4/09/2005 s 00:00:00 - Atualizado em 19/07/2008 s 16:01:40 As teorias da conduta em Direito Penal - http://www.paranaonline.com.br/canal/direito-e-justica/news/137756/? noticia=AS+TEORIAS+DA+CONDUTA+EM+DIREITO+PENAL Jornalista Externo g151.

jpgNa srie de textos sobre as cincias criminais no Sculo XXI, coordenada por Luiz Flvio Gomes e editada pela Revista dos Tribunais, surge uma valiosa contribuio para o estudo e reflexo de um dos mais nobres temas da dogmtica e da crtica do pensamento jurdico antigo e moderno: o comportamento humano punvel. Trata-se da tese As teorias da conduta em Direito Penal, do professor Fbio Andr Guaragni e com a qual ele obteve o doutoramento em exame a que se submeteu na Universidade Federal do Paran. Como ele mesmo salienta, na apresentao, a tese cuida de um tema recorrente na dogmtica jurdico-penal, especialmente nos anos 50 e 60 do sculo recm findo. E que, no fundo, busca submeter as teorias da conduta, particularmente a teoria finalista e as sucessoras, a uma avaliao crtica. Vem, muito a propsito, a lembrana da monografia A conduta punvel de Heleno Cludio Fragoso (1961) e que constituiu um marco na doutrina brasileira quanto a um dos elementos na economia do delito ou seja, a ao (ou omisso). Muito mais que uma anlise sob a perspectiva crtica das idias e tendncias que iriam compor o elenco das teorias sobre a ao e a omisso, o texto do professor Fbio Guaragni revela a contribuio didtica para o estudo sistemtico de um fenmeno que constitui a base sobre a qual assentam os demais elementos do crime. Ao contrrio de muitos escritores que perdem o rumo da investigao central em face dos atalhos desviantes de citaes e referncias utilizadas como simples recurso de erudio, no raro de pedantismo, Guaragni segue fielmente a trilha ideolgica de sua tese que pode ser sumariamente identificada luz de duas vertentes: a) a conduta humana deve ser considerada no somente como funo dogmtica na concepo terica e prtica do delito, mas, tambm, como expresso de garantia; b) a teoria finalista cumpre a misso de resolver o problema da imputao de um fato determinado em face de limites ontolgicos. Quanto primeira, pode-se dizer que a teoria da conduta acolhida pelo autor se contrape ao abuso legiferante na definio de crimes e imposies de sanes que tomam como referncia primria a situao ou a condio pessoal do sujeito ativo em prejuzo de um direito penal do fato, nica frmula de segurana jurdica no sensvel e extenso territrio da existncia humana. Relativamente segunda, nada melhor para ilustrar a oportuna opo da tese que o reconhecimento do contraste entre as teorias causal e finalista da conduta pela seguinte comparao: a causalidade cega; a finalidade vidente. O jovem e talentoso penalista no comete exagero conceitual ao afirmar que a teoria finalista contribui para a fundao de mais um pilar dirigido construo de um direito penal democrtico (concluso n. 13). Realmente, a simples viso do passado e no raro do presente sobre a legislao e os processos criminais dominados pelo critrio da

responsabilidade objetiva, demonstra que o Direito Penal foi e continua sendo o instrumente preferido pelos governos autoritrios para perseguir dissidentes ideolgicos ou manifestantes herticos. A teoria finalista consiste no reconhecimento de que toda a conduta (ao ou omisso) um acontecimento final. Hans Welzel, o seu grande sistematizador, louvou-se em Aristteles, So Toms de Aquino e Hegel, para sustentar que toda ao humana o exerccio da atividade finalista que compreende, alm da finalidade da conduta, os meios empregados e as conseqncias necessrias da ao ou omisso. Com clareza e sntese, o imortal penalista alemo nos diz que toda a vida comunitria se estrutura, para o bem ou para o mal, sobre a atividade final do homem. A Reforma de 1984, dando nova redao Parte Geral do Cdigo Penal brasileiro, acolheu a teoria finalista da ao, como se poder verificar pela incluso do dolo na estrutura do tipo legal de ilcito, de que so exemplos o erro sobre os elementos do tipo e o erro de proibio (CP, arts. 20 e 21). No mesmo sentido a nova regra sobre o concurso de pessoas ao cominar pena diferenciada se algum dos concorrentes quis participar de crime menos grave (CP, art. 29, 2.). Outra relevante posio de Fbio Guaragni, e que est distribuda em mltiplas passagens de seu estudo, consiste no reconhecimento que o crime produto da conduta humana. Trata-se de uma petio de princpio que orienta a melhor doutrina penalstica fundada na concepo existencial do homem. Especificamente num dos trechos a tese afirma que o tratamento do sujeito ativo como sistema de imputao cujos outputs interessam ao direito penal elimina sua dimenso de ser humano e permite que pessoas jurdicas pratiquem aes, sendo duvidoso, sem embargo, que a evitabilidade motivada pela norma possa ser endereada a rgos que pautam suas condutas por estatutos, com independncia da visualizao dos homens que por trs deles atuam (concluso n. 37). J salientei, em mais de uma oportunidade, que somente a pessoa fsica - que o Cdigo Civil chama de pessoa natural (Ttulo I, do Livro I da Parte Geral), pode ser sujeito ativo da infrao penal. Apenas o ser humano, nascido de mulher pode ser considerado como autor ou partcipe do crime ou da contraveno. A mxima societas delinquere non potest se mantm invarivel nos sistemas penais positivos de um modo geral. O poder de deciso entre o fazer e o no fazer alguma coisa, que constitui a base psicolgica e racional da conduta lcita ou ilcita, um atributo inerente s pessoas naturais. Somente a ao humana, conceituada como a atividade dirigida a um fim, pode ser considerada como o suporte causal do delito. No sistema positivo brasileiro, a possibilidade de atribuio de um delito privativa das pessoas fsicas. A propsito, Fragoso salienta que a responsabilidade criminal pessoal (depende da atuao de um sujeito) e subjetiva (depende de culpa). A pessoa jurdica pode ser sujeito passivo de um crime, como titular do bem jurdico atingido pela ao delituosa, mas no pode ser autor (pois incapaz de ao e de culpa), independentemente das pessoas fsicas que agem em seu nome. Estas que sero os autores do ilcito penal, quando agirem em representao, por conta ou em benefcio de pessoa jurdica, segundo a regra geral (Comentrios ao Cdigo Penal, RJ, Forense, 1978, vol. I, t. II, p. 628/629).

Os crimes (ou delitos) e as contravenes no podem ser praticados pelas pessoas jurdicas, posto que a imputabilidade jurdico-penal uma qualidade inerente aos seres humanos. Quando o Cdigo Penal trata deste assunto o faz em considerao s pessoas naturais, como agentes que revelam capacidade para entender o carter ilcito do fato ou determinar-se de acordo com esse entendimento (art. 26). O mesmo se pode dizer quanto fixao da idade para a declarao da inimputabilidade, quando a CF (art. 228) e o CP (art. 27) se referem aos menores de dezoito anos. A seduo que envolve alguns jovens penalistas brasileiros, ao assumirem a condio de apstolos da crena da responsabilidade criminal das pessoas jurdicas, est comprometendo uma das garantias fundamentais da cincia penal e que consiste, exatamente, no princpio de humanidade que devem ter os preceitos e as sanes. A infrao penal uma propriedade da essncia e da circunstncia do ser humano e nesta afirmao dogmtica repousam duas clusulas de garantia constitucionalmente declaradas: a individualizao e a personalidade da pena. A responsabilidade em funo da culpa, como juzo de valor inerente conscincia humana, uma das conquistas da Civilizao e da Cultura que evoluiu dos perodos brbaros da responsabilidade objetiva. Em observao extremamente lcida, Clovis Bevilqua anota esse fenmeno: Pouco a pouco que o valor jurdico do indivduo se vai destacando da massa amorfa comum, da nebulosa jurdica, que se espraia por todo o crculo de organizao social a que ele pertence. S ento o homem, individualmente considerado, assume o posto mais nobre de portador de direitos (Teoria Geral do Direito Civil, 1955, p. 104). A jurisprudncia tem alguns marcos relevantes que apiam esta orientao clssica da cincia penal (Boletim do IBCCrim, n. 97, p. 502, dez. 2000; STJ: Resp. 622.724/SC Rel. Min. Flix Fischer DJU 17.12.2004, HC 15051/SP Rel. Min. Hamilton Carvalhido DJU 13.08.2001; STF HC 83.301/RS Rel. p/ acrdo Min. Czar Pluso DJU 06.08.2004). Em variados e densos aspectos a tese sobre as teorias da conduta em Direito Penal revela a multiplicidade e a riqueza das fontes de consulta e sensibilidade do autor em coordenar e sistematizar institutos, conceitos e raciocnios que formam a base didtica de suas concluses. Essas virtudes so essenciais para a valorizao de um trabalho cientfico que deve servir aos profissionais e estudiosos do Direito Penal nos quadros de suas atividades especficas. Uma exposio doutrinria acerca de um assunto de imenso relevo como o projetado nesta obra deve ser orientada pela qualidade da pesquisa, pela originalidade das abordagens, pela profundidade das reflexes, e pelo vigor das concluses. Sem esses atributos o trabalho do escritor incuo e servir apenas para emoldurar mais uma tentativa frustrada no campo das idias. Ou ser mera repetio do que j foi dito com mais sabedoria ou nada diz com respeitabilidade cientfica. E a tese de Fbio Guaragni rene todas as virtudes acima indicadas. Por outro lado, h necessidade crescente de prover as bibliotecas dos estudiosos da cincia penal de livros com qualidade didtica e informaes atualizadas. Nesse sentido, As teorias da conduta humana nos quadros do Direito Penal uma obra de indiscutvel valor acadmico e cientfico e a sua maior difuso ir contribuir para o aprimoramento das atividades de todos quantos, estudantes ou profissionais do Direito e da Justia, se dedicam ao labor de conhecer, interpretar e aplicar as normas jurdicas nas quais se

manifesta o interesse dos cidados, interpretado pelo Estado, na previso e definio dos fatos punveis e respectivas sanes, bem como na adoo de princpios e regras de proteo aos bens fundamentais convivncia social. Fbio Andr Guaragni, competente e dedicado professor, merece os cumprimentos da comunidade de estudiosos e profissionais da cincia penal, de seus colegas do magistrio e do Ministrio Pblico e de seus privilegiados alunos. Ren Ariel Dotti professor titular de Direito Penal da Universidade Federal do Paran; vice-presidente da Associao Internacional de Direito Penal e membro de seu Conselho Cientfico; presidente do Grupo Brasileiro da AIDP e co-redator dos projetos das leis n. 7.209 e 7.210, de 1984 (reforma da Parte Geral do CP e Lei de Execuo Penal).