Breve estudo das antinomias ou lacunas de conflito http://jus.com.

br/revista/texto/7585 Publicado em 11/2005 Flvio Tartuce Com o surgimento de qualquer lei nova, ganha relevncia o estudo das antinomias, t ambm denominadas lacunas de conflito. Isso porque devemos conceber o ordenamento jurdico como um sistema aberto, em que h lacunas. Dessa forma, a antinomia a prese na de duas normas conflitantes, vlidas e emanadas de autoridade competente, sem qu e se possa dizer qual delas merecer aplicao em determinado caso concreto. No presente estudo, utilizaremos as regras muito bem expostas na obra "Conflito de Normas", de Maria Helena Diniz (Conflito de Normas. So Paulo: Editora Saraiva, 2003, p. 34 a 51), bem como os ensinamentos que foram transmitidas pela renomad a professora na disciplina "teoria geral do direito" no curso de mestrado da PUC /SP. No h dvidas que, por diversas vezes, esse trabalho ser fundamental para a compr eenso dos novos conceitos privados, que emergiram com a nova codificao. Na anlise das antinomias, trs critrios devem ser levados em conta para a soluo dos co nflitos: a)critrio cronolgico: norma posterior prevalece sobre norma anterior; b)critrio da especialidade: norma especial prevalece sobre norma geral; c)critrio hierrquico: norma superior prevalece sobre norma inferior. Dos trs critrios acima, o cronolgico, constante do art. 2 da LICC, o mais fraco de t odos, sucumbindo frente aos demais. O critrio da especialidade o intermedirio e o da hierarquia o mais forte de todos, tendo em vista a importncia do Texto Constit ucional, em ambos os casos. Superada essa anlise, interessante visualizar a class ificao das antinomias, quanto aos critrios que envolvem, conforme esquema a seguir: - Antinomia de 1 grau: conflito de normas que envolve apenas um dos critrios acima expostos. - Antinomia de 2 grau: choque de normas vlidas que envolve dois dos critrios antes analisados. Ademais, havendo a possibilidade ou no de soluo, conforme os meta-critrios de soluo de conflito, pertinente a seguinte visualizao: - Antinomia aparente: situao em que h meta-critrio para soluo de conflito.

- Antinomia real: situao em que no h meta-critrio para soluo de conflito, pelo menos i icial, dentro dos que foram anteriormente expostos. De acordo com essas classificaes, devem ser analisados os casos prticos em que esto presentes os conflitos: __No caso de conflito entre norma posterior e norma anterior, valer a primeira, p elo critrio cronolgico (art. 2 da LICC), caso de antinomia de primeiro grau aparent e. __Norma especial dever prevalecer sobre norma geral, emergencial que o critrio da especialidade, outra situao de antinomia de primeiro grau aparente. __Havendo conflito entre norma superior e norma inferior, prevalecer a primeira, pelo critrio hierrquico, tambm situao de antinomia de primeiro grau aparente.

Esses so os casos de antinomia de primeiro grau, todos de antinomia aparente, eis que presente soluo, dentro das meta-regras para soluo de conflito. Passamos ento ao estudo das antinomias de segundo grau: __Em um primeiro caso de antinomia de segundo grau aparente, quando se tem um co nflito de uma norma especial anterior e outra geral posterior, prevalecer o critri o da especialidade, valendo a primeira norma. __Havendo conflito entre norma superior anterior e outra inferior posterior, pre valece tambm a primeira (critrio hierrquico), outro caso de antinomia de segundo gr au aparente. __Finalizando, quando se tem conflito entre uma norma geral superior e outra nor ma, especial e inferior, qual deve prevalecer? Ora, em casos tais, como bem expe Maria Helena Diniz no h uma meta-regra geral de s oluo do conflito sendo caso da presena de antinomia real. So suas palavras:

"No conflito entre o critrio hierrquico e o de especialidade, havendo uma norma su perior-geral e outra norma inferior especial, no ser possvel estabelecer uma meta-r egra geral, preferindo o critrio hierrquico ao da especialidade ou vice-versa, sem contrariar a adaptabilidade do direito. Poder-se-, ento, preferir qualquer um dos critrios, no existindo, portanto, qualquer prevalncia. Todavia, segundo Bobbio, de ver-se- optar, teoricamente, pelo hierrquico; uma lei constitucional geral dever pr evalecer sobre uma lei ordinria especial, pois se se admitisse o princpio de que u ma lei ordinria especial pudesse derrogar normas constitucionais, os princpios fun damentais do ordenamento jurdico estariam destinados a esvaziar-se, rapidamente, de seu contedo. Mas, na prtica, a exigncia de se adotarem as normas gerais de uma C onstituio a situaes novas levaria, s vezes, aplicao de uma lei especial, ainda que o nria, sobre a Constituio. A supremacia do critrio da especialidade s se justificaria, nessa hiptese, a partir do mais alto princpio da justia: suum cuique tribuere, bas eado na interpretao de que o que igual deve ser tratado como igual e o que diferent e, de maneira diferente. Esse princpio serviria numa certa medida para solucionar antinomia, tratando igualmente o que igual e desigualmente o que desigual, fazen do as diferenciaes exigidas ftica e valorativamente". (Conflito de normas, cit., p. 50) Na realidade, o critrio da especialidade de suma importncia, pois tambm est previsto na Constituio Federal de 1988. O art. 5 do Texto Maior consagra o princpio da ison omia ou igualdade lato sensu, reconhecido como clusula ptrea, pelo qual a lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais. Na parte destacada est o princpio da especialidade, que dever sempre prevalecer sobre o cro nolgico, estando justificado esse domnio. Mesmo quanto ao critrio da hierarquia, di scute-se se o critrio da especialidade deve mesmo sucumbir. Desse modo, havendo essa antinomia real, dois caminhos de soluo podem ser percorri dos, um pela via do Poder Legislativo e outro pelo Poder Judicirio. Pelo Poder Legislativo, cabe a edio de uma terceira norma, dizendo qual das duas n ormas em conflito deve ser aplicada. Mas, para o mbito jurdico, o que mais interes sa a soluo do Judicirio. Assim, o caminho a adoo do "princpio mximo de justia", podendo o magistrado, o juiz d a causa, de acordo com a sua convico e aplicando os arts. 4 e 5 da LICC, adotar uma das duas normas, para solucionar o problema. Mais uma vez entram e cena esses importantes preceitos da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. Pelo art. 4, deve o magistrado aplicar, pela ordem, a analogia, os costume s e os princpios gerais do direito. Seguindo o que preceitua o seu art. 5, deve o

juiz buscar a funo social da norma e as exigncias do bem comum, a pacificao social. Encerrando, denota-se a grande importncia desses dois dispositivos, que sero utili zados em diversos casos, conforme veremos em inmeros casos. Vale citar, a ttulo de exemplo, o raciocnio que utilizamos no artigo intitulado "Direito Civil e Consti tuio", constante em nosso site (http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigos.asp ). Autor Flvio Tartuceadvogado em So Paulo (SP),doutorando em Direito Civil pela USP, mestr e em Direito Civil Comparado pela PUC/SP, professor do Curso FMB, coordenador e professor dos cursos de ps-graduao da Escola Paulista de Direito (SP).Doutorando em direito civil pela USP. http://www.flaviotartuce.adv.br/ Informaes sobre o texto Como citar este texto: NBR 6023:2002 ABNT TARTUCE, Flvio. Breve estudo das antinomias ou lacunas de conflito. Jus Navigandi , Teresina, ano 10, n. 879, 29 nov. 2005. Disponvel em: <http://jus.com.br/revist a/texto/7585/breve-estudo-das-antinomias-ou-lacunas-de-conflito>. Acesso em: 29 fev. 2012.