Dra Asta

SUMULA VINCULANTE N. 4: TERTIUS GENUS NO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE? STF BINDING DECISION N. 4: IS THERE A TERTIUS GENUS IN CONTROL OF CONSTITUTIONALITY?
Tereza Aparecida Asta Gemignani*
Aprendi com a primavera a deixar-me cortar e voltar sempre inteira. Ceclia Meirelles
Resumo: O artigo se prope a explicitar que a reduo dos riscos inerentes ao trabalho, visando preservar a sade e a higidez fsica, constitui direito fundamental albergado expressamente do inciso XXII do art. 7 da CF/88, que assim deve balizar o ordenamento infraconstitucional. O controle da constitucionalidade tem o escopo de conferir estabilidade e segurana jurdica ao marco normativo. Nesse contexto, a Smula Vinculante surge como uma nova ferramenta, um tertius genus no controle da constitucionalidade, de modo que sua legitimidade est atrelada observncia da matriz constitucional, o que exige a implementao de novas regras de hermenutica para que se revista de eficcia. A Smula Vinculante n. 4 objetiva fazer valer a norma constitucional que garante melhores condies de sade e segurana no local de trabalho e assim deve ser interpretada a fim
de assegurar a maturidade institucional do direito trabalhista. Palavras-chave : Hermenutica constitucional. Controle da constitucionalidade. Smula vinculante. Adicional de insalubridade. Abstract: The article aims to explain that the reduction of risks inherent in the work, aimed at preserving the health and the physical healthy,
Tereza Aparecida Asta Gemignani Desembargadora do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio/ Campinas - Doutora em Direito do Trabalho - nvel de ps-graduao pela Faculdade de Direito do Largo So Francisco - USP - Unversidade de So Paulo.
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Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 33, 2008
is a fundamental right explicitly hosted by the item XXII of Article 7 of CF/88, therefore distinguishing the infra-constitutional order. The control of constitutionality has the scope of providing stability and certainty to the regulatory framework. In this context, the STF binding decision n. 4 emerges as a new tool, a tertius genus in control of constitutionality, so that its legitimacy is tied to compliance with the constitutional matrix, which requires the implementation of new rules of hermeneutics to be reviewed for effectiveness. The STF binding decision n. 4 aims to assert the constitutional standard that ensures better conditions of health and safety at work, and thus should be interpreted to ensure the institutional maturity of labor law. Key words: Constitutional hermeneutics. Control constitutionality. Binding decision. Unhealthiness additional. of
Sumrio: 1 Introduo; 2 Novos tempos, novos desafios; 3 A ambivalncia; 4 A constitucionalizao do Direito; 5 A eficcia horizontal dos direitos fundamentais; 6 Da insalubridade; 7 Do adicional; 8 Da Smula Vinculante n. 4; 9 Da reclamao e da liminar; 10 Da extenso do efeito vinculante; 11 Dos diferentes critrios; 12 O clculo do adicional; 13 Da eficcia; 14 Da declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade; 15 A Smula vinculante como tertius genus no controle da constitucionalidade; 16 Uma nova hermenutica; 17 O risco do retrocesso; 18 Concluso; 19 Referncias.
1 INTRODUO Uma das caractersticas de nossa contemporaneidade, por al-
guns denominada de ps- modernidade, que no h mais espao para um discurso excludente entre progresso econmico e padro normativo constitucional. Ambos tm que correr juntos pois esto imbricados, e assim devem ser considerados quando se trata de
assegurar o desenvolvimento sustentvel da nao. Vinte anos depois de sua promulgao, se apresenta cada vez mais explcita a impressionante sintonia da Constituio de 1988 com essa nova perspectiva trazida pela realidade ftica, tornando
incabvel a leitura reducionista dos que pretenderam releg-la menoridade. Editada num momento de transio, entre a ordem autoritria que estava em vigor havia mais de duas dcadas e o regime democrtico, a nova Carta fez mais do que isso, ao construir vias de acesso obteno da maturidade institucional. Entre essas vias, o elenco de direitos trabalhistas se reveste de significativa relevncia, pois ante uma realidade ftica to complexa e plural, que caracteriza um pas com dimenso continental, aponta as diretrizes necessrias para preservao dos direitos fundamentais, notadamente os que se referem a preservao da sade e higidez fsica do trabalhador, para tanto exigindo a
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manuteno da salubridade no local de trabalho Por isso, sem esquecer as idas e vindas, no se pode negar a importncia da Carta Constitucional como garantidora da normalidade democrtica assentada sobre o Estado de Direito. Nesse cenrio, se revela paradigmtica a grande celeuma desencadeada pela edio da Smula Vinculante n. 4, notadamente em face da extenso dos seus efeitos em relao ao marco normativo posto pelo sistema jurdico, como passarei a demonstrar. Trata-se de empreitada de risco, pois encetada no calor dos acontecimentos, j que este artigo est sendo escrito em outubro de 2008, quando toda a matria ainda constitui objeto de intensa dis-
der que o desenvolvimento sustentvel da nao s pode ser atingido se houver investimento na melhoria das condies de trabalho, a fim de se obter maiores ndices de produtividade sadia. Como explica Carlos Eduardo Soares Gonalves1:
[...] mais produtividade gera mais investimentos, ou, dito de outro modo, a direo da causalidade corre da produtividade para o investimento, e no o contrrio. Por isso, mais frutfero do que defender maiores taxas de investimento defender melhoras institucionais que aumentem a produtivida-
cusso. Entretant o, no me furtarei tarefa, porque preci-
...insustentvel a tese de que os gastos despendidos na melhoria das condies de trabalho redundariam num custo insuportvel para a atividade econmica, pois na verdade atuam como investimento propulsor do desenvolvimento da nao como um todo, alm de equalizar as condies de concorrncia entre os segmentos que exploram atividade produtiva.
de econmica e, conseqentemente, o investimento e o PIB. Para quem acha essa inverso de causalidade estranha, chamamos aten-
o para o fato de vestimento futuro , que a nos correlao dados, mais forte que estatstica a entre crescimento e correlao entre increscisamente neste momento que se mento e investimento passado.
deve contribuir para o debate. 2 NOVOS TEMPOS, NOVOS DESAFIOS
Da se pode concluir como insustentvel a tese de que os gastos despendidos na melhoria das condies de trabalho redundariam num custo insuportvel para a atividade econmica, pois na verdade atuam como investimento propulsor do desenvolvimento da nao com um todo, alm o de equalizar as condies de concorrncia entre os segmentos que exploram atividade produtiva.
Nesta fase peculiar que estamos vivendo, em que novas tcnicas laborais vem sendo implementadas e a atividade exigida num ritmo acelerado, o que aumenta consideravelmente os riscos, mais do que nunca se torna necessrio compreen-
GONALVES, Carlos Eduardo Soares. Produtividade e instituies no Brasil e no mundo: ensinamentos tericos e empricos. In: GIAMBIAG, Fbio; BARROS, Octvio de (Org.). Brasil Globalizado: o Brasil em um mundo surpreendente. Rio de Janeiro: Elsevier Ed, 2008. p. 197223.
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3 A AMBIVALNCIA Discorrendo sobre a sociedade contempornea, Zygmunt Bauman2 ressalta que, ao contrrio da modernidade, pautada por marcos unvocos e bem definidos, a atualidade se concretiza como um estado de ambivalncia, em que tudo vale e ao mesmo tempo nada vale, o que causa uma crise de valores entre as alternativas, que se apresentam em nmero cada vez mais elevado. Na rea jurdica a questo da ambivalncia se torna particularmente relevante quando o marco normativo, posto para disciplinar comportamentos, entra em xeque e passa para a sociedade uma sensao de impotncia e perda de controle. Neste contexto, ressalta Bauman, as conseqncias "se tornam imprevisveis, enquanto o acaso, de que supostamente nos livra-
mos com o esforo estruturador, parece empreender um retorno indesejvel", com o aumento do nvel de contingncia, que pode levar o grupo social desagregao. Por isso, quando h ambivalncia de valores em situao de conflito, a aplicao singela da regra se torna insuficiente para apresentar solues, o que leva necessidade de se guiar pelos princpios constitucionais postos pelo ordenamento maior que, ademais, tambm tero que ser interpretados de forma concomitante e no excludente, e sem perder a percep-
o de que sua aplicao deve ser pautada pela mxima eficincia em debelar a insegurana, um dos fenmenos mais angustiantes de nosso tempo. Como bem define Bauman, a luta:
[...] pela ordem no a luta de uma definio contra outra, de uma maneira de articular a realidade contra uma proposta concorrente. a luta da determinao contra a ambigidade, da preciso semntica contra a ambivalncia, da transparncia contra a obscuridade, da clareza contra a confuso.
Ademais, quando os nveis de ambivalncia so aumentados, como ocorre na contemporaneidade, o Parlamento, sozinho, se
torna incapaz de fixar a completude dos parmetros de um padro ordinatrio, pois o modelo unvoco no oferece mais respostas satisfatrias num ambiente de multiplicidade crescente, abrindo espao para um acentuado protagonismo do Poder Judicirio. Ou seja, o Parlamento estabelece as regras gerais e traa as diretrizes, porm o faz em clusulas abertas, no mais em numerus clausus, abrindo caminho para uma atuao jurisdicional mais ampla, no apenas para interpretar, mas tambm para complementar o prprio enunciado da norma. Entretanto, esta atuao s ter legitimidade se for pautada pela aplicao dos princpios constitucionais.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade e Ambivalncia. Traduo de Marcus Penchel , p. 10-15. Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1999.
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4 A CONSTITUCIONALIZAO DO DIREITO A constitucionalizao dos direitos se revela imprescindvel, portanto, para garantir a funcionalidade do prprio sistema e, para que se revista de eficcia, deve observar determinados princpios, entre os quais merecem destaque: 4.1 Princpio da unidade da Constituio O ordenamento constitudo por preceitos integrados num sistema unitrio e no um feixe de normas isoladas. O sentido de cada norma intercambiante com o sentido do todo, como enfatiza Gilmar Mendes, ressaltando que sob tal perspectiva a Constituio:
[...] s pode ser compreendida e interpretada corretamente se ns a entendermos como unidade, do que resulta [...] que em nenhuma hiptese devemos separar uma norma do conjunto em que ela se integra, at
porquerelembre-se o crculo hermenutico o sentido da parte e o sentido do todo so 3 interdependentes[...]
de modo que a vedao estabelecida no inciso IV do art. 7 da CF/88 no pode ser interpretada sem considerar o disposto nos incisos XXII e XXIII do mesmo artigo. 4.2 Princpio da concordncia prtica ou harmonizao Em caso de aparente diversidade entre normas constitucionais
deve ser adotada a soluo que as harmonize de tal modo, que resulte na otimizao de ambas e no menor sacrifcio possvel dos bens e valores envolvidos. 4.3 Princpio da correo funcional Tem por finalidade orientar o intrprete no sentido de que o ordenamento coerente e previamente ponderado no pode levar a um resultado que desatenda tais parmetros. A aplicao desse princpio tem especial relevo no controle da constitucionalidade, a fim de resguardar a estrita fidelidade Constituio. Nesse contexto, insistir na utilizao do salrio-mnimo, como base de clculo do adicional de insalubridade, leva ao descumprim ento do preceituado nos incisos XXII e XXIII do art. 7 da CF/88, prejudicando a funciona-
lidade do sistema, que fica travado pela indefinio como estamos verificando no caso concreto. 4.4 Princpio efetividade da mxima
Tem o escopo de otimizar a eficcia da norma constitucional, preservando sua inteireza a fim de garantir a utilidade do ordenamento para regrar os atos /fatos concretos da vida. A interpretao da norma deve evitar que a aplicao de uma redunde em negativa de outra. Se a norma constitucional institui
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 114-121.
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um direito, o sistema deve garantir sua efetividade. 4.5 Princpio integradora da eficcia
consiste em ser propositivo e atuar como balizador de conduta, cuja importncia cresce num ambiente de ambivalncia. Na era contempornea a Constituio se tornou o:
[...] centro em torno do qual giram vrias ordens normativas fragmentadas, [...] estraalhadas, envolvendo inclusive um processo de inflao normativa. exatamente essa
Orienta o intrprete no sentido de que, ao construir solues procure dar preferncia queles critrios que favoream a integrao social e a unidade, porque ao atuar como coluna vertebral que sustenta a ordem jurdica, a observncia da Constituio deve produzir e manter a coeso social, pr-requisito e condio de viabilidade do prprio sistema, a fim de conduzir a solues "pluralsticamente integradoras" como ressalta Canotilho.4 Assim, a interpretao dos incisos IV, XXII e XXIII do art. 7 da CF/88 deve ser pautada pela eficcia integradora, que resulta na preservao do direito sade e higidez fsica, porque o bem maior a ser protegido. A finalidade do Direito
gravidade que consegue fazer com que ns possamos compreender o papel da Constituio....dando unidade a um direito dilacerado que haver de ser construdo pelo operador jurdico... como uma espcie de fio de ouro capaz de costurar os fragmentos.
o constitucional indevida, seja pela omisso estatal, seja pela ao contrria aos direitos fundamentais.
como explica Clmerson Mrlin Clve.5 Ademais, nessa:

[...] renovada cincia todas as normas constitucionais possuem uma utilidade no ordenamento, estando vedada a interpretao que culmine numa supresso ou transmuda4
como bem enfatiza Luciano Arlindo Carlesso.6 Considerando tais parmetros, ante o disposto nos incisos IV, XXII e XXIII do art. 7 e XXXV do art. 5 da CF/88, como interpretar os dispositivos que regem a questo referente ao adicional de insalubridade, tendo os princpios supra referidos como bssola? 5 A EFICCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS Nesse contexto, possvel considerar o pagamento do adicional de insalubridade apenas como
CANOTILHO. Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. 5. ed. CoimbraPortugal: Almedina, p. 1208. 5 CLVE, Clmerson Mrlin. O controle da constitucionalidade e a efetividade dos direitos fundamentais. In: SAMPAIO, Jos Adercio Leite (Coord.). Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. 6 CARLESSO, Luciano Arlindo. Direito Humano a um meio ambiente de trabalho ecologicamente equilibrado: um direito de todos os seres humanos trabalhadores. Revista LTR. So Paulo, ano 72, n. 02, p. 209-220. fev. 2008.
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verba de natureza contratual, atrelada ao vnculo empregatcio existente entre as partes? Penso que no. O direito sade desborda os estreitos limites da contratualidade, e se constitui numa autntica garantia institucional que se espraia por todo o sistema. Nesse sentido se posicionou a Carta de Manaus, expedida no XIV CONAMATCongresso Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho,7 ao consignar em seu item 4 o reconhecimento de que "o direito a um meio ambiente de trabalho saudvel e seguro se constitui em direito fundamental
gindo tambm as relaes entre particulares, assim atuando em cumprimento aos princpios constitucionais, que devem ser realizados "na maior medida possvel", diante das situaes fticas e jurdicas existentes, operando nas "relaes entre particulares com base na idia de otimizao". Ademais, " na atividade judiciria, especialmente na aplicao, na interpretao e no controle dos atos entre particulares que envolvam direitos fundamentais, que todas as dificuldades e peculiaridades da constitucionalizao do direito se revelam com clareza e profundidade". O pensamento de Jorge do trabalhador, asse- O direito sade desborda os Reis Novais 9 tamgurado pela de Constituio Federal". Alm disso, mesmo em se considerando que a questo surge numa relao de natureza privada, o conceito
estreitos limites da contratuali-
caminha nessa enfatizando
bm direo,
espraia por todo o sistema.
dade, e se constitui numa autntica garantia institucional que se
os benefcios sociais eficcia horizontal dos direitos fundamentais, de matriz alem, matria j amadurecida na doutrina e detm inequvoca aplicabilidade no sistema brasileiro. Como bem salienta Virglio Afonso da Silva8 , a aplicao dos direitos fundamentais extrapola "o mbito da relao entre Estado e indivduo para irradiar efeitos, direta ou indiretamente, por todo o ordenamento jurdico", atin7
proporcionados pela "segurana jurdica que resulta da proteo dos direitos fundamentais".
Tal ocorre porque o feixe de direitos fundamentais postos pela Constituio atua no s como limite, mas constitui verdadeira bssola, traando marcos orientadores da ordem jurdica que assim "se expandem para todo o direito positivo". Esta dimenso objetiva "decorre do reconhecimento de que os direitos fundamentais consagram os mais importantes valores partilhados
Carta de Manaus expedida no XIV Conamat- Congresso Nacional dos Magistrados da Justia do Trabalho- abril/maio de 2008- Amazonas 8 SILVA, Virglio Afonso da. A constitucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2008. 2. Tiragem. p. 10 e 146. 9 NOVAIS, Jorge Reis. Contributo para uma teoria do estado de direito. Coimbra- Portugal: Almedina, 2006. p. 210.
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numa comunidade poltica", de modo que no se referem apenas ao Estado mas a toda a sociedade, como explica Daniel Sarmento.10 preciso reconhecer que h um anseio social crescente por segurana e repdio existncia de decises conflitantes sobre a mesma matria, que redundam em situaes de injustia em que uns obtm o bem da vida e outros no, embora esteja em jogo o mesmo direito, de modo que pouco importa a natureza jurdica do autor do ato ilcito, quando perpetrado com violao dos direitos fundamentais. 6 DA INSALUBRIDADE A prestao laboral em condies de insalubridade tem se revelado, cada vez mais, como a grande responsvel pelo nmero crescente de afastamentos/faltas ao trabalho, bem como concesso de licenas e aposentadorias por invalidez, comprometendo a em-
pregabilidade futura do trabalhador e precarizando a qualidade de vida de toda sua famlia, pois reduz as chances dos filhos serem mantidos na escola por mais tempo, chamados que so para completar a baixa renda familiar. Ademais, aquele que fica incapacitado de trabalhar tem grandes chances de desenvolver quadros de depresso, com aumento do consumo de lcool, que via de regra leva
aos fatos notrios de violncia domstica e desagregao familiar. Como uma bola de neve os fatos vo se sucedendo, com sensvel aumento da gravidade das conseqncias, que poderiam ter sido evitadas com atitudes de preveno. Ao analisar o tempo perdido com doena e o impacto que isso causa ao pas, em recente pesquisa Milko Matijascic, do IPEA, apurou11 em 13,5 anos o perodo que os homens passam doentes e 11,5 as mulheres, explicando que as pessoas passam mais de uma dcada em condio de vida precria, o que tem impacto nas finanas pblicas, com perda de produtividade e custos hospitalares", sendo
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que na comparao com outros pases "a situao s pior na ndia, Rssia e frica do Sul". Ressalta que investir na "preveno mais barato do que tratar os pacientes depois da doena instalada" e os investimentos sociais podem mudar o atual quadro, que tem reflexos diretos na capacidade produtiva e na competitividade do pas", ressaltando que a "desigualdade diminuda no s com programas de transferncia de renda, mas com investimentos em servios sociais, como sade." Em recente artigo, o prof. Jos Pastore12 noticia que alm dos 300 mil casos de pessoas que adoecem, acidentam-se ou morrem, o "nmero dos no notificados maior, po-
SARMENTO, Daniel. A dimenso objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.) Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 254 e 308. 11 O estado de So Paulo, So Paulo, 29 set. 2008. p. A20. 12 O estado de So Paulo, So Paulo, 23 jul. 2008. p. B2.
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dendo chegar a casa de 1 constitui num custo suportado por milho". toda a sociedade, provocado Menciona que, de conformidade muitas com vezes pela falta de manuteno dados por ele levantados em 2004, no os maquinrio existente, ou falta "acidentes e as doenas de profissionais instalao de equipamentos custam quase 25 bilhes por mais ano". adequados ao exerccio da Explica que as "campanhas de atividaprede que exigida do trabalhador, veno de acidentes do o resultado, que pode redundar em sem dvida. Mas o que mais benefcio funcioeconmico imediato ao na a premiao da empresa que empregador, tem que deixa de desembolsar as pouco e a penalizao da respecempresa tivas despesas necessrias para que tem muito acidente e doena a proadoo destas providncias. fissional."( g. n.) Ora, no h amparo no Entretanto, o que se tem direiperto posto e nos princpios cebido que a adoo dessa constitucioconduta de preveno vem sendo nais para admitir que a desestimuprivatizao lada, pois o que se dos lucros em benefpaga como adicional cio de alguns seja susde insalubridade muito pouco, tendo um custo menor do que os gastos que seriam necessrios para reduzir os nveis de insalubridade nos locais de trabalho. Tal situao se revela insustent vel.
...no h amparo no direito posto e nos princpios constitucionais para admitir que a privatizao dos lucros em benefcio de alguns seja sustentada pela socializao dos prejuzos, suportados no s pelo trabalhador e sua famlia, mas tambm pela sociedade como um todo...
tentada pela socializapela sociedade voo dos prejuzos, sucomo lume significativo portados no s pelo um todo, de trabalhador e sua famediante a benefcios previdencimlia, mas tambm concesso de um rios (auxlio doena e Cabe ao Judicirio, aposentadoria por invalidez), custos como hospitalares e custos sociais supra repoder estatal, proferir decises feridos, de modo que a que atuem como indutoras questo desborda os restritos realizao dos investimentos limites de um contrato de necessrios para a reduo dos trabalho, gerando efeitos em toda nveis de insalubrida- a sociedade. de nos locais de trabalho. Ensina Luiz Edson Fachin 13 No se pode que: desconsiderar [...] no se trata, to-s de que o que est em jogo a sade permear e a o estatuto jurdico das pessoas, higidez fsica do homem que dos trababens e dos interesses luz dos lha, bem como que o nmero dielevareitos fundamentais como direitos do de afastamentos por licena sade e aposentadorias por invalidez se
FACHIN, Luiz Edson. Aspectos da racionalidade histrico-cultural do arqutipo inserido no Cdigo civil brasileiro de 2002. In: Novo Cdigo civil: cinco anos de vigncia- Revista da AASp- ano XXVIII, n. 98, jul. 2008, p. 148-150.
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proteo, mas tambm de apreender direitos de organizao e de participao, aptos a exigir condutas pblicas ou privadas, delineando de forma ntida um movimento que supera o vis patrimonialista e ala um novo patamar, marcado pela repersonalizao das relaes jurdicas.
do grau (mximo, mdio e mnimo), a ser calculado sobre o "salrio-mnimo da regio". Ao ser promulgada a Constituio Federal em 1988, a redao constante dos incisos IV e XXIII do art. 7 veio provocar intensa controvrsia quanto base de clculo deste adicional. Alguns defendiam a manuteno do salrio-mnimo. Outros pugnavam pela utilizao do salriobase e muitos pretendiam considerar para tanto a remunerao. Ante tal celeuma, o Tribunal Superior do Trabalho passou a considerar em inmeros julgados que no teria ocorrido qualquer altera-
Destarte, no h como reduzir a insalubridade simples questo patrimonialista/contratual quando se trata de garantir condies de sade e higidez fsica no local de trabalho, direito que a Constituio Federal em vigor albergou como fundamental. 7 DO ADICIONAL O art. 192 da CLT dispe que o trabalho insalubre, assim considerado o que executado em condies que extrapolam os nveis de tolerncia, assegura o recebimento de um adicional varivel de 40%, 20% e 10%, conforme a gravidade
o, assim dispondo de forma expressa em sua jurisprudncia dominante, consignada na Smula 228 e OJ 2 da SDI I, ao expressamente aduzir que tal entendimento continuava "mesmo na vigncia da CF/ 88", diretriz que passou a nortear os julgamentos nesta Justia Especializada. 8 DA SMULA VINCULANTE N. 4 Entretanto, tal quadro jurdico sofreu alterao significativa. A Emenda Constitucional 45/2004 inseriu o art. 103 A na Carta Constitucional, conferindo ao STF a atribuio de "aprovar smula que, a partir de sua publicao, na imprensa oficial, ter efeito vinculante em relao aos demais rgos do Poder Judicirio." Em relao presente matria editou o STF a Smula Vinculante n. 4, estabelecendo expressamente que "o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado," nestes termos interpretando o dis-
posto no inciso IV do art. 7 da Lei Maior, que levou ao cancelamento da OJ 2 da SDI-I pelo C. TST, de sorte que o supra referido entendimento no pode mais ser sustentado. Da parte final da smula constou tambm que o salriomnimo no pode "ser substitudo por deciso judicial", assim vedando a criao autnoma de um novo indexador, o que veio fulminar a validade da Smula 17 do C. TST, eis que o parmetro ali estabelecido quanto
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utilizao do "salrioprofissional" decorria exclusivamente de uma construo judicial, declarada pelo STF como insuficiente e assim deve ser cumprida em decorrncia de sua fora vinculante, como considerou o prprio TST quando procedeu ao seu cancelamento. Na mesma sesso o TST procedeu reviso da Smula 228, que passou a adotar a seguinte redao:
A partir de 09 de maio de 2008, data da publicao da Sumula vinculante n. 4 do STF, o adicional de insalubridade ser calculado sobre o salrio bsico, salvo critrio mais vantajoso fixado em instrumento coletivo.
controle concentrado da constitucionalidade. Seria cabvel tambm em relao a smula vinculante ? Dispe o art. 102, I, "l", da CF/88 que compete ao STF a guarda da Constituio, cabendo-lhe processar e julgar originariamente "a reclamao para a preservao de sua competncia e garantia da autoridade de suas decises. Como explica Fbio Victor da Fonte Monnerat,14
Tal alterao provocou acirrada celeuma, que levou ao ajuizamento de trs reclamaes junto ao STF, questionando a validade do novo texto da Smula 228 do C. TST. 9 DA RECLAMAO E DA LIMINAR O ajuizamento de reclamao junto ao STF est previsto no ordenamento quando se trata de
[...] a reclamao parte de uma premissa simples, qual seja, se dado ao Tribunal competncia para decidir determinada matria, deve existir um mecanismo processual que garanta a observncia desta competncia, bem como, a autoridade da deciso proferida.
15 Ensina Hely Lopes Meirelles que inicialmente o STF considerava inadmissvel a Reclamao em relao s decises proferidas em controle concentrado, tendncia que aos poucos foi alterada no sentido de que tal posicionamento deveria ser revisto. Em julgados proferidos nos anos de 1992 e 1993 o STF passou a reconhecer a legitimidade daqueles entes e rgos que, apesar de no terem sido parte na ao direta de inconstitucionalidade", pudessem proceder ao ajuizamento da reclamao, o que tambm foi reconhecido em relao a ao declaratria de constitucionalidade e argio de descumprimento de preceito funda-
mental nos termos do art. 13 da Lei n. 9.882/1999. Nestes termos, nada impede que a Reclamao, admitida em relao a um ato administrativo ou judicial, proferido em contrariedade a deciso exarada em uma ao direta de inconstitucionalidade, ao declaratria de constitucionalidade ou argio de descumprimento de preceito fundamental, tambm passe a ser cabvel quando ocorrer contrariedade Smula Vinculante editada pelo STF, pois esta se constitui tambm
MONNERAT. Fbio Victor da fonte. Reclamao: STF: Legitimao ativa. Atingidos por ADIN. Revista de processo. ano 31, n. 142, dez. 2006, p.185-205. 15 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurana. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p. 640 e seg.
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numa ferramenta de controle da constitucionalidade. Em relao a Smula Vinculante n. 4 foram ajuizadas 3 (trs) reclamaes: 1 - n. 6.266 - pela Confederao Nacional da Indstria 2 - n. 6275 - pela Unimed Ribeiro Preto- Cooperativa de Trabalho Mdico 3 - n. 6277 - pela Confederao Nacional da Sade - Hospitais, Estabelecimentos e Servios Ao apreciar o pedido, o presidente do E. STF deferiu liminar para suspender a aplicao da Smula 228 do C.
pecfica, constituindo-se num resumo da tese reiterada em diversas decises, que podem deter especificidades outras inerentes a cada caso, embora ensejem convergncia quanto a um determinado ponto comum, que resultou na edio da smula. Por tais razes, o efeito vinculante se restringe exclusivamente ao enunciado da smula, no podendo ser ampliado para abranger as diversas fundamentaes das diferentes aes em que a mesma tese foi anteriormente apreciada, nem h amparo constitucional para atrelar o enunciado fundamentao exarada
TST na parte em que permite a utilizao do salrio bsico para calcular o adicional de insalubridade" Nesse contexto, quais os parmetros do efeito vinculante? 10 DA EXTENSO
Por tais razes, o efeito vinculante se restringe exclusivamente ao enunciado da smula, no podendo ser ampliado para abranger as diversas fundamentaes das diferentes aes em que a mesma tese foi anteriormente apreciada, nem h amparo constitucional para atrelar o enunciado fundamentao exarada num nico julgamento...
num nico julgadoutrinria, dica da prpria mento, nem que seja pois tal smula e compromeo ltimo, interpreta te sua eficcia, como como vem o defendendo viola a est revelando toda certa natureza a corrente jurDO EFEITO VINCULANTE celeuma suscitada em relao a questo da base de clculo do Embora seja possvel o adicioajuinal de insalubridade. zamento de Reclamao junto Importante ressaltar, que ao STF, em relao matria a tratada na Smula Vinculante, liminar deferida no decorre de h questes peculiares em um aberto que precisam ser provimento recursal, pois a enfrentadas. reclamaNo caso do controle o tem natureza de ao, e no concende trado, em que h uma ao recurso. Destarte a liminar s especpode fica, possvel entender que o ser lida, e interpretada, sob efeio to vinculante tambm se balizamento dos critrios estenda estabeleciaos fundamentos dos na prpria smula. Por isso, determinantes no desta deciso. h como atribuir liminar, Entretanto, a smula concedivincuda por juiz singular, efeitos lante no se refere a uma ao mais esamplos do que os traados pelo enunciado da Smula, estabelecido por uma deciso colegiada do Tribunal,
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proferida nos termos do art. 103 A da CF/88, que exige expressamente a "deciso de dois teros dos seus membros, aps reiteradas decises sobre matria constitucional." No h como interpretar uma smula da mesma forma como se procede em relao a uma deciso proferida em ao direta de inconstitucionalidade ou ao declaratria de constitucionalidade. A intensa controvrsia suscitada em relao a Smula Vinculante n. 4 evidencia isso. A partir do momento em que, inadvertidamente, se pretendeu ampliar o efeito vinculante alm dos limites estabelecidos no art. 103 A da CF/88, indevidamente incluindo os fundamentos especficos da ltima deciso proferida em RE, que versa sobre matria colateral, desatrelada do foco principal, tudo desandou... Ora, o efeito no poderia ser outro. A edio de uma Smula vinculante, pela sua prpria
natureza, se concentra na tese reiterada nos diversos casos submetidos apreciao do Tribunal, passando ao largo, portanto, das peculiaridades de cada caso e procurando condensar apenas a tese uniforme que se repete em todos eles que, no caso, corresponde a vedao de utilizao do salrio-mnimo como base de clculo do adicional de insalubridade. isso. Desbordar destes contornos levaria a controvrsia a tal nvel que implodiria a eficcia do instituto da smula vinculante, intensificando o conflito ao invs de reduzi-lo, como seria seu escopo.
Considerar como vinculantes os diferentes fundamentos das diversas decises, quando a razo de ser da smula exatamente o contrrio, ou seja, um resumo da tese convergente em todos eles, se afigura insustentvel por redundar numa impossibilidade lgica, como as recentes ocorrncias vem demonstrando em relao a Smula vinculante n. 4. 11 DOS DIFERENTES CRITRIOS A Smula Vinculante estabeleceu expressamente que o disposto no art. 192 da CLT deixou de ser exigvel no que se refere a base de clculo, pois "o salrio-mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado, nem ser substitudo por deciso judicial". A constitucionalizao da matria evidencia um acentuado movimento de despatrimonializao, ou seja, de superao do paradigma patrimonialista. Nesse contexto, o pagamento do adicional de insalubridade no se restringe natureza de singela contraprestao, devendo ser considerado tambm como um inibidor das prticas lesivas a sade e integridade fsica daquele que trabalha, assim conferindo funcionalidade diretriz traada no art. 1 da Constituio Federal ao erigir o trabalho como valor fundante da Repblica. "Da porque as Cortes no so apenas guardis da Constituio mas, sim, veculos de justificao e fundamentao material dos direitos que devem ser protegidos pelo Judicirio" conforme ressalta com maestria
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Luiz Edson Fachin,16 alertando para a necessidade de se precaver de duas armadilhas "de um lado, o senso comum; e de outro, o arbtrio das razes subjetivas. Ante as razes supra referidas, quais critrios devem ser considerados para solucionar a questo? 11.1 Da remunerao No h nenhuma lei fixando a remunerao como base de clculo dos adicionais referidos no inciso XXIII do art. 7 da CF/88, entre os quais se insere a insalubridade. Acrescente-se que em nenhum momento o referido inciso assim determinou, tendo se limitado a estabelecer o pagamento de um adicional de remunerao, para fixar a natureza salarial deste ttulo. Se o objetivo fosse estipular a remunerao, como base de clculo, teria sido adotada terminologia distinta, com a estipulao de um adicional sobre a remunerao, o que bem
diferente. Neste sentido tem se posicionado a doutrina e a jurisprudncia, de modo que no h amparo para a utilizao da remunerao como base de clculo deste adicional. 11.2 Do salrio contratual Salrio contratual aquele estipulado no contrato de trabalho, ao ser celebrado de forma escrita ou verbal. Entretanto, alm de no estar estipulado em nenhum texto legal, trata-se de expresso que pode
gerar controvrsias e dar margem a diferentes interpretaes. Seria assim considerado aquele estipulado no ato da contratao, ou o ltimo valor pago? Em caso de salrios variveis, como seria aferido o contratado ? A fim de evitar a ampliao dos pontos em conflito, nada aconselha a utilizao de tal critrio. 11.3 Do piso normativo da categoria Piso normativo aquele estabelecido em conveno ou acordo coletivo, como o menor valor a ser pago para o trabalhador que integra determinada categoria. Geralmente se constitui em "salrio de ingresso", diferenciado por funo, no havendo a menor possibilidade do salrio
base recebido ser inferior ao piso normativo da categoria. Geralmente pago no primeiro ano de trabalho. Por ocasio do segundo ano, na data base o trabalhador passa a ser beneficiado por ndices de reajuste sobre o salrio anteriormente recebido, de modo que quando tem mais de um ano de servio via de regra seus salrios so superiores ao piso, o que desautoriza a utilizao deste critrio, pois levaria a um nivelamento por baixo do adicional. 11.4 Salrio profissional Salrio profissional aquele estabelecido em lei em relao a determinada profisso como, por exemplo, o estipulado nas Leis n. 3.9999/1961 e n. 4.950-A/1966 que
FACHIN, Luiz Edson. Aspectos da recionalidade histrico: cultural do arqutipo inserido no cdigo civil brasileiro de 2002. Revista do Advogado, So Paulo, n. 98, jul. 2008, p. 143-151.
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fixam o salrio dos mdicos e engenheiros, de modo que se trata apenas de casos especficos, o que impede a generalizao do critrio. Ademais, o salrio-base no pode ser inferior a tais valores, de modo que sua utilizao como base de clculo em nada viola ou altera o disposto nas leis especiais. 11.5 Do salrio bsico A expresso "salrio bsico" tambm no consta de texto legal previsto no 1 do art. 193 da CLT, que disciplina o clculo do adicional previsto no inciso XXIII do art. 7 da CF/88. Alm disso, constitui expresso sem tradio no direito trabalhista, que peca pelo sentido indefinido, dando margem a muita controvrsia. O critrio a ser utilizado, para aferir o que seria salrio bsico, pode dar margem a vrios questionamentos, pois em decorrncia das condies especiais de certas categorias, o bsico para uns, no seria bsico para outros.
Destarte, preciso evitar um novo foco de discusso, que certamente causar tumulto processual, dificultando ainda mais a soluo da controvrsia e prolongando indevidamente a durao do processo, assim colidindo com o estabelecido no inciso LXXVIII do art. 5 que erigiu como direito fundamental a "razovel durao", alm de frustrar o escopo da smula vinculante. Trata-se de interpretao questionvel como evidenciaram as
recentes ocorrncias, notadamente as reclamaes ajuizadas, qual seja, n. 6266/2008 pela CNI, n. 6275/2008 pela Unimed Ribeiro Preto e n. 6277/2008 pela Confederao Nacional da Sade, em que o presidente do E. STF concedeu liminar decidindo "suspender a aplicao da Smula 228/TST na parte em que permite a utilizao do salrio bsico para calcular o adicional de insalubridade", de modo que no h amparo para escolher este critrio. 11.6 Do salrio base O termo "salrio base" tem sido de uso corrente pela doutrina e jurisprudncia de longa data, conceito de fcil compreenso e extenso genrica, que no suscita controvr17 sias. Explica Jos Martins Catharino que salrio base " a retribuio dos servios prestados pelo empregado, por fora do contrato de trabalho, sendo pago pelo empregador, que
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deles se utiliza para a realizao dos fins colimados pela empresa." Neste contexto, pelas razes acima elencadas, o nico que pode ser utilizado de forma genrica e servir de parmetro a todo o universo de trabalhadores, urbanos e rurais, independentemente das especificidades de cada categoria, por ser facilmente afervel, j que no existe trabalhador que no tenha um salrio base. Em obra clssica sobre o tema, Amauri Mascaro Nascimento18 explica que salrio-base a
CATHARINO, Jos Martins. Tratado jurdico do salrio. ed. fac-similada. So Paulo:LTr/Edusp, 1994. p. 21 18 NASCIMENTO, Amauri Mascaro. Teoria jurdica do salrio. So Paulo: LTr, 1994. p. 57-58, 132-236.
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[...] parte principal da totalidade das percepes econmicas do empregado....toda retribuio que possa ser forma nica de ganho do trabalhador... vincula-se a obrigao principal... indispensvel e essencial, no podendo haver relao de emprego que no o tenha,
Smula Vinculante n. 4 continuaria a ser adotado o salrio-mnimo. Ser? Primeiramente preciso ponderar que ante os princpios da eficincia e da utilidade dos atos processuais, e sob a perspectiva da lgica jurdica, tal concluso se revela insustentvel. Com efeito, no seria preciso uma smula vinculante para dizer o que a Smula 228 (em sua redao anterior) e a OJ 2 da SD 1, ambas do TST, j fixavam como diretriz jurisprudencial dominante
o que facilita a sua adoo tambm com respeito ao princpio da isonomia por se tratar de critrio que pode ser observado para todos. 12 O CLCULO DO ADICIONAL Ante a intensa celeuma provocada pela questo, duas correntes principais vm direcionando a interpretao da matria. 12.1 Tudo como dantes no quartel de Abrantes? A primeira corrente entende que o efeito vinculante da smula se restringe apenas parte final do enunciado, que veda a substituio do salrio-mnimo "por deciso judicial" concluindo que, por isso, mesmo aps a edio da
nesta Especializada. Se era para ficar tudo como dantes, para que smula vinculante se j havia jurisprudncia consolidada? Ademais, esta interpretao leva concluso de que a atuao judicial no pode suprir a lacuna da norma, o que se revela absurdo por violar direito constitucional fundamental, referente inafastabilidade da jurisdio, alm de abrir precedente perigoso, que pode solapar a atuao do prprio Judicirio, como um dos poderes da Repblica. Com efeito, se nosso sistema jurdico veda a justia pelas prprias mos e assim deve permanecer para que seja mantido o Estado de Direito, como corolrio lgico da atribuio do monoplio estatal deve preservar o princpio da inafastabilidade da jurisdio (non liquet) em sua integralidade, que assim foi estabelecido como direito fundamental no inciso XXXV do art. 5 da CF/88. Nessa mesma esteira caminham as normas infra-
constitucionais. O art. 126 do CPC prev que o juiz no se exime de sentenciar ou despachar alegando lacuna ou obscuridade da lei. No julgamento da lide caber-lhe- aplicar as normas legais, no as havendo, recorrer analogia, aos costumes e aos princpios gerais de direito", enquanto o art. 4 da LICC estabelece que "o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais de direito" e o art. 8 da CLT, que rege a questo na Justia Especializada, determina que na falta das disposies legais ou contratuais o juiz dever decidir "conforme o
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caso, pela jurisprudncia, por analogia, por equidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho." Todo o padro normativo do sistema jurdico nacional legitima, portanto, a ratio juris, ou seja, a interpretao por juris prudentia, quando necessria para complementar a insuficincia do texto legal, de modo que a concluso que aponta para a anulao da atuao judicial no encontra amparo na Carta Constitucional, nem no ordenamento jurdico nacional. 12.2 O gravame deve conter a intensidade necessria para desestimular a conduta lesiva A segunda corrente entende que o efeito vinculante se refere a vedao de utilizao do salrio-mnimo como indexador da base de clculo do adicional de insalubridade. Considera que o escopo da
smula vinculante, ao atuar como um tertius genus no controle da constitucionalidade, consistiu em interpretar as normas postas pela Lei Maior no sentido de que o gravame deve conter a intensidade necessria para desestimular a conduta lesiva. Sob tal perspectiva, o clculo do adicional de insalubridade sobre o salrio-mnimo representa um custo muito pequeno, que por isso desestimula o empregado a adotar as providncias necessrias reduo da insalubridade no local de trabalho.
Ora, a Smula vinculante no veio para confundir, mas para esclarecer. Foi instituda com o escopo de conferir segurana jurdica num ambiente de instabilidade, apontando a soluo que seria mais consonante com os princpios constitucionais que regem determinada matria e, portanto, assim deve ser interpretada, o que vem conferir maior legitimidade ao entendimento esposado pela 2 corrente, por conferir equilbrio harmnico e unidade integradora ao sistema, alm de aumentar seu nvel de funcionalidade e eficcia. Desse modo, preserva a sintonia que deve existir entre o marco normativo posto e a realidade ftica que visa regular, atento aos desafios do momento atual. Como bem pondera Zygmunt Bauman19 , a celebrao ps-moderna da diferena e da contingncia no deslocou a nsia moderna de uniformi19
dade e certeza" que persiste, agora num ambiente de complexidade mais acentuada, o que exige a explicitao de marcos claros de normatividade a fim de dirimir o nvel de incerteza, razo justificadora da instituio de smula com efeito vinculante, de modo que sua interpretao no pode gerar efeito contrrio a tal escopo. Nesse caminhar, e considerando os diferentes critrios para estipulao da base de clculo anteriormente referidos, a utilizao do salrio-base se apresenta como a
Penchel. Rio de Janeiro:
BAUMAN Zygmunt. Modernidade e ambivalncia. Trad. Marcos Jorge Zahar, 1999. p.270 e seg.
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mais indicada, pois a integrao analgica se faz por mediao legislativa, com a aplicao de um conceito que j est expressamente previsto em lei. Com efeito, preciso considerar que em relao ao adicional de periculosidade, albergado no mesmo inciso XXIII do art. 7 da CF/88, o 1 do art. 193 da CLT estabeleceu o clculo sobre o salrio-base, critrio assim institudo por lei e no por deciso judicial, de sorte que o mesmo critrio legal deve ser aplicado em relao ao adicional de insalubridade, o que tambm possibilita o correto exerccio da opo prevista no 2 do mesmo artigo, assim preservando a ratio decidendi que ensejou a edio da smula com efeito vinculante. No h como sustentar que adicionais albergados no mesmo inciso constitucional (XXIII_do art. 7) tenham base de clculo diferen-
te, notadamente quando a intensidade do gravame no ampara tal diferenciao. Com efeito, enquanto nas situaes de periculosidade h um risco, no caso de insalubridade a leso efetiva, causada pela exposio do trabalhador a nveis superiores aos estabelecidos pelo limite legal. Enquanto na periculosidade o nvel de risco nem sempre pode ser reduzido, no caso da insalubridade existe a possibilidade de reduo e at mesmo de reverso. Por isso, quanto maior o custo patronal em arcar com a manuteno dos nveis de insalubridade, maior ser o estmulo para sua reduo a patamares mnimos. Nesse contexto, a adoo do salrio como base de clculo do adi-
cional atua como fator inibidor da conduta lesiva e estmulo adoo de providncias que tornem mais saudvel o ambiente de trabalho, o que redundar em maior efetividade na preservao da integridade fsica do trabalhador e de sua empregabilidade, alm de reduzir sensivelmente os custos sociais e previdencirios suportados por toda a sociedade. 13 DA EFICCIA Importante acrescentar que a smula vinculante se constitui numa diretriz de julgamento, assim detendo critrios prprios de eficcia. A Lei n. 11.417/2006 admite em seu art. 4 que o STF, por deciso de 2/3 de seus membros considere as "razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse pblico", para restringir os efeitos da smula ou balizar sua eficcia para outro momento. Esta "modulao" constitui ferramenta importante para evitar o ajuizamento de uma
enxurrada de aes, aps a edio de smula vinculante que escolheu um dos caminhos at ento controvertidos, assim contribuindo para implementar a segurana jurdica. Tal possibilidade se justifica porque h questes cuja complexidade impede a soluo de inopino, sem considerar os efeitos que provoca na realidade da vida. Desse modo, se o escopo proporcionar segurana, tal deve ser garantido em sua integralidade, com os balizamentos devidos para que a aplicao da smula se revista da necessria eficcia. Entretanto, esta estipulao
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tem que ser votada pelo Colegiado e assim constar expressamente do enunciado. Ora, no consta da Smula Vinculante n. 4 nenhuma deciso dispondo sua eficcia diferida, inexistindo amparo constitucional para sustentar que tal teria ocorrido de forma tcita, quando a norma exige no s disposio expressa mas, tambm, quorum qualificado para tanto. Alm disso, critrios de eficcia e atribuio de efeito vinculante s especificidades que marcaram o julgamento do ltimo recurso extraordinrio, em que o tema foi questionado, so questes distintas que no podem ser confundidas, sob pena de provocar efeitos danosos. Entre os questionamentos mais relevantes est o que se prope a seguinte indagao: o efeito vinculante da Smula
que legitime a atribuio de efeito vinculante a uma deciso proferida num recurso extraordinrio !!! A doutrina alem se refere aos casos clssicos de controle concentrado da constitucionalidade, em que h uma ao com rito prprio e especfico, que visa expungir do ordenamento lei ou ato normativo federal/estadual que contrarie a Constituio. Diversamente ocorre com as smulas vinculantes, que constituem baliza de julgamento e tambm podem ser decretadas pelo STF de ofcio, independentemente de qualquer provocao, dotadas de contedo "peda4 No h em nosso ordenamento
jurdico nenhum dispositivo que legitime a atribuio de efeito vinculante a uma deciso proferida num recurso extraordinrio !!!
ggico-institucional", pblica em Lopes Meirelles.20 destinadas a orientar geral, No se pode as instncias ordincomo explicita confundir institutos rias e a administrao Hely poderia extrapolar seu enunciado diferentes, que detm natureza jue rdica distinta. A smula abranger tambm os vincufundamentos lante no est atrelada a uma determinantes de um nico ao julgado? especfica e se constitui numa Penso que no. diInsustentvel a posio retriz jurisprudencial dos formatada que trazem colao excertos de em face de uma determinada doutese trina extrada do direito jurdica, examinada em vrios constitucioe nal alemo, para concluir que o diferentes processos, de modo efeique to vinculante abrangeria o efeito vinculante se restringe tambm os a "fundamentos determinantes" essa tese jurdica determinada do e ltimo recurso extraordinrio no s peculiaridades que julgadistindo em que a matria foi guem os diferentes processos debatida. e No h em nosso que no constaram do ordenaenunciado mento jurdico nenhum da smula. dispositivo
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MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana. 30. ed. So Paulo: Malheiros, 1990. p. 655.
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Ademais, para que se revista de legitimidade a edio de uma smula vinculante prev o atendimento de determinados requisitos. Nesse sentido, o art. 103 A da CF/88 exige a deciso de 2/3 de seus membros, aps "reiteradas decises sobre matria constitucional", de modo que a ratio decidendi no pode ser extrada de apenas um caso julgado, nem que seja o ltimo. Com efeito, as especificidades inerentes a cada processo, explicitadas nas respectivas fundamentaes, no podem ser assim consideradas para efeito de smula vinculante, pois como evidencia o prprio nome trata-se de uma "smula", ou seja, de uma condensao do ponto que convergente em todos os julgamentos que lhe deram suporte, que no caso consistiu no reconhecimento da inconstitucionalidade da utilizao do salriomnimo como critrio de clculo.
Como ensina Eduardo Arruda Alvim 21 smula vocbulo que vem do latim summula e tem o significado de sumrio, resumo. Consiste num enunciado que se extrai de decises jurisprudenciais reiteradas, no se atendo aos restritos limites de cada caso concreto a fim de ostentar a generalidade necessria para atuar como balizador de julgamento. Insustentvel, portanto, atrelar sua fundamentao a especificidade de cada caso, sob pena de reduzi-la a uma colcha de retalhos confusa e ininteligvel, assim invalidando sua utilizao, cujo escopo est direcionado para garan-
tir maior certeza normativa e, por conseqncia, aumentar os nveis de segurana jurdica, bem da vida to buscado em nossa contemporaneidade, para que o Direito atinja sua finalidade de proporcionar estabilidade social nas situaes de conflito. Por isso, todas as demais peculiaridades dos anteriores recursos extraordinrios em que a questo do adicional de insalubridade foi discutida pelo STF, inclusive as referentes ao ltimo (RE 565714), no que concerne aos oficiais da reserva e reformados da polcia militar e a aplicao de lei estadual especfica, no constituem parte integrante da smula, atuando apenas como obter dictum, ou seja, questo perifri21
ca, que no pode ser considerada no balizamento do efeito vinculante, cuja ratio decidendi consiste na assertiva de que "o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado", assim dispondo por considerar que se trata de proceder a "interpretao conforme a Constituio" no que se refere a base de clculo do adicional de insalubridade. Desse modo, se afigura insustentvel o raciocnio que pretende atribuir s razes de decidir exaradas apenas ao ltimo recurso extraordinrio o balizamento do efeito vinculante, pela simples e boa razo de que por sua prpria natureza a smula vinculante no pode ser pautada por um nico caso. Assim, os fundamen-
ALVIM, Eduardo Arruda. Do cabimento de reclamao pelo descumprimento de smula vinculante luz da lei 11.417/2006. Revista Forense. Rio de Janeiro, ano 103, n. 394, p. 45-70, nov./dez. 2007.
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tos determinantes de uma smula vinculante devem ser aferidos pelo denominador comum dos vrios julgados que vieram embasar o ncleo da diretriz firmada, qual seja, o de que o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo, nem ser substitudo por deciso judicial. 14 DA DECLARAO DE INCONSTITUCIONALIDADE SEM PRONNCIA DE NULIDADE Seria cabvel a aplicao da "declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade" no que se refere interpretao do enunciado da smula vinculante n 4 ? Discorrendo doutrinariamente sobre a matria Gilmar Mendes, hoje Presidente do STF, explica22 que esta modalidade de deciso foi adotada pelo legislador em 1970 Lei Bundesverfassungsgericht, 31 (2) 2 e 3 perodos e 79 (1). Menciona que h casos em que a inconstitucionalidade "no pode ser superada,
em princpio, mediante deciso de ndole cassatria, pois esta ou no atingiria os benefcios pretendidos ou acabaria por suprimir algo mais do que a ofensa constitucional que se pretende eliminar". Assim, embora "exista uma lei que poderia ser declarada nula, abstm-se o Tribunal de proferir a nulidade sob a alegao d que a ofen sa constitucional decorre no da regulao, mas de sua incompletude, seja
porque o legislador foi omisso em proceder complementao do complexo normativo, seja porque no contemplou determinado grupo na regra impugnada" Refere-se "s chamadas lacunas jurdicas ameaadoras... que poderiam, em caso de uma pronncia de nulidade, ter srias consequncias, ensejando mesmo eventual caos jurdico. Esses casos tm o seu ponto comum na chamada inexequibilidade da deciso cassatria," de modo que a declarao da "nulidade levaria a uma minimizao, ao invs de ensejar a busca da otimizao" na concretizao da vontade constitucional. A lacuna resultante da declarao de nulidade poderia fazer surgir uma situao ainda mais afastada da vontade constitucional, resultando num vcuo jurdico intolervel para a ordem constitucional. Desse modo, possvel a aplicao "provisria da lei declarada inconstitucional se ra22
zes de ndole constitucional, em particular, motivos de segurana jurdica, tornam imperiosa a vigncia temporria da lei inconstitucional, a fim de que no surja, nesta fase intermediria, situao ainda mais distante da vontade constitucional do que a anteriormente existente, o que s pode ser justificado quando se trata de fazer valer a completude da Constituio.(g.n.) Fora disso, encontra bice considervel na prpria doutrina e jurisprudncia alems, pois "dif-
MENDES, Gilmar Ferreira. Declarao de Inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade da lei na jurisprudncia da Corte Constitucional Alem. Revista Trimestral de Direito Pblico. So Paulo: Malheiros, n. 9, p. 61-77, 1995.
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cil encontrar fundamento constitucional que empreste sustentculo s opinies que defendem a aplicao da norma inconstitucional", notadamente porque "qualquer ato praticado com base na norma inconstitucional ilegtimo". Ademais, como se poderia juridicamente sustentar que a decretao de nulidade de uma norma constitucional ficaria suspensa at o atendimento de certas providncias protradas no tempo? Trata-se, portanto, de situao especialssima, no configurada no caso da smula vinculante n. 4, que aponta exatamente para o sentido contrrio. Com efeito, a vedao da aplicao do salrio-mnimo como base de clculo que est em consonncia com vontade constitucional expressa nos incisos IV e XXII e XXIII do art. 7, sendo que o afastamento deste critrio, tido por inconstitucional, que contribui para otimizar as condutas assecuratrias da
integridade fsica e higidez no local de trabalho, alm de reduzir os custos com benefcios previdencirios e atendimentos hospitalares suportados por toda a sociedade. Destarte, razes de ordem constitucional que resguardam a segurana jurdica como valor, apontam justamente para o caminho inverso, ou seja, para a necessidade de imediato reconhecimento da nulidade da norma declarada inconstitucional. Neste contexto, a declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade, cabvel em alguns casos de controle concentrado como ocorre na ADI, ADC e ADPF se revela incompatvel com o insti-
tuto da smula vinculante n. 4, que no se constitui num tipo de controle concentrado ou difuso da constitucionalidade, surgindo como um tertius genus . Necessrio pontuar que no modelo poltico alemo o parlamento tem uma situao de ascendncia sobre o judicirio. Assim, o reconhecimento da inconstitucionalidade sem declarao de nulidade se baseia no conceito de "liberdade de conformao do legislador", sendo que muitos doutrinadores tambm justificam a adoo desta providncia sob o argumento de que ante a ausncia de ato normativo, no se pode declarar a "nulidade da lacuna", de modo que a adoo de tal diretriz seria aceitvel se da declarao de inconstitucionalidade pudesse resultar vcuo jurdico intolervel para a ordem constitucional. Entretanto, isso no ocorre no caso da smula vinculante n. 4, pois o sistema jurdico nacional dotado de regras prprias, notadamente quan-
to ao non liquet e o princpio da inafastabilidade da jurisdio, o que exclui a possibilidade de adoo de modelo aliengena, destinado a regular situao jurdica diversa. Como esclarece Mendes a:
[...] renncia declarao de nulidade somente poderia ser entendida dogmaticamente como uma opo para que o legislador encontre diretamente a soluo para o caso, uma vez que a tarefa de concretizao da vontade constitucional foi, em primeira linha, confiada a ele.
Entretanto, trata-se de soluo adotada em deciso que aprecia a constitucionalidade ou inconstitucio-
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nalidade de uma determinada norma mediante o manejo do controle concentrado, o que bem diferente do escopo de uma smula vinculante. Ao discorrer sobre essa questo em outro artigo de sua autoria, o Ministro Gilmar Mendes explica que 23 essa doutrina tem destinao especfica quando o Tribunal atua mais como Corte Constitucional, em questes que envolvem "o binmio direito e poltica", exigindo a adoo de tcnicas especficas de deciso, "aplicao de um sistema de controle jurdico do poder poltico", o que evidentemente no ocorre no caso da base de clculo do adicional de insalubridade. Trata-se, portanto, de tcnica cujo manejo indicado para matrias que envolvem questes polticas pois, como explica em obra anteriormente citada 24 , quanto mais poltica for:
[...] determinada questo
submetida a jurisdio constitucional, mais pareceria inadequado a adoo do processo judicial ordinrio. Quanto menos se falar de processo, de ao, de condenao e de cassao dos atos estataisressaltava Triepelmais fcil ser a resoluo, na via judicial, das questes polticas, que, ao mesmo tempo, so questes jurdicas.
Destaca que "j no incio deste sculo existia alguma preocupao com o perigo da adoo pura e simples, pela jurisdio constitucional, das formas de deciso con-
sagrada pela jurisdio extraordinria". Da, porque, ao lado da declarao de nulidade, o Tribunal alemo desenvolveu "outra variante de deciso, a declarao de incompatibilidade ou declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade". Entretanto, enfatiza o risco de adoo desta praxis pela insegurana jurdica que provoca, pois a lei no explicita "quando o Tribunal dever abster-se de decretar a nulidade," o que poder redundar em discricionariedade. Tal situao jurdica completamente diferente da que enfrentada no caso da Smula vinculante n. 4. Desse modo, a declarao de inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade instituto aliengena incompatvel com aplicao no presente caso. O argumento de que, embora declarado inconstitucional, o salrio-mnimo continuaria
a ser utilizado como indexador at que uma lei venha dispor de outra forma tambm no se revela sustentvel, pois viria neutralizar a razo de ser da prpria smula. Com efeito, no seria preciso a edio de uma smula vinculante para estabelecer que tal critrio, fixado no art. 192 da CLT, deveria ser mantido at a promulgao de uma nova lei que viesse fixar outra base de clculo, pela simples e boa razo de que o efeito revogatrio se opera ex legis, j que a "lei posterior revoga a anterior
MENDES, Gilmar Ferreira. O apelo ao legisladorappellentscheidung- na praxis da Corte Constitucional Federal Alem. Revista do Ministrio Pblico do Trabalho. Braslia, n. 3, p. 69-96, mar. 1992. 24 ______. Declarao de Inconstitucionalidade sem pronncia de nulidade da lei na jurisprudncia da Corte Constitucional Alem. Revista Trimestral de Direito Pblico. So Paulo: Malheiros, n. 9, p. 61-63, 1995.
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quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que tratava a lei anterior" (art. 2, 1 da LICCivil). Assim, se afigura evidente que o escopo da Smula Vinculante no foi "chover no molhado" como defende esse raciocnio, tendo sido instituda com propsito bem diverso e especfico, qual seja conferir eficcia rpida e preventiva ao controle da constitucionalidade, desestimulando o ingresso em juzo para postular direito contrrio a sua diretriz, alm de evitar a interposio de inmeros recursos, assim propiciando a
preventiva, pois atua como sinalizador de diretriz para os demais casos, impedindo o ajuizamento de aes cujo resultado j se conhece, ou a desnecessria interposio de recursos inteis, que indevidamente procrastinam o andamento processual e assoberbam o judicirio, criando obstculos razovel durao do feito exigida pelo inciso LXXVIII do art. 5 da CF/88. Tal conseqncia se revela
importante, pois o controle da constitucionalidade detm ntima relao com a defesa do Estado Constitucional Democrtico, encurtando os caminhos na implementao da efetivirazovel durao do A questo que envolve a herdade da norma, alm processo e os eficcia integradora e meios que garantam a celeridade de sua tramitao, como prev o inciso LXXVIII do art. 7 da Lei Maior, a fim de preservar a
menutica da smula vinculante
positivismo, pois provoca fissura na sua couragem dogmtica.
de fazer valer o prinleva, portanto, a uma releitura do
cpio da unidade da a supremacia da Constituio. 15 A SMULA VINCULANTE COMO TERTIUS GENUS NO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE A edio de uma smula vinculante independe da propositura de uma ao pelos entes legitimados como ocorre no controle concentrado, ou da suscitao da matria como questo incidental num conflito que j est posto como no caso do controle difuso. Tem efeitos mais imediatos e uma forte conotao
Constituio. A questo que envolve a hermenutica da smula vinculante leva, portanto, a uma releitura do positivismo, pois provoca fissura na sua couragem dogmtica. Por outro lado no se trata de dar uma guinada de 360 graus e proceder a uma anlise ps-positivista, fora do sistema normativo posto. Pelo contrrio, a peculiaridade da matria que ora se examina que a mudana se processa no corao do prprio sistema, notadamente ao trazer para a perspectiva constitucional questo que, aparentemente, se refere apenas a um adicional trabalhista. Supera, portanto, o antigo vis reducionista e segmentado, que fatiava as diferentes reas jurdicas em com-
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partimentos estanques, que gravitavam como crculos separados e independentes entre si. Cria fissuras em uns e outros, abre portas e passa a atravessar esses crculos alinhavandoos um a um atravs de um fio condutor, que vai possibilitar o inter relacionamento de todos entre si. Neste sentido, demonstra que no se trata apenas de um "singelo adicional trabalhista", mas de enxergar que a questo extrapola vnculos contratuais e se insere num mbito muito mais abrangente, envolvendo a preservao da sade, do meio ambiente de trabalho, dos custos das polticas pblicas, da violncia domstica, da desagregao familiar, da perda da empregabilidade, ou seja, perda do potencial humano de trabalhar e estar inserido na sociedade como sujeito capaz. H toda uma teia de interesses e di-
reitos que gravitam em torno da questo, de modo que ao torn-la objeto de uma Smula vinculante o STF traz todo este enfoque que lhe subjacente. Nesse contexto, como tem evidenciado os debates sobre a matria, o manejo de smula vinculante provoca inequvoca tenso entre o poltico e o jurdico, em relao aos quais no possvel traar uma linha demarcatria clara pois, como bem destaca Jorge Miranda, 25 a: Constituio tanto Constituio poltica como Constituio social, no se cinge a ordenao da vida estatal (em sentido estrito)... E,
como se reconhece vista desarmada, as constituies atuais contemplam largussimos aspectos e reas de dinmica econmica, social e cultural em interao com o Estado. Precisamente por isso, preciso deixar bem claro quais so os valores que devem ser preservados com prioridade. No presente caso, ao interpretar os incisos IV e XXII do art. 7 da CF/88, a smula vinculante n. 4 pretendeu ressaltar que um ambiente de trabalho saudvel requisito indispensvel para garantir a preservao da sade e da integridade fsica do homem que trabalha, no como valor individual, mas como benefcio da sociedade como um todo, no sentido de preservar a empregabilidade e a higidez, com a conseqente reduo dos gastos com polticas de sade pblica e previdncia. Como tertius genus no controle da constitucionalidade, a
smula vinculante se constitui numa ponte, construindo caminhos de aproximao entre o controle concentrado e o difuso, com o escopo de focar na preveno e reduo da conflitualidade, assim conferindo maior grau de segurana jurdica, objetivo que no pode ser frustrado, sob pena de implodir sua prpria razo de ser. 16 UMA NOVA HERMENUTICA Ao surgir como um tertius genus no controle da constitucionalidade, a smula vinculante torna
25
MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. Tomo I. Coimbra- Portugal: Coimbra Ed. p. 15.
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necessria a construo de uma nova hermenutica. Trazendo colao pensamento de Gadamer,26
[...] necessrio ressaltar que "quando o juiz intenta adequar a lei s necessidades atuaisprecisamente para preservar sua fora normativao que ele tem em vista, obviamente, resolver um problema ou desempenhar uma tarefa prtica: por isso que, olhos postos no presente, ele procurar reconhecer o significado jurdico da lei, que s pode ser o seu significado atual, e no o significado histrico, aquele que lhe foi atribudo ao tempo da promulgao.
axiolgica da Constituio, assim norteando a edificao desta nova hermenutica, trazendo a anlise para uma perspectiva mais abrangente. Trata-se, portanto, de preservar a atuao estabilizadora do direito na garantia da segurana, construindo novos padres de normatividade. Como acertadamente pontua Bonavides, um "constitucio-
pois, conforme j observava Carlos Cossio 27 "toda valorao jurdica, enquanto fato necessariamente um fato do presente, porque um sentido s pode existir no presente" A constitucionalizao dos direitos trabalhistas implica no reconhecimento no s da supremacia material, mas tambm
nalismo de resistncia", em que o poder no mais limitado por outro poder, mas tambm por um direito fundamental. Neste contexto, assevera com percucincia Herbert Hart28 que a "caracterstica geral mais proeminente do direito, em todos os tempos e lugares, consiste em que a sua existncia significa que certas espcies de conduta humana j no so facultativas, mas obrigatrias em certo sentido". As Constituies promulgadas na segunda metade do sculo XX tornaram-se o eixo, em torno do qual gravitam diferentes sistemas jurdicos. Neste universo, a smula vinculante se apresenta
26 27
como um instrumento de dilogo entre esses diferentes microssistemas, atuando na interseco do direito trabalhista, administrativo, constitucional e previdencirio, assim otimizando a funo promocional do Direito como bem ressalta Norberto Bobbio. Destarte, no h "uma Constituio dos direitos fundamentais independente da Constituio do poder, o Estado de Direito impem precisamente uma determinada conformao recproca", conforme ensina Jorge Miranda.29 Explica Alexy 30 que a "irradiao das normas de direitos fundamentais a todos os ramos do direito" limita os contedos do direito ordin-
GADAMER, Hans- Georg. Verdad y mtodo. Petrpolis: Vozes, p. 400. COSSIO, Carlos. El substrato filosfico de los mtodos interpretativos. Revista Universidad. Santa FArgentina: Universidad Nacional Del Litoral, n. 6, p.103 e 107, 1940. 28 HART, Herbert L. A. O conceito de Direito. 3. ed. Lisboa- Portugal: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996, p.10. 29 MIRANDA, Jorge. A constituio da educao e as propinas no ensino superior. In: ______. Lisboa, p. 480, 1995. 30 ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva da 5. ed. alem. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 543 e seg.
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rio, excluindo os que forem "constitucionalmente impossveis e exigem alguns contedos como constitucionalmente necessrios", de modo que o sistema jurdico passa a ser "substancialmente" determinado pela Constituio. Nesse sentido tambm caminha o pensamento de 31 Canotilho, ao ressaltar que existe uma "teoria republicana dos direitos fundamentais, que no pode deixar de tomar como ponto de partida o carter consciente e racional", chamando ateno para o ascendente movimento de "constitucionalizao da ordem jurdica privada". Importante ressaltar que o princpio da eficincia, fixado no art. 37 da CF/88, foi estabelecido em relao a "todos os poderes", de modo que tambm aplicvel ao Judicirio. Assim sendo, a hermenutica no pode ficar restrita a uma conotao terica estando concretamente atrelada utilidade e
efetividade da jurisdio. Trata-se de uma nova ordem. Ao analisar as diferentes perspectivas da interpretao jurdica, e as armadilhas que se escondem em suas entrelinhas, Radbruch32 esclarece que a "interpretao jurdica no pura e simplesmente um pensar de novo aquilo que j comeou a ser pensado, mas, pelo contrrio, um saber pensar at o fim aquilo que j comeou a ser pensado por um
outro". Assim, "no uma estril e circular repetio do que j foi dito, mas um dialtico levar adiante - preservado, transformado e, por esta forma, enriquecido" . Portanto, ponderam os constitucionalistas Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio M. Coelho e Paulo Gustavo Gonet33 incumbe:
[...] essencialmente aos intrpretesaplicadores- e no aos legisladoresencontrar as primeiras respostas para os novos problemas sociais, uma tarefa da qual s podero desincumbirse a tempo e modo se forem capazes de olhar para o futuro e trilhar caminhos ainda no demarcados; se tiverem a coragem de enfrentar a opinio dominante, em vez de se resignarem a seguir a jurisprudncia estabelecida; se, finalmente, se dispuserem a assumir o nus redobrado de combater as idias cristalizadas, at porque, via de regra, longe de traduzirem ver-
dadeiros consensos, essas falsas unanimidades no passam de preconceitos coletivos, frutos dos argumentos de autoridade, que sabidamente esterlizam o pensamento e impedem os vos mais arrojados.
Apesar de compreensvel, a rejeio inovao s se justifica quando h motivos para isso. claro que uma inovao importante, como a edio de smulas vinculantes, pode ser mal direcionada. Entretanto, preciso reconhecer que ela representa uma importante tentativa de soluo para questes signifi-
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Estudos sobre direitos fundamentais . CoimbraPortugal: Coimbra Ed., 2004. p. 9, 85 e seg. 32 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito: Coimbra Ed., 1961- v. 1- p. 66 e 274. 33 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 66.
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cativas, no que se refere a busca de estabilidade e segurana jurdica. No se pode olvidar que o direito um balizador de conduta, e como tal deve atuar como bssola, sinalizando qual o comportamento exigido para possibilitar a vida em sociedade. Quanto mais claros os parmetros sinalizadores, mais eficazes os efeitos preventivos e a estabilidade social. O rigor cientfico, na identificao das peculiaridades de institutos jurdicos diferentes, no existe como um fim em si mesmo. Visa evitar a confuso de alhos com bugalhos que, ao invs de aprimorar, cria obstculos prestao jurisdicional, tornandoa obscura e pouco compreensvel, como est acontecendo com a questo que ora se examina, o que est
rantir o Estado Constitucional de Direito, como bem ressalta Luigi Ferrajoli.34 17 O RISCO DO RETROCESSO A necessidade de enfrentar uma nova realidade exige a implementao de novas ferramentas hermenuticas a fim de se preservar a supremacia da Constituio. Num ambiente de ambivalncia, em que navega a contemporaneidade, explica Barroso35 que "a Constituio institui um conjunto de normas que devero orientar sua escolha entre as alternativas possveis:
deixando a comunidade jurdica perple-
Com efeito, qual o amparo legal e constitucional para concluir que uma smula, que por natureza se extrai de vrios julgados, seja interpretada apenas pelas especificidades do ltimo recurso extraordinrio em que a matria foi apreciada?
princpios, fins pbliestabelece cos, r a programas de possibilidad ao". e de ediNesse contexo de to, ao Smula xa. O escopo da cincia jurdica evitar que se ande em crculos, apontando caminhos de soluo concreta, que devem ser aplicados para otimizar a efetividade da jurisdio e fazer valer o princpio da eficincia. Para tanto, preciso que se deixem fluir as mudanas adequadas para implementar a operacionalidade da jurisdio, necessrias para ga-
Vinculante "aps reiteradas decises sobre matria constitucional", o art. 103 A da Constituio Federal de 1988 pretendeu valorar qualitativamente a deciso que se repete nestes julgamentos, e no as especificidades prprias de cada um, que so obviamente diferentes. Dese modo, no h amparo constitucional para atrelar a interpretao da Smula Vinculante n. 4 s especificidades do ltimo julgamento, quanto a matria peculiar
FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro Del Estado de derecho. In: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismos. Madri: Editorial Trotta, 2003. 35 BARROSO, Luis Roberto (Org). Fundamentos Tericos e filosficos do Novo Direito constitucional Brasileiro (ps modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: ______ A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. 2. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 1-48.
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ali retratada no que se refere a remunerao de servidores estatais, pois o enunciado da smula em nenhum momento evidenciou tratar desta questo especfica, o que desautoriza tal concluso, porque o que vincula a deciso reiterada que acaba constituindo uma tese jurdica, e no os questionamentos peculiares que envolvem cada caso concreto, sob pena da smula vinculante ser totalmente desfigurada e perder sua razo de ser. Com efeito, qual o amparo legal e constitucional para concluir que uma smula, que por natureza se extrai de vrios julgados, seja interpretada apenas pelas especificidades do ltimo recurso extraordinrio em que a matria foi apreciada? Como sustentar que uma situao peculiar de servidores estaduais, cuja organizao salarial atpica, seja utilizada como critrio genrico e balizador dos demais trabalhadores, que tem regime
salarial totalmente distinto? Como conferir efeito vinculante ao que no consta do enunciado da Smula ? Como conferir interpretao que acirra o conflito e multiplica as situaes de confronto, se a smula vin culante foi instituda exatamente com escopo contrrio, ou seja, de pacificao social apontando uma diretriz segura para a soluo dos julgados ? Ora, se a smula n. 4 diz claramente que o "salriomnimo no pode ser utilizado como indexador" como concluir teratolgicamente o contrrio, ou seja, de que o salriomnimo continua a ser utilizado como indexador?
Embora compreensvel a fora do conservadorismo tradicional na interpretao dos novos conceitos, absolutamente indispensvel que o direito abra suas janelas para deixar entrar o oxignio da vida real que pulsa l fora. Manter as cortinas fechadas s contribuir para o apequenamento e descrdito da atividade judicial, cujo compromisso com a vida real de homens e mulheres de carne e osso, no com teorias e arqutipos estreis, que neutralizam os princpios constitucionais, implodindo a unidade e harmonia do sistema. No h cincia jurdica se no for pautada por uma tica de responsabilidade pelos efeitos que determinadas interpretaes provocam no dia a dia das pessoas que esto envolvidas nos conflitos. No se decide para defender uma idia, mas para apresentar solues para um problema real de um ser humano concreto. A teorizao s se justifica quando tiver compromisso com a soluo e no apenas com o diletantismo discursivo, pois quem detm o monoplio da jurisdio no pode se dar ao luxo de ficar enredado numa discusso que gira em crculos. preciso estancar, portanto, esse movimento de retorno perspectiva exclusivamente patrimonialista, que vem ocorrendo num ritmo preocupante, implodindo "os mais rudimentares fundamentos do Direito", que devem estar comprometidos com a dignidade do trabalhador e preservao de sua sade, mas que subrepticiamente procu-
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ram enveredar pelo caminho contrrio, desconstruindo a civilizao como "constituio de um esquema praxeolgico a que se d o nome de ethos",como explica Osvaldo Giacia Junior.36 Lamentando que a "humanizao dos brbaros primitivos acabou por resultar no surgimento de novos brbaros, fazendo o jogo comear de novo", o que poder levar ao retorno s relaes de domnio, com a vitria "da enfermidade e da escravido," que se manifesta ao:
[...] privar o trabalhador do sentido de seu trabalho, ao transform-lo em pea na engrenagem da produo e do consumo; ao promover a administrao econmica global da terra e transformar o indivduo em espcime de uma coletividade degradada, que tem as caractersticas de um rebanho uniforme- de facto preserva uma modalidade de escravido que ela mesma,
genericamente proscreve de Direito, de acordo com um cndido credo humanitrio, inconsciente de sua m-f.
Nesse contexto, preciso impedir a disseminao das situaes contemporneas de barbrie, em que um ser humano, para poder garantir o seu sustento, se v obrigado a trabalhar em condies de insalubridade, que insidiosamente minam sua sade. O desafio consiste, portanto, em permitir que o homem volte a "tomar posse de si mesmo", atuando o Direito como muro de resistncia para evitar a instalao de uma insidiosa "barbrie civilizada",que aca-
bar para anular o seu significado. 18 CONCLUSO Na contemporaneidade no h mais espao para sustentar um discurso excludente entre progresso econmico e padro normativo constitucional. A preservao dos direitos fundamentais, mesmo nas relaes entre particulares, supera a perspectiva meramente patrimonialista/contratual e se revela imprescindvel para possibilitar o desenvolvimento sustentado da nao brasileira. Por referir-se garantia de melhoria nas condies de sade e segurana no local de trabalho, a questo do adicional de insalubridade extrapola os estreitos limites
da contratualidade privada e deve ser analisada sob uma perspectiva mais abrangente. Nesse contexto, a validade da smula vinculante n. 4 depende do preenchimento dos critrios estabelecidos pelo art. 103 A da CF/88. Diferentemente do que ocorre nos casos de controle difuso e concentrado, no est atrelada a um processo especfico e determinado, constituindose num tertius genus no controle da constitucionalidade, cuja legitimidade est pautada pela observncia de reiterados julgados e quorum qualificado, de modo que seu efeito vinculante est restrito ao que consta de seu enunciado, existindo impossibilidade lgica de estend-lo s diferentes fundamentaes dos diversos julgados, ou de atrel-lo ao ltimo.
GIACIA JUNIOR, Oswaldo. Antigos e novos brbaros. In: PELBART, Peter Pl; LINS, Daniel (Org.). Nietzsche e Deleuze: Brbaros, Civilizados. So Paulo: Annablume, 2004. v. 1. p. 189203.
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O enunciado da supra referida smula estabelece expressamente que "o salrio mnimo no pode ser usado como indexador de base de clculo de vantagem de servidor pblico ou de empregado", nestes termos interpretando o disposto no inciso IV do art. 7 da Lei Maior e assim fixando os parmetros de seu comando vinculante. A referncia final, quanto a impossibilidade de "ser substitudo por deciso judicial", veda a criao autnoma de novo indexador, como ocorria anteriormente com o critrio estabelecido na Smula 17, mas no impede a aplicao da analogia legal, de sorte que insustentvel a interpretao que colide com a viga mestra de nosso sistema jurdico, assentado sobre a
tica de um positivismo esttico,nem autorizam o extremo oposto de uma leitura ps-positivista, porque nascem num movimento endgeno e no exgeno, em que as foras que levam a esta auto-correo so geradas no corao do sistema positivado e no fora dele, a fim de manter a integridade do ordenamento. Trata-se de aplicar a analogia legal posta pelo prprio sistema, com a utilizao do mesmo critrio fixado em texto expresso de lei (art. 193, 1 da CLT), editada para disciplinar adicional de periculosidade, institudo no mesmo inciso da Lei Maior inafasta ...porque nascem num movimenbilidade to endgeno e no exgeno, em da que as foras que levam a esta auto-correo so geradas no cojurisdi o e o rao do sistema positivado e no fora dele, a fim de manter a intenon liquet , gridade do ordenamento. Trata-se em que o de aplicar a analogia legal posta pelo prprio sistema... juiz
(XXIII do art. 7 da notadamente a riscos CF/88), assim preserque inerentes ao vando a ratio decidendi erigiu a exigncia trabalho e o princpio da eficde como direito fundacia integradora da reduo dos norma constitucional, no pode eximir-se de mental do trabalhador. sentenciar Num momento de risco ao devendo, para tanto, valer-se das demais normas legais, retrocesso, como estamos principalvivenmente de direito do trabalho. do, necessrio no s Ao vedar a utilizao do oferecer salrespostas, mas tambm nos rio-mnimo e considerar o salrio lirevrarmos das falsas perguntas cebido como base de clculo, que tornantanto tem dificultado a busca do mais gravosa a prestao de laboral soluo, pautando a anlise em ambiente insalubre, a da hermenuquesto pela perspectiva da tica se escora no eixo utiliconstitucional. dade e eficcia, de uma Ao surgir como um jurisdio tertius comprometida com as genus no controle da diretrizes constitucionatraadas pela Lei Maior. lidade, a smula vinculante Neste ano, em que se n. 4 comeimplementa novas vias de moram os 20 anos da acesso Constituio aos marcos constitucionais, que Federal, a filtragem no constitucional se restringem perspectiva dos direitos trabalhistas se dogmrevela
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imprescindvel para que a Carta, promulgada na primavera de 1988, apesar de cortada e recortada por mais de 60 emendas, possa voltar sempre inteira, como a coluna vertebral de um sistema normativo, que tem o escopo de implementar a maturidade institucional fundada no trabalho como valor axial. 19 REFERNCIAS ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. Traduo de Virglio Afonso da Silva da 5. ed. alem. So Paulo: Malheiros, 2008. ALVIM, Eduardo Arruda. Do cabimento de reclamao pelo descumprimento de smula vinculante luz da lei 11.417/2006. Revista Forense. Rio de Janeiro, ano 103, n. 394, p. 45-70, nov./dez. 2007. BARROSO, Luis Roberto (Org). Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional Brasileiro (ps modernidade, teoria crtica e ps-positivismo). In: ______ A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos
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vista Universidad. Santa F-Argentina: Universidad Nacional Del Litoral, n. 6, p. 103-107, 1940. CANOTILHO. Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da constituio. 5. ed. CoimbraPortugal: Almedina, p. 1208. ______. Estudos sobre direitos fundamentais. CoimbraPortugal: Coimbra Ed., 2004. CARLESSO, Luciano Arlindo. Direito Humano a um meio ambiente de trabalho ecologicamente equilibrado: um direito de todos os seres humanos trabalhadores. Revista LTR. So Paulo, ano 72, n. 02, p. 209220. fev. 2008. CONGRESSO NACIONAL DOS MAGISTRADOS DA JUSTIA DO TRABALHO, 14, 2008, Manaus. Carta de Manaus expedida no XIV Conamat. abr./maio. 2008 CATHARINO, Jos Martins. Tratado jurdico do salrio. ed. facsimilada. So Paulo:LTr/Edusp, 1994. p. 21. CLVE, Clmerson Mrlin. O controle da constitucionalidade e a efe-
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87
vogado, So Paulo, n. 98, p. 143151, jul. 2008. FERRAJOLI, Luigi. Pasado y futuro Del Estado de derecho. In: CARBONELL, Miguel. Neoconstitucionalismos. Madri: Editorial Trotta, 2003. GADAMER, Hans- Georg. Verdad y mtodo. Petrpolis: Vozes. GIACIA JUNIOR, Oswaldo. Antigos e novos brbaros. In: PELBART, Peter Pl (Org.); LINS, Daniel (Org.). Nietzsche e Deleuze: Brbaros, Civilizados. So Paulo: Annablume, 2004. v. 1. GONALVES, Carlos Eduardo Soares. Produtividade e instituies no Brasil e no mundo: ensinamentos tericos e empricos. In: GIAMBIAG, Fbio; BARROS, Octvio de (Org.). Brasil Globalizado: o Brasil em um mundo surpreendente. Rio de Janeiro: Elsevier Ed, 2008. HART, Herbert L. A. O conceito de Direito. 3. ed. Lisboa-Portugal: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. HOLMES, Stephen; SUNSTEIN, Cass. R. The Cost of Rights:
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88
objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite (Coord.) Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. SILVA, Virglio Afonso da. A cons-
titucionalizao do direito: os direitos fundamentais nas relaes entre particulares. So Paulo: Malheiros, 2008. 2. Tiragem. RADBRUCH, Gustav. Filosofia do Direito: Coimbra Ed., 1961- v. 1

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SUMULA VINCULANTE N. 4: TERTIUS GENUS NO CONTROLE DA CONSTITUCIONALIDADE? STF BINDING DECISION N. 4: IS THERE A TERTIUS GENUS IN CONTROL OF CONSTITUTIONALITY?

Tereza Aparecida Asta Gemignani*

Revista do Tribunal Regional do Trabalho da 15 Regio, n. 33, 2008

1 INTRODUO Uma das caractersticas de nossa contemporaneidade, por al-

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cusso. Entretant o, no me furtarei tarefa, porque preci-

deve contribuir para o debate. 2 NOVOS TEMPOS, NOVOS DESAFIOS

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porquerelembre-se o crculo hermenutico o sentido da parte e o sentido do todo so 3 interdependentes[...]

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como explica Clmerson Mrlin Clve.5 Ademais, nessa:

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estreitos limites da contratuali-

caminha nessa enfatizando

espraia por todo o sistema.

dade, e se constitui numa autntica garantia institucional que se

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Entretanto, trata-se de soluo adotada em deciso que aprecia a constitucionalidade ou inconstitucio-

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menutica da smula vinculante

positivismo, pois provoca fissura na sua couragem dogmtica.

de fazer valer o prinleva, portanto, a uma releitura do

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necessria a construo de uma nova hermenutica. Trazendo colao pensamento de Gadamer,26

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deixando a comunidade jurdica perple-

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COSSIO, Carlos. El substrato filosfi co de los mtodos interpretativos. Re-

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