La contratacin mercantil Introduccin.

El derecho contractual mercantil moderno parece estar a la vez bajo la lupa y en las ms lejanas miras de la ciencia jurdica, pero tambin de los operadores del comercio nacional e internacional, de los profesionales y consumidores. Muchas son las razones y circunstancias que hacen de esta categora jurdica el centro de tantas investigaciones, trabajos, reflexiones, normativa y decisiones por parte de los primeros y de tantas inquietudes, propuestas y preocupaciones de parte de los segundos. Por un lado, la obvia estrecha vinculacin entre el comercio y el desarrollo, la funcin econmica y social del contrato comercial en ese importante contexto y por otro su posicin emblemtica respecto de la libertad de las personas en su actividad privada [2] han dado lugar a una revisin y actualizacin de los numerosos aspectos de la contratacin mercantil. El Profesor Atilio Anbal Alterini , como comentario al Proyecto de Reforma y Unificacin de los Cdigos Civil y de Comercio de la Repblica Argentina, ha destacado la necesidad de formular las Bases para una Teora General del Contrato en el Derecho Moderno [3], lo cual al mismo tiempo se vincula con un importantsimo movimiento de unificacin del derecho contractual (mercantil y civil), en el mbito tanto del Derecho Privado, como del Derecho Internacional Privado, en el cual se avanza en forma desigual por regiones. En esos trabajos se observa en primer lugar un propsito de esclarecer, simplificar y perfeccionar el rgimen jurdico del contrato mercantil (y civil) , un discernimiento general entre las situaciones que vinculan o no a la contratacin mercantil con el consumidor, y una progresiva integracin jurdica del Comercio Electrnico. UNIFICACIN Y FRAGMENTACIN DEL DERECHO PRIVADO Resistencias y aportes a la unificacin del Derecho. La codificacin. El Derecho Angloamericano, Amrica Latina, Europa. Es ya un lugar comn de la doctrina el de sealar, a muchos efectos, las consecuencias del movimiento codificador de los Siglos XVIII y XIX que termin con la unidad jurdica del intercambio internacional parcelando el Derecho en distintos cdigos.[4] [5] Ese fraccionamiento- que sirvi a los propsitos polticos de los nacientes Estados nacionales se presenta hoy, luego de ms de dos siglos, bajo una perspectiva diferente. La tcnica clsica de la norma de conflicto nos enfrenta a menudo con la aplicacin del derecho extranjero caracterizado por su amplia diversidad y dificultades de conocimiento e interpretacin y an en la zona ms integrada del mundo, como es la UE, las diferencias legislativas contractuales entre sus miembros an provoca importantes dificultades a su mercado interior. Se percibi ya desde hace por lo menos un siglo y medio, por los ms visionarios, (como lo fue en ese aspecto el Profesor Quintn Alfonsn[6]) la

necesidad de utilizar los mecanismos de aproximacin, armonizacin y unificacin de legislaciones para poder alcanzar objetivos importantes, muchos de ellos comunes a varias naciones o a regiones en particular, y para el caso que nos interesa, relacionados el ejercicio del comercio , ya que la materia jurdica mercantil es una de las ms aptas para dichos procedimientos. Pero como seala el Profesor Alejandro Garro, no es nada fcil hacer efectiva tamaa empresa, pues an en pases de una base cultural y jurdica comn como lo es Amrica Latina, existe una resistencia a imponer soluciones uniformes, las extra regionales por una especie de desconfianza persistente y las regionales, quiz por falta de medios o impulso informativo, lo cual redunda en sistemtico rechazo de Leyes Modelos, tentativas unificadoras, etc. El sistema angloamericano tampoco es muy proclive a ello. Inglaterra, no obstante, con motivo de su insercin en la Unin Europea, ha debido emprender un importante dilogo con las fuentes jurdicas romanas, germanas y escandinavas, y hoy tambin con numerosos pases de formacin jurdica socialista, lo cual en el mbito contractual ha supuesto la participacin de distinguidos juristas de formacin britnica en los trabajos unificadores del derecho privado contractual europeo en forma de proyectado Cdigo Comn y en la elaboracin de sus Principios. Ya en el mbito internacional, en cuanto a los ampliamente divulgados Principios de UNIDROIT sobre los contratos mercantiles internacionales , destaca como uno de sus pioneros, en representacin del sistema del Common law ( en sentido amplio) , el distinguido jurista Clive M. Schmitthoff.[7] (Nacido en Berln, pero de amplia formacin y trayectoria jurdica, poltica y periodstica en Inglaterra) Pero en los Estados Unidos de Norteamrica, existen muy encontradas opiniones al respecto, prevaleciendo una actitud contraria a dicha unificacin por diversas razones: el tener el ms importante mercado interno singular del mundo una diversidad legislativa importante debido a su constitucin federal, lo cual no representa obviamente un obstculo: el convencimiento de que la unificacin internacional del derecho no se aviene con la soberana en trminos generales; el rechazo tradicional de las normas escritas como expresin menos libre que el derecho de los jueces, etc. De manera que el derecho contractual comercial no se encuentra unificado en los Estados Unidos en el mbito interno.-Los juristas an discuten acerca de la situacin dentro de la North American Free Trade Asociation (NAFTA) y sobre la conveniencia o ms bien la inconveniencia de un Global Uniforme Code. No obstante, una unificacin parcial ha sido realizada mediante el Uniform Commercial Code[8] y se presta mucha atencin al hecho de que cierta unificacin es necesaria, pero es el convencimiento de la mayora de la doctrina norteamericana especializada, que esta unificacin del derecho en su mayor parte est y debe estar en la accin privada de los particulares. (contratos tipo, condiciones generales, Incoterms, Restatements, y la aplicacin voluntaria de la CSIG[9], que no contiene normas obligatorias ( excepto la de redactar el contrato por escrito en caso de reserva , etc.) En el mencionado mbito del NAFTA, muchas iniciativas se intentan, especialmente de parte de Mxico en el sentido de la aproximacin de legislaciones, tarea que no se presenta fcil, sin embargo. No obstante cuentan los EEUU con dos instituciones abocadas a la tarea de la

Uniformizacin del Derecho, si bien su labor tambin ha sido objeto de crticas :el American Law Institute y la National Commissioners on Uniform States Law. El American Law Institute en octubre de 2002 fue anfitrin en Philadelphia, de una Conferencia Internacional sobre la reforma de la Ley Comercial Mexicanacon un grupo de expertos de Canad, Mxico y los EEUU. As mismo el Instituto est trabajando en cooperacin con el UNIDROIT para realizar trabajos sobre los Principios y Reglas del Procedimiento Civil Transnacional[10] . Por otra parte los trabajos preparatorios sobre un tercer, Restatement, incluye como invitado a un distinguido jurista de derecho romnico[11]. Pero eso no significa que no existen dudas y resistencias lgicas en el sentido de consolidar normativamente los instrumentos que intentan la unificacin del derecho contractual mercantil a nivel global (CSIG, Convenciones de transporte, leasing, factoring, Incoterms, etc. y en cuanto a aceptar los Principios de UNIDROIT , como ley general contractual con valor supletivo de las normas comerciales existentes.[12] No obstante, muchos autores sealan con distinta evaluacin, la inevitable influencia recproca que a nivel socio-jurdico se produce entre los sistemas angloamericano y continental o romnico.(Que algunos llaman grficamente cross-fertilization)[13] y que puede allanar un camino de entendimiento futuro. La regla general del rechazo al Derecho Uniforme, que dejara tantas Convenciones Internacionales sin ratificar y frenado tantos intentos, conoce sin embargo hoy una serie de importantes excepciones. De ello son testimonio los importantes trabajos unos a nivel internacional[14], interamericano o nivel europeos, que ms abajo reseamos como representativos de esa tendencia sin presentar una lista exhaustiva de los mismos. Con referencia al sistema interamericano, y ms especialmente al MERCOSUR, cabe preguntarse sobre cual es la importancia de emprender un camino de unificacin o armonizacin de las normas en materia de contratacin mercantil. La respuesta reside en la necesidad de obtener un mejor funcionamiento de las zonas de intercambio comercial y de cumplir con los propsitos de arrmonizacin de legislaciones que impone el Tratado de Asuncin, aunque no se necesita de un Tratado para comprender esta necesidad entre pases tan hermanados por su identidad comn, cultura jurdica y conciencia regional como los nuestros, que por otra parte, deben reforzar su presencia poltica y econmica en el mundo. Ha quedado en evidencia en la Unin Europea- cuyo proceso de integracin, aunque diferente del latinoamericano en sus supuestos, es una ineludible referencia- que no puede existir una verdadera unificacin de mercados sin una unificacin jurdica al menos bsica, [15] y que es necesario adems corregir urgentemente las insuficiencias de los medios tradicionales con que cuenta el derecho internacional privado al momento de aplicar el derecho extranjero, proponiendo mtodos alternativos de unificacin y harmonizacin del derecho privado y que es necesario aliviar los costos de asesoramiento y el tiempo para realizar los intercambios a los operadores y consumidores. Los trabajos en el sector especfico de la contratacin mercantil a nivel europeo y algunos a nivel

internacional, son altamente significativos.[16]-[17] El hecho de encontrarnos en el mbito del ejercicio de los derechos disponibles y de la libertad contractual facilita la tarea. Esta actividad naturalmente, se expresa dentro de los parmetros del derecho imperativo competente, el cual se ambiciona que signifique la intervencin estatal mnima necesaria para limitar la actividad y conducta privadas en funcin del inters general, sin otras restricciones.[18] LA ACTUAL ORIENTACIN DE LA MODERNA TEORA DEL CONTRATO DESDE UNA PERSPECTIVA COMPARATISTA Y UNIFICADORA.[19] Algunos trabajos muy recientes en materia de contratacin, dirigidos a facilitar al mximo y desarrollar el mejor funcionamiento del comercio en los distintos mercados, nos revelan elementos comunes que marcan una tendencia claramente marcada respecto del derecho contractual : el alivio de las formalidades no necesarias, la bsqueda de la concordancia en temas bsicos como: la formacin del contrato, su interpretacin, validez, efectos, remedios para su incumplimiento, modo de extinguir las obligaciones, etc., sin perjuicio de promover en otros mbitos el examen de las distintas normas imperativas que lo circunscriben, y siempre en la atmsfera de la libertad ms amplia posible para la actividad contractual civil y mercantil. El sistema que se comienza a vislumbrar se acompaa con disposiciones dirigidas a conseguir la seguridad y el equilibrio en la contratacin( entre los Estados y el desarrollo de la vida privada; entre las partes eventualmente fuerte y dbildel contrato) tambin en el comercio electrnico y con una serie de formulaciones especiales para el comercio internacional. LA UNIFICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO DE LOS CONTRATOS COMO MARCO NECESARIO. No cuenta an Amrica Latina con un Tratado Multilateral vigente que rena las voluntades de todos los pases del rea en materia de contratacin internacional , como sucede en Europa con la Convencin de Roma 80 sobre Obligaciones Internacionales Contractuales, pues la Convencin Interamericana de Mxico, de 1994, sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales, que hara sus veces, an no cuenta con el suficiente nmero de ratificaciones- que la posicionaran como un marco uniforme- y en especial no cuenta con la de Uruguay.[20] No obstante, la mayora de los pases de la regin son parte de la importante Convencin de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercaderas de 1980 (ONU) que cumple un rol en la unificacin del rgimen de este contrato, por ms de que no contenga disposiciones obligatorias (las llamadas mandatory rules) excepto para imponer la forma escrita al contrato. Pero su influencia y la recepcin del principio de la autonoma de la voluntad, producen un impacto en la prctica de este contrato comercial. Aporta tambin este extenso tratado de normas sustantivas, su criterio de calificacin de la internacionalidad del contrato, su formacin y el desarrollo de las obligaciones de las partes, adems de la flexibilizacin de las formalidades, y otras disposiciones, que son tomadas en cuenta en diferentes y numerosos proyectos y Leyes Modelo, por lo que

merece contarse entre los pilares de la moderna teora del contrato comercial internacional Otros instrumentos regionales cooperan en la direccin de una futura armoni zacin del Derecho comercial contractual,[21] tanto a nivel interamericano como del Mercosur[22] Leyes nacionales de Dipr. Si bien existe en el mbito interamericano una moderna Ley de Dipr de Venezuela de 1998 y un Proyecto Argentino actualmente en estudio del Poder Legislativo, la realidad es que como le muestra la nutrida informacin contenida en la reciente obra llevada a cabo por los Profesores Fernndez Arroyo, Fresnedo de Aguirre , Noodt Taquela y otros, sobre El Derecho Internacional Privado del Mercosur[23] an queda una mproba tarea en la armonizacin de las legislaciones internas o autnomas de derecho internacional privado en el mbito interamericano y en el MERCOSUR. Ya hemos insistido en otros lugares en la necesidad de una reforma radical de la nuestra en materia de recepcin del principio de autonoma de la voluntad en la contratacin mercantil internacional y del desarrollo doctrinario y jurisprudencial de sus lmites[24] siendo ese solamente uno de los aspectos de los necesarios avances a realizar en la materia contractual mercantil internacional. Cooperacin judicial internacional Al mismo tiempo, si bien la cooperacin judicial internacional cuenta con un importante desarrollo en la regin, y una ya considerable importancia en el mbito del Mercosur [25] tampoco existe una completa arrmonizacin del Derecho Procesal Internacional, por la disparidad de ratificaciones, superposicin de Convenciones y la falta del abordaje un tanto ms completo, que haga un paralelo con el Reglamento CE 44\2000 que acompaa a la Convencin de Roma de 1980 sobre Obligaciones Internacionales Contractuales en su aplicacin. No obstante, el sistema interamericano cuenta con grandes posibilidades de proporcionar adecuado marco a la contratacin internacional si se ajustara al ritmo de la globalizacin. Ac tambin merece un serio estudio por sus consecuencias prcticas en el mbito nacional, la actual situacin legislativa frente a la prrroga internacional de la jurisdiccin en el mbito contractual y el desarrollo de las consecuencias del criterio de competencia internacional indirecta recogida por nuestro Cdigo General del Proceso. LOS PRINCIPOS DE UNIDROIT SOBRE CONTRATACIN MERCANTIL INTERNACIONAL.[26] Pero como la codificacin no puede ser excesivamente minuciosa, y por otra parte ser presenta an dispar, el comienzo del Milenio ha visto la formulacin de por lo menos dos importantes grupos de Principios, unos referidos a la contratacin mercantil internacional y otros para el Derecho Contractual ( privado) Europeo.Estos principios, sin valor vinculante u obligatorio operan no obstante en la

direccin de la unificacin del Derecho contractual, como lo seala la abundante doctrina procedente de todas partes del mundo, como comentario a su amplia divulgacin. Por supuesto, que ellos son principios generales de la contratacin, pero no necesariamente todos ellos-aunque algunos coincidencon lo que llamamos Principios generales del Derecho, como en la clsica definicin del Profesor uruguayo Ramn Real. [27] Respecto del Derecho Internacional Privado, nos referimos naturalmente a los Principios sobre Contratacin Internacional Mercantil de UNIDROIT 1994, que han sido ampliamente difundidos y que hemos comentado en otro lugar. [28] LA UNIFICACIN DEL DERECHO PRIVADO CONTRACTUAL Los Principios de LANDO.[29] La formulacin de los Principios del Derecho Contractual Europeo, por la Comisin Europea de Contratos, en redaccin de los profesores Ole LANDO y Hughes BE ALE expresaron a su vez las bases de la normativa jurdica europea respecto de contratos, mostrando que lo que pareca imposible- una primera aproximacin del dispar Derecho de quince pases hablando once lenguas diferentes y de tradiciones histricas distintas- poda ser una realidad. Realidad que hoy debe incorporar 12 o 13 pases ms y al menos tres o cuatro lenguas en aadidura. Cabe sealar an que otros aspectos del Derecho se han visto ya beneficiados por esta feliz iniciativa.[30] Los Principios de Lando tambin han sido ampliamente difundidos.[31] EL ANTEPROYECTO DE CODIGO PRIVADO EUROPEO.Derecho Contractual Europeo[32] Dados los amplios objetivos que se impusiera en sus diferentes etapas la Unin Europea, naci en ella la inquietud de conocer si el derecho contractual europeo se avena con tales objetivos y propsitos, pues ya exista el convencimiento general de que no habra real integracin econmica sin la jurdica. La preocupacin general era y es el mejor, o ms bien el ptimo funcionamiento de su mercado interior, comprobndose, que si bien se haban hecho grandes avances en la materia societaria , merced a un Derecho relativamente nuevo y al impulso de las Directivas, el derecho contractual permaneca enraizado en antiguas codificaciones por dems dispares en los distintos Estados. Pero con un criterio pragmtico la primera interrogante planteada fue la de si efectivamente, las diferencias jurdicas existentes perjudicaban al mercado interior, procurando conseguir una primera respuesta mediante una amplia consulta a los sectores del comercio regional y nacional, a los profesionales, acadmicos, ONGs y consumidores, solicitando a su vez una contestacin lo ms pormenorizada posible sobre dificultades emanadas de casos reales.

Los resultados arrojaron una serie enorme de dificultades, derivadas de diferencias concretas y que podan resumirse en : costos muy elevados de asesoramiento jurdico que sin embargo no garantizaban un adecuado conocimiento de la cabal situacin a la que se poda llegar por la aplicacin del derecho extranjero . Este hecho se acompaaba de que las normas de derecho internacional privado tampoco eran aplicadas muy rigurosamente en la prctica, con lo que la incertidumbre aumentaba. Tal situacin produca, adems del perjuicio de los costos y del tiempo, el riesgo de ser demandados o responsabilizados por circunstancias que les podan resultar sorprendentes y , an si esta ptica se exageraba, redundaba de todas maneras en una inhibicin de actuar en el mercado interior, sobretodo para el pequeo y mediano empresario. Esta consecuencia era absolutamente opuesta a objetivos centrales de la UE: El acceso al mercado interior y la libre concurrencia.

Estrategias y soluciones europeas frente al problema de la diversidad legislativa en materia contractual..

En el reciente informe de la Comisin Europea de Derecho contractual y del grupo de Estudio (llamado Grupo de Pava) al Consejo de Europa, se analizaron las cuatro estrategias que los expertos se haban planteado para resolver los problemas que se haban relevado, y las razones de su eleccin por una de ellas. Estas estrategias eran: 1) No intervenir y dejar que el mercado interior arreglara las cosas sobre la marcha por el libre juego de los operadores. Obviamente los resultados de la consulta no permitan esta solucin. 2) Reforzar el Derecho Comunitario ya existente, lo cual se estim como positivo, pero insuficiente. 3)Formular una serie de Principios Generales (los de Lando), como base para una futura codificacin y para presentarlos ante el comercio internacional como una base de datos segura sobre el Derecho europeo, o 4) emprender el camino finalmente elegido, de elaborar en el marco del Anteproyecto de Cdigo Privado Europeo, que busca identificar, concretar y aprovechar legislativamente el llamado corazn del Derecho Privado de Europa, una Seccin referida al derecho contractual, para lo cual, haba que comenzar por examinar las diferencias y similitudes, para elaborar luego soluciones legislativas prcticas consensuadas. Este cientfico mtodo bien podra ser trasladable a nuestra zona. Dejando de lado la necesidad de coordinar las normas imperativas de los distintos Estados, que exige la de las polticas macroeconmicas, en cuanto al derecho contractual mercantil de los distintos pases, se observ que ste difera notoriamente en muchos aspectos , como por ejemplo, en cuanto a las formas, ( en general y para contratos especficos) , respecto de la formacin del contrato (qu es lo que debe entenderse por oferta, en qu momento quedan las partes obligadas por entenderse que se han producido los consentimientos, si son necesarias ciertas confirmaciones, el carcter revocable o irrevocable de

las mismas, cuales trminos prevalecen en las comunicaciones: los del primer oferente o los del ltimo instrumento, la batalla de las formas en los contratos- tipo o de condiciones generales, etc.), las diferencias en cuanto a los vicios ( existencia o no de ciertos conceptos como el de la reticencia dolosa de proporcionar a la otra parte informacin, etc), diferencias en cuanto a la interpretacin de los contratos y los remedios o medidas por incumplimiento (especialmente lo atinente a la responsabilidad contractual subjetiva u objetiva , sobre la extincin de las obligaciones (especialmente respecto del momento y circunstancias en que se produce la compensacin de las deudas) y numerossimas y engorrosas diferencias en materia de prescripcin , o como se llama en otros derechos limitacin a las acciones. ( en cuanto al trmino para caducar o prescribir, desde cuando se cuenta el plazo, por qu razones y cuanto tiempo se suspende dicho plazo, etc. El Anteproyecto muestra las soluciones propuestas.

LA LEY MODELO DE UNICTRAL EN MATERIA DE COMERCIO ELECTRNICO. (1996) y ciertos trabajos norteamericanos, europeos (Directivas, legislacin espaola, francesa, austriaca, sueca, belga, etc), como diferentes leyes latinoamericanas (peruana, colombiana, chilena, de la Repblica Argentina, mexicana y , tambin las leyes las uruguayas [33])muestran el esfuerzo de unificar las normas del E-Com, sin alterar sin embargo el rgimen general de los contratos y obligaciones, pero haciendo un aporte importantsimo a la certeza jurdica de las comunicaciones por va electrnica respecto de la contratacin mercantil y la situacin del consumidor. [34]

CONCLUSIN

De manera que un interesante sector de la actual doctrina del derecho privadoacompaado de un conjunto de jusprivatistas internacionales muestra una tendencia a querer desandar lo andado, volviendo en lo posible a la seguridad del jus commune, pero corrigiendo insuficiencias y errores. Aunque, como no es de la naturaleza humana el caminar hacia atrs, ni tampoco desprenderse de su historia, es de esperar -y de exigir- que el nuevo Derecho comn- ya sea al servicio de la integracin regional econmica, jurdica y cultural, o de sectores del intercambio internacional, se construya al ritmo de sus necesidades y a la luz de los principios jurdicos esenciales cuya coincidencia o superacin de diferencias debern irse encontrando tambin en el mbito de la contratacin mercantil. Para ello se necesita del empuje de nuevos juristas y del nuevo empuje de los actuales.