Derecho Constitucional Econmico

Tomo I

Garantas Econmicas, Doctrina y Jurisprudencia

Fermandois Vohringer, Arturo, Ediciones Universidad Catlica de Chile, Santiago, 1 Edicin, 2000, 252 Pginas

Patricio Masbernat (*)

(*) Abogado P.U.C. de Chile. Magster en Derecho Econmico por la Universidad de Chile. Profesor Instructor de Derecho Econmico y Derecho Tributario en la Facultad de Ciencias Jurdicas y Sociales de la Universidad de Talca.

El autor, profesor de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Catlica de Chile, por primera vez en el medio nacional, asume el desafo de abordar de manera sistemtica la cuestin del Derecho Constitucional Econmico.

En efecto, en nuestro pas existe una cantidad limitada de artculos relacionados con el tema, construidos bsicamente sobre la base de un debate jurdico interno, ligado a coyunturas polticas especficas o a cuestiones judiciales prcticas, y con escasa recepcin de ideas nuevas, lo que ha redundado en un escaso desarrollo cientfico. Asimismo, la jurisprudencia slo ha recepcionado las ideas del medio, y no ha sido frtil en nuevos enfoques.

Lo anterior no obsta a que en el ltimo tiempo se est generando un debate ms profundo y extenso, enriquecido tanto por nuestro nuevo desarrollo poltico constitucional como por un mayor conocimiento del Derecho Comparado.

En este primer tomo, el autor se hace cargo del orden pblico econmico, como marco general, y de dos de las garantas de ste, cuales son la libertad econmica y la no discriminacin arbitraria, respectivamente, en cada una de las tres partes en que divide el libro.

En la Introduccin, el Profesor Fermandois define la finalidad del libro, con el cual "pretende hacerse cargo de la mutacin esencial sufrida por Chile en los ltimos 25 aos del siglo XX en su vrtice constitucional econmico" y acomete la tarea "de identificar los elementos jurdicos bsicos -principios y garantas- que estn jugando un rol cotidiano en el nuevo escenario, sistematizarlos, interpretarlos y ofrecerlos a estudiantes, abogados y principalmente jueces, de forma que su genuina aplicacin se consolide en los tiempos venideros del siglo XXI". Afirma que Chile ingresa al siglo XXI provisto de un sistema econmico y de una constitucin aceptados y asimilados por la comunidad nacional en sus elementos esenciales, y exhibe en los albores de esta nueva centuria una fisonoma sorprendentemente distinta de la que tuvo durante gran parte del siglo XX. El autor contina, sealando que la etapa de esterilidad econmica y constitucional llega a su fin, en Chile, con la Constitucin de 1980, y que con ella se inaugur una nueva era para el constitucionalismo econmico, que redefini el valor de la libertad personal y descubri la eficacia de la colaboracin entre Derecho y Economa, sin confinar al Estado a una inmovilidad econmica.

Indica que el protagonista del notable proceso modernizador que experiment Chile a fines del siglo XX es una "concepcin doctrinaria sobre la relacin entre el hombre y el estado basada en la primaca ontolgica y teleolgica del primero sobre el segundo", la cual fue expresada de manera brillante por don Jaime Guzmn Errzuriz. Esta concepcin, contina, emana del derecho Natural, y como tal resulta armnica con la naturaleza del hombre lo que facilita su realizacin personal en el plano individual y simultneamente colabora con el desarrollo de los pueblos en el plano social. Llama a esta concepcin "subsidiariedad", y expresa que "el mrito de redescubrir esta concepcin - formulada por la Doctrina Social de la Iglesia -, la valenta de proponerla, la tenacidad de defenderla y la habilidad de aplicarla en Chile debe atribuirse, eso s, a pocas personas, de mente preclara, que abogan por su materializacin en la poltica econmica, en las normas jurdicas y en la Constitucin Poltica".

En la Primera Parte del libro, el autor se hace cargo del Orden Pblico Econmico (OPE) bajo la Carta de 1980.

Comienza definiendo el Derecho Constitucional Econmico (DCE), como el conjunto de normas y principios que, recogidos en la Constitucin, tienen efecto patrimonial sea para el Estado, para los individuos o para ambos. Afirma que esta rama del Derecho Pblico consolid su identidad propia al tiempo que las Leyes Fundamentales de los Estados comenzaron a incorporar, adems de disposiciones orgnicas sobre la actuacin del Estado, garantas destinadas a proteger la libre iniciativa econmica y el consiguiente patrimonio de los ciudadanos.

En Chile, la tradicin jurdica identifica como piedra angular del Derecho Constitucional Econmico la nocin de Orden Pblico Econmico. Sin embargo, la doctrina europea usa de manera prcticamente uniforme la categora de Constitucin Econmica (CE), con la que hace referencia a los "preceptos -o principios inmanentes- fundamentales de los que deriva la estructura y el funcionamiento de la actividad econmica", o "las normas destinadas a proporcionar el marco jurdico fundamental para la estructura y funcionamiento de la actividad econmica". Pese a la importancia de la categora CE, el profesor Fermandois plantea que no puede usarla por constituir un concepto de escasa trayectoria en Chile, por lo que "abordar un concepto ms incierto, polmico y polivalente cual es el OPE", el que "se encuentra enclavado en lo ms hondo de nuestro medio". El autor a continuacin se refiere extensamente y de manera crtica al tratamiento que le ha dado la doctrina y la jurisprudencia al OPE, y construye una definicin personal "de una manera ms fidedigna, armnica con el resto del ordenamiento y operativa", en la cual "enfatiza su vocacin de garanta constitucional para los gobernados, ms que su naturaleza justificante de potestades estatales, ms que su elemento justificador del mismo; su contenido objetivo y opcin doctrinaria clara, armnica con la primaca del hombre sobre el estado que proclama la Carta ms que su ambigedad, incertidumbre o indeterminacin esencial".

Posteriormente analiza la forma en que la Constitucin ha recepcionado elementos de la vida econmica tanto en Chile como en el Derecho Comparado, concluyendo que "nuestra Carta Fundamental no constitucionaliza ni un modelo econmico ni polticas econmicas determinadas, sino que define las bases del sistema econmico". Las bases del sistema econmico haran referencia a las potestades regulatorias e intervencionistas del Estado en la Economa y la forma en que se ejercen y revisan; el tema del Estado Empresario y su relacin con el individuo; y, por ltimo, las garantas econmicas del ciudadano. Lo que hace la Carta, con ello, es "completar el cuadro valrico bsico por el que primeramente opta, fundado en la libertad del hombre y en su primaca sobre el Estado, de acuerdo se establece en el Captulo I Bases de la Institucionalidad. Con ello, la Carta Fundamental que nos rige "permite la implementacin de modelos y polticas

econmicas muy diversas, desde las ms socializantes hasta otras acentuadamente liberales en cuanto no excedan el marco amplio de la libertad que lo funda".

Si bien concordante con todo lo sealado, es interesante destacar la siguiente afirmacin de Fermandois, que de alguna manera es la concepcin que cruza iluminando toda su obra. Afirma que en el marco de la Carta de 1980, el OPE extrae su naturaleza del concepto filosfico de orden como "adecuada disposicin de las cosas hacia su fin". En tal sentido, no se basa en normas jurdicas contingentes (an sean constitucionales), sino en valores permanentes y opciones axiolgicas, que recogidas primeramente en la Constitucin, estn destinadas a orientar el comportamiento de los agentes econmicos en un marco integral nico definido por el Constituyente. De lo anterior resulta que el OPE lo define como "el adecuado modo de relacin de todos los diversos elementos de naturaleza econmica presentes en la sociedad, que permite a todos los agentes econmicos, en la mayor medida posible, y en el marco subsidiario, el disfrute de sus garantas constitucionales en materia econmica de forma tal de contribuir al bien comn y a la plena realizacin de la persona humana". En tal sentido, "el OPE no constituye una idea neutra, meramente funcional, desligada de las opciones libertarias y subsidiarias de nuestra institucionalidad". De acuerdo al tratamiento tradicional, pasa a hacer referencia a los que seala como elementos del OPE.

En la Segunda Parte, Fermandois comienza a analizar de manera breve los principios del OPE a la luz de sus ideas, los que seran:

a) La primaca del Hombre sobre la sociedad y el principio de las autonomas sociales (que es expresin del principio de subsidiariedad), los que reconocen bases filosficas en el Iusnaturalismo Cristiano; expresadas de la manera ms brillante por don Jaime Guzmn Errzuriz.

b) El principio de igualdad, que no es sino igualdad ante la ley (igualdad formal), expresado en esta rea como "derecho a no ser discriminado por el Estado".

c) El Principio de la propiedad privada, que constituye una derivacin de las autonomas sociales, y da origen a la interdiccin de la reserva estatal de bienes.

d) El principio de la revisin judicial econmica, que exige a todo el ordenamiento proveer de las acciones cautelares y recursos sustantivos idneos de los tribunales especializados y

jerrquicamente convenientes, y de las fuerzas ejecutivas eficaces para el cumplimiento de las resoluciones jurisdiccionales" que permitan un escrutinio estricto de la conformidad de los actos legislativos, ejecutivos, judiciales y particulares con efectos econmicos, ante las garantas econmicas de la Constitucin. En tal sentido, las acciones procesales de lato conocimiento no satisfacen este principio.

e) El principio de reserva legal de las regulaciones econmicas, que consiste en la asignacin exclusiva al legislador de la tarea de regular la actividad econmica. Afirma el autor que "el OPE se nutre de este principio como una medida operativa de proteccin contra la arbitrariedad que se presume connatural al proceso de toma de decisiones del ejecutivo".

f) El Principio de la poltica monetaria independiente y disciplina del gasto fiscal. A continuacin, el Profesor Fermandois seala la existencia de seis garantas del OPE, a saber:

a) El derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, el orden pblico y la seguridad nacional;

b) La igualdad y no discriminacin arbitraria que debe dar el Estado y sus organismos en materia econmica;

c) La libre accesibilidad a la propiedad de los bienes corporales e incorporales;

d) El derecho de propiedad;

e) La igualdad, la justicia y no afectacin tributaria;

f) La intangibilidad de la esencia de los derechos y garantas constitucionales.

Comienza el estudio en extenso de la primera de estas garantas, cual es el derecho a desarrollar cualquier actividad econmica que no sea contraria a la moral, el orden pblico y la seguridad nacional, en su aspecto positivo, traducido en la libertad de empresa. Aborda el tema en el texto constitucional, como a la luz de la doctrina y la jurisprudencia, detenindose en la proyeccin de este principio en la legislacin econmica.

A continuacin aborda la garanta en su aspecto negativo, esto es, el "derecho al Estado Empresario Subsidiario", tanto en la historia, la doctrina y la jurisprudencia. Afirma que la nueva normativa constitucional ha significado un fuerte repliegue de la desbordada actividad empresarial del Estado, y que "de la comprensin adecuada del estatuto constitucional del Estado Empresario depender la libertad de una sana energa econmica creadora privada, fuente de espacios de progreso y libertad, coexistiendo con una atenta y excepcional intervencin subsidiaria; o bien, en el otro extremo, de una asfixiante presencia estatal desincentivadora del empuje econmico privado, con libertades individuales decrecientes, en un marco de tendencias a la ineficiencia, corrupcin y pobreza". En lo que respecto de la propiedad de los medios de produccin, el individuo tiene derechos preferentes, por razones filosficas, de historia fidedigna, y de texto constitucional y legal.

La Tercera y ltima parte del libro aborda el derecho de no discriminacin arbitraria del Estado y sus organismos en materia econmica, o tambin, de igualdad. El autor comienza abordando la que califica como difcil tarea de definir igualdad. Para ello aborda la historia fidedigna de la Constitucin, la doctrina, la jurisprudencia y el Derecho Comparado. Reviste particular inters en esta seccin, la conclusin, en que se expresan elementos para caracterizar cundo nos encontramos frente a un juicio discriminatorio no arbitrario. El autor seala que tal juicio:

a) No distingue entre quienes se encuentran vinculados con un elemento esencial comn y que, por tanto, pertenecen a la misma categora de sujetos;

b) Es proporcional en el medio propuesto por la norma en relacin al fin que persigue la norma;

c) Es proporcional en la entidad e intensidad de la regulacin en relacin a la sofisticacin del agrupamiento de sujetos destinatarios de la norma.

Constitucionalmente, la garanta se encuentra establecida de manera general en el art. 19 nmero 2, y de una manera especfica en el nmero 22 del mismo artculo, a fin de dar mayor envergadura a la garanta. En el inciso segundo de este ltimo 22, la normativa constitucional establece un estatuto de beneficios y gravmenes econmicos estatales que, segn explica el autor, logran lo contrario a lo buscado, pues por razones de funcionamiento de la economa finalmente atentan contra el desarrollo econmico de las zonas beneficiadas.

Como seal al principio de la presente recensin, el mrito de este libro es tratar de manera sistemtica el contenido de lo que gran parte de la doctrina nacional llama orden pblico econmico, a la luz de categoras presentes desde hace bastante tiempo en el medio nacional, y dando una impronta personal por el autor a los mltiples tpicos que este tema contiene.

Se podr coincidir o no con su autor, pero ms all de ello, lo relevante es que una obra como sta constituya un acicate para abrir un mayor debate cientfico acerca de la materia, que enriquezca de ideas a nuestro medio, y que haga nacer nuevas obras, con las mismas o mayores pretensiones de extensin y profundidad.