motiva la abstencin (de ese individuo en el futuro, o del resto de la comunidad) de tales acciones, no permite explicar la dinmica real del sistema, que solo descarga su furia criminalizante sobre determinadas personas en determinadas situaciones, con independencia de la conducta que realicen y de la "norma imperativa" que su actuar vulnere. Ms all de este cuadro de situacin, vlido es sostener que todas estas posturas son susceptibles de recibir la misma crtica. Es decir, todas ellas poseen una perspectiva ideal sobre las normas, debido a que asignan un carcter real a un mero recurso metodolgico, confundindose, de esta manera, la forma del conocimiento con el objeto por conocerxliii. Esto es, del contenido de las normas no puede concluirse que las mismas contengan imperativos en forma de prohibiciones o mandatos, que hagan que las personas se abstengan o se obliguen a realizar determinados comportamientos, sino que, en realidad, y como se sostuvo prrafos arriba, la simple labor del legislador -cuya racionalidad no puede afirmarseseleccionando conductas que luego podrn -o no- ser criminalizadas por el resto de las agencias que laboran en el sistema penal, es la esencia misma del complejo normativo en cuestin. Por ello, uno de los principales presupuestos de la teora de los imperativos (el fin preventivo de la pena, y el consiguiente efecto motivante de la normaxliv) cede ante las oposiciones que un Derecho Penal contentor del ejercicio del poder punitivo le realiza, a partir del reconocimiento del dato mismo de selectividad criminalizante. Por otra parte, se niega la existencia de una norma antepuesta al tipo, ni en la ley ni en la cultura, sino que esa es una simple deduccin que se realiza a partir de los mismos tipos penalesxlv Desde sta ptica, no resta otra conclusin posible que afirmar que la idea del bien jurdico penalmente tutelado no es aceptable. Es decir, afirmar que las normas tutelan o protegen bienes jurdicos es partir de una premisa falsa, toda vez que al verificarse la operatividad real del poder punitivo en el caso en

concreto, resulta aquella con una valor de verdad falso.xlvi La diferencia entre ambas nociones (bien jurdico tutelado y bien jurdico afectado) es determinante, ya que, en realidad, la legislacin penal no es constitutiva ni decisoria de la tutela, sino que slo se limita a ordenar la criminalizacin primaria de algunas acciones significativamente ofensivas. Claro est, esto no importa dejar de lado la nocin de bien jurdico (concebido como relacin de disponibilidad entre un sujeto y un objeto), lo que s hacen otras posiciones tericas. A consecuencia de lo expuesto, uno debe adoptar una nocin de bien jurdico afectado, y no la otra, legitimante del ejercicio del poder punitivo.xlvii 5- Algunas pautas de interpretacin de los tipos penales generadas a la luz de una visin funcional conflictiva de la operatoria real del sistema penal Como ya lo adelante, para esta concepcin del derecho penal, la pena no tiene una finalidad en s misma (o al menos, esta no es conocida ni legtima en el marco de un Estado de Derecho). Por ende, la tipicidad resulta un filtro reductor principal de la violencia que lleva insita el ejercicio del poder punitivo en el caso concreto. Desde este punto de vista, no puede dejarse de lado la operatividad real del sistema penal como punto de partida para la construccin de las categoras de anlisis dogmtico referidas, motivo por el cual la selectividad del aparato de control en los procesos de criminalizacin, la incapacidad para resolver los conflictos, el efecto deteriorante sobre las vctimas, como tambin la enorme dimensin de la red del poder punitivo -en todas sus manifestaciones-, debern necesariamente tomarse en cuenta. Ante ello, la teora funcional conflictiva adopta de la criminologa la idea de que todo sistema punitivo no puede llevar adelante la criminalizacin secundaria en la misma medida que la criminalizacin primaria. Es decir, las agencias ejecutivas, quienes son las encargadas de poner en marcha esta segunda etapa de la criminalizacin, no hacen entrar al sistema penal a todas las personas que realizan conductas que estn descriptas normativamente como delitos, ya que ello resulta materialmente imposible (es ms, de poder concretarse, la mayora de la poblacin -por no afirmar toda- se encontrara sometida al sistema penal). La criminalizacin secundaria, entonces, es intrnsecamente selectiva, y esta seleccin no se hace conforme a criterios jurdicos, sino segn estereotipos criminales, que se van formando en el imaginario de quienes integran dichas agencias. As, los que son seleccionados no lo son por el hecho delictivo que han cometido, sino por responder al estereotipo criminal, el cual se asienta en rasgos fsicos, culturales y econmico-sociales, formando parte de dicho estereotipo las personas con menores recursos de la poblacin, y por ende, ms vulnerables al sistema penal. A consecuencia de la mentada selectividad, surge imperiosa la necesidad del derecho penal reductor del poder punitivo a fin de efectuar una contraselectividad, para limitar a travs de su sistema de filtros reductores el efecto pernicioso de los procesos de criminalizacin (principalmente, de la secundaria, que no escoge actos, sino personas). Dicho proceso debe construirse a partir del reconocimiento en el tratamiento dogmtico de la cuestin de los datos de realidad antes referidos, a travs del

estudio de las categoras que hacen a la vulnerabilidad de los sujetos en cuestin al ejercicio de la potentia puniendi; es decir, del a) estado de vulnerabilidad (que se corresponde con el estereotipo criminal, resultando alto o bajo con relacin directa con el grado de la misma) y de b) la situacin de vulnerabilidad (que es la concreta posicin de riesgo criminalizante en que el individuo se ubica), resultando directamente proporcional el grado de esfuerzo que el sujeto efectu para colocarse en la constelacin situacional mencionada con relacin al estereotipo que al mismo le haya sido impuesto, nociones estas que Zaffaroni ha desarrollado a lo largo de los ltimos aos, aunque con ciertas diferencias, que considero no menoresxlviii. A esta teora limitante y contentora del poder punitivo, las crticas que pueden formularle las teoras legitimantes de aquel, no son susceptibles de causarle cuestionamientos esenciales, ya que se produce, a partir de los lineamientos de aquella, un quiebre estructural con las concepciones propias del prevencionismo, tanto desde el punto de vista normativo, como desde el relacionado con la admisin del dato de realidad que la operatoria penal debe -necesariamente- reconocer y admitir. Es ms, si bien -desde esta ptica- la lgica intrasistemtica sigue vigente, las categoras que conforman la teora del delito, han dejado de ser concebidas como presupuestos de la determinacin de la existencia de un obrar reprimido con sancin penal, para convertirse en filtros al ejercicio de la potentia puniendi, la que de todas maneras se ejerce sin lgica, y de manera irracional. 6- Conclusiones A lo largo de este escueto trabajo, he tratado de dejar en claro que la necesidad de reconocer el dato de realidad brindado por los procesos de criminalizacin y el cuestionamiento esencial realizado en el mbito de la teora de las normas, imponen un cambio principal en lo que respecta a la interpretacin de los tipos penales (y de la tipicidad como estrato propio de la teora del delito), atento el principio de racionalidad que rige en la materia, y el respeto por la concepcin de persona en el marco de un derecho penal de lmites al poder punitivo. Por esto, es pertinente dejar por sentado algunas cuestiones que considero principales. En primer lugar, ninguna interpretacin de los tipos penales que se realice, puede dejar de tomar en consideracin el esquema existente en materia de Derechos Humanos Fundamentales, y de derecho constitucional vigente, a ms de utilizar a la teora del delito como una herramienta esencial, que debe ser construida sin dejar de observar el esquema histrico-poltico en que se desarrolla. Es decir, en un mundo globalizado, con trasnacionalizacin de los capitales a costo cero, con un grupo de la poblacin excluido cada vez mayor, con el aumento de la criminalizacin de la pobreza y la protesta social, con el auge de las polticas de tolerancia cero, la confusin entre lo pblico y lo privado, el gerenciamiento del riesgo (y el consecuente "temor a la cada"), la mayor afectacin de los derechos elementales de los reclusos, de lo que da cuenta -entre muchos otros ndices- el Banco de Torturas que la Defensora por ante el Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires ha desarrollado en los ltimos tiempos, no puede realizarse una interpretacin de las figuras

tpicas con pretensiones de universalidad, ni de cientificismo puramente objetivo. Y este es el punto de partida que Rafecas utiliza para estudiar la problemtica de los delitos contra la libertad cometidos por funcionarios pblicos, lo que importa una visin ms que interesante del tema en cuestin. Sin perjuicio de las crticas que a lo largo de estas escuetas lneas realic -relacionadas al supuesto efecto motivante de las normas, a la nocin de bien jurdico afectado, entre otras-, considero que el autor referido introduce una alternativa de solucin interesante a la problemtica del conflictivo lmite mnimo del tipo penal que describe la imposicin de torturas. Ello lo sostengo por varias razones, las que seguidamente expongo. La operatividad real del sistema penal, hace que rara vez llegue a conocimiento de la judicatura un proceso de criminalizacin secundaria efectuado respecto de un funcionario pblico -siempre en referencia a la constelacin de situaciones que en el presente analic-. Esto, claro est, debido al escaso estado de vulnerabilidad que los mismos poseen, y a la cobertura que los propios organismos del Estado le brindan a stas prcticas. Pero, an en los casos en que dichos procesos acaecen, es el propio poder judicial el que se encarga de reconducir los obrares ilcitos a figuras tpicas con penalidades ms leves, en virtud de la elevada escala punitiva que in abstracto el tipo penal en cuestin estatuye. Y, obvio es, eso no debe ser as. Esto es, como todo supuesto de hecho que llega a la esfera de accin de los rganos jurisdiccionales, los magistrados -a quienes se dirige el derecho penal como saber pautador de decisiones- deben analizarlo a la luz de la teora del delito, que ser una herramienta -y nada ms que ello-, con filtros acotantes del poder punitivo (forma en la que operan en una visin funcional conflictiva sus caracteres clsicos: conducta, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), que slo dejaran pasar aquella porcin intolerable e irreductible de la potentia puniendi, determinada por el esfuerzo concreto por colocarse en la situacin de vulnerabilidad; es decir, para -llegado el caso- imponer una sancin. Empero, si esa pena resulta irracional -en cuanto a su monto- para el hecho en concreto, la solucin no redunda en dar otro encuadre tpico al obrar en juzgamiento, sino en la declaracin de inconstitucionalidad del mnimo de la escala penal, que slo es indicativo.xlix Por ltimo, adhiero a la solucin que Rafecas brinda a la cuestin atinente a la determinacin de la manifiesta gravedad del tormento, para que las torturas sean tpicas, como antes adelantase. Es decir, si bien es cierto que la fijacin de dicha gravedad, que se obtiene a travs de juicios discrecionales sustentados en el poder dispositivo del juez, atenta contra los principios de mxima taxatividad interpretativa y de igualdad ante la ley, como as de legalidad, no lo es menos que "Ante la brutal enormidad del ilcito...el derecho penal prcticamente carece de espacio para limitar el poder punitivo...lo nico que el derecho penal puede exigir es que se prueben los hechos y que se respete mnimamente el principio de humanidad...La pena al genocida, aunque sea irracional...no es ticamente reprochable".

Este trabajo ha tenido un objetivo: sentar las bases de una interpretacin del tipo penal realizada a travs de una teora del delito arquitectada sobre la base de los datos de la realidad de la operatoria del sistema penal, que considera a los procesos de criminalizacin, arbitrarios y selectivos, que han sido legitimados desde el derecho penal por discursos que le consignaron una funcin motivante a la norma y un fin a la pena estatal -tal vez, la principal caracterstica diferenciadora del derecho penal de las otras ramas del derecho (la imposicin de una sancin, que no tienen un objetivo restitutivo o reparador)-. Mientras se razone en la labor de la judicatura en clave funcional conflictiva, bregando por un activismo judicial en defensa de los derechos fundamentales de los presos -y los privados ilegalmente de la libertad-, aquel objetivo se habr cumplido. Bibliografa consultada: -Gelli, Mara Anglica, Valores constitucionales, activismo judicial y habeas corpus correctivo, Jurisprudencia Argentina, Tomo IV, Buenos Aires, 1994. -Jakobs, Gnther, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teora de la imputacin, traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, segunda edicin corregida, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997. -Rafecas, D. E., DELITOS CONTRA LA LIBERTAD COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS, publicado en Nio, Luis F. y Martnez, Stella M. (compiladores), Delitos contra la libertad, primera edicin, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003. - Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito, traduccin de la 2 edicin alemana y notas de Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas, primera edicin, segunda reimpresin en dicho sello editorial, Madrid, 2000. - Zaffaroni, Eugenio Ral, En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y dogmtica jurdico-penal, segunda reimpresin, Editorial E.D.I.A.R., Buenos Aires, 1998. -Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, primera edicin, Editorial E.D.I.A.R., Buenos Aires, 2000. Notas: i Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, primera edicin, Editorial E.D.I.A.R., Buenos Aires, 2000, p. 440, punto 4.. ii Moreno, Rodolfo (h), El Cdigo Penal y sus antecedentes, Tomo IV, H. A. Tommasi, Buenos Aires, 1923, pp. 359 y ss., citado por Rafecas, D. E., DELITOS CONTRA LA LIBERTAD COMETIDOS POR FUNCIONARIOS PUBLICOS, publicado en Nio, Luis F. y Martnez, Stella M. (compiladores),

Delitos contra la libertad, primera edicin, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2003, pp. 115/6. iii Rafecas, D. E., ob. cit., p. 116. iv Rafecas, D. E., ob. cit., pp. 116/7. v Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Fundamentos. La Estructura de la Teora del Delito, traduccin de la 2 edicin alemana y notas de Diego-Manuel Luzn Pea, Miguel Daz y Garca Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Editorial Civitas, primera edicin, segunda reimpresin en dicho sello editorial, Madrid, 2000, p. 338. vi Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 424, punto 1.. vii Roxin, Claus, ob. cit., p. 328/329. viii Roxin, Claus, ob. cit., p. 329. ix Roxin, Claus, ob. cit., p. 336. x Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, ob. cit., pp. 828/829, puntos 11. y 12.. xi Sobre las consideraciones relativas a los antecedentes legislativos y redaccin de la figura en cuestin, cfr. Rafecas, D. E., ob. cit., p. 176, nota a pi de pgina nmero 169. xii Rafecas, D. E., ob. cit., p. 177, y nota al pi de pgina que lleva el nmero 172. xiii Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, ob. cit., pp. 41/53 y, especialmente, Excursus: Modelos de discursos legitimantes del poder punitivo, pp. 53/70. xiv Ibdem, p. 4, punto 5. -el resaltado corresponde al original-. xv Sobre el sentido del trmino "activismo judicial", consultar Gelli, Mara Anglica, Valores constitucionales, activismo judicial y habeas corpus correctivo, Jurisprudencia Argentina, Tomo IV, pginas 224/229, Buenos Aires, 1994. xvi Rafecas, D. E., ob. cit., p. 179. xvii Soler, Sebastin, Tratado de derecho penal, Tomo IV, Editorial TEA, Buenos Aires, 1983, pp. 52/53, citado por Rafecas, D. E., ob. cit., p. 180. xviii Rafecas, D. E., Ibdem, p. 182. xix Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 500, punto 8.. xx Sobre la problemtica de los elementos subjetivos del tipo distintos del dolo, vase Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, ob. cit., pp. 517/520. xxi Rafecas, D. E., ob. cit., p. 183. xxii Ibdem, p. 184. xxiii Respecto de los ejemplos jurisprudenciales citados, cfr. Rafecas, D. E., ob. cit., pp. 184/185, y notas a pie de pgina nmeros 194, 197 y 198. xxiv Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 440. xxv Rafecas, D. E., ob. cit., pp. 188/189. xxvi Ibdem, p. 189, y notas a pie de pgina 213 y 214. xxvii Ibdem, pp. 192/193. Considero adecuado poner de resalto que hallo cierta contradiccin en lo expuesto por Rafecas sobre el tpico en cuestin, ello en atencin a que en dos ocasiones concluye que el comportamiento debe reconducirse a otras figuras tpicas: primero, hacia la del art. 144 bis, inc. 3

-vase p. 181 in fine-; y luego, entiende que debe hacrselo ha lo normado por el art. 144, inc. 2 o el art. 143, inc. 3 -cfr. p. 193, tercer prrafo-. xxviii Sobre el punto, vase lo expuesto en el presente trabajo en lo que respecta a la nocin de elementos normativos de recorte que brindan Zaffaroni, Alagia y Slokar en su libro citado reiteradamente, y su relacin con el concepto del trmino ilegal (entindase, contrario a la voluntad del sujeto pasivo). xxix Rafecas, D. E., ob. cit., p. 194. xxx Ibdem, p. 195. xxxi Ibdem, p. 196. xxxii Vase sobre este tpico -interdisciplinariedad del derecho penal con el derecho de ejecucin penal-, Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., pp. 163/168. Respecto del cartabn referido, cfr. Rafecas, D. E., ob. cit., p. 196 in fine. xxxiii Rafecas, D. E., ob. cit., p. 197; en especial, nota a pie de pgina nmero 236. xxxiv Ibdem, p. 198, y notas al pie de pgina 241, 243 y 246. xxxv Rafecas, D. E., ob. cit., pp. 200/201 -el resaltado no es del original-, y notas al pie de pgina nmeros 251, 252 y 253 inclusive. xxxvi Ibdem, p. 202. xxxvii Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1984, con jerarqua constitucional desde 1994, en razn de la reforma constitucional efectuada -vase art. 75 inc. 22 de la C.N.-. xxxviii Rafecas, D. E., ob. cit., pp. 208/209. xxxix Ibdem, ob. cit., pp. 209/210. xl Zaffaroni, Eugenio Ral; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 93. xli Ibdem, p. 94. xlii Respecto de la concepcin de la pena y el carcter simblico que se le asigna a la misma en la obra de Jakobs, vase Jakobs, Gnther, Derecho Penal, Parte General, Fundamentos y teora de la imputacin, traduccin de Joaqun Cuello Contreras y Jos Luis Serrano Gonzlez de Murillo, segunda edicin corregida, Editorial Marcial Pons, Madrid, 1997, pp. 8 y ss.. xliii Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 94. xliv Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 362. xlv Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 418. xlvi Ibdem, p. 464. xlvii En relacin con la cuestin tratado, vase Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro, Slokar Alejandro, ob. cit., pp. 463/471. xlviii Sobre la temtica de la Culpabilidad por la Vulnerabilidad, consultar en Zaffaroni, Eugenio Ral, En busca de las penas perdidas. Deslegitimacin y dogmtica jurdico-penal, segunda reimpresin, Editorial E.D.I.A.R., Buenos Aires, 1998, ps. 271/287; Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, Derecho Penal..., ob. cit., pp. 8 y ss. y 620 y ss.. Es pertinente poner de resalto, en tanto, que la diferencia esencial que hallo en el caso, es la no realizacin de reproche alguno al autor por su esfuerzo por colocarse en la situacin concreta de vulnerabilidad -tal cual sostiene en En busca de las penas perdidas...-, extremo que no reedita en su ltima obra. xlviii Resulta un claro ejemplo de la operatoria relatada, la cita a pie de pgina nmero 268 que Rafecas utiliza en su obra ya citada, p. 210. Sobre la cuestin relacionada con la posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de los

mnimos legales, y su carcter indicativo, cfr. Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., pp. 125, punto 3., 127, punto 4; problemtica que no debe confundirse con la insignificancia de la afectacin de los bienes jurdicos en el caso concreto, concebida sta como aspecto negativa de la tipicidad objetiva del comportamiento, en su funcin conglobante, pp. 471/472. xlix Zaffaroni, Eugenio Ral, Alagia, Alejandro, Slokar, Alejandro, ob. cit., p. 189, punto 6. -el resaltado corresponde al original-.

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