ESCOLA DE FORMAO

O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE DE POLTICAS PBLICAS E A

INTERPRETAO DO

STF

Trabalho apresentado Sociedade Brasileira de Direito Pblico como requisito concluso da Escola de Formao.

Autora: Andrea Coimbra de Oliveira Orientador: Diogo Rosenthal Coutinho Banca Examinadora: Diogo Rosenthal Coutinho Dimitri Dimoulis

SO PAULO, 2008

INTRODUO

1 HERMENUTICA CONSTITUCIONAL E POLTICAS PBLICAS 1.1. 1.2. O DIREITO EDUCAO E O CONTROLE CONCENTRADO
ANLISE CONCRETA E A TIPOLOGIA ADOTADA

6 11 13 16 16 19 19 26 30 37 43 45 50 52 56 61

2 METODOLOGIA 2.1 SELEO DE DECISES

3 ESTUDO DE CASOS 3.1 ADI 319 3.1.1 Anlise da deciso 3.2 ADI-MC 1042 3.2.1 Anlise da deciso 3.3 ADI MC 1081 3.3.1 Anlise da deciso 3.4 ADI-MC1117 3.4.1 Anlise da deciso 3.5 ADI-MC 1370 3.5.1 Anlise da deciso 3.6 ADI-MC 1992 3.6.1 Anlise da deciso 3.7 ADI-MC 2545 3.7.1 Anlise da deciso 3.8 ADI 1266 3.8.1 Anlise da deciso 3.9 ADI 1007 3.9.1 Anlise da deciso 3.10 ADI 1950 3.10.1 Anlise da deciso 4 DADOS QUALITATIVOS E CONCLUSES 4.1 4.2 DADOS QUALITATIVOS CONCLUSO

67 68 73 76

5 BIBLIOGRAFIA

INTRODUO

A judicializao de polticas pblicas tornou-se um tema recorrente nas discusses jurdicas e polticas atuais. So vrias as questes envolvidas nesse debate, entre elas a separao de Poderes e a configurao do Judicirio como uma instncia poltica, alm da competncia e aptido tcnica dos juzes para enfrentar assuntos complexos e dilemas distributivos que as polticas pblicas ensejam. A despeito da importncia da discusso terica acerca da

possibilidade (ou convenincia) dessa interveno, o fato que o Judicirio realiza o controle dessas polticas. As questes que se colocam, ento, so: como ele tem realizado esse controle? Quais os critrios adotados? Enfim, como se d a interpretao no controle de polticas pblica? Os limites da interveno do Judicirio no so bem definidos, entre outras razes, porque o texto legal, como qualquer outra forma de linguagem, plurvoco e, muitas vezes, indefinido. Isso especialmente verdadeiro quando se trata do texto constitucional que, no intuito de abarcar uma pluralidade de ideologias e valores, integra conceitos e princpios muitas vezes contraditrios.1 Alm disso, os mtodos tradicionais de interpretao tm por objeto o Direito enquanto um sistema hermtico e, por isso, tendem abstrao dos conceitos, distanciando o operador do direito da realidade. Essa abstrao gera um poder para o juiz, que tem diante de si, como ferramentas, uma gama infindvel de argumentos baseados num sistema no coerente de definies e valores. No que concerne ao controle de polticas pblicas, entendidas como veculos ou
Podemos citar como um exemplo dessa situao o artigo 170 CF que preceitua: A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (...) IV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor; (...) VII - reduo das desigualdades regionais e sociais; (...) (grifos meus) bem possvel que, a partir de uma interpretao puramente abstrata desse artigo, possam-se defender quaisquer idias ou posies imaginveis. Torna-se, necessrio, como se ver, enfrentar a realidade dos fatos para que se d uma concretude razovel a esses conceitos.
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meios para determinados fins, isso se mostra especialmente delicado, uma vez que envolvem, na sua elaborao, conhecimentos empricos, sejam sociais, econmicos ou at mesmo tcnicos, tornando sua avaliao impossvel, se apartada da realidade, ou seja, se transposta para um nvel puramente abstrato. A problemtica se coloca, ento, em face dos critrios que devem ser adotados pelo STF ao realizar o controle de polticas pblicas. Este trabalho pretende realizar um estudo emprico do tratamento dado pelo STF, no controle concentrado de constitucionalidade, s polticas pblicas de implementao do direito educao2. Parto do pressuposto de que, para que se proceda a um controle de constitucionalidade de normas que prevem tcita ou explicitamente polticas pblicas, preciso levar em considerao aspectos fticos que circundam sua aplicao, de maneira a se aferir seu grau de eficcia3, porque tais normas so legtimas na medida em que alcanam determinada finalidade, sendo, portanto meios escolhidos entre tantos outros para tal objetivo. Os aspectos fticos so os dados concretos da realidade4 que condicionam ou que resultam do funcionamento dessas normas e englobam aspectos sociais, econmicos, tcnicos, polticos, etc. Minha hiptese que o STF no analisa aspectos fticos no controle de constitucionalidade dessas polticas, restringindo-se s abstraes e conceitos jurdico-formais. Para isso, procurar-se- observar se o STF leva em considerao no apenas o texto da Constituio e a aplicao dos mtodos tradicionais de interpretao, mas tambm fatos e prognoses, tal como adiante conceituados, que integram e condicionam a lgica funcional da norma. Esse trabalho est dividido em quatro partes: na primeira delas, procura-se estabelecer as premissas lgicas e conceituais de minha hiptese. Assim, far-

Deve-se ressaltar que o foco do presente trabalho no estudar o tratamento dado pelo STF educao, e sim educao como poltica pblica. Poder-se-ia eleger qualquer outro tipo de direito, inclusive mais de um, mas por questes prticas, decidiu-se trabalhar com apenas um, o direito educao. 3 As expresses eficcia e eficincia sero usadas, neste trabalho, indistintamente no sentido de se alcanar determinado objetivo. Assim, uma norma ser eficaz ou eficiente quando for capaz de concretizar a tutela pretendida, que ser adiante denominada norma-fim.

se- uma contextualizao do problema da interpretao clssica5aplicada s chamadas normas programticas, como so quase sempre as normas que prevem direitos sociais. Na segunda parte deste trabalho, proceder-se- a uma explanao da metodologia aplicada para selecionar as decises

trabalhadas. A seguir, no terceiro tpico, proceder-se- a anlise de cada uma das decises selecionadas. E por fim, com base na anlise realizada, passa-se ento a apresentao dos dados extrados e s concluses.

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Esses elementos podem ser presentes ou futuros. O que se chamar a seguir de mtodos clssicos.

1 HERMENUTICA CONSTITUCIONAL E POLTICAS PBLICAS

A interpretao constitucional reconhecidamente uma rea especfica em relao interpretao das leis em geral. Dessa forma, encontramos facilmente nos manuais de Direito Constitucional, os mtodos que so (ou que deveriam ser), segundo cada autor, empregados no momento de interpretar a Lei Maior6. Quando se utilizam os mtodos clssicos de interpretao constitucional, possvel verificar que a anlise realizada majoritariamente num nvel abstrato, apenas normativo, ou seja, a verificao da constitucionalidade de uma norma consiste no seu contraste com a norma constitucional superior, seja isoladamente, seja em conjunto com o todo da Constituio.7 O objeto da interpretao se restringe ao prprio Direito, em princpio, e no aos fatos e elementos peculiares que circundam o caso concreto. Isso se torna ainda mais acentuado quando tratamos do controle concentrado de constitucionalidade das leis. O controle concentrado tambm chamado de controle abstrato, uma vez que consiste na anlise de uma norma em tese, e no da sua aplicao em um caso concreto, como ocorre no controle difuso, o que tende a reforar a tendncia de trabalhar com as normas apenas no seu plano abstrato, quase etreo. Dissociar os fatos do Direito, contudo, se mostra equivocado em vrios nveis, seja porque a aplicao do Direito de maneira alguma algo dissociado da realidade, de modo que processo dedutivo de subsuno mais complexo do que se pretendia, seja porque o texto constitucional, como algo esttico,
Alm dos mtodos tradicionais de interpretao como o gramatical, o histrico, o teleolgico e o sistemtico, diz-se que h algumas particularidades na interpretao constitucional. Assim, por exemplo, Canotilho estabelece um rol de diretrizes, quais sejam: i. princpio da unidade da Constituio; ii. princpio do efeito integrador; iii. princpio da mxima efetividade; iv. princpio da conformidade funcional; v. princpio da concordncia prtica ou harmonizao; vi. princpio da fora normativa; 7 Isso se verifica tambm se pensarmos o controle de constitucionalidade em termos do clssico silogismo formal. A premissa maior seria a norma constitucional e a premissa menor seria a norma impugnada, no restando, em princpio, espao para uma anlise factual.
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precisa ser constantemente confrontado e adaptado realidade, que dinmica (mutao constitucional) 8. Ademais, h uma razo em especial para que o operador do Direito leve em considerao a realidade ftica na hora de interpretar a lei. Com o advento da chamada Constituio Dirigente9, introduziram-se, no texto constitucional, normas que no prescrevem um comando no sentido clssico de proibir, permitir ou obrigar um comportamento, mas estabelecem um objetivo, um fim a ser alcanado. Essas normas, conhecidas como normas programticas, ao lado dos princpios constitucionais e das regras em seu sentido clssico10 conformam um modelo de Constituio destinada a guiar as aes estatais, estabelecendo valores, objetivos e direitos. Se por um lado, o constituinte determinou os fins a serem atingidos, por outro, no estabeleceu os meios para tanto11, tarefa que ficou, a princpio, a cargo do Poder Legislativo e, sobretudo, do Poder Executivo, que, por isso, exercem atividades que demandam escolhas polticas e que envolvem um juzo de convenincia e oportunidade, bem como uma anlise de eficincia e equidade. Essas escolhas so concretizadas atravs de aes que, para efeitos desse trabalho, sero chamadas de polticas pblicas. No se pretende aqui chegar a um conceito do que sejam polticas pblicas, partiremos ento da idia de que so aes estatais que visam a cumprir um objetivo estabelecido pela Constituio e envolvem a alocao de bens e direitos. Uma vez que vivemos sob a gide de um Estado Democrtico de Direito, podese concluir que a maioria dessas polticas, implementada atravs de normas
Exemplo disso o que diz o ministro Eros Grau na ADI 3273. Constituio Dirigente uma expresso trabalhada por Joo Joaquim Gomes Canotilho. aquela Constituio que direciona, que dirige a ao estatal, determinando fins e objetivos a serem perseguidos pelo agente estatal. Est intimamente ligada positivao de direitos sociais, como direitos prestacionais e no somente de mera absteno do Estado. Extraio uma passagem representativa de Canotilho: A Teoria da Constituio se pergunta em que medida pode uma lei fundamental transformar-se em programa normativo do Estado e da sociedade. Mais concretamente: como pode (se que pode) uma constituio servir de fundamento normativo para o alargamento de fins econmico-sociais, positivamente vinculantes das instncias de regulao jurdica. (grifos meus) Constituio Dirigente e Vinculao do Legislador, p. 166, J. J. Gomes Canotilho. 10 Por exemplo, um paralelo com rules, principles and policies de Dworkin, em Taking Rights Seriously, 1977. 11 Em alguns casos, h esse estabelecimento de meios em alguma medida como, por exemplo, no artigo 60 do ADCT em que h a estipulao de porcentagens e valores de recursos que devem ser aplicados no ensino.
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jurdicas (seja de iniciativa do Executivo, seja de iniciativa do Legislativo) e esto elas mesmas sujeitas ao controle pelo Judicirio. Polticas pblicas podem consubstanciar aes estatais de prestao direta de determinados servios ou podem ainda ser concretizadas atravs da edio de normas que intervm no comportamento dos indivduos, conferindo direitos e estabelecendo deveres, de modo sempre a assegurar a eficcia de um direito constitucional. Trata-se, portanto, de uma escolha de meios, que no so nicos, mas que so eleitos entre tantos outros de acordo com determinados critrios, geralmente, polticos, tcnicos e econmicos e valorativos. Avaliar a constitucionalidade dessa escolha no tarefa fcil e deve envolver o conhecimento dos critrios normativos utilizados na elaborao da poltica, sob risco de se causarem distores na sua aplicao, e podendo produzir efeitos perversos. Situao exemplificativa e conhecida desse tipo de distoro o caso do fornecimento de medicamentos pelo Judicirio. Tem-se uma norma de poltica pblica de distribuio de medicamentos, baseada em estudos mdicos e pesquisas de campo, que elaborada para atender um nmero X de determinadas pessoas de modo a maximizar a utilizao dos recursos, que so escassos. As decises judiciais que determinam o fornecimento de

medicamentos no previstos pela poltica ou ainda para pessoas no previstas inicialmente como beneficirias corrompem toda a lgica funcional daquela ao porque desvia recursos, e acabam prejudicando muitas vezes um nmero maior de pessoas que seriam beneficiadas pelo programa inicial, tornando aquela norma ineficiente12. Assim, ignorar o contexto ftico de elaborao e aplicao desse tipo de norma pode ser muito problemtico, o que quer dizer que a interpretao meramente abstrata inadequada nessas situaes13. E em se tratando do controle concentrado, os critrios fticos que condicionam a lgica funcional da poltica

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Ver, por exemplo, estudo de Fernanda Terrazas e Virglio Afonso de Silva, Claiming the Right to Health in Brazilian Courts: the exclusion of the already excluded, disponvel em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1133620

13 No excluo, contudo, a inadequao da interpretao meramente abstrata no caso de outras normas que no de poltica pblica.

pblica integram a prpria anlise de constitucionalidade da norma. Seno vejamos. Chamarei, neste trabalho, essas normas cujo contedo so polticas pblicas de normas-meio e as normas constitucionais, cujo contedo so objetivos a serem alcanados de normas-fim. Quando se tem o controle de constitucionalidade das normas-meio, trabalhase com um conflito entre normas constitucionais: a norma-fim, que est sendo viabilizada atravs da norma impugnada e a norma que contm o direito que foi restringido. possvel pensarmos a anlise da legitimidade dessas normas frente Constituio sob dois mbitos: A constitucionalidade do fim a que ela visa (constatao de que h uma norma-fim constitucional a ser alcanada e que ela prevalece sobre o direito restringido); A constitucionalidade dos prprios meios empregados (a qualidade de realizao da norma). Esses dois mbitos no so completamente dissociados, pelo contrrio, so reciprocamente legitimados, uma vez que os meios sero incuos caso o fim seja ilegtimo, bem como este no existir de fato, se os meios forem ineficazes. Assim, para se constatar a (in)constitucionalidade de um norma-meio imprescindvel que se analisem os fatos e se faam previses de seus efeitos que condicionam (ou que condicionaram a escolha do legislador ou do administrador) o grau de realizao da norma-fim e, nesse caso, temos uma situao em que os fatos determinam, em grande medida, o Direito. Esse tipo de anlise no totalmente estranha nem mesmo ao nosso Supremo Tribunal Federal. Na minha viso, a aplicao do famoso e to mencionado na jurisprudncia brasileira princpio da proporcionalidade na anlise normasmeio no deixam de ser a depurao daqueles dois mbitos supra mencionados14.
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Como se observar, o tema deste trabalho tambm poderia ter sido trabalho sob o prisma da aplicao do princpio da proporcionalidade. Sobre o princpio da proporcionalidade e o STF vide Proporcionalidade e razoabilidade na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal: Os casos de conflitos entre princpios da Ordem Econmica, de Manuela Oliveira Camargo, disponvel em http://www.sbdp.org.br/monografia.php

Assim, a primeira subregra chamada de adequao nada mais do que a existncia de uma mnima eficcia dos meios empregados. Prescreve essa regra que a norma deve fomentar a implementao do princpio em questo. Ora, se no h, ao menos, o fomento a tal princpio, ele nem mesmo pode ser colocado como o fim a ser perseguido, ele simplesmente no existe. A segunda sub-regra, chamada se necessidade prescreve meios que que aquela norma to ou ser mais

inconstitucional

houver outros

promovam

intensamente o princpio e que restrinjam menos o direito fundamental afetado. Verifica-se se os meios escolhidos (norma-meio) so os mais eficientes dentre aqueles que menos restringem o direito violado. No caso da anlise de uma poltica pblica, deve-se passar obrigatoriamente pelo exame dos fatos que compem a realidade daquela medida, bem como dos prognsticos realizados e que comprovam que aquela ao tende a levar ao resultado esperado (realizao da norma-fim). A terceira subregra, a proporcionalidade em sentido estrito enuncia que se deve avaliar qual princpio tem o maior peso diante das circunstncias fticas e jurdicas, o chamado sopesamento. Nessa anlise procede-se ao seguinte juzo: A promoo do princpio A num nvel X compensa a restrio do princpio B num nvel Y? Nessa fase, j se est diante da medida mais eficaz e que menos restringe o direito em questo, no entanto, verifica-se ainda se essa restrio constitucional. Temos aqui uma anlise valorativa tanto dos meios quanto dos fins. Apesar de a anlise final ser valorativa e at mesmo, considerada por muitos, subjetiva, no se pode negar que para que se chegue a tal etapa, passou-se antes por uma anlise dos meios empregados15 e que, ainda que

negativamente, pde determinar a deciso final. Explica-se: caso se chegue

15 Considero que a anlise exclusivamente valorativa, ou seja, a realizao do sopesamento antes ou sem a aplicao das outras subregras no est correto e pode levar a um resultado falacioso. Por exemplo: ao sopesarem-se o princpio do direito sade (realizvel atravs da norma-meio impugnada) em face do princpio da liberdade de expresso, chega-se facilmente a um resultado favorvel ao princpio do direito sade, porque, nos parece quase evidente que esse princpio tem um peso maior. No entanto, aquela norma pode no ser minimamente eficaz, ou seja, nem chegar a realizar o direito sade, como pode ainda ser o pior meio escolhido dentre de outros evidentemente mais eficazes e que no restrinjam o direito liberdade de expresso. Portanto, a anlise das subregras deve ser feita dentro de uma ordem necessria, como j nos ensinou R. Alexy.

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concluso de que tal norma-meio no contm um mnimo de eficincia (adequao), ou que ela muito menos eficiente comparada a outras possibilidades (necessidade), possvel determinar-se logo sua

inconstitucionalidade. Assim, essa viso do princpio da proporcionalidade, longe de significar uma crtica, serve para de evidenciar uma que a legitimidade sim ser (no caso, a

constitucionalidade)

norma

pode

determinada

pelas

circunstncias fticas, inclusive atravs de uma verificao de eficincia, to repudiada pelos juristas, que a atribuem a utilitaristas ou a juzos menos nobres de economia em detrimento da justia. E considero que, quando se trate do controle de polticas pblicas, essa anlise essencial. At aqui, vimos que a interpretao constitucional, tradicionalmente, tende a encarar o Direito de uma maneira abstrata, tendncia que ainda mais acentuada quando se trata de controle concentrado de constitucionalidade, porque a norma analisada em tese. Vimos tambm que tal abstrao pode ser especialmente problemtica no que concerne ao controle de polticas pblicas (normas-meio) que consistem em escolhas de meios para alocao de bens e direitos visando dar eficcia a determinado direito constitucional (normas-fim), porque ignora-se a realidade que circunda a sua

elaborao/aplicao, podendo distorcer a sua lgica funcional. Alm disso, vimos que, no controle de constitucionalidade, os prprios critrios lgico-funcionais que serviram de base para a elaborao da norma-meio so objeto da avaliao, porque condicionam a eficincia da poltica, podendo levar inconstitucionalidade da norma e que isso deve ser averiguado pelo magistrado, sendo incompatvel com uma interpretao meramente abstrata.

1.1.

O DIREITO EDUCAO E O CONTROLE CONCENTRADO

O objetivo deste trabalho observar a posio adotada pelo STF no que concerne o controle de polticas pblicas que implementem direitos sociais, mais especificamente, se esse rgo leva em considerao a lgica funcional desse tipo de norma, analisando fatos a ela relacionados e seus possveis

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efeitos, uma vez que, como demonstrado supra, penso que esse tipo de abordagem essencial quando se tratem de polticas pblicas. Para tanto, este estudo pretende investigar a abordagem do STF no que concerne o controle concentrado de polticas pblicas que implementem o direito educao. Passo a explicar as razes dessas escolhas. Como j afirmado, as aes de controle de constitucionalidade permitem observar no somente se o STF faz consideraes fticas sobre a lgica funcional da norma no momento de decidir, como tambm se so eles mesmos objeto da avaliao, ou seja, se essas consideraes integram o juzo de constitucionalidade acerca da norma. Alm disso, elegeu-se o controle concentrado porque, nesse tipo de ao, o objeto da demanda exatamente a norma, no nosso caso, que implementa uma poltica pblica. Assim, o STF instado, via ao especial, a responder se aquela norma (in)constitucional e quais as razes para tanto. Escolheu-se ainda para o presente estudo, analisar aes cujo objeto seja uma norma de poltica pblica que implemente o direito educao. Primeiramente, penso ser necessrio justificar o primeiro grande recorte, que consiste em focar o estudo nos direitos sociais, conjunto maior do qual o direito educao faz parte. Penso que os direitos sociais, como normas programticas16, configuram as normas-fim a que se pretende dar eficcia atravs de normas de poltica pblica. No excluo, contudo, a possibilidade da existncia de outros tipos de normas-fim. No obstante, para fins deste estudo, penso que os direitos sociais, constitucionalmente e expressamente garantidos como deveres do Estado, configuram fins objetivamente determinados, de maneira que sua implementao pode ser aferida atravs de dados empiricamente verificveis. Por fim, necessrio se faz justificar um ltimo recorte realizado, qual seja, tratar-se-, neste trabalho, de normas que implementem o direito educao no diretamente pelo Estado, mas atravs de polticas pblicas que visam a intervir nas relaes entre particulares estabelecendo direitos e deveres. Ou seja, no se estudar normas que tratam do ensino pblico, mas sim da
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No excluo, a despeito do carter programtico desses direitos, sua aplicao imediata.

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interveno estatal no domnio da prestao de servios privados17, ou seja, uma interferncia na livre-iniciativa. Esse recorte se insere no contexto maior de interveno do Estado, inclusive do Judicirio, no domnio econmico, sendo uma rea ainda mais sensvel s circunstncias fticas que condicionam o programa funcional da norma. Em suma, o presente trabalho visa a analisar aes de controle concentrado de constitucionalidade de normas que implementem o direito educao quando em confronto com a livre-iniciativa pelas seguintes razes: (i) o controle concentrado de constitucionalidade permite que se avalie, em ao especial, se o Judicirio leva em considerao as circunstncias fticas que condicionam a eficcia da norma na determinao de sua (in)constitucionalidade; (ii) o direito educao uma norma programtica, consistindo numa norma-fim cuja implementao objetivamente verificvel; (iii) o confronto com a livreiniciativa insere-se no contexto maior de interveno do Estado na economia, rea em que o programa funcional da norma ainda mais relevante.

1.2.

ANLISE CONCRETA E A TIPOLOGIA ADOTADA

Chamarei a anlise que leva em considerao a lgica funcional da (norma de) poltica pblica, ou seja, os aspectos fticos e pragmticos que a circundam, de anlise concreta, em oposio anlise que os ignora, a anlise abstrata. Para depurar o conceito do que seja uma anlise concreta no estudo das decises, decidiu-se criar uma tipologia para classificar os argumentos usados pelos ministros. O foco do presente estudo observar a argumentao do STF no tratamento dado s polticas pblicas que implementem o direito educao, de maneira a avaliar se as decises se baseiam em anlises concretas, ou seja, em aspectos fticos e pragmticos ou se, pelo contrrio, restringem-se somente a questes

17 No necessariamente servios de educao, como se ver no caso da ADI 1950 que garante meia-entrada e espetculo e eventos culturais para estudantes.

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valorativas e abstratas. Segue-se ento depurao do que considerar-se- uma anlise concreta18. Para isso, baseei-me no estudo, segundo apresenta o atual ministro do STF Gilmar Ferreira Mendes19, do jurista Klaus Jrgen Philippi sobre a utilizao de fatos legislativos pela Suprema Corte Alem classifica-os em fatos histricos, fatos atuais e eventos futuros. Os fatos histricos referem-se a anlises de fatos legislativos histricos que deram ensejo a determinadas decises (no entendi esse conceito, pesquisar melhor). Os fatos legislativos atuais envolvem vrios temas como a aferio dos efeitos radioativos de determinados medicamentos, a constatao da alterao de estruturas econmicas e sociais que poderiam levar ou consolidar um processo de inconstitucionalizao de uma lei, concepes polticas, religiosas, filosficas, etc. Afirma ainda o autor que na verificao desses fatos, o Tribunal Alemo utiliza documentos histricos, literatura especializada, dados estatsticos e anlises de peritos ou experts. Quanto aos eventos futuros20, so eles utilizados para determinar a legitimidade de uma lei quando depende da confirmao de um prognstico fixado pelo legislador ou da provvel verificao de um dado evento. Esse tipo de anlise nos parece essencial no que concerne s polticas pblicas tomadas como normas-meio. Inspirada na pesquisa desenvolvida por Klaus Jrgen Phillipi, tal como descrita por Gilmar Ferreira Mendes, e no intuito de se aferir o grau de abstrao das decises estudadas21, desenvolveu-se a seguinte tipologia22
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de argumentos,

segundo o critrio da possibilidade de verificao emprica dos mesmos:

Anlise concreta aquela que se baseia logicamente em aspectos fticos e no somente em conceitos jurdicos. 19 MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade: estudos de direito constitucional, 2 edio, pg. 504 e ss. 20 Parece-nos ainda que nesse mbito pode ser includa a chamada anlise econmica do Direito, que traz modelos de anlises prognsticas, ou seja, mtodos de programao ou de previso dos efeitos de determinada norma.
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Talvez, seria melhor se dizer grau de concretude, uma vez que presente trabalho elementos factuais nas decises e no o contrrio. 22 PHILIPPI, Klaus Jrgen. Tatsachenfeststellungen des Bundesverfassungsgerichts. Ein Beitrag zur rational-empirischen Fundierung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen.

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(a) Abstraes: consideraes no empiricamente verificveis, que esto, portanto, num plano abstrato. Considerar-se-o abstraes, por exemplo: referncia valorativas. (b) Fatos: fenmenos empiricamente verificveis; dados da realidade. Podem ser tanto presentes como passados. Por exemplo: contexto social, poltico ou econmico, dados cientficos ou tcnicos, estatsticas, etc. (c) Prognoses: consideraes dos possveis efeitos da norma; so, em verdade, consideraes sobre possveis fatos futuros causados pela normameio. Diferenciam-se dos fatos por no serem empiricamente verificveis no momento em que se lhes faz referncia. a artigos de lei, conceituaes, definies e prescries

A pesquisa das decises estudadas visa somente ao estudo da utilizao de fatos e prognoses24, que sero referidos indistintamente, doravante, como argumentos fticos. Assim, a utilizao de abstraes pelo STF no ser assinalada, ficando implcito o seu emprego por excluso, ou seja, aqueles argumentos que no forem destacados como fatos ou prognoses devem ser entendidos como abstraes. Em suma, o trabalho pretende observar, quantitativamente e qualitativamente, a utilizao de argumentos fticos (fatos ou prognoses) pelo STF no controle concentrado de polticas pblicas que implementem o direito educao.

Os tipos de Jrgen se referem ao fatos e prognoses utilizados pelo legislativo. No presente trabalho, procurar-se- explorar a utilizao de fatos e prognoses utilizados na argumentao dos ministros, independentemente de sua fonte. 23 Inicialmente, havia pensado em adotar a seguinte nomenclatura para os argumentos: Puramente jurdico: explorao de artigos da Constituio, de conceitos jurdicos, citao de doutrina, etc. Extra-jurdico no conseqencialista: levantamento de dados sociais, estatsticos, cientficos, etc. Qualquer tipo de informao que no seja essencialmente jurdica. Extra-jurdico conseqencialista: considerao dos efeitos e resultados possveis da norma. No entanto, pensamos que a utilizao do termo conseqencialismo est comumente relacionada idia de avaliao de conseqncias da prpria deciso do magistrado, o que no corresponde ao que se pretende retratar no estudo. O intuito deste trabalho explorar a existncia de avaliao pelo magistrado dos efeitos da norma impugnada (e no de sua deciso). 24 Reconheo ainda que possa haver outros tipos especficos de argumentos fticos que no essas duas grandes categorias por mim eleitas. Mas, para fins deste estudo, a tipologia apresentada mostra-se suficiente.

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2 METODOLOGIA

2.1 SELEO DE DECISES

O intuito inicial do trabalho era avaliar a argumentao do STF, no que concerne a anlise concreta, nas aes de controle de constitucionalidade de polticas pblicas de implementao de direitos sociais em geral. No entanto, por motivos prticos e de limitao temporal para a realizao do estudo, decidiu-se por eleger polticas pblicas de implementao de apenas 1 (um) tipo de direito, qual seja, o direito educao.25 Trabalhar-se-, portanto, com decises de controle concentrado de

constitucionalidade de normas de implementao do direto educao. Alm do recorte direito educao, foi realizada uma segunda escolha,

delimitando o universo de pesquisa quelas decises em que h o confronto entre o direito educao e princpio da livre-iniciativa.26 Assim, para se realizar o recorte de decises, partiu-se das seguintes premissas: i. O direito educao norma-programtica27: norma-fim; ii. A norma impugnada uma poltica pblica: norma-meio; iii. O direito restringido o da livre iniciativa28. A seleo de decises se deu da seguinte maneira:

Ainda que no se possa estender automaticamente os resultados obtidos no presente trabalho, ao tratamento dado pelo STF s polticas pblicas de implementao de direitos sociais em geral, penso que podem revelar, ao menos, um indicativo de como a matria tratada. 26 Portanto, se pensssemos em termos da aplicao do princpio da proporcionalidade, analisarse-ia a o direito educao em conflito com o direito da plena livre iniciativa. 27 Art. 6o So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio. Art. 205. A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho. 28 Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (...) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art. 170, caput. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios. (grifos meus)

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16

i. Pesquisa no stio eletrnico do STF29 com a palavra-chave adi e educao. A partir dessa busca, foram encontradas 97 decises; ii. Eliminao das decises no referentes a controle concentrado.30 iii. Eliminao das decises que no tratam diretamente da implementao do direito educao31; iv. Eliminao de aes no conhecidas ou com o objeto prejudicado. Restaram, ento, 21 decises; v. Eliminao das decises em que o conflito principal no se dava em relao ao princpio da livre-iniciativa. Restaram, ao final, 8 (oito) decises. Alm disso, atravs da leitura dos acrdos, foi possvel encontrar, atravs da referncia feita por alguns ministros, mais 5 (cinco) decises. Realizou-se o sistema de recortes descrito acima, restando ento 2 (duas) decises32. Por fim, chegou-se s seguintes aes33:

ADI 1007 ADI 319 ADI 1992 ADI 1081 ADI 1950 ADI 1266 ADI 1042 ADI 1370 ADI 1117 ADI 2545

http://www.stf.jus.br/ Tem-se como controle concentrado os seguintes tipos de ao: ADI, ADC e ADPF 31 Nessa etapa, foram eliminadas aes que tratavam, por exemplo, do regime de trabalho dos servidores pblicos na rea da educao. 32 As ADIs 1117,1129, 1176, 1236, 1370 foram encontradas por referncia na ADI 1992. 33 Realizou-se ainda uma busca com a palavra-chave confenen. Aps o recorte descrito supra, todas as decises restantes j haviam sido selecionadas, apenas confirmando os resultados anteriores.
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29

17

Para aferir-se a utilizao de fatos e prognoses pelos ministros, utilizou-se uma ficha-padro, de natureza qualitativa, preenchida quando da leitura dos acrdos:

EMENTA: 1. A norma impugnada foi elaborada34 por qual Poder? (determinar quem fez a escolha dos meios) 2. possvel identificar o direito educao como norma-fim? 3. O relatrio continha os esclarecimentos do Poder responsvel pela elaborao da norma? Houve alegaes de fatos ou prognoses nesses esclarecimentos? 4. Houve interveno de amicus curiae, audincias pblicas, pareceres tcnicos ou outras fontes fticas? Se sim, as alegaes contm consideraes de fatos presentes ou futuros? 5. O autor (requerente) utilizou argumentos fticos em suas

alegaes? 6. As alegaes fticas trazidas ao processo foram levadas em considerao na deciso por algum dos ministros? 7. Houve consideraes de fatos ou prognoses pelos ministros

apresentadas por eles prprios (que no aquelas trazidas ao processo por outros agentes)? 8. A deciso final teve por base aspectos formais35 ou materiais? 9. Em suma, qual a fundamentao da deciso final? 10.Pode-se considerar que, na deciso final, a abordagem do STF ao caso foi abstrata ou concreta?

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Considerar-se- como o agente elaborador de uma norma aquele que fez a escolha dos meios, ou seja, quem criou seu contedo. Dessa maneira, uma lei que seja oriunda de converso de uma medida provisria, ainda que aprovada pelo Legislativo, ser considerada como elaborada pelo Executivo. 35 Considerar-se-o aspectos formais os vcios de competncia e vcios processuais.

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3 ESTUDO DE CASOS

3.1

ADI 319

Partes: CONFENEN x Congresso Nacional e Presidente da Repblica Data do julgamento: 03/03/1993 Relator: Ministro Moreira Alves Deciso: Parcialmente deferida

Nessa ao direta, foi impugnada a lei 8.039/90 que dispunha sobre critrios para o reajuste de mensalidades, os quais seriam os mesmos seguidos para o reajuste mnimo dos salrios em geral. Ocorre que o reajuste dos salrios estava fixado a 0 (zero), o que gerava os efeitos de um congelamento dos preos das mensalidades. A CONFENEN ajuizou a ao alegando, em suma, que a lei intervinha indevidamente no domnio econmico, violando a livreiniciativa garantida pela Constituio (art. 209 e 170, II e IV36) e desrespeitava o ato jurdico perfeito, porque era retroativa. Prestam esclarecimentos a Assemblia Legislativa e o Presidente da Repblica, bem como emitem pareceres o Ministrio Pblico e o Procurador-Geral da Repblica. Todos argumentam, em geral, no mesmo sentindo, afirmando que a atividade econmica encontra limitaes, podendo sofrer interferncia do Estado, principalmente quando se trata de educao. Alm disso, a relao pais/alunos e escolas privadas encontra-se sob a proteo das relaes de consumo, devendo, portanto, de acordo com o artigo 170 e seus incisos, a
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Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: I - cumprimento das normas gerais da educao nacional; II - autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: (....) II - propriedade privada; (....) IV - livre concorrncia;

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livre concorrncia ser compatibilizada com os superiores interesses da justia social. Os ministros se dividem em duas linhas antagnicas, liderando a corrente majoritria, o ministro Moreira Alves que defere parcialmente o pedido e, como nico voto-vencido, o ministro Marco Aurlio o defere totalmente. Para o ministro Moreira Alves, a educao pode ser encarada sob um prisma puramente educacional, que referido no artigo 209 CF, quando diz que livre aos particulares atuarem, mas tambm sob um prisma de atividade

econmica. Sendo atividade econmica, deve seguir os princpios gerais da ordem econmica previstos pela Constituio Federal (artigos 170 a 180), excetuando-se somente aqueles que se mostrem incompatveis com a ordem social, como o da subsidiariedade da atuao do Estado (artigo 173, caput). Para o ministro, a questo a ser decidida se coloca sob o prisma da educao como atividade econmica, e, portanto, resume-se a saber se a restrio livre-iniciativa determinada pela lei admitida pela Constituio Federal. Para tanto, ele faz uma anlise do artigo 170 CF, que estabelece as bases da atividade econmica, mas tambm enuncia princpios, entre eles, o da justia social, da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades sociais. Assim, a livre-iniciativa deve ser flexibilizada, a fim de se tornar compatvel com tais princpios. Essa compatibilizao implica o Estado poder intervir tanto a priori quanto a posteriori, e com mais relevo considerando-se a defesa do consumidor, em que o dano, depois de ocorrido, pode ser de difcil reparao. Alm disso, pelo artigo 173, cabe ao Estado reprimir o abuso do poder econmico, tendo papel normativo e regulador da atividade econmica. Conclui o ministro que para haver conciliao da livre iniciativa com a defesa do consumidor e a reduo das desigualdades sociais, pode o Estado regular a poltica de preos, porque o aumento arbitrrio dos lucros poder econmico abusivo. Para reforar a concluso de que a atividade econmica pode ser regulada nesse caso, diz que tal se torna ainda mais relevante quando se trata de direito educao, que direito de todos e dever do Estado.

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O ministro Marco Aurlio tambm trata os servios de educao como atividade econmica e estabelece logo no incio que trs princpios so pertinentes para a anlise da matria: a busca e preservao da propriedade privada; a livre concorrncia; e a defesa do consumidor. No que tange o direito educao, o ministro afirma que a sua grande relevncia advm da sua relao com a dignidade humana e que, nesse mbito, o Estado tem como dever fornecer ensino gratuito e promover e estimular a prestao desse servio por particulares, j que no

exclusivamente estatal. O limite de interveno do Estado, no que concerne educao, so aqueles dispostos nos incisos I e II do artigo 209. Portanto, no h que se falar em direito educao no caso presente, porque a interveno do Estado no se deu em nenhuma dessas hipteses. Para ele, o caso diz respeito interveno do Estado na economia e a questo que se coloca saber se a norma preserva a livre iniciativa, sendo ento constitucional. Para tal anlise, utiliza o artigo 173, 4 que, para ele, prev as nicas excees liberdade de mercado. No entanto, afirma que a norma impugnada no trata desses defeitos. Resta, ento, saber se a norma protege o consumidor. Afirma que, uma vez que a lei impe critrios nicos de reajuste, desconsiderando a prtica de cada escola individualmente, deixa de estimular a prpria educao. Isso porque inibe a iniciativa privada ao introduzir desequilbrio nas relaes jurdicas entre as escolas e os alunos ou seus pais. Assim, ao introduzir mecanismo de preos, obriga os prestadores de servio a aceit-los, ainda que em prejuzo da qualidade de ensino. A nica alternativa seria o abandono das atividades, e a questiona se o Estado teria condies de oferecer ensino pblico a todos. Dessa forma, a lei acabaria prejudicando os consumidores (alunos):

Introduz mecanismo de preos que coloca em plano secundrio a liberdade de mercado, acabando por forar os prestadores do servio a aceit-lo, ainda que em prejuzo at mesmo da qualidade de ensino e do empreendimento econmico, ante o evidente achatamento das mensalidades, com quebra,

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inclusive, da natureza sinalagmtica dos contratos firmados [...] A no ser isto, a nica alternativa o abandono das atividades.

Em certo ponto, o ministro afirma ainda que chega concluso sobre a inconstitucionalidade da lei, sem mesmo entrar no campo das conseqncias econmico-financeiras da mesma. O ministro ainda, ao analisar o artigo 2 da norma impugnada, recorre prtica do mercado, tratado por ele como fato notrio, de que as mensalidades visam a cobrir as despesas do ms respectivo, sendo pagas antecipadamente, mais ou menos no dia 10 de cada ms. Assim, haveria inconstitucionalidade nesse artigo, j que as mensalidades do ms de abril37 ou j haviam sido pagas, ou j estavam vencidas, havendo ento

inadimplemento, mas que, de qualquer forma, j havia direito adquirido das escolas, no podendo a lei retroagir sobre ele. Assim, podemos ver que o ministro Marco Aurlio define melhor os possveis alcances da lei que fora impugnada, quais sejam: represso do abuso do poder econmico e proteo ao consumidor. O ministro Celso de Mello indefere o pedido. Ele faz uma retomada histrica das Constituies brasileiras, para afirmar que o Estado Social, vigente ento, nitidamente intervencionista porque precisa atingir novas finalidades. Assim, todas as atividades econmicas estariam sujeitas ao fiscalizadora do Poder Pblico. O ministro Paulo Brossard tambm indefere o pedido, mas baseado em argumentos diferentes. Primeiramente, para justificar a possibilidade de interveno do Estado diante da abertura da atividade aos particulares preconizada pela norma do artigo 209 CF, invoca um breve histrico do ensino no Brasil que, segundo conta o ministro, no passado se deveu em grande parte a particulares, nomeadamente s sociedades religiosas, mas que com a ampliao do Estado sobre o campo social, o ensino leigo passou a predominar.

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A lei foi editada em 30 de abril de 1990 e previa que o reajuste segundo os critrios estabelecidos comearia a incidir a partir do dia 1 do mesmo ms.

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Afirma ainda que o artigo 173, 4 no se aplica aos servios de prestao educacional, uma vez que ainda que esses prestadores de servio tenham que auferir alguma remunerao para manuteno e melhoria do servio, no se trata propriamente de lucro, porque no atividade econmica. Para ele, ainda que possa haver explorao mercantil do ensino, no a regra do que se observa e que, por isso, no seria aplicvel a essa atividade o artigo 173, que trata de atividade econmica. Assim afirma o ministro:

[...]Acho mesmo que seria preciso forar o sentido das palavras para aplicar essa regra constitucional ao setor do Ensino, embora possa ocorrer explorao mercantil do Ensino. Mas essa no a regra! Pelo menos, at onde eu conheo, a regra no sentido contrrio [...] o magistrio muito mais que um modo de vida, do que um meio de vida e o magistrio. [...] a parte maior do ensino e da educao. Realmente nunca se viu um professor enriquecer, nem mesmo os professores vinculados ao sistema oficial.[...] Volto a dizer que no nego possa haver explorao mercantilizada do Ensino; mas se existe por tolerncia e complacncia da Administrao Pblica.

3.1.1

Anlise da deciso

Tem-se, nessa ao diferentes fundamentaes sobre a constitucionalidade da norma. O ministro Moreira Alves no define exatamente qual o objetivo especfico de tal lei, ou seja, no define qual a norma-fim a ser alcanada. Ele enumera cumulativamente diversos princpios, pouco palpveis como o da justia social, que deveriam ser harmonizados, mas no faz uma relao concreta entre estes e a lei, tornando difcil a verificao da eficcia da mesma. Essa indefinio e mistura de conceitos pode ser notada na prpria ementa:

[...]Em face da atual Constituio, para conciliar o fundamento da livre iniciativa e o do princpio da livre concorrncia com os da defesa do consumidor e da reduo das desigualdades sociais, em conformidade com os

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ditames da justia social pode o Estado, por via legislativa, regular a poltica de preos de bens e servios, abusivo que o poder econmico que visa o aumento arbitrrio dos lucros.[...].

J o ministro Marco Aurlio analisa a situao concretamente, dentro da realidade daquele mercado, e debatendo possveis efeitos perversos da norma, ainda que no lhe negue uma finalidade legtima que a defesa do consumidor. Interessante observar que tanto o ministro Marco Aurlio, quanto o ministro Moreira Alves consideram que trata-se, no caso, de atividade econmica, mas seguem linhas diferentes de interpretao quanto

possibilidade de interveno estatal nesse domnio. O ministro Moreira Alves confere legitimidade interveno a partir dos objetivos que esto por detrs da mesma, ou seja, as normas-fim em si mesmas bastam para justificar uma interveno estatal, enquanto o ministro Marco Aurlio, apesar de restringir tal possibilidade s hipteses do artigo 173, 4 que, na verdade, visam a preservar a livre-concorrncia, ou seja, o prprio mercado, no exclui a interveno estatal no caso de defesa do consumidor. Mas, ao verificar que a norma tem por efeitos prejudicar a qualidade de ensino e levar os prestadores a abandonar suas atividades, fazendo assim prognoses, conclui que a norma no obtm sucesso naquilo que pretende e, portanto, no justifica a restrio livre-iniciativa, sendo assim, inconstitucional. O posicionamento dos dois ministros representativo daquilo que chamamos de anlise abstrata (ministro Moreira Alves) e anlise concreta (ministro Marco Aurlio), prevalecendo, contudo, no caso, a primeira. O ministro Paulo Brossard utiliza fatos (ainda que duvidosos) para dar fundamento a sua interpretao. Para ele, no h que se falar em atividade econmica no ensino, j que esse tipo de organizao mercantil no a mais comum, afinal os professores no enriquecem com suas atividades! Curioso nesse ponto notar que, na ADI 1081, julgada em 22/06/1994, um ano e trs meses aps a presente ao, portanto, ele reconhece expressamente a ampla disseminao de estabelecimentos mercantis de ensino, que, segundo ele, desvirtuam a finalidade da atividade.

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A partir da comparao entre os divergentes posicionamentos do ministro, podemos chegar a duas possveis e excludentes concluses acerca de suas afirmaes na presente ao (ADI 319): ou o cenrio da prestao de servios de educao era realmente aquele descrito pelo ministro (estabelecimentos com fins lucrativos eram a exceo e no a regra), e mudou radicalmente no perodo aproximado de 1 (um) ano, ou o ministro, ao invs de se referir a uma constatao da realidade, na verdade, estava fazendo uma prescrio, ou seja, o ensino no deve ter fito de lucro. interessante, ainda, notar como os ministros Moreira Alves e Paulo Brossard chegam mesma concluso a partir de teses diferentes. Aquele enquadra claramente a atividade de prestao de servios de educao no mbito do domnio econmico (sendo, portanto, atividade econmica em sentido estrito), enquanto este rechaa esta idia, afirmando inclusive que no h que se falar em lucro nesse tipo de servio, mas numa sobra. Na deciso final, contudo, partiu-se de uma interpretao abstrata do artigo 170 e seus princpios combinado com o artigo 173, 4, reforado ainda pela importncia do direito educao, para se concluir que permitido ao Estado intervir no domnio econmico, sem, contudo, estabelecerem-se limites. importante ressaltar que essa deciso muito relevante na medida em que citada vrias outras decises que tratam do mesmo tema, sendo at mesmo considerada um leading case sobre a matria.38 Ao longo da deciso, e possvel identificar as seguintes utilizaes de fatos e prognoses pelos ministros:

FATOS Prtica recorrente do mercado de cobrar antecipadamente as mensalidades, configurando retroatividade da lei ao direito adquirido, sendo, por isso, inconstitucional (ministro Marco Aurlio); A maioria dos servios educacionais no tem forma mercantilizada (ministro Paulo Brossard);

38

ADI 1081; ADI 1007; e ADI 1992.

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Estado no tem condies de oferecer ensino gratuito para todos, caso houvesse o abandono da atividade pelos prestadores de servio (ministro Marco Aurlio); Breve apanhado histrico das constituies brasileiras, para demonstrar que a atual Constituio preconiza a interveno do Estado (ministro Celso de Mello); Breve histrico da prestao de servios educacionais no Brasil para interpretar a inteno do artigo 209 CF (ministro Paulo Brossard).

PROGNOSES A lei, ao contrrio de promover, inibir a educao, seja pela falta de servios prestados, seja pela reduo da qualidade de ensino (ministro Marco Aurlio). nica alternativa aos prestadores desses servios ser o abandono da atividade (ministro Marco Aurlio).

3.2

ADI-MC 1042

Partes: Procurador-Geral da Repblica x Cmara Legislativa do Distrito Federal Data do julgamento: 16/01/1994 Relator: Ministro Sydney Sanches Deciso: Medida cautelar deferida

A norma impugnada foi a lei 670 do Distrito Federal que dispunha sobre as mensalidades escolares e, entre outros, garantia certos descontos

proporcionais ao nmero de alunos de uma mesma famlia matriculados no mesmo estabelecimento de ensino. A deciso nesse caso foi unnime pelo deferimento da medida cautelar. Consta, contudo, no acrdo somente o voto do ministro relator. O Procurador-Geral da Repblica alega razes que lhe foram trazidas pelo Sindicato dos Estabelecimentos Particulares de Ensino do Distrito Federal para

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apontar a inconstitucionalidade da norma. Basicamente, argi que no se trata de legislar sobre educao, cuja matria se limita s hipteses elencadas pelo artigo 20939 CF. Trata-se de legislar sobre atividade econmica, tendo havido violao de competncia da Unio para legislar sobre Direito Civil que, historicamente, sempre esteve no mbito deste ente federado. Alm disso, o Estado somente poderia intervir na economia nas hipteses do artigo 173, 440. Uma vez que claramente a lei no visa a reprimir a dominao econmica, resta a hiptese de evitar a eliminao da concorrncia. Nesse mbito, para o Sindicato, se a lei faz qualquer coisa, eliminar a concorrncia, porque o pai vai querer colocar todos os filhos numa mesma escola, para ganhar os descontos, e essas escolas so as de grande porte que possuem turmas de pr-escola, 1 e 2 graus, abrangendo uma gama maior de sries, o que prejudicar os pequenos estabelecimentos. Alm desse efeito, nos termos do autor, a lei se revela prejudicial a quem pretende beneficiar uma vez que o valor dos descontos concedidos ser repassado par ao preo das mensalidades, prejudicando principalmente aquele pai que s possui um filho matriculado. Alega ainda que a lei, sendo uma reedio do decreto 3.200/41, vai de encontro com as intenes do legislador poca, que era incentivar a procriao para promover a ocupao do territrio nacional. Hoje, contudo, a posio do governo federal e do Distrito Federal de estimular o planejamento familiar, controlar a exploso demogrfica e a migrao interna. Afirma ainda, a ttulo de comparao, que outros segmentos to importantes da economia, como o da produo de alimentos, da sade, da habitao, etc no merecem ateno interventiva da Cmara Legislativa do Distrito Federal, tendo seus preos fixados de acordo com as leis de mercado. A lei tambm
39

Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: I - cumprimento das normas gerais da educao nacional; II - autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico.

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. 4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros.

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violaria o ato jurdico perfeito ao atingir os contratos j celebrados de acordo com a legislao anterior. Cabe ressaltar que essas alegaes no faziam parte da argumentao do pedido de medida cautelar, e sim, do mrito. Quanto cautelar, alega o Sindicato que com a grande publicidade da imprensa acerca da lei impugnada, milhares de pais j tumultuavam pais as secretarias das escolas exigindo-lhe a aplicao. Os estabelecimentos de ensino, por outro lado, ao recusarem-se a tanto, poderiam ser multados, e em o sendo, defender-se-iam por vias administrativa e judicial, congestionando ainda mais o Judicirio. Faz meno ainda deciso da cautelar referente a ADI 100741, que versava sobre matria semelhante e cujo despacho liminar baseou-se exatamente no tumulto que a nova lei causaria nas finanas das escolas que j haviam programado seus custos de acordo com a legislao anterior. Por ser uma ao com pedido de medida cautelar, no haviam sido colhidas ainda as manifestaes da Cmara Legislativa, do Advogado-Geral da Unio ou do Procurador-Geral da Repblica. A deciso do ministro Sydney Sanches sucinta e baseia-se em trs elementos assim definidos por ele: Valendo-me dos fundamentos deduzidos na petio inicial (fls 2/4), na representao dirigida, pelo Sindicato, ao Exm Sr. Procurador Geral da Repblica (fls 5/14) e no precedente referido (Adin 1007) considero satisfeitos os requisitos da plausibilidade jurdica (fumus boni iuris) e do risco da demora ( periculum in mora), e, em conseqncia, defiro a medida cautela [...] No chegou a haver posteriormente deciso definitiva sobre o mrito.

3.2.1

Anlise da deciso

O ministro Sydney Sanches, apesar de no desenvolver argumentao alguma, fundamenta sua deciso praticamente com argumentos de fato e prognoses, seja atravs das alegaes do Sindicato, seja por referncia a ADI 1007. Fica claro, contudo, que o ministro se limitou a fazer uma anlise dos requisitos de

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deferimento da medida cautelar, quais sejam, a fumaa do bom direito e o perigo da demora. Cumpre apenas ressaltar que o ministro acolhe

indistintamente todas as alegaes do Sindicato, inclusive aqueles fatos e prognoses que no tm a ver com o pedido da medida cautelar. Fica, contudo, difcil fazer quaisquer tipo de inferncias do voto, dada sua escassa fundamentao e a inexistncia de posterior deciso de mrito. Quanto s alegaes do Sindicato, elas incluem claramente as factuais. Assim, posicionam a questo dentro do mbito estritamente econmico, em que a norma-fim no seria o direito educao, mas a manuteno da livreconcorrncia (artigo 173, 4 CF). Atravs de prognoses, demonstra que o efeito ser inverso e assim, inconstitucional. Ainda que objetivo fosse outro, a proteo dos pais/alunos, efeitos seriam nocivos porque o preo seria repassado. Explora assim, diversas prognoses sobre o funcionamento da norma alm de fatos como o contexto econmico de outras atividades que no tinham o preo regulado, para demonstrar sua inconstitucionalidade. O ministro no desenvolve muito sua argumentao e, portanto, no se pde observar a utilizao de fatos ou prognoses prprios em seu voto. Baseia, no entanto, sua deciso tanto na petio inicial que continha as alegaes do Sindicato, quanto no precedente da ADI 1007. Dentre as alegaes do Sindicato, podemos encontrar:

FATOS Posio do governo federal e do Distrito Federal de estimular o

planejamento familiar, controlar a exploso demogrfica e a migrao interna distancia-se do intuito do legislador original; Outros setores da economia to importantes quanto educao no so regulados pela por lei, tendo seus preos fixados pelo mercado; Milhares de pais j tumultuavam pais as secretarias das escolas exigindolhe a aplicao (argumento usado no pedido de medida cautelar)

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PROGNOSES Lei incentivar pais a colocarem seus filhos em escolas grandes,

estimulando assim a eliminao da concorrncia; Descontos concedidos sero repassados e prejudicaro aqueles que pretende beneficiar; Os estabelecimentos de ensino vo defender-se das eventuais multas referentes no aplicao da lei por vias administrativa e judicial, congestionando ainda mais o Judicirio (argumento usado no pedido de medida cautelar); Lei causaria tumulto nas finanas das escolas que j haviam programado seus custos de acordo com a legislao anterior (referncia a ADI 1007)

3.3

ADI MC 1081

Partes: CONFENEN x Presidente da Repblica Data do julgamento: 22/06/1994 Relator: Ministro Francisco Rezek Deciso: Medida cautela deferida

A norma impugnada nessa ao foi a Medida Provisria 524 de 1994 que estabelecia critrios para converso das mensalidades em URV, operando retroativamente uma vez que a medida foi editada em junho, mas prevendo a incidncia de seus efeitos a partir de maro. Utilizavam-se os quatro ltimos meses para realizar-se uma mdia aritmtica dos valores nominais das mensalidades em cruzeiros, o que causaria uma desvalorizao do valor da mesma, j que a inflao no seria contabilizada. Alm disso, a medida provisria previa vedao proibio de renovao da matrcula por motivo de inadimplemento. As alegaes da autora, em resumo, eram: ofensa ao ato jurdico perfeito e ao direito adquirido; ofensa livre-iniciativa; afronta autonomia universitria; e interferncia na livre-concorrncia. Por fim, pedia que fosse concedida medida cautelar, baseando o periculum in mora na desorganizao que a medida

30

causaria nas relaes entre os pais e a escola, bem como a impossibilidade de os estabelecimentos suportarem seus compromissos devido significativa diminuio da receita. Houve aditamento de memorial pelo professor Ives Gandra defendendo a inconstitucionalidade da medida. O ministro Francisco Rezek inicia o voto se solidarizando com a situao penosa, segundo ele, por que passam os estudantes que tm que pagar no mbito do ensino privado. Ele afasta a maioria das alegaes da autora, reafirmando a possibilidade de a Unio intervir do domnio econmico em matria de educao e identifica dois vcios presentes quanto converso das mensalidades, quais sejam: a violao do ato jurdico perfeito porque retroage ao ms de maro e a incongruncia dos critrios utilizados para realizar a converso porque no considera a desvalorizao mensal da moeda corrente poca. Quanto a esse aspecto, afirma o ministro em certa passagem: Se me permitido um brevssimo comentrio sobre o aspecto econmico da norma, o que impressiona que ela destoa de tudo mais no domnio do projeto econmico desde o incio do corrente ano42 Ele analisa a Medida Provisria sob a luz do projeto econmico vigente naquele ano, fazendo comparaes com outros setores, chegando concluso de que ela destoa dos critrios adotados para a converso nestes. H ainda uma passagem interessante, em que o ministro visualiza efeitos das normas utilizando-se, portanto, de prognoses. Ele fala sobre horizontalidade dos efeitos da MP, que punir aqueles que no cometeram abusos na

administrao financeira do ensino particular, porque esses tero a mdia dos ltimos meses mais alta que aqueles que no cometeram abuso algum e que isso contaminaria o sadio propsito poltico que norteou a medida provisria. O ministro Ilmar Galvo tambm v na MP um meio utilizado para se tentar equacionar o grave problema das mensalidades escolares. Ele observa a discrepncia entre o critrio utilizado entre o Plano Real para a converso da moeda e o critrio estabelecido na lei. Para adequar este quele, declara inconstitucional apenas a expresso aritmtica. Desse modo, pretendeu alterar a norma dando-lhe o sentido de que deveria ser feita a mdia dos

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meses anteriores, entendendo-se assim a mdia em moeda forte. Faz, assim, uma aplicao direta dos critrios adotados para outros setores da economia. O ministro Marco Aurlio desenvolve seu voto no mesmo sentido do voto do ministro Rezek, faz ainda explicaes adicionais sobre como os critrios de converso adotados pela lei fazem com que as mensalidades se desvalorizem 50%. Em relao ao artigo 5, que veda o indeferimento da renovao de matrcula para os alunos inadimplentes, o ministro no se limita a argumentar, como o ministro Rezek, que ningum pode ser obrigado a contratar. Vai alm e faz uma prognose, afirmando que tal medida um incentivo inadimplncia, caminhando quase que para a gratuidade do ensino, prevendo, assim, possveis conseqncias da MP. Ele conclui que h sim ingerncia na livre iniciativa e cita seu voto na ADI 319. O ministro Celso de Mello parte do conceito de interveno do Estado no domnio econmico, defendendo sua legtima possibilidade. Para isso, remonta ao contexto histrico do surgimento do Estado Social no Brasil (exatamente igual ao seu voto na ADI 319), e usa sete pginas para defender a idia de que cabe ao Estado intervir no domnio econmico em determinadas circunstncias, para depois afirmar que a MP se traduz em ilegtima interveno do Poder Pblico porque vulnera o ato jurdico perfeito e faz a tambm uma retomada histrica, inclusive da jurisprudncia americana, da prpria Corte e cita alguns autores. Interessante notar que o ministro julga procedente a Medida Cautelar com base na retroatividade da lei, mas em nenhum momento discute a questo do artigo 5 da MP ou o critrio usado para a converso das mensalidades em URV. O ministro Carlos Velloso analisa a questo da retroatividade apenas quanto aos aspectos jurdicos da afronta ao ato jurdico perfeito. Interessante que na sua anlise quanto ao artigo 5, cita o due process of law, o devido processo legal substantivo, fazendo uma retomada histrica desse conceito e concluindo que nossa Constituio o abrigou em seu artigo 5, LIV. Afirma ainda que, segundo esse preceito, normas desarrazoadas, que no guardem um real e
42

O projeto econmico a que se refere o ministro a implementao do Plano Real, e a sua fase

32

substancial

nexo

com

objetivo

que

se

quer

atingir,

so

normas

inconstitucionais. Essa idia muito se aproxima do que j afirmamos supra sobre a

constitucionalidade da norma ser determinada pela sua eficincia e, portanto, pelos aspectos fticos que a circundam. Assim, pode-se inferir que a racionalidade do ministro a seguinte: apesar de o artigo 5 ter como objetivo a proteo dos alunos, tutelando assim o direito educao, seus efeitos so malficos, porque incentivam a inadimplncia, desvirtuando, portanto, a finalidade almejada. Cabe anotar que tais afirmaes no esto expressas no voto do ministro, constituindo to somente uma deduo lgica possvel a partir de sua leitura. O ministro Seplveda Pertence tambm faz uma anlise dos aspectos econmicos da lei. Afirma ainda que bem provvel [...] que a Medida Provisria tenha visado a tornar sem efeito abusos praticados a pretexto de reajuste de mensalidades escolares por setores que infelizmente vm inquinando o ensino pblico do mais escancarado mercantilismo[...] Mas, em nosso sistema constitucional, atos jurdicos abusivos no se desfazem por leis retroativas. Interessante ainda que, quanto ao artigo 5, nega totalmente a suspenso liminar por no ter elementos para afirmar que toda renovao de matrcula pressuponha a extino da relao contratual anterior e, assim, que a regra do referido artigo implique renovao compulsria. O ministro Paulo Brossard afirma: Mas se abusos existem, a sua soluo no est na edio de medida provisria que atinge a substncia do sistema de ensino. Reconhece ainda que a situao difcil para ambos os lados, estudante e escolas. Culpa, no entanto, pela situao da disseminao de escolas e queda da qualidade de ensino, a condescendncia de rgos da administrao pblica, que permitiu que se autorizasse a criao de um nmero excessivo de instituies de ensino. Critica ainda o prprio instituto da Medida Provisria, que d grande margem para abusos, como esses contidos da MP analisada, que segundo ele [...] inconstitucional do comeo ao fim.

preliminar de converso da moeda em Unidades Reais de Valor (URV).

33

Outra passagem interessante do ministro: O que me impressiona j no a inconstitucionalidade da medida, que ulutante, mas a sua irrazoabilidade. Porque uma lei pode ser perfeitamente constitucional, sem prejuzo de ser rigorosamente idiota, para repetir o Chief Justice Stone. No caso, no se trata de ser idiota a norma, trata-se de uma irracionalidade agressiva. Isso porque a MP faz como que os valores das mensalidades sejam reduzidos pela metade, destoando ainda de todo o contexto econmico vigente poca. Assim como o ministro Carlos Velloso, faz referncia a uma suposta falta de razoabilidade da norma, que justificaria sua inconstitucionalidade. Contudo, se a

irrazoalibilidade para Velloso a ausncia de nexo entre meio e fim (artigo 5 da MP), para Brossard, ela diz respeito ao descompasso entre a lgica adotada pela norma e a lgica do contexto econmico vigente poca. De qualquer forma, pode-se perceber que o argumento da razoabilidade diz respeito, segundo sua utilizao pelos ministros, relao entre norma e fatos (sejam fatos futuros, seus efeitos, sejam fatos presentes, seu contexto). Quanto ao artigo 5 da MP, afirma que afronta a livre-iniciativa. Isso porque, de acordo com o artigo 209 o ensino livre. Com a clusula em referncia destrudo o ensino. No pode haver ensino onde algum diz: no paguei, no pago e estou aqui, afirma ainda que a regra institucionaliza o calote. O ministro faz, assim, uso de fatos presentes como o contexto econmico, situao ruim do ensino e o abuso das escolas na cobrana de mensalidades, bem como de prognoses como a destruio do ensino pelo calote e quebra de confiana. O ministro Nri da Silveira reconhece que o ensino, ainda que privado, tem especial importncia, e por isso, ainda que baseado na iniciativa privada, no pode ter o mesmo objetivo de lucro como outras empresas. Por isso, tem o Estado legitimidade para controlar os preos, mas no a ponto de tornar a prestao do servio inexeqvel. Assim, v inconstitucionalidade somente no fato de MP retroagir, mas no quanto aos critrios adotados para a converso.

3.3.1

Anlise da deciso

34

Nessa ao, percebe-se que, de um modo geral, todos os ministros fazem alguma referncia a aspectos fticos. patente, por exemplo, a preocupao com a situao do ensino poca e no obstante o reconhecimento dos nobres propsitos da MP de tentar controlar as constantes situaes de abuso, padece a lei de inconstitucionalidade por causa da inadequao dos meios escolhidos, como o caso do critrio da mdia aritmtica que prejudicaria aqueles que no abusam nos preos das mensalidades escolares. O ministro Francisco Rezek, em seu voto, d um exemplo claro do que se quis afirmar supra43 sobre a possibilidade de fatos determinarem a

(in)constitucionalidade de uma norma. Isso porque o ministro, a despeito de atestar a legitimidade do fim visado, a norma-fim como o direito educao, observa que os meios escolhidos no so adequados para tanto, no caso, porque provocam efeitos que vo de encontro tutela pretendida. Isso foi possvel porque o ministro levou em considerao tambm aspectos fticos, e no somente princpios e valores tomados abstratamente. Interessante notar ainda que ele no enquadra a situao como meramente de atividade econmica, portanto o problema no est em interferir na livreiniciativa, no caso, trata-se de direito educao, podendo o Estado intervir na atividade econmica. Ele estabelece, contudo, dois vcios na norma, o primeiro d a base jurdica, que a violao do ato jurdico perfeito e o segundo completamente factual. O ministro d grande nfase no fato de a norma destoar muito do contexto econmico vigente poca e explora intensamente esse argumento. J o ministro Marco Aurlio, apesar de tambm julgar pela procedncia da ao, considera que a questo se localiza dentro do mbito da atividade econmica e que, por isso, h sim ingerncia na livre iniciativa e cita seu voto na ADI 319. Portanto, para o ministro, a norma-fim no o direito educao. Mais um aspecto curioso a se observar que, a despeito de a fundamentao do relator consistir em grande parte em elementos fticos, a ementa relata apenas o vcio de violao do ato jurdico perfeito:
43

Vide Captulo 1.

35

AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LIMINAR. MEDIDA PROVISRIA 524. MENSALIDADE ESCOLAR. ATO JURDICO PERFEITO. Medida Provisria 524, de 7 de junho de 1994, que estabelece regras para a converso das mensalidades escolares nos estabelecimentos particulares de ensino em Unidade Real de Valor (URV). Fixao de critrio de converso de mensalidade com efeito retrooperante. Aspecto de bom direito presente na tese da afronta ao ato jurdico perfeito (artigo 5-XXXVI da CF). Demonstrado, por igual, o periculum in mora. Medida liminar deferida. O ministro Ilmar Galvo, por seu turno, no s utilizou os fatos do contexto econmico vigente poca para interpretar a norma como inconstitucional, como tambm imps a soluo que considerou mais adequada, alterando-lhe o sentido. Assim, nessa ADI, os aspectos fticos afetam fortemente o posicionamento dos ministros que, apesar de deixarem claro que a interveno plenamente possvel quando se trate do direito educao (com exceo do ministro Marco Aurlio), no a admitem no caso concreto, em grande parte devido, e isso apreende-se da fundamentao dos votos, incoerncia dos critrios adotados pela poltica em relao ao contexto econmico da poca. Ao longo da deciso podem-se identificar as seguintes utilizaes de fatos e prognoses pelos ministros:

FATOS Utilizao do contexto da poltica econmica poca, com a comparao dos critrios utilizados em outros setores para se concluir pela discrepncia do critrio adotado (ministros Francisco Rezek, Ilmar Galvo, Seplveda Pertence, Carlos Velloso e Nri da Silveira e Paulo Brossard) Situao do ensino privado naquela poca, com ocorrncia de abusos por parte dos estabelecimentos (ministros Francisco Rezek, Ilmar Galvo, Seplveda Pertence e Paulo Brossard); Contexto histrico do surgimento do Estado Social (ministro Celso de Mello);

36

PROGNOSES Artigo 5 irrazovel porque no atinge os objetivos a que pretende

(ministro Carlos Velloso); Horizontalidade dos efeitos ir prejudicar aqueles que no cometeram abusos (ministro Francisco Rezek); Incentivo ao inadimplemento (ministros Marco Aurlio e Paulo Brossard); Prejudicar a prpria educao (ministros Paulo Brossard e Francisco Rezek); Lei torna a prestao do servio inexeqvel (ministro Nri da Silveira).

3.4

ADI-MC1117

Partes: CONFENEN Presidente da Repblica Data do julgamento: 16/09/1994 Relator: Ministro Paulo Brossard Deciso: Medida cautelar parcialmente deferida

Nessa ao, foi impugnada a Medida Provisria 575 de agosto de 1994 e tambm a Medida Provisria 612 de setembro de 1994, sendo esta a reedio ipsis literis daquela, cuja impugnao foi aditada demanda inicial. Tais normas dispunham sobre a converso das mensalidades escolares em Real e, entre outros, vedavam a aplicao de penalidades pedaggicas para os pais/alunos inadimplentes. A autora alega basicamente que a norma viola o direito adquirido e o ato jurdico perfeito por que a fixao das parcelas das anuidades e seus reajustamentos j haviam sido feitos de acordo com a legislao anterior; fere a livre-iniciativa porque congela os preos das mensalidades pelo perodo de 1 (um) ano, de modo que inviabilizaria o repasse de reposies das perdas salariais, impondo aos estabelecimentos um prejuzo insuportvel; viola a isonomia ao tratar da mesma maneira bons e maus pagadores porque veda a

37

aplicao de sanes pedaggicas aos inadimplentes; e convalida atos da MP anterior que no foi convertida em lei, convalidando assim o inexistente. O ministro Paulo Brossard inicia o voto falando da sua preocupao com o contexto scio-poltico da poca, em que o Executivo editava um nmero exagerado de Medidas Provisrias, que no chegavam a ser convertidas em lei, especialmente em relao ao ensino, que, ademais, um servio essencial. Demonstra ainda sua perplexidade pelo no funcionamento das instituies, afirmando que o pas passava, ento por uma desordem institucional, fazendo o Executivo as vezes do Legislativo. Faz ainda uma retomada histrica do ensino no Brasil, remetendo aos tempos mais antigos em que, segundo ele, o ensino era de qualidade. Afirma que nos ltimos 50 anos, o nmero de instituies de ensino havia crescido vertiginosamente, mas que esse crescimento fora meramente quantitativo, e no qualitativo. Indignado com o tratamento dado pelo Executivo aos prestadores de servios educacionais diz ele que, quem l tais Medidas Provisrias, mal pode diferenciar essa atividade de um ilcito, dada a maneira como vinha sendo tratada. Para ele, a reedio sucessiva de Medidas Provisrias, a cada 30 dias, vinha agravando a ento crise do ensino no pas. Para ele, o Judicirio acaba assistindo a todo esse contexto de maneira impotente, j que sua competncia estritamente legal.

Senhor Presidente, tudo isso fez com que eu examinasse esse problema com grande interesse, perplexidade e inquietaes, profundamente preocupado com que esta acontecendo nesse setor, ainda que no seja da alada do Supremo Tribunal Federal entrar em apreciaes dessa ordem. Mas no posso deixar de revelar e transmitir as minhas apreenses e inquietaes a esse respeito.

Ele observa que provavelmente essa Medida Provisria no ser convertida em lei nem ser rejeitada, simplesmente ocorrer o que j ocorreu, o decurso do tempo do prazo constitucional in albis. Entende que h retroatividade da

38

Medida, uma vez que j haviam ocorrido diversas relaes jurdicas baseadas em legislao anterior, sendo quanto a esse aspecto, inconstitucional. Interessante notar que a criao da possibilidade de aditamento da

impugnao de Medida Provisria posterior ao invs do ajuizamento de ao autnoma, no caso, se deu exatamente porque, caso contrrio o STF no conseguiria chegar a julg-las. Uma vez que o prazo para sua vigncia de, no mximo 30 dias e que, por exemplo, s o prazo para o Executivo prestar informaes tambm de 30 dias, ter-se-ia a sistemtica reedio de medidas provisrias sem que se possa impugn-las no STF. O que refora ainda mais a preocupao com o contexto poltico, de exageradas reedies de Medidas Provisrias, uma vez que o aditamento possibilita maior controle do STF sobre tais atos do Executivo. Sobre tal ponto, afirma o ministro:

No posso aceitar essa interpretao que leva ao absurdo. E a renovao das medidas leva ao absurdo.

O ministro acaba por suspender quase todos os artigos da Medida Provisria. Para ministro Ilmar Galvo, a norma no interfere em matria contratual porque trata apenas da converso da moeda de acordo com o previsto pela lei 8880/9444. Diz que esse mesmo critrio estabelecido na MP foi usado para converter salrios em geral, aluguis e o salrio mnimo. O ministro Marco Aurlio afirma que a MP no diz respeito converso em Real, mas em URV (Unidade Real de Valor) porque atinge o perodo em que o Real ainda no havia sido emitido, em que ainda se reajustavam as obrigaes em relao URV. Tanto que o artigo 3 prev que as mensalidades a partir de maro at aquele ms ento presente que tivessem j sido pagas e em valor superior ao da mdia do artigo 1 seriam abatidas das mensalidades vincendas, o que mostra a retroatividade da aplicao do critrio de converso. Posteriormente, ao comentar a inconstitucionalidade do artigo 5, que previa o congelamento dos valores das mensalidades, baseado no critrio de converso
44

"Artigo 7 - Os valores das obrigaes pecunirias de qualquer natureza, a partir de 1 de maro de 1994, inclusive, desde que haja prvio acordo entre as partes, podero ser convertidos em URV, ressalvado o disposto no artigo 16

39

do artigo 1, diz que alm de ser decorrente deste artigo, o congelamento por 12 meses prejudicaria a atuao das escolas, inviabilizando a prpria iniciativa privada. Prevendo assim, efeitos destrutivos para a prestao do ensino advindos da norma, levando-se em considerao a realidade do funcionamento dos estabelecimentos, que teriam que arcar com outros custos cujos valores no permaneceriam congelados, mas seriam reajustados, com o caso dos salrios dos professores.

Soma-se ainda a circunstncia de que, ao cogitar-se o congelamento das mensalidades por doze meses, inviabiliza-se a atuao das escolas, isto porque continua em vigor s para citar uma fonte das despesas - poltica salarial, e esses doze meses apanharo, pelo menos em Braslia, a data-base dos professores. [...] No posso conceber que se introduza o congelamento sem risco da morte civil daqueles que esto atuando na rea de educao.

Em outra passagem, o ministro afirma ainda:

[...] editou-se uma medida provisria para, na prtica, no ser cumprida, porque invivel.

O ministro Sydney Sanches observa, em relao ao artigo 10, que determina a convalidao dos atos praticados de acordo com a MP anterior ainda que fora do prazo de sua vigncia, que o prprio Plano Real fora veiculado atravs de MP que, por sua vez, ainda no havia sido votada, nem por isso desaparecia sua urgncia e relevncia. Se se entender que, pelo fato de no ter sido votada, ficou desconstitudo todo o Plano, qual ser o mal maior? [...] prefiro encarar a realidade do pas. Confere norma uma interpretao conforme a Constituio, segundo a qual o artigo 10 no convalida os efeitos da MP anterior, e sim mantm sua eficcia, no obstante o texto da medida fosse expresso naquele sentido. Para ele, teria havido mera impropriedade de linguagem na norma. Essa posio acatada pela maioria do Tribunal.

40

Percebe-se, atravs dos votos, que os ministros levam fortemente em considerao a situao vigente em relao ao ensino particular, seja pela crise de qualidade, pelo aumento vertiginoso do nmero de escolas, pelas altas mensalidades cobradas, ou pela tentativa de consertar tal situao por parte do Executivo atravs da edio de inmeras Medidas Provisrias. patente tambm a preocupao do ministro Paulo Brossard com os excessos do Executivo em relao reedio de Medidas Provisrias. Assim, nessa ao, os ministros no ignoram a situao poltica poca, pelo contrrio, lidam com ela e chegam a ser bem pragmticos como o caso da interpretao conforme dada ao artigo 10 da MP para se considerarem validos atos praticados fora do prazo se vigncia da MP anterior para evitar-se um mal maior. Constam ainda, no acrdo, os votos dos ministros Seplveda Pertence, Moreira Alves, Sydney Sanches, Nri da Silveira e Octavio Gallotti. No entanto, no acrescentam ou desenvolvem novos argumentos e, em geral, apenas acompanham os votos de outros ministros.

3.4.1

Anlise da deciso

A exemplo da ADI 1081, tambm nessa ao, todos os ministros fazem alguma referncia a argumentos fticos, incluindo ainda, alm do contexto econmico e social, a situao poltica que o pas enfrentava de abuso na edio de Medidas Provisrias. Mesmo se tratando de uma norma de tutela educao, isso parece ficar mitigado frente situao do pas na poca, a qual parece ser quase impossvel para os ministros ignorarem e no relacionarem com o contexto de aplicao norma. Aqui, deferentemente do que se viu na ADI 319, a normafim no foi suficiente para sustentar a constitucionalidade da medida. certo que havia o aspecto de violao do ato jurdico perfeito, mas o mesmo vcio tambm foi encontrado na norma impugnada na ADI 310 e, mesmo assim, nota-se claramente o contraste na fundamentao dos votos dos ministros. Assim como na ADI 1081, tem-se nessa ao uma anlise concreta da lgica funcional da norma, bem como da realidade que circundava sua

41

elaborao/aplicao, muito diferente da argumentao meramente abstrata que conferiu o tom na deciso da ADI 319. Ao longo da deciso podem-se identificar as seguintes utilizaes de fatos e prognoses pelos ministros:

FATOS: Acordos j haviam sido realizados segundo legislao anterior (ministros Paulo Brossard e Marco Aurlio); Situao da educao do pas era grave (ministro Paulo Brossard); Desordem institucional poca (ministro Paulo Brossard); Situao absurda da reedio de MPs que no podem interferir dessa maneira na atividade educacional (ministros Paulo Brossard); Histrico do ensino brasileiro que, no passado, tinha mais qualidade, e nos ltimos cinqenta anos teve o nmero de instituies privadas

significativamente aumentada, sem, no entanto preservar a qualidade (ministros Paulo Brossard); Tratamento inadequado pelo Executivo atividade de prestao de servios educacionais, Brossard); Realidade do pas, que no permite que se considerem nulos os efeitos de MPs, cujo prazo de vigncia expirou, mas que ainda no foram aprovadas pelo Legislativo (ministro Sydney Sanches). Contexto econmico e comparao com os critrios utilizados para reajuste de outros tipos de obrigaes (ministro Ilmar Galvo) assemelhando-a quase a um ilcito (ministros Paulo

PROGNOSES Lei invivel (ministro Marco Aurlio); Levar morte civil dos estabelecimentos privados do ensino (ministro Marco Aurlio); Avaliao das conseqncias advindas de uma interpretao que no considere como vlidos os atos praticados ainda que aps o prazo de 30

42

dias de vigncia da MP, o mal menor consider-los vlidos (ministro Sydney Sanches)

3.5

ADI-MC 1370

Partes: CONFENEN x Presidente da Repblica Data do julgamento: 18/12/1995 Relator: Ministro Ilmar Galvo Deciso: Medida cautelar parcialmente deferida

Nessa ao, foi atacada a Medida Provisria 1.156 de 24/20/1995 que fixava critrios para estabelecer o valor total anual das mensalidades escolares. Institua como teto desse valor a ltima mensalidade de 1995 multiplicada pelo nmero de parcelas do mesmo ano. Autorizava ainda o acrscimo do valor referente a gastos com aprimoramento de projeto didtico-pedaggico e de variao de custo de pessoal e custeio. Por fim, proibia a aplicao de sanes pedaggicas. A autora alegava basicamente: a inconstitucionalidade genrica porque se tratava de reedio de outras Medidas Provisrias que ultrapassaram o prazo de vigncia e no foram apreciadas pelo Legislativo; violao da livre-iniciativa por obrigarem as escolas a exporem publicamente sua contabilidade e seu planejamento; tratamento igual aos desiguais por no permitir a aplicao de sanes pedaggicas no caso de inadimplncia. Alm disso, alegava que havia violao da livre-iniciativa tambm porque congelava o lucro pelo seu valor de dezembro de 1995, inviabilizando a atuao das escolas. Durante o processo a MP foi reeditada duas vezes, e a impugnao a essas normas foi aditada inicial. O ministro Ilmar Galvo afasta a inconstitucionalidade genrica pela reedio da MP baseado no posicionamento adotado pelo STF segundo qual poderia o Presidente da Repblica editar MP revogando outra MP ainda em exame no Congresso Nacional, ficando, contudo, suspensa at que haja pronunciamento do Poder Legislativo. Quanto ao critrio utilizado para a

43

fixao das mensalidades, diz no ver inconstitucionalidade no dispositivo, sem, contudo, justificar tal posio. Cita ainda o precedente da ADI 319. De maneira geral, a deciso do ministro muito vaga e abstrata. O ministro Marco Aurlio, por outro lado, ao comentar o artigo 4, 2, que estabelece ficam excludos do total anual de mensalidades a ser fixado os valores que sejam objeto de questionamento administrativo ou judicial, faz uma prognose ao afirmar que: [...] o preceito no tem razoabilidade maior, nem necessidade imperiosa de existir, podendo, inclusive, conduzir a inviabilizao dos trabalhos nos estabelecimento de ensino

3.5.1

Anlise da deciso

Nessa ao, tem-se a remisso ao precedente da ADI 319 que conferia legitimidade interveno estatal no domnio econmico devido normafim. No h muito que destacar nessa deciso, a no ser a prognose feita pelo ministro Marco Aurlio em relao determinados efeitos da norma que poderiam levar inviabilizao da prestao dos servios no estabelecimento de ensino. Alis, esse o nico vcio que o ministro detecta e, por isso, apesar de no estar expresso no seu voto, pode-se inferir, pelo seu posicionamento nas outras ADI estudadas, que considerou a interferncia na livre-iniciativa, nesse caso, razovel. Isso pode revelar certa coerncia no posicionamento do ministro. Ora, no a interferncia na livre iniciativa em si que inconstitucional, mas somente aquela cujos efeitos no estejam de acordo com a norma-fim. Ressalto, mais uma vez, contudo, que nada disso est expresso no voto do ministro Marco Aurlio, fao, neste ponto, apenas suposies. Somente h a utilizao de um argumento ftico nessa deciso.

PROGNOSES:

44

Dispositivo da MP pode levar a inviabilizao dos trabalhos nos estabelecimentos de ensino. (ministro Marco Aurlio)

3.6

ADI-MC 1992

Partes: CONFENEN x Presidente da Repblica Data do julgamento: 18/08/1999 Relator: Ministro Moreira Alves Deciso: Medida cautelar indeferida

Nessa ao impugnou-se a Medida Provisria n 1733-60 de 08/04/1999, que vinha sendo reeditada havia 5 (cinco) anos e dispunha sobre administrao e prestao de contas do ensino privado, bem como vedava a aplicao de penalidades pedaggicas, como suspenso de provas escolares, reteno de documentos escolares, inclusive os de transferncia para o caso de

inadimplemento do aluno. Entre as disposies sobre administrao e prestao de contas, podemos citar a obrigao de submisso auditoria pelo servio pblico, de ter um conselho fiscal, de ter que destinar 60% de sua receita ao pagamento de pessoal, elaborar e publicar demonstraes

financeiras, comunicar ao Ministrio da Educao alteraes estatutrias, etc. A inicial foi aditada com a impugnao de mais 4 (quatro) Medidas Provisrias, todas reedies da MP 1733-60. Para a autora, houve violao dos artigos 1, IV, 5, 6, 62, 173, 4, 174 e 20945 CF e a lei afrontava a livre iniciativa por interferir na liberdade de
Art. 1 A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: (....) IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art. 5 Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: Art. 6o So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio Art. 62. Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da Repblica poder adotar medidas provisrias, com fora de lei, devendo submet-las de imediato ao Congresso Nacional, que, estando em recesso, ser convocado extraordinariamente para se reunir no prazo de cinco dias.
45

45

contratar,

na

gerncia

na

organizao

da

atividade;

incentiva

inadimplemento, colocando em risco o cumprimento de seus compromissos financeiros. Faz ainda referncia ao contexto poltico vigente caracterizado, segundo ela, por uma ditadura branca do Executivo que legisla atravs e MPs, tomando o espao do Legislativo e forando o silncio do Judicirio, diante daqueles que se conformam ou no reclamam. H anos, segundo alegava, vinha o Executivo reeditando Medidas Provisrias, interferindo no ensino privado, jogando alunos e familiares contra a escola para esconder sua omisso no seu dever constitucional de fornecer ensino gratuito. Em certa passagem, afirma:

No recebendo dos alunos, no tem os recursos necessrios para arcar com os custos, sujeitando-se a cortes de servios, greve de professores, despesas financeiras e queda da qualidade do que oferece. Tem que recorrer a emprstimos e encargos para suprir a deficincia da receita. [...] O aluno pode fazer todo o curso sem pagar, bastando que, em cada ano, freqente uma escola, pois, mesmo em dbito, tem direito transferncia.

Para ela, a lei institucionalizava o calote, que vinha sendo generalizado e aplicado por entidades notoriamente conhecidas naquele momento46. Causava prejuzo aos alunos adimplentes que arcariam com o custo daqueles que no

Pargrafo nico. As medidas provisrias perdero eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em lei no prazo de trinta dias, a partir de sua publicao, devendo o Congresso Nacional disciplinar as relaes jurdicas delas decorrentes. Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. (....) 4 - A lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. Art. 174. Como agente normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer, na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado. Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: I - cumprimento das normas gerais da educao nacional; II - autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico.
46

No se diz quais so essas entidades.

46

pagavam, afrontando o princpio da isonomia e sendo no razovel. Em outra passagem, afirma:

Muitos alunos j concluram o curso sem pagar um s tosto. Alm disso, a Medida fora reeditada 60 vezes em 5 (cinco) anos, ou seja,

matria vinha sendo regulada atravs de MPs, o que mostra que a relevncia e urgncia no se faziam mais presentes. Tratava-se, ademais, de matria de Direito Civil, sobre contratos, e segundo o artigo 173, 4, a interveno do Estado excepcional e limitada aos casos nele previstos. Para ela, todas as imposies administrao e gerenciamento da atividade chegam ao abuso da estatizao. Ao defender os requisitos da medida cautelar, diz que o ensino privado, devido s constantes intervenes do Executivo se encontra em situao dificlima, sendo quase impossvel s instituies prestar o servio. A relao escola-alunos-pais-professor se tornou muito prejudicada e no vem mais expectativa de viabilidade em mdio prazo. Segundo a CONFENEN:

Esto desorganizando e sucateando o ensino no Brasil.

A Presidncia da Repblica prestou esclarecimentos nos quais foi alegado que tanto a doutrina como a jurisprudncia defendem a possibilidade de se disciplinar Direito Civil por Medidas Provisrias e que, alm disso, a MP em questo relevante e urgente pelo simples fato de dizer respeito ao ensino. O ministro da Educao afirma que Matria do
47

artigo

(penalidades

pedaggicas) j fora tratada por outras ADIS

e, em todas, o pedido de

liminar foi indeferido. Quanto ao artigo 10, ele visa a reprimir o abuso de poder econmico e aumento arbitrrio dos lucros. Afirma-se que:

A educao um direito social assegurado pelo artigo 6 da Constituio Federal, peculiaridade essa que por si s demonstra a constitucionalidade da medida adotada pelo Poder Executivo
47

ADIS 1117, 1129, 1176, 1236, 1370.

47

Alm disso, invoca o ECA e o CDC e cita a argumentao do ministro Moreira Alves da ADIN 319. O ministro Sydney Sanches indefere a liminar e decide baseando-se no fato de que parte da matria j havia passado pelo crivo do STF. Afirma ele que as alegaes da autora ficaram seriamente abaladas pelas informaes

encaminhadas pela Presidncia da Repblica e que, portanto, no h plausibilidade jurdica, no sendo preciso analisar-se o periculum in mora, e mesmo que o fosse, estaria ausente. O ministro Marco Aurlio dissente do relator e defere a liminar baseando-se no vcio de forma da MP, cuja matria, para ele, no tem relevncia e urgncia que preceitua o artigo 62 CF e, portanto, deveria ser tratada por lei. O ministro Seplveda Pertence indefere a cautelar porque, para ele, no h periculum in mora e, alm disso, no quer deixar um vcuo legislativo quanto matria de limitao do preo do ensino particular. Assim o coloca:

[...] vcuo legislativo, nessa rea socialmente de extrema sensibilidade qual a da limitao do preo do ensino particular - no me levaria escolher este caso para examinar a cautelar.

3.6.1

Anlise da deciso

A deciso final completamente abstrata, a despeito dos diversos argumentos fticos trazidos pela autora, o ministro-relator prefere ignor-los e seguir a lgica da ADI 319, em que a constitucionalidade da norma-meio sustentada pela norma-fim em abstrato, ou seja, basta que seja o direito educao a tutela perseguida pela poltica para legitimar os meios. curioso como o ministro Sydney Sanches considera que os argumentos trazidos pela Presidncia da Repblica tm maior fora que as alegaes da autora. Na verdade, as informaes trazidas pela Presidncia pouco

contribuem para o caso, chegando a ser tautolgicas ao justificar a relevncia

48

e urgncia da matria pelo simples fato de tratar-se de educao. H um evidente contraste entre o tipo de argumentao usado pela autora, que alega no s violaes a normas constitucionais, como procurar reforar essa idia trazendo elementos de fato e prognoses em relao norma, e a

argumentao do Executivo que, se levado ao extremo, justificaria qualquer tipo de interveno na livre-iniciativa, em se tratando de educao, pouco importando a razoabilidade da medida. Dessa vez, o ministro Marco Aurlio, no utiliza fatos e prognoses, como costuma fazer, limitando-se a apontar o vcio formal da norma. de se indagar, contudo, dado conhecimento das posies anteriormente adotadas por ele em relao interveno do Estado no domnio da livre-iniciativa, se a mesma matria viesse tratada por lei, aceitaria o ministro a constitucionalidade da referida norma? Considero pouco provvel, parece que o ministro utiliza o vcio formal como ferramenta de argumentao para afastar mais facilmente a constitucionalidade da norma, porque a no precisa, como no o fez, adentrar ao mrito da questo. Vale notar que, nesse caso, o ministro Seplveda Pertence utiliza prognoses no em relao aplicao da norma, mas em relao falta dela, que para ele, seria prejudicial para uma rea to importante quanto a da educao. No fica claro, contudo, se o ministro acha que esse efeito o mal menor, ou seja, se com a MP ruim, pior seria sem ela ou ento, se realmente no ficou configurada a fumaa do bom direito das escolas e apenas acresceu esse ltimo argumento para dar fora deciso. Outro aspecto interessante a se notar que tanto o ministro Sydney Sanches quanto o ministro Seplveda Pertence denegam a liminar, fazendo uma prognose, baseados na falta de periculum em mora, j que a Medida Provisria vinha h 5 (cinco) anos sendo reeditada, no haveria como aquele elemento ainda estar configurado. Ora, nesse caso, a prpria irregularidade do Executivo, qual seja, reeditar sistematicamente uma MP, perdendo claramente seu carter de urgncia, deu ensejo ao afastamento da tutela queles que estavam sendo prejudicados, o que uma contradio.

49

O nico argumento ftico que se pode vislumbrar ao longo do acrdo a prognose do ministro Seplveda Pertence;

PROGNOSES Conseqncias do vcuo legislativo em matria de limitao do preo das mensalidades escolares (ministro Seplveda Pertence)

3.7

ADI-MC 2545

Partes: CONFENEN x Presidente da Repblica Data do julgamento: 01/02/2002 Relatora: Ministra Ellen Gracie Deciso: Medida cautelar deferida

A norma impugnada lei federal n 10.260, resultante de converso de Medida Provisria, a ltima de 28 (vinte e oito) reedies da mesma MP, que criou o FIES Fundo de Financiamento ao Estudante de Ensino Superior, e que dispe que o valor equivalente imunidade fiscal concedida s escolas nos termos do artigo 22 da lei 8.212 deve ser aplicado na concesso de bolsas de estudos de no mnimo 50 % a alunos comprovadamente matriculados e carentes. Lei editada em julho retroage a janeiro. Essas disposies foram acrescidas pelo Legislativo, no constando do texto da antiga Medida Provisria. Entre as alegaes da autora destacamos as seguintes: desrespeito ao ato jurdico perfeito porque retroage atingindo contratos j firmados, turmas j haviam sido formadas; professores haviam sido admitidos e receberiam reajustes salariais; interferncia na gesto financeira e administrativa das escolas; eliminao da possibilidade de que as entidades de ensino prestassem assistncia social por meio de outros tipos de benefcio, que no as de bolsas de estudo; violao do artigo 195, 7 CF.

50

A Ministra Ellen Gracie defere o pedido de cautelar baseando-se na idia de que, no caso, trata-se de benefcio de imunidade, que diferente do de iseno e garantido pela Constituio, no podendo ser eliminado por lei. Ocorreria a supresso do benefcio, uma vez que a lei substitui a obrigao de dar por obrigao de fazer. Quanto ao artigo 12, caput, da Lei n 10.260/01, que fixava condies para o resgate antecipado dos certificados, afirma a Ministra que teve como objetivo excluir da possibilidade de acesso ao crdito imediato dos valores

correspondentes a tais certificados aquelas entidades que apresentem dbitos para com a previdncia. E faz uma prognose, de modo a considerar o dispositivo constitucional:

Tal medida, antes de agressiva ao texto constitucional, corresponde atitude de necessria prudncia, tendente a evitar que devedores da previdncia ganhem acesso antecipado a recursos do Tesouro Nacional.

O ministro Nelson Jobim concorda com a relatora, mas faz uma ressalva: retoma a inteno do legislador poca da criao de tal lei, que era evitar que o resultado operacional dessas instituies fosse investido em patrimnio imobilizado, como vinha acontecendo, segundo ele, ao invs de ser investido nos alunos. A partir dessa premissa, o ministro sugere ento, que o legislador possa determinar que parte do resultado operacional da instituio seja revertida para a concesso de bolsas a alunos carentes, uma vez que ele, por lei48, j deveria ser aplicado na manuteno e desenvolvimento de seus objetivos institucionais, no violando a garantia da imunidade, portanto. O ministro Moreira Alves apenas acompanha a relatora e as observaes do ministro Nelson Jobim.

3.7.1

Anlise da deciso

48

Lei 8.212/91, artigo 55, V.

51

No geral, essa deciso teve por base uma anlise concreta. A Ministra Ellen Gracie faz uma prognose acerca da norma que, na prtica, suprimiria a imunidade das instituies. No se limita, portanto a aferir que a norma tutela o direito educao, vai alm e investiga seus efeitos prticos, ou seja, sua lgica funcional. Apesar de os ministros no retomarem as prognoses alegadas pela autora, interessante notar como, a partir da retomada do raciocnio do legislador e dos fatos e prognoses por ele considerados, o ministro Nelson Jobim prope outra soluo, atravs de meios diferentes, mas que alcanaria o mesmo fim, sem, no entanto ser a norma inconstitucional. Esse tipo de anlise mostra como os a constitucionalidade da norma-meio no est condicionada da norma-fim. Dessa forma, diferente do que j se viu afirmado em outros acrdos, o simples fato de tratar-se de direito educao no legitima qualquer tipo de ao adotada no sentido de tutel-lo. Ao longo do julgado, podemos encontrar:

FATOS Estabelecimentos de ensino superior investem seu resultado operacional em patrimnio, ao invs de aplic-los em benefcio dos alunos (ministro Nelson Jobim).

PROGNOSES Imunidade desaparecer, j que lei impe que o dinheiro resultante do benefcio seja gasto numa obrigao de fazer (Ministra Ellen Gracie). Fixar condies para o resgate antecipado de certificados tem como objetivo evitar que devedores da previdncia ganhem acesso antecipado a recursos do Tesouro Nacional. (Ministra Ellen Gracie) Lei visa a forar que resultado operacional seja revertido para o benefcio dos alunos (ministro Nelson Jobim).

3.8

ADI 1266

52

Partes: CONFENEN x Assemblia Legislativa do Estado da Bahia Data do julgamento: 06/04/2005 Relator: Ministro Eros Grau Deciso: Improcedente

Atacou-se nessa ao direta a lei estadual da Bahia n 6.585/94 que disciplinava a adoo de material escolar e livros didticos pelos

estabelecimentos de ensino, estabelecendo entre outros que as escolas deveriam divulgar a lista de material escolar acompanhada de um plano de execuo, com objetivo e metodologia empregada; vedava a indicao de marcas ou modelos do material; vedao cobrana de taxa de materiais escolares; estabelecia limite mximo de 30% para mudanas na lista de material escolar no decorrer do ano; estabelecia a adoo dos mesmos livros pelo perodo de, no mnimo, quatro anos. Alega a CONFENEN em petio inicial que houve violao aos artigos 22, XXIV49 e 209 da CF, sendo que este ltimo se refere apenas ao

estabelecimento de currculo mnimo obrigatrio, autorizao e avaliao de qualidade do ensino; que o plano de execuo estabelecido pela lei inexeqvel porque ... a escola deveria remeter para cada aluno, de acordo com sua srie e grau, o planejamento anual, ms a ms, dia a dia e correlacionando com o material solicitado.; a lei impede que escolas possam comprar os livros a preo de atacado e revender aos alunos a preo de custo; ademais, impor que os mesmos livros sejam utilizados por quatro anos querer que a histria pare no tempo. A Assemblia Legislativa, o Advogado-Geral da Unio e o Procurador Geral da Repblica pugnaram pela improcedncia da demanda, basicamente, porque educao matria de competncia concorrente entre Unio e Estados, devendo haver colaborao entre os entes federados e, alm disso, lei no impediria abertura e funcionamento dos estabelecimentos de ensino, no

49

Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre: (....) XXIV - diretrizes e bases da educao nacional;

53

violando, portanto, o artigo 209 CF, quando diz que a educao livre aos particulares. Os ministros desenvolvem, na deciso, uma discusso acerca da natureza jurdica do servio de educao quando prestado por particulares, se seria servio pblico ou no. Eles passam boa parte do acrdo debatendo a razo de fundo da possibilidade de interveno do Estado nesse domnio, seja porque servio pblico, seja porque atividade da iniciativa privada ligada ao direito educao, que direito fundamental e dever prestacional do Estado. Essa a tnica da deciso, discute-se a qualificao jurdica dessa atividade, sem, contudo, abordarem-se as alegaes de fato da autora relativas s conseqncias das limitaes impostas pelas leis, como a obrigatoriedade de se adotar um mesmo livro por quatro anos. O ministro Eros Grau baseia sua deciso em duas premissas bsicas: educao servio pblico e, portanto, quando prestada por particulares, deve seguir as regras impostas pelo Estado; e a competncia para legislar sobre tal matria concorrente. Estando o contedo da lei dentro desse mbito de competncia, a lei plenamente constitucional. Por fim, o ministro acrescenta um argumento, sem, no entanto, desenvolv-lo. Diz que, ademais, a lei j est em vigor h 10 anos, desde que sua cautelar foi julgada improcedente. Mesmo no tendo explorado esse ponto, pode-se inferir um argumento de fato que pode ser muito convincente, pois ele rebate, plenamente, a alegao da CONFENEN de que a lei seria inexeqvel. Ora, se a lei j estava em vigor h 10 (anos) e as escolas ainda continuam a existir naquele Estado, logo a lei exeqvel. O ministro Marco Aurlio diverge do ministro Eros Grau e julga a demanda procedente, uma vez que, para ele, a matria no est no mbito de competncia do Estado federado e sim da Unio. Em certa passagem, afirma o ministro: Tenho que no cabe ao Estado membro disciplinar, relativamente ao ensino particular [...] o material e os livros didticos a serem adotados, nem adentrar o campo da disciplina da cobrana a ser feita aos estudantes Poderia vislumbrar o objetivo elogivel quanto ao acesso ao ensino principalmente

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bsico, mas o meio para ter-se a regncia da matria que, ao meu ver, e estou convencido disso surge imprprio.

O restante dos ministros acompanha o relator, com a ressalva de no considerarem o servio de educao prestado por particulares um servio pblico. Para eles, atividade ligada livre-iniciativa, mas que por relacionarse ao direto educao, fundamental e dever do Estado, est sujeito regulamentao. Os ministros at chegam a um senso comum, com excluso do ministro Eros Grau, de que os servios de educao so atividade econmica, estando no mbito da livre-iniciativa, mas, nesse caso, no parecem admitir haver limitaes a essa interveno do Estado, no h qualquer discusso sobre a razoabilidade ou eficincia da lei no que tange a tutela do direito educao, isso tido como um dado. Fixou-se a idia, nessa deciso, de plena possibilidade da interveno do Estado no domnio da atividade econmica de educao, sem imporem-se limites para a preservao da livre-iniciativa. Durante o acrdo, no obstante as diversas alegaes sobre as conseqncias da lei, no h ponderaes sobre alegaes de fato ou prognoses pelos ministros, exceto a colocao do ministro Eros Grau de que a mesma j est em vigor h 10 (dez) anos.

3.8.1

Anlise da deciso

Pela Segunda vez, o ministro Marco Aurlio no segue o padro de suas decises em que, normalmente usa argumentos de fato e prognoses acerca da malfica interferncia que a norma causar no mbito da livre-iniciativa. Nessa ao, limitou-se a alegar o vcio de competncia da norma, inclusive elogiando os objetivos da lei impugnada. Uma questo vem tona: se o ministro achou elogivel o objetivo da lei, mas considera apenas o meio (lei estadual) formalmente imprprio, consideraria ento constitucional uma lei federal com o mesmo contedo?

55

Se relembrarmos a posio do ministro acerca da interveno do Estado em matria de educao na ADI 319, ele afirma que o limite de interveno do Estado, nessa rea, so aqueles dispostos nos incisos I e II do artigo 20950. Se considerarmos que a suposta lei federal se enquadra no conceito de normas gerais da educao nacional, o ministro teria tido uma posio coerente. Caso contrrio, teria utilizado o vcio formal apenas como artifcio para no ter nem mesmo que adentrar ao mrito. Cabe observar ainda que o argumento do ministro Eros Grau quanto ao decurso de longo perodo de tempo com alei em vigor, apesar de til em termos de persuaso, no suficiente em termos racionais. Primeiramente, porque uma lei inconstitucional no se torna constitucional pelo mero decurso do tempo de sua vigncia. Alm disso, seria possvel ainda fazer outros tipos de constataes de fato, como uma averiguao acerca do nvel da qualidade de aprendizado nesses anos, a despeito de se adotarem os mesmo livros por 4 (quatros) anos. A vantagem se julgar uma ADIN depois de certo tempo de eficcia da norma impugnada que os fatos que, ao tempo da petio inicial, eram meras prognoses, tornaram-se presentes, podendo ser verificados de modo a se comprovar ou no o que se havia previsto.

FATOS Lei j estava em vigor h 10 anos (ministro Eros Grau)

3.9

ADI 1007

Partes: CONFENEN x Governador do Estado de Pernambuco e Assemblia Legislativa do Estado de Pernambuco Data do julgamento: 31/08/2005 Relator: Ministro Eros Grau Deciso: Procedente
50

Art. 209. O ensino livre iniciativa privada, atendidas as seguintes condies: I - cumprimento das normas gerais da educao nacional; II - autorizao e avaliao de qualidade pelo Poder Pblico.

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A norma impugnada nessa ao a lei 10.989/93 do Estado de Pernambuco, que estabelece como prazo para pagamento das mensalidades escolares daquela unidade da federao o ltimo dia do ms. Alega a autora que as escolas j haviam feito planejamento econmico para o ano de 1994; que a estipulao da data de vencimento implicaria prejuzos podendo levar impossibilidade de prestao de servios pelas instituies privadas no ano seguinte; que a matria diz respeito a direito civil, cuja competncia compete Unio; e que h violao da livre-iniciativa. Nessa deciso, desenvolvem-se duas discusses prevalecentes. A primeira diz respeito acerca da qualificao jurdica da matria tratada na lei, se de Direito Civil, Direito do Consumidor ou ainda, simplesmente sobre o Direito Educao. Isso porque, caso se tratasse do Direito Civil, a norma seria inconstitucional por vcio de competncia, enquanto nos outros dois casos, isso no ocorreria j que trata-se de competncia concorrente. O ministro Eros Grau lidera a corrente majoritria que acha que a matria versa to somente sobre contratos, e, portanto, est dentro do mbito do Direito. Em outra direo, esto os ministros Carlos Britto e Carlos Velloso, defendendo que a lei diz respeito proteo ao consumidor, cuja competncia legislativa concorrente. E, seguindo um terceiro caminho, esto os ministros Joaquim Barbosa e Celso de Mello, que vem na norma impugnada, um preceito sobre direito educao. Os ministros passam boa parte do acrdo discutindo as razes para qualificar a lei de um ou de outro modo. O ministro Eros Grau tece uma diferenciao sobre o que seja consumidor e o que seja usurio servios pblicos. Explica que no modo de produo capitalista, antes regia a mxima acumulai, acumulai, mas que atualmente a mesma transformou-se em acumulai, acumulai, consumi, consumi. Afirma que o Estado criou o Direito de Consumidor para legitimar essas relaes de mercado, que nada tm a ver com o fato de todos serem antes de qualquer coisa cidados. Para ele, nem todo cidado pode ser consumidor porque no consegue participar do mercado

57

por no ter moeda o suficiente, mas que por ser cidado, tem uma proteo prvia do Estado. Enfim, faz divagaes inmeras sobre tais diferenas para concluir que no se trata de direito do consumidor, porque no se lidam com consumidores e sim usurios, e nem de direito educao, que, na verdade, um servio pblico. Enfrentando esse debate, o ministro Joaquim Barbosa entende a lei no visa meramente a evitar que se cobrem as mensalidades antecipadamente, mas vai alm, trata de tutelar o prprio direito educao, que de interesse pblico. E ainda que se admitisse no se tratar de matria de ordem pblica, estando, portanto no mbito da livre iniciativa, deve-se lhe admitir restries devido a princpios, como por exemplo, da defesa do consumidor. O segundo tema de discusso nessa deciso se refere possibilidade, dentro da competncia concorrente, seja sobre defesa do consumidor ou sobre educao, de o Estado de Pernambuco impor um dia especfico para o vencimento das mensalidades. Assim, h um debate acerca de a norma ser geral ou especfica (artigo 24, 1). No fica claro, se se trata da competncia plena ou suplementar, os ministros desenvolvem um debate confuso nesse aspecto. De qualquer forma, em relao existncia ou no de peculiaridades que dariam ensejo a uma norma especfica, os ministros travam uma discusso interessante, da qual extramos algumas passagens:

Ministro Cezar Peluso - O que, a respeito, h de particular em Pernambuco para que o Estado [...] pudesse legislar sobre mensalidades escolares? .... Ministro Carlos Britto - Pode ser que no Estado de Pernambuco vingue uma prtica de ser cobrar isso at por antecipao de um ms, e passa a ser uma peculiaridade sair em defesa do consumidor.

Ministro Cezar Peluso Se pusssemos argumentar com suposies! ....

58

Ministro Carlos Velloso - [...] eu penso, que o povo de Pernambuco, por seus representantes, entendeu que naquele Estado o aluno no tem condies da pagar a mensalidades a no ser nesta data ....

Ministro Cezar Peluso O problema de nvel econmico, de dificuldade econmica, no Brasil, por enquanto no regionalizado.

Interessante ainda notar que o ministro Carlos Velloso, que entendia que a norma se tratava do Direito do Consumidor, e que, portanto, o Estado membro poderia legislar sobre a matria, inclusive porque haveria a peculiaridade de se cobrarem antecipadamente a matrcula naquele Estado, muda de opinio diante do argumento do ministro Eros Grau segundo o qual a lei j estava em vigor h 12 (doze) anos, quando foi deferida a medida cautelar, e que mudar isso naquele momento seria ruim em termos de segurana jurdica. O ministro Seplveda Pertence cita o precedente da ADI 319, atribuindo-lhe o status de leading case sobre a matria, mas que por ser tratar de lei estadual, haveria vcio de competncia. O ministro Cezar Peluso faz ainda uma colocao interessante. Ele afirma que no se pode invocar o artigo 651 da Constituio, segundo o argumento de que como se trata de um direito social, o Estado teria legitimidade para tutelar, inclusive intervindo, em contratos52. Faz ainda uma comparao com o direito moradia, que tambm est no rol desse artigo, afirmando que se o argumento fosse vlido, o Estado membro poderia alterar as regras do contrato de locao, produzindo um caos sobre a matria.

3.9.1

Anlise da deciso

51

Art. 6o So direitos sociais a educao, a sade, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdncia social, a proteo maternidade e infncia, a assistncia aos desamparados, na forma desta Constituio Essa a linha argumentativa do ministro Joaquim Barbosa e do ministro Celso de Mello.

52

59

O debate desenvolvido ao longo da deciso confuso e torna-se difcil estabelecer de que trata essa lei. Os argumentos so tantos que, ao final, no se sabe qual deu base para a deciso final. De modo geral, a discusso sobre a natureza jurdica da matria tratada na lei se deu de maneira completamente abstrata. Quanto existncia de peculiaridades em Pernambuco que justificassem a existncia da lei, pode-se vislumbrar uma tentativa de uma interpretao mais concreta, que, no entanto, no consegue ir mais adiante por falta de informaes reais, tornando-se uma discusso quase incua. Assim, os ministros que detectam tal peculiaridade o fazem baseados em suposies. De qualquer forma, h, a, a retomada da racionalidade do legislador, o que permite analisar a eficcia da lei diante da realidade. Interessante notar que o ministro Cezar Peluso desenvolve seu raciocnio em grande parte rejeitando o fato de haver qualquer peculiaridade em PE que justifique a norma. Chega a alegar inclusive que nunca ouvira falar de nada a esse respeito. Portanto, podemos indagar se, caso o ministro pudesse ter tido acesso tais informaes, sua deciso seria diferente. Ao que tudo indica sim, porque teramos ento configurada a tal peculiaridade que ele nega existir. O ministro Eros Grau trabalha com diversos conceitos abstratos como servio pblico, consumidor, usurio, mercado, para concluir que se trata de matria de Direito Civil. O mais interessante que ele tentar afastar ao mximo a idia de se tratar de relao de consumo, no intuito de colocar o usurio ( cidado, portanto, e no consumidor) num patamar mais elevado de proteo jurdica. No entanto, ao fazer isso, ele nega a constitucionalidade da norma e, na prtica, o aluno fica sem a proteo estabelecida na lei. Ao que me parece o ministro cria um labirinto de teorias e conceitos que at podem convencer, mas que, na prtica, incoerente. Deve-se notar que a segunda vez que o ministro Eros Grau usa como argumento o fato de a lei ter estado na mesma situao por um longo perodo (nesse caso, ela esteve suspensa aguardando a deciso final). Parece que o ministro o utiliza quando nenhuma de suas teorias est mais convencendo. Ele abandona toda a construo terica que havia feito para alegar que se a lei for

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considerada

constitucional,

abrir-se-

um

precedente

perigoso

para

segurana jurdica. Ora, qual o sentido de haver uma deciso cautelar e outra de mrito se no se pode mud-la? O ministro Joaquim Barbosa defende a constitucionalidade da lei, quase que de olhos fechados, baseado no argumento de que se trata a educao de um direito social fundamental sem, contudo, levar em considerao as alegaes das escolas segundo as quais, at mesmo a prestao de servios estaria comprometida caso a lei entrasse em vigor. Vemos aqui, mais uma vez, aplicada a lgica da ADI 319. Ao longo da deciso, possvel destacarmos os seguintes tipos de

argumentos:

FATOS Suposio de que no Estado de Pernambuco as mensalidades so cobradas antecipadamente (ministro Carlos Britto); Dificuldade econmica no um problema regionalizado no Brasil, mas generalizado, no podendo ser considerado uma peculiaridade (ministro Cezar Peluso); Nem todos tm condies de integrar as relaes de mercado (ministro Eros Grau)

PROGNOSES Paralelo com as conseqncias de uma mesma interveno no caso de outros tipos de servios ou produtos (ministro Cezar Peluso); A lei visa a evitar que o consumidor pague antecipadamente pelo servio (ministro Carlos Britto); Sistema de produo seria perturbando com normas diferentes em cada Estado sobre contratos (ministro Cezar Peluso).

3.10 ADI 1950

61

Partes: Confederao Nacional do Comrcio x Governador e Assemblia Legislativa do Estado de So Paulo Data do julgamento: 03/11/2005 Relator: Ministro Eros Grau Deciso: Procedente

A norma impugnada foi a lei estadual de So Paulo n 7.844/92 que assegurava aos estudantes regularmente matriculados em estabelecimentos de ensino de primeiro, segundo e terceiro graus, existentes no Estado de So Paulo, o pagamento de meia-entrada do valor efetivamente cobrado para o ingresso em casas de diverso, de espetculos teatrais, musicais e circenses, em casas de exibio cinematogrfica, praas esportivas e similares das reas de esporte, cultura e lazer do Estado de So Paulo. Alegava o autor que houve indevida interveno do Estado no domnio econmico e inconstitucionalidade formal porque, nos termos do artigo 24, I da CF, tal interveno (que seria excepcional) cabe Unio somente. O ministro Eros Grau julga improcedente a ao. Ele afasta a alegada inconstitucionalidade formal porque o Estado est exercendo competncia plena uma vez que no h norma federal regulando a matria. Quanto ao mrito tambm no enxerga vcios porque, segundo ele, o Estado no precisa se limitar a intervir apenas excepcionalmente na economia, isso porque alm de necessria para a consecuo dos princpios constitucionais, viabiliza a existncia do prprio mercado. Alm disso, a liberdade no tem apenas uma acepo econmica, como livre iniciativa. O ministro identifica que a lei visa a concretizar os direitos educao, cultura e ao desporto e tem como contrapartida a limitao livre-iniciativa. Ao avaliar tal contraposio, afirma:

Ora, na composio entre esses princpios e regras h de ser preservado o interesse da coletividade, interesse pblico primrio. A superao da oposio entre os desgnios de lucro e de acumulao de riqueza da empresa e o direito

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ao acesso cultura, ao esporte e ao lazer, como meio de complementar a formao dos estudantes, no apresenta maiores dificuldades.

O ministro nessa passagem faz uma anlise bem abstrata dos princpios que esto em jogo. Ele no analisa, minimamente, os fatos ligados ao contexto de aplicao dessa lei ou seus possveis efeitos como faz o ministro Marco Aurlio. No se pretender afirmar aqui que a lei era ruim ou inconstitucional, simplesmente penso fazer-se necessrio apontar o tipo de argumentao usada, nesse caso, pelo ministro Eros Grau, como insuficiente. O ministro Marco Aurlio no v vcios de incompetncia formal, mas considera que a norma configura uma situao de interferncia na livreiniciativa com chapu alheio, porque no h contrapartida para os

empresrios. Alm disso, a lei no distingue aqueles que podem daqueles que no podem pagar, violando assim o princpio da isonomia, ou seja, observa que o descrmen feito pela lei pode no ser o mais eficaz para se atingir os objetivos pretendidos. Observa ainda que a norma tem por efeito criar um nus para a sociedade uma vez que o custo desses descontos compensado com o aumento geral dos preos. Alm disso, h uma grande desvantagem para os empresrios, que precisam fugir da falncia. Prevendo nesse ponto, efeitos perversos da norma.

[...] da perda por aqueles que se lanam no mercado, na vida comercial, e precisam fugir morte civil essa mesma vida comercial, que a falncia.[...] Senhor Presidente, o Estado no atua sequer no campo em que deveria atuar, o campo do ensino fundamental, obrigatoriedade do Estado.

O ministro Carlos Britto defere o pedido. Afirma ele que os bens tm que cumprir uma funo social mais forte. Alm disso, no v grandes problemas em se dar o desconto, uma vez que o prprio empresrio se defende da perda atravs do jogo de mercado, aumentando os preos das entradas. Por fim, acrescenta que a lei, alm de fomentar a divulgao da cultura, permite tambm o acesso pelos estudantes aos bens culturais. Interessante a

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argumentao do ministro porque utiliza os mesmos prognsticos feitos pelo ministro Marco Aurlio em relao ao repasse do custo desses descontos e, no entanto, enxerga tal efeito como uma soluo, enquanto este ltimo v nisso uma distoro da prpria finalidade de lei. Por fim, o ministro Cezar Peluso considera que a norma interfere nos contratos atravs de sistema de tabelamento de preos, ainda que se trate de um universo limitado. Alm disso, o Estado no estaria cumprindo o artigo 23, V53, porque no estaria proporcionando nada, mas obrigando o particular a proporcionar. E acrescenta ainda que no h particularidade em relao aos estudantes do Estado de So Paulo que justifique tal garantia. Nesse momento, o ministro leva em considerao fatos da realidade (ainda que no se saiba qual a fonte dos mesmos) porque faz uma constatao da inexistncia dessas peculiaridades. Para ele, o Estado faria melhor se concedesse incentivo fiscal s empresas que concedessem a meia entrada. O ministro Gilmar Mendes por sua vez argumenta que essa seria uma possibilidade, mas no a nica. Segue ento um interessante dilogo: Ministro Marco Aurlio: Por que somente os estudantes, sem distinguir os que podem dos que no podem custear?. Ministro Carlos Britto: para antecipar o convvio das pessoas com bens e valores culturais. Ministro Cezar Peluso: Por que s esses jovens? Ministro Eros Grau: Faz parte da cultura brasileira.. Ministro Carlos Britto: Faz parte da cultura brasileira, sem dvida alguma. Ministro Seplveda Pertence: Se h uma interveno de direito

consuetudinrio, no Brasil, essa. Ministro Cezar Peluso: Sem dvida, quando eu era criana, j pagava meia-entrada em circo. Por fim, vota o ministro Seplveda Pertence pela improcedncia da ao argumentando que no v inconstitucionalidade numa interveno do Estado
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios: (...) V - proporcionar os meios de acesso cultura, educao e cincia;
53

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na economia to consuetudinria no Brasil. A fundamentao de seu voto deixa muito a desejar, no obstante, utilize fatos para interpretar a norma. No parece razovel que um ato de interveno do Estado no domnio econmico seja considerado constitucional pelo simples fato de constituir um costume da cultura brasileira.

3.10.1

Anlise da deciso

Observa-se, no acrdo, um antagonismo entre as posies dos ministros Eros Grau e Marco Aurlio. Enquanto aquele procede a uma anlise meramente abstrata, sopesando valores, este, encara os reais efeitos que a norma pode ter sobre a livre-iniciativa. Confrontar, de maneira abstrata desgnios do lucro e direito cultura, ao esporte e ao lazer pode ter uma grande fora retrica, e pouca consistncia na prtica. Alm disso, possvel notar uma incoerncia em relao ao seu posicionamento na ADI 1007, em que considerou a lei estadual inconstitucional exatamente por legislar sobre contratos, ou seja, Direito Civil, sendo, portanto, competncia privativa da Unio. O que justificaria a exceo no caso da ADI 1950? A posio do ministro se revela incoerente. Neste julgado, temos um debate expresso sobre a viabilidade dos meios escolhidos pelo legislador. Assim, o ministro Cezar Peluso e o ministro Marco Aurlio at mesmo sugerem que os mesmos objetivos poderiam ser alcanados por outros meios que violassem menos a livre-iniciativa, seja pelo incentivo fiscal, seja concedendo a meia-entrada somente queles estudantes que no podem pagar. No obstante, a deciso final no leva em considerao aspectos dessa dimenso concreta e, mais uma vez, contrapem-se apenas valores abstratos, sem se proceder mnima verificao de sua viabilidade, tendo como justificativa ser a meia-entrada um costume da cultura brasileira. Esse tipo utilizao da argumentao ftica, a meu ver, se assemelha ao argumento do decurso do tempo de vigncia (ou no vigncia) da norma, utilizado em outras

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aes pelo ministro Eros Grau.

Os argumentos do tipo fato no deveriam

servir para legitimar uma situao que j existe, mas sim para configurar o contexto real em que aquela norma se insere, de modo a revelar sua lgica funcional. Ao longo da deciso podem-se identificar as seguintes utilizaes de fatos e prognoses pelos ministros:

FATOS: O mercado s existe devido existncia da interveno do Estado (ministro Eros Grau); O Estado de So Paulo no possui peculiaridades que justifique essa garantia especfica aos seus estudantes (ministro Marco Aurlio). A concesso de meia-entrada a estudantes no Brasil um costume que faz parte da cultura brasileira (ministros Carlos Britto, Eros Grau, Seplveda Pertence).

PROGNOSES Norma criar nus para a sociedade porque o custo dos descontos ser compensado atravs do aumento dos preos das entradas (ministros Marco Aurlio e Cezar Peluso); Norma obrigar o particular a proporcionar algo que seria dever do Estado (ministro Cezar Peluso).

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DADOS QUALITATIVOS E CONCLUSES

A partir da anlise das decises, foi possvel extrair dados qualitativos em relao ao uso de argumentos fticos pelo STF no controle concentrado de polticas pblicas relativas educao. Para auxiliar a compreenso da distribuio do uso de argumentos fticos pelos ministros ao longo das aes, apresento a tabela abaixo a qual, enfatizo, no tem a pretenso de revelar dados estatsticos, j que trabalhou-se com uma amostragem muito reduzida.

Utilizao de fatos e prognoses no STF54

Ao Ministro

ADI 319

ADI 1042

ADI 1081

ADI 1117

ADI 1370

ADI 1992

ADI ADI 2545 1266

ADI 1007

ADI 1950

F P F P Carlos Britto Carlos Velloso Cezar Peluso Celso de Mello 1 Ellen Gracie Eros Grau Francisco R. Gilmar Mendes Ilmar Galvo Joaquim B. Marco Aurlio 2 2 Moreira Alves Nri da Silveira Nelson Jobim Octavio Gallotti Paulo Brossard 2 Seplveda P. Sydney S. 1 TOTAL 7 1

F P F P F P F P F P F P F P F P 1 1 1 1 1 2 2 1 2 1 1 2 2 2 2 1 1 1 2 1 1 1 2 2 6 2 1 1 16 12 1 1 1

1 1 1 1 2 5

1 8

Legenda:

F=fatos P=prognoses Perodo em que ministro no compunha a Corte

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Foram contabilizadas apenas as referncias expressas dos ministros a esses tipos argumentativos para fins da coleta de dados quantitativos.

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4.1

DADOS QUALITATIVOS

A primeira informao que se obtm que o STF utiliza, ao contrrio do que sugeria, a princpio, a hiptese acima formulada, argumentos fticos na fundamentao das decises desse tipo de ao. De um modo geral, a utilizao desse tipo de argumento no se mostra muito expressiva, mas tambm no se pode dizer que seja irrelevante. Os argumentos fticos, apesar de, no geral, se mostrarem pouco recorrentes nas decises de cada ministro, foram utilizados em algum momento pela maioria deles. Uma vez verificado que o STF utiliza fatos e prognoses na anlise desse tipo de ao, cumpre caracterizar de que maneira seus juzes o fazem. De um modo geral, pode-se concluir que a maioria das decises, dentre as analisadas, trata da matria de um modo abstrato, no abordando os aspectos fticos e as eventuais conseqncias que circundam a norma impugnada. Assim, em geral, ainda que tenha havido emprego de argumentao ftica nos votos, sua utilizao ou insuficiente ou inconsistente, de maneira que no conseguese estruturar uma anlise concreta. Por exemplo, o ministro Paulo Brossard que faz uso de fatos que provavelmente no correspondem realidade na ADI 319 ou ainda as meras suposies sobre a existncia de peculiaridades no Estado de PE na ADI 1007. Mesmo quando os fatos utilizados so palpveis e condizentes com o contexto da norma, em regra, apenas compem o conjunto emaranhado de outros tantos argumentos, no formando um raciocnio lgico de causas e resultados, ou ainda, de comparao entre diferentes cenrios ou realidades possveis. como se os ministros escolhessem alguns argumentos fticos aqui e ali, para reforar seus votos. Percebe-se que, em regra, o padro seguido o da ADI 319 que, inclusive, referida em outras aes como um precedente importante na matria. Assim, em geral, justifica-se a constitucionalidade da norma-meio impugnada atravs da mera invocao da norma-fim, que passa a ser condio necessria e suficiente para demonstrar a constitucionalidade daquela. Atravs de um discurso referente a valores constitucionais, cria-se uma situao em
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que possvel justificar a constitucionalidade de qualquer tipo de interveno na livre-iniciativa, que fica reduzida a mero interesse econmico frente a princpios como o da valorizao da dignidade humana, do direito educao e at o da justia social. A fora de persuaso que a norma-fim contm to grande que quando um ministro invoca, por exemplo, o direito educao, isso no s j basta para demonstrar a legitimidade da interveno, como dificilmente ser possvel demonstrar que, ainda que o objetivo seja o direito educao, a normameio no obtm sucesso na tutela e, por isso, inconstitucional. Por exemplo, o ministro Marco Aurlio, que geralmente procede a uma anlise da eficincia da norma segundo sua lgica funcional, nunca coloca como norma-fim o direito educao, ele sempre enquadra a matria no domnio da pura atividade econmica, invocando o artigo 173, 4, sendo, nesse caso, a norma-fim a manuteno da livre-concorrncia. Assim, nesse caso, a contraposio estabelecida se d entre dois interesses econmicos

(manuteno do prprio mercado e livre-iniciativa), e no mais entre um direito social sempre associado dignidade humana e um mero interesse econmico. O ministro Marco Aurlio admite ainda que a interveno se d em nome da defesa do consumidor. Essa norma-fim no termo mesmo valor apelativo que tem o direito educao, por exemplo. Alm disso, a ineficincia da normameio, nesse caso, consegue ser geralmente demonstrada atravs da prognose do repasse dos custos referentes ao benefcio criado para os preos em geral, prejudicando os prprios consumidores. Enfim, quis, neste ponto, apenas enfatizar a fora retrica da invocao de determinadas normas-fim, que cria uma blindagem em relao ao questionamento da eficincia da norma-meio. Alm disso, outro aspecto a ser notado que em quase todas as decises analisadas, o requerente fez uso de argumentos fticos para defender sua posio, o que mostra que havia elementos desse tipo a ser considerados pelos ministros e que, inclusive, constavam no relatrio. Assim, no se pode alegar que a anlise se desenvolveu abstratamente por falta de conhecimento de eventuais elementos fticos pelos ministros.

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Contrape-se, contudo, ao carter concreto das alegaes do autor nas aes, o carter abstrato dos esclarecimentos realizados pelo Poder elaborador da norma. Assim, em geral, no h elementos de fato em defesa da norma trazidos ao processo por agentes que no os prprios ministros. Isso pode ter colaborado para que as anlises, no geral, no sassem do plano abstrato. Ademais, aqueles ministros que procederam a uma anlise concreta, o fizeram baseados em elementos de conhecimento prprio e, provavelmente, por isso que as consideraes sobre fatos ou prognoses so aquelas de fcil apreenso, conhecimentos leigos que advm da experincia comum, ou seja, no h base emprica, cientfica ou tcnica para os argumentos factuais. Considerando as decises individualmente, penso que foram 4 (quatro) as aes que tiveram por base uma anlise concreta, ou seja, os fatos e prognoses foram considerados de modo a avaliar a lgica funcional da norma, contribuindo, nessa medida, para a deciso final. So elas: ADI-MC 1042, ADIMC 1081, ADI-MC 1117 e ADI-MC 2545. Um aspecto comum a essas decises que pode-se destacar que todas tratam de pedido de medida cautelar, situao que pode ter contribudo para uma abordagem factual da questo, j que 1 (um) dos requisitos necessrios para o deferimento de uma cautelar (o periculum in mora) est necessariamente ligado realizao de prognoses pelo magistrado, pelo menos em relao aos efeitos imediatos da norma. Pode-se, contudo, destacar diferenas na fundamentao de cada uma dessas decises. Na ADI 1042 e na ADI 2545, por exemplo, percebe-se que a anlise restringe-se estritamente aos requisitos da medida cautelar, caracterizando decises mais sucintas e argumentaes menos densas. Entre essas duas, possvel ainda observar diferenas na abordagem dos ministros. Se na ADI 1042, a deciso foi bem genrica em relao ao perigo da demora, na ADI 2545 houve uma avaliao mais detida em relao lgica funcional da norma, incluindo prognoses, fatos e at mesmo sugestes de outros meios. Alm disso, essa anlise foi referente ao requisito da cautelar fumaa do bom direito, ou seja, serviu de base para a prpria avaliao, ainda que no

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definitiva, de (in)constitucionalidade da norma. Esse um tpico exemplo do que j me referi como uma adequada utilizao de argumentos fticos. Nas ADI 1081 e 1117, a despeito de se tratar, em ambas, de anlise do pedido de medida cautelar, ultrapassa-se a mera verificao dos seus requisitos, explorando pormenores de uma deciso definitiva. Os ministros proferem votos longos destacando, sobretudo fatos relativos ao contexto poltico-econmico da poca e relacionando-os com a norma. Configuram essas aes, aquelas em que se usou o maior nmero de argumentos fticos dentre as 10 (dez) analisadas. Uma hiptese explicativa possvel para esse fenmeno o contexto polticoeconmico que o pas atravessava poca aliado ao prprio tema de discusso das aes, que estava intimamente ligado quele contexto. Ambas as decises so proferidas no ano de 1994, poca cuja presidncia era ocupada por Itamar Franco, que lanou o chamado Plano Real em fevereiro daquele ano. Alm disso, o perodo que se seguiu aps a promulgao da Constituio de 1988 foi marcado pelo excesso de edies de Medidas Provisrias, sendo a educao uma rea especialmente afetada pelas diversas normatizaes do Executivo. O STF no ficou alheio a essas mudanas e, ao que tudo indica, influenciado pelo grande repercusso na vida da sociedade em geral dessas aes estatais aliado presso social e poltica, atentou para os aspectos fticos e para as

conseqncias advindas da Medida Provisria impugnada. Entre os ministros individualmente considerados, destaco Marco Aurlio como aquele que mais utiliza argumentos fticos em seus votos. Alm disso, caracteriza suas decises a constante realizao de previses acerca dos efeitos da norma sobre a livre-iniciativa, ou seja, o uso de prognoses. Fao uma ressalva, contudo, em relao s ADI 1992 e 1266, em que o ministro, a despeito de a norma interferir na livre-iniciativa, apontou apenas os seus vcios formais. Considero esse tipo de posicionamento do ministro indicativo de uma averso do Tribunal utilizao de argumentos fticos. Isso porque, quando possvel, o ministro deixa de fazer as consideraes fticas de costume, para alegar apenas o vcio de forma. Parece-me que essa abordagem funciona

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como um artifcio mais eficaz para demonstrar a inconstitucionalidade da norma perante a Corte. Outro ponto de destaque a identificao de uma forma de utilizao de argumentos fticos como o ltimo recurso, ou seja, como uma como vlvula de escape. Assim ocorre em relao ao ministro Eros Grau nas ADI 1007,

1266 e 1950, depois de elaborar um discurso terico cheia de conceitos abstratos para justificar sua posio, ele recorre vlvula de escape. Nas duas primeiras aes, ele alega o decurso de certo perodo prolongado de tempo desde o incio da vigncia da norma ou ento de sua suspenso, utilizando o subterfgio da segurana jurdica, e na terceira, alega ser a interveno preconizada pela norma um costume cultural. Alm disso, nesses

casos, observa-se a alegao de fatos para demonstrar uma realidade prexistente que por si s justificaria a (in)constitucionalidade da norma. Considero esse tipo de utilizao de argumentos fticos inadequada,

primeiramente porque causa uma incoerncia no posicionamento do ministro e, em segundo lugar, porque nada tem a ver com a avaliao do funcionamento lgico da norma, ou seja, nada demonstra sobre sua eficincia. Cumpre ainda apenas observar que nada se pode afirmar sobre a utilizao de fatos e prognoses em relao ao STF como rgo uno porque o sistema de votos individuais, em que geralmente cada ministro defende uma tese diferente, impede que se faam aferies a respeito da Corte como instituio nica. A partir da anlise das decises, portanto, foi possvel aferir-se os seguintes aspectos: O STF utiliza sim argumentos fticos na fundamentao das decises desse tipo de ao; A utilizao de fatos e prognoses , em geral, feita de maneira insuficiente e inconsistente, sem chegar a estruturar uma anlise concreta, pelas razes acima mencionadas; A maioria das decises trata da matria de um modo abstrato, seguindo o padro desenvolvido na ADI 319;

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A invocao de determinadas normas-fim serve para blindar a norma de uma avaliao acerca de sua eficincia; Na maioria das aes, o requerente fez uso de argumentos fticos para defender sua posio, o que no foi levado em considerao, na maioria das vezes pelos ministros; Os esclarecimentos prestados pelo Poder que elaborou a norma tm, em regra, carter abstrato, o que pode ter contribudo para a falta de elementos fticos nos votos; Medidas cautelares tenderam a ter anlises concretas; Em perodo de mudanas e grande agitao poltica e social, o STF proferiu decises com alto grau de utilizao de fatos e prognoses relacionados ao contexto da poca; O ministro Marco Aurlio figurou como exceo, utilizando recorrentemente fatos e prognoses para analisar a lgica funcional da norma; O ministro Marco Aurlio utilizou a alegao de vcio formal como artifcio mais eficaz para demonstrar a inconstitucionalidade da norma, o que pode revelar a averso da Corte anlise concreta; Algumas vezes, argumentos fticos so utilizados como vlvulas de escape; No possvel extrair uma concluso sobre o modo de utilizar argumentos fticos do STF como rgo uno;

4.2

CONCLUSO

Este trabalho teve como mote o papel assumido pelo Judicirio como rgo controlador de polticas pblicas e o modo como realiza essa funo. As premissas estabelecidas inicialmente so que a interpretao das leis pelo Judicirio tende a ser, usualmente, abstrata e apartada da realidade e que isso pode ser especialmente problemtico em relao s normas de poltica pblica porque envolvem conhecimentos necessariamente factuais, como dados tcnicos ou cientficos. Minha hiptese, portanto, era de que o STF, ao realizar

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o controle de polticas pblicas de direitos sociais, limita-se a analisar essas normas abstratamente, sem questionar-se sobre os aspectos factuais

relacionados a sua lgica funcional e que, portanto, condicionam o seu xito. Pretendeu-se ento, atravs da anlise de decises de controle concentrado de normas de polticas pblicas que implementam o direito educao, obter um indicativo de quais so os critrios utilizados pelo STF no controle de constitucionalidade de polticas pblicas que implementam direitos sociais. Para isso, verificou-se se a argumentao dos ministros naquelas aes baseava-se to somente em aspectos abstratos ou se tambm em elementos fticos, chamados por mim de fatos e prognoses. A partir da anlise das decises, foi possvel extrair alguns dados qualitativos acerca do modo de anlise empregada pelos ministros nessas aes. Com base nesses dados, passo a tecer consideraes finais. O trabalho comprovou parcialmente sua hiptese inicial55 de que os ministros no procedem a uma anlise concreta no controle de constitucionalidade de polticas pblicas que implementem o direito educao. Ou seja, no est sujeita avaliao a lgica funcional dessas normas cujas racionalidade e eficincia no sofrem, em geral, qualquer tipo de controle, estando blindadas pela fora persuasiva da norma-fim que se lhe atribuem. Em se tratando de polticas pblicas, a adoo desse tipo de abordagem abstrata no basta para aferir a constitucionalidade de uma norma, j que, como afirmado supra, possvel que, a despeito da legitimidade da normafim visada, a poltica no consiga atingir seu objetivo, podendo inclusive produzir efeitos indesejados e prejudiciais prpria tutela que se pretendia. E para que seja possvel esse tipo de anlise concreta, faz-se necessrio que o magistrado possua e utilize certos conhecimentos empricos no momento de decidir.

55

A confirmao apenas parcial se deve ao fato de que, a despeito de os ministros utilizarem em alguma medida fatos e prognoses em seus votos, em regra, esses elementos no integram uma anlise lgica do funcionamento das normas de poltica pblica. Alm disso, atento para as excees do Ministro Marco Aurlio que, ao longo das decises, majoritariamente, manteve um posicionamento contrrio regra geral, utilizando fatos e realizando prognoses para avaliar a lgica funcional da norma; bem como das ADI 1081 e 1117.

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Esses conhecimentos muitas vezes no se restringem a meras apreenses da experincia comum, podendo envolver dados tcnicos, estatsticos, cientficos e econmicos. Contudo, se, como se verificou no presente estudo, os ministros mal fazem uso de dados fticos que esto ao seu alcance, quanto mais de informaes que fogem da sua alada de conhecimento. Da porque reconhecer a importncia de mecanismos que viabilizem a introduo desse tipo de informao no processo judicial como o amicus curiae, as audincias pblicas ou a requisio de pareceres tcnicos. O STF se encontra, cada vez mais, diante de questes cada vez mais complexas que exigem uma nova postura desse rgo sob pena de o controle judicial de polticas pblicas ser completamente incuo, ou pior, no ter qualquer respaldo da realidade, sem critrios objetivos, chegando ao limite da arbitrariedade disfarada de retrica jurdica. No se pretende aqui, contudo, defender a utilizao de argumentos fticos, sejam fatos ou prognoses, de maneira isolada, afastando-se a racionalidade jurdica. Pelo contrrio, penso que aquele tipo de argumentao serve para complementar esta ltima, concretizando-lhe os valores e conferindo-lhe maior legitimidade e coerncia.

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BIBLIOGRAFIA

CANOTILHO, Joo Joaquim Gomes. Constituio Dirigente e vinculao do Legislador, Coimbra: Coimbra Editora, 1994.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Curso de direito constitucional, So Paulo, SP: Editora Saraiva, 2006

GELTER, Martin e GRECHENIG, Kristoffel. The transatlantic divergence in legal thought: american law and economics vs. German doctrinalism, in Harvard John M. Olin Center for law, economics, and business fellows discussion paper series, disponvel em http://ssrn.com/abstract=1019437

GOLDBERG, Daniel K. Controle de polticas pblicas pelo Judicirio: welfarismo em um mundo imperfeito, disponvel em

www.ipea.gov.br/sites/000/2/livros/regulacaonobrasil/Arq07_Cap03.pdf -

KAPLOW, Louis e SHAVELL, Steven. All individuals may be made worse off under any nonwelfarist principle, in Harvard John M. Olin Center for law, economics, and business fellows discussion paper series, disponvel em http://www.law.harvard.edu/programs/olin_center/

MENDES,

Gilmar

Ferreira.

Direitos

fundamentais

controle

de

constitucionalidade: estudos de direito constitucional, 2 edio. So Paulo: Instituto Brasileiro de Direito Constitucional, 1999.

PHILIPPI,

Klaus

Jrgen.

Tatsachenfeststellungen

des

Bundesverfassungsgerichts. Ein Beitrag zur rational-empirischen Fundierung verfassungsgerichtlicher Entscheidungen.

76