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FERNANDO ANDREONI VASCONCELLOS

O CONCEITO DE DERROTABILIDADE NORMATIVA

Dissertao apresentada ao Curso de PsGraduao em Direito, rea de Concentrao em Direito das Relaes Sociais, como parte das exigncias para obteno do ttulo de Mestre. Orientador: Prof. Dr. Cesar Antonio Serbena.

CURITIBA 2009

FERNANDO ANDREONI VASCONCELLOS

O CONCEITO DE DERROTABILIDADE NORMATIVA

Dissertao apresentada ao Curso de PsGraduao em Direito, rea de Concentrao em Direito das Relaes Sociais, como parte das exigncias para obteno do ttulo de Mestre. Orientador: Prof. Dr. Cesar Antonio Serbena.

CURITIBA 2009 2

TERMO DE APROVAO

FERNANDO ANDREONI VASCONCELLOS

O CONCEITO DE DERROTABILIDADE NORMATIVA

Dissertao aprovada como requisito parcial para obteno do grau de Mestre no Curso de Ps-Graduao em Direito, Setor de Cincias Jurdicas, pela seguinte banca examinadora:

Orientador: Prof. Dr. Cesar Antonio Serbena Universidade Federal do Paran

Prof. Dr. Jos Roberto Vieira Universidade Federal do Paran

Prof. Dr. Eugenio Bulygin Universidade de Buenos Aires

Curitiba, fevereiro de 2009

AGRADECIMENTOS

Ao meu orientador, Professor CESAR ANTONIO SERBENA, pela inteligncia e humildade com as quais me mostrou caminhos para produzir um trabalho em Teoria Geral do Direito. Ao Professor JOS ROBERTO VIEIRA, mestre de todos ns, que soube ensinar a um estudante de Direito Tributrio o gosto pela Teoria Geral do Direito. Ao Professor JOS RENATO CELLA, que me incentiva e me motiva desde a Graduao aos estudos de Teoria Geral do Direito, e que hoje, alm de referncia terica, um grande amigo. Agradeo aos meus amigos MRCIO MANOEL MAIDAME e EDUARDO FORTUNATO BIM que, mesmo de longe, ajudaram durante todo o trabalho com observaes sbias e precisas. Tambm ajudando de longe, agradeo a JULIANO MARANHO, de quem muito aprendi a respeito do tema do presente trabalho. Ao Corpo Discente e ao Corpo Docente do Programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran, especialmente os Professores LUIZ GUILHERME MARINONI, CLMERSON MERLIN CLVE, CELSO LUDWIG, MANOEL EDUARDO ALVES CAMARGO E GOMES, EGON BOCKMANN MOREIRA, SRGIO CRUZ ARENHART, BETINA GRUPENMACHER E LUIZ EDSON FACHIN. Agradeo a todos os membros do Escritrio Farfud, Schmitt, Vasconcellos e Kozikoski, sobretudo os meus scios, GONALO MARINS FARFUD, WALMOR SCHMITT NETO E ANTONIO CLAUDIO KOZIKOSKI JUNIOR. Por fim, os mais importantes, agradeo a Deus, aos meus pais, CLIO DONATO VASCONCELLOS e IRANITA ANDREONI VASCONCELLOS, e a CAMILE FIORESE CRUZETA, por serem fonte de amor, perseverana e apoio incondicional.

RESUMO
O presente trabalho tem por objeto a apresentao do conceito de derrotabilidade. Dentro desta proposta, analisou-se a evoluo da hermenutica no mbito jurdico, especialmente em termos lingsticos, a fim de demonstrar o seu panorama atual. So investigados os problemas enfrentados pelos juristas, em relao indeterminao decorrente do reconhecimento da fora normativa dos princpios, da aplicao direta da Constituio e da singularidade de cada caso concreto. So analisadas as aplicaes prticas dos instrumentos de subsuno e de ponderao, sobretudo quando direitos entram em coliso. Pretendeu-se defender a concluso de que, por mais que seja real a possibilidade de indeterminao, nem todos os casos jurdicos so difceis, existindo muitas situaes corriqueiras que permitem a aplicao do direito sem maiores dificuldades. Isso no significa que uma situao trivial no possa ser problematizada. A derrotabilidade surge como uma ferramenta capaz de tratar destes contextos problematizveis, baseada na crena de que a norma jurdica continua sendo uma norma mesmo se nela inserida uma clusula a menos que (Herbert Hart). O conceito de derrotabilidade reside na possibilidade de que a conseqncia da norma jurdica venha a ser derrotada, afastada, no-aplicada, em razo da existncia de um fato, interpretao ou circunstncia com ela incompatvel. So apontados os pressupostos tericos para a compreenso da teoria da derrotabilidade, como o reconhecimento de que o direito positivo apresenta apenas deveres prima facie, passveis de serem alterados aps o processo de interpretao, alm da exigncia de modificao da lgica aplicvel ao direito, substituindo-se a lgica clssica por uma lgica no-monotnica. Estas pressuposies provocam repercusses nas categorias jurdicas da incidncia e da aplicao, afetando principalmente a linha de raciocnio de Pontes de Miranda. A derrotabilidade demonstra que a proposta de uma incidncia automtica e infalvel, alheia a qualquer conduta humana, mostra-se invivel. So elencados os casos de derrotabilidade e os seus requisitos materiais e formais, destacando-se a coerncia e a fundamentao como exigncias indispensveis. A face processual da derrotabilidade o destino final do trabalho. Para estud-la, foram expostas as teorias de Giovanni Sartor e Neil MacCormick, pelas quais a derrotabilidade processual aproximada da distribuio do nus da prova e envolve o relacionamento entre fatos constitutivos e extintivos/impeditivos. No mbito jurisdicional, a alterao dos precedentes judiciais tambm foi analisada, assim como as medidas criadas pelo legislador para outorgar coerncia e vinculao s decises, e para preservar a boa-f daqueles que acreditaram no precedente derrotado. Palavras-chave: Derrotabilidade. Norma Jurdica. Teoria da Argumentao. Hermenutica. Lgica dontica. Conflitos entre regras e princpios. nus da prova.

ABSTRACT
This work is subject to submission of the concept of defeasibility. Within this proposal analyzed the evolution of hermeneutics under law, particularly in language in order to demonstrate its actual situation. They investigated the problems faced by lawyers in relation to uncertainty arising from the recognition of the strength of normative principles, the direct application of the Constitution and the uniqueness of each case. It analyzes the practical applications of instruments of subsumption and balancing, especially when rights come into collision. We were asked to defend the conclusion that, whatever is the possibility of real uncertainty, not all legal cases are difficult (hard cases), and there are many situations that currently allow the application of law without major difficulties. That does not mean that a situation cannot be put in a doubt. The defeasibility comes as a tool capable of dealing with these contexts questionable, based on the belief that the law remains a standard even if it is inserted a clause unless (Herbert Hart). The concept of defeasibility is the possibility that the consequence of the law will be defeated, displaced, not applied, because there are a fact, interpretation or circumstance incompatible with it. They raised the theoretical assumptions in understanding the theory of defeasibility, as recognition of the positive law provides only prima facie duties, which can be changed after the process of interpretation, beyond the requirement of change of logic applies to law, replacing it is the classical logic by a non-monotonic logic. These assumptions lead to repercussions in the legal categories and the application of the law (incidence), affecting mainly the line of reasoning of Pontes de Miranda. The defeasibility shows that the proposal for an automatic focus and infallible, unrelated to any human conduct, it seems impossible. Were listed the cases of defeasibility and their formal and substantive requirements, especially the consistency and motivation as essential requirements. The procedural side of defeat is the final destination of work. To study it, were exposed to the theories Giovanni Sartor and Neil MacCormick, for which the procedural defeasibility is approximate distribution of burden of proof and facts surrounding the relationship between constituent and extinct/impeditive facts. Under court, the change in judicial precedent was also discussed, as well as measures imposed by the legislature to award consistency and linking the decisions, and to preserve the good faith of those who believed in the previous defeated. Keywords: Defeasibility. Legal norm. Reasoning theory. Deontic Hermeneutic. Conflict between rules and principles. Burden of proof. logic.

SUMRIO
RESUMO ................................................................................................................. 5 ABSTRACT ............................................................................................................. 6 INTRODUO ........................................................................................................ 9 1 DIREITO POSITIVO E METODOLOGIA JURDICA .......................................... 11
1.1 DIREITO E LINGUAGEM ............................................................................................................ 11 1.1.1 Evoluo da interpretao do Direito luz da linguagem .................................................... 12 1.1.2 Interao entre os conceitos de interpretao e aplicao .................................................. 15 1.2 MTODOS JURDICOS NA APLICAO DO DIREITO ........................................................... 19 1.2.1. A desmetodizao da jurisprudncia ................................................................................ 20 1.2.1 A lgica aplicada ao direito: crticas e possibilidades .......................................................... 22 1.3 ARGUMENTAO JURDICA E JUSTIFICAO .................................................................... 27 1.3.1 Justificao interna ............................................................................................................... 28 1.3.2 Justificao externa .............................................................................................................. 30

2 CONSTITUCIONALISMO E CONCRETIZAO DE DIREITOS ....................... 33


2.1. CONSTITUCIONALIZAO DE DIREITOS.............................................................................. 33 2.1.1 Subsuno, ponderao e concretizao de direitos...........................................................35 2.1.2 Hard cases e easy cases ..................................................................................................... 38 2.2 CONCRETIZAO ENTRE REGRAS E PRINCPIOS .............................................................. 41 2.2.1 O problema da indeterminao do Direito ............................................................................ 42 2.2.2 Universalismo versus particularismo .................................................................................... 44

3 PRESSUPOSTOS TERICOS DA DERROTABILIDADE ................................. 47


3.1 REFERNCIAS TERICAS E PRESSUPOSTOS ..................................................................... 47 3.1.1 Histrico ................................................................................................................................ 47 3.1.2. Hipteses de derrotabilidade (nveis abstrato e concreto) .................................................. 49 3.2 FUNDAMENTOS TERICOS DA DERROTABILIDADE ........................................................... 52 3.2.1. Derrotabilidade do texto ou da norma jurdica? .................................................................. 52 3.2.2 Norma jurdica condicional-hipottica e soluo prima facie ............................................... 54 3.2.3 Requisitos ordinariamente necessrios e presumidamente suficientes da norma jurdica. Anlise crtica da teoria ponteana da juridicizao ....................................................................... 57

3.3 A LGICA DA DERROTABILIDADE ......................................................................................... 60 3.3.1 Lgica derrotvel (no-monotnica) ..................................................................................... 61 3.3.2 Utilizao da lgica clssica no tratamento da derrotabilidade ........................................... 64 3.3.3 Viso crtica da lgica aplicada derrotabilidade ................................................................ 67

4 A DERROTABILIDADE DAS NORMAS JURDICAS ........................................ 70


4.1 QUAIS NORMAS JURDICAS SO DERROTVEIS? .............................................................. 70 4.1.1 Todas as normas jurdicas so derrotveis? ........................................................................ 70 4.1.2 Casos de Derrotabilidade ..................................................................................................... 73 4.1.2.1 Problemas de pertinncia .............................................................................................. 74 4.1.2.2 Problemas de interpretao........................................................................................... 76 4.1.2.3 Problemas de prova....................................................................................................... 78 4.1.2.4 Problemas de qualificao ............................................................................................ 79 4.2 CONDIES DE DERROTABILIDADE ..................................................................................... 81 4.2.1 Requisitos materiais ............................................................................................................. 82 4.2.1 Requisitos procedimentais ................................................................................................... 85 4.3 INCIDNCIA E DERROTABILIDADE ........................................................................................ 87 4.3.1 Incidncia automtica e infalvel ........................................................................................... 88 4.3.2 Incidncia mediante a linguagem competente do aplicador ................................................ 89 4.3.3 A incidncia segundo a derrotabilidade................................................................................ 91

5 A DERROTABILIDADE PROCESSUAL ............................................................ 95


5.1 INTRODUO DERROTABILIDADE PROCESSUAL ........................................................... 95 5.1.1 Teoria de Giovanni Sartor..................................................................................................... 96 5.1.2 Teoria de Neil MacCormick ................................................................................................ 101 5.2 NUS DA PROVA E NORMAS JURDICAS ........................................................................... 104 5.2.1 Os conceitos de fatos constitutivos, impeditivos, extintivos e modificativos ...................... 106 5.2.2 Princpio dispositivo versus princpio inquisitivo ................................................................. 108 5.2.3 O fracasso de seguir a norma no caso individual no a destri. Porm a inabilidade genrica de segui-la a sua destruio ...................................................................................... 110 5.3 MUTAES JURISPRUDENCIAIS E DERROTABILIDADE .................................................. 112 5.3.1 A importncia dos precedentes judiciais ............................................................................ 112 5.3.2 A mudana de um precedente e a derrotabilidade ............................................................ 115 5.3.3 Segurana jurdica e derrotabilidade: medidas para resguardar a boa-f daquele que confiou no precedente derrotado ................................................................................................. 119

CONCLUSO ..................................................................................................... 121 REFERNCIAS BIBILIOGRFICAS .................................................................. 124

INTRODUO

A inteno original do presente trabalho consistia em aplicar a teoria da derrotabilidade (defeasibility) ao Direito Tributrio, a fim de contrastar os problemas jurdicos decorrentes da concretizao da norma tributria com os valores da segurana jurdica e certeza do direito. Como ponto de partida da investigao, e apresentao do assunto, elaborou-se um artigo no ano de 2007 dedicado questo.1 A profundidade da matria e os seus desdobramentos nas diversas reas do Direito, entretanto, imps uma mudana de planos. O nmero pequeno de referncias acerca do assunto, no direito brasileiro, apresentou-se como uma oportunidade para a produo de um trabalho especfico sobre o tema. Na literatura estrangeira, so ricos os debates acerca do contedo e alcance da derrotabilidade, entre autores como NEIL MACCORMICK, ROBERT ALEXY, EUGENIO BULYGIN, CARLOS ALCHOURRN, HENRY PRAKKEN, JAAP HAGE, MANUEL ATIENZA e ALEXANDER PECZENICK. Pode-se dizer que este interesse existe porque a anlise da derrotabilidade na argumentao um dos ramos mais excitantes da teoria da argumentao.2 O presente estudo procurou ser introdutrio e nele no foram aprofundadas as celeumas lgicas que envolvem a matria. Entendeu-se por bem, apenas, apresentar conceitos, pressupostos tericos, aplicaes prticas, hipteses e requisitos. Ainda, foram enfrentados assuntos que no so tratados por autores estrangeiros, como a incidncia, matria que no Brasil foi muito desenvolvida a partir da obra de PONTES DE MIRANDA. A derrotabilidade um problema jurdico eminentemente interpretativo. No se relaciona, diretamente, a temas atinentes revogao ou derrogao, mas trata de problemas relativos aplicao do direito em diferentes contextos fticos
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VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. A derrotabilidade da norma tributria. Revista Tributria e de Finanas Pblicas. n. 77. So Paulo: RT, 2007. p. 121-150. The analysis of defeasibility in argumentation is one of the most exciting branches of argumentation theory (...). (ALEXY, Robert. Review: Henry Prakken. Argumentation. v. 14. n. 1. Amsterdam: Springer Netherlands, 2000. p. 70).

e jurdicos. Ao contrrio do que pode parecer a quem no conhece o assunto, a derrotabilidade no significa a defesa de algum relativismo ou subjetivismo. Dentro da dogmtica jurdica hodierna, presencia-se certo flerte com propostas tericas que desconsideram facilmente as previses do direito positivo e propugnam por solues apegadas a um decisionismo subjetivista. Essa passividade com que se tem tratado a desconsiderao do direito positivo motivou o estudo da derrotabilidade, exatamente por ser uma teoria que se prope a representar seriamente a no-aplicao da mensagem literal do direito positivo, ainda que presentes os requisitos necessrios e suficientes para aplicao. O tema instigante porque aparece juntamente com a preocupao de afirmar a existncia de uma resposta normativa inserida no direito positivo, pois se algo ser derrotado, antes disso, ele h de ser potencialmente aplicvel. Embora o trabalho no se aprofunde na teoria da democracia, os valores da segurana jurdica e do princpio democrtico esto presentes, de forma explcita ou implcita, em todo o raciocnio desenvolvido.

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1 DIREITO POSITIVO E METODOLOGIA JURDICA

1.1 DIREITO E LINGUAGEM O Direito produzido e aplicado a partir da linguagem. A lio kelseniana de que o Direito cria suas prprias realidades deve ser entendida como uma criao mediante o uso da linguagem, sem a qual os destinatrios dos comandos normativos ficariam desorientados e o propsito maior do Direito - regular as condutas intersubjetivas - estaria prejudicado. Desde os debates polticos que originam o material legislado, da Assemblia Constituinte at a votao de uma simples Lei ordinria, sempre haver a presena da linguagem para intermediar toda e qualquer comunicao jurdica. Aps a positivao do Direito, ao aplicador caber a misso de interpretlo, sem embargo dos problemas que podem exsurgir nessa atividade, tais como a vagueza e ambigidade do texto, assim como outros fatores lingsticos, imiscudos na pr-compreenso do intrprete, na forma de convices pessoais sobre o ordenamento jurdico e acerca do caso concreto. O direito positivo no criado a partir do nada, ex nihilo, mas decorre da linguagem, que transformada em nova linguagem mediante uma cadeia de sucessivas transformaes, promovidas em leis, sentenas, acrdos, portarias etc. Essa viso do Direito como linguagem franqueia aos juristas uma srie de mecanismos capazes de auxiliar a investigao do fenmeno jurdico em seus pormenores, em virtude das subdivises existentes em sua estrutura.

Tradicionalmente se distinguem trs planos da linguagem: o plano da sintaxe (sinttico), cujo objeto constitui o estudo da estrutura formal da linguagem por meio de anlises lgico-lingsticas; o plano da semntica, que tem por objeto averiguar o sentido das proposies; e o plano da pragmtica, cuja finalidade investigar o uso das preferncias lingsticas.3

Cfr. ROBLES, Gregorio. Las reglas del Derecho y las reglas de los juegos. 2. ed. Mxico: UNAM, 1988. p. 271. Veja-se, tambm: KALINOWSKI, Georges. Introduccin a la lgica

Esta escolha metodolgica, baseada no reconhecimento da relao umbilical entre Direito e linguagem, tornar possvel a utilizao dos instrumentos ofertados pela lingstica (semitica) no desenrolar de todo o estudo. Em se tratando de interpretao do direito positivo, a linguagem pode, ento, ser vista como incio e limite, meio para um fim no qual a sua intermediao se torna indispensvel, como se ver adiante.

1.1.1 Evoluo da interpretao do Direito luz da linguagem Alm da percepo da linguagem como constitutiva do Direito, possvel us-la (e os seus planos) para demonstrar a evoluo da interpretao na seara jurdica. Foi o que MARCELO NEVES fez, ao elaborar um panorama histricosemitico sobre a interpretao do direito positivo nos ltimos dois sculo, mediante um raciocnio que ser exposto a seguir.4 Segundo a sua anlise, no sculo XIX a Escola da Exegese e a Jurisprudncia dos Conceitos destacaram-se por construir um modelo que se pode chamar, semioticamente, de sintticosemntico, ao enfatizar as conexes sintticas entre termos, expresses ou enunciados normativo-jurdicos, pressupondo a sua univocidade (semntica). Na Escola da Exegese essa concepo resultou em um culto ao texto da lei, por meio da expresso inteno do legislador; por outro lado, a Jurisprudncia dos
jurdica. Trad. Juan A. Casaubon. Buenos Aires: Eudeba, 1973. p. 51; WARAT, Luis Alberto. O direito e sua linguagem. 2. ed. Porto Alegre: Srgio Antonio Fabris Editor, 1995. p. 38 e ss.; NEVES, Marcelo. Teoria da inconstitucionalidade das leis. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 127 e ss; VILA, Humberto. O direito como linguagem. Opinio Jure. n. 4. Canoas: ed. Ulbra, 1995. p. 04-22; FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Direito, retrica e comunicao: subsdios para. uma pragmtica do discurso jurdico. So Paulo: Saraiva: 1997. passim. So significativas as palavras de Paulo de Barros Carvalho acerca do assunto: Ali onde houver direito, haver normas jurdicas (Kelsen). A que poderamos acrescentar: e onde houver normas jurdicas haver, certamente, uma linguagem em que tais normas se manifestem. (CARVALHO, Paulo de Barros. Direito Tributrio: Fundamentos Jurdicos da Incidncia. 6. ed. So Paulo: Saraiva, 2008. p. 17). No mesmo sentido, Inocncio Mrtires Coelho: (...) de se destacar o carter lingustico de qualquer interpretao, a exigir que os interlocutores falem a mesma linguagem, como condio de possibilidade de sua mtua compreenso, at porque, adverte Gadamer, quem fala uma linguagem que mais ningum fala, em realidade no fala`. (COELHO, Inocncio Mrtires. Racionalidade Hermenutica: acertos e equvocos. In: As vertentes do Direito Constitucional Contemporneo. So Paulo: Amrica Jurdica, 2002. p. 367). NEVES, Marcelo. A interpretao jurdica no Estado Democrtico de Direito. In: GRAU, Eros Roberto; GUERRA FILHO, Willis Santiago (coord.). Direito Constitucional. Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides. So Paulo: Malheiros, 2003. p. 356-364.

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Conceitos caracterizou-se pela compreenso do Direito como um sistema marcado pela conexo lgica dos conceitos e a racionalidade dos fins, em uma teoria exegtica que se pode chamar objetiva, de acordo com a qual o fim da interpretao jurdica seria esclarecer o significado da lei como um todo objetivo de sentido.5 A Teoria do Direito, na primeira metade do sculo XX, procurou enfatizar o aspecto semntico da interpretao, sem olvidar da dimenso sinttica, naquilo que MARCELO NEVES chamou de modelo semntico-sinttico, caracterizado na Teoria Pura do Direito de HANS KELSEN. Nela j se reconhece o problema da ambigidade e vagueza dos termos e expresses jurdicas, no que caberia ao intrprete determinar o quadro semntico das aplicaes juridicamente corretas, mediante operaes lgico-sintticas, em um ato subjetivo e voluntrio, envolvendo uma questo de poltica do Direito, no terico-jurdica.6 Na segunda metade do sculo XX, a Teoria do Direito comeou a considerar a interpretao do Direito como um problema de determinao semntica do sentido de textos jurdicos, condicionada pragmaticamente, em uma proposta chamada de semntico-pragmtica. As operaes sintticas serviriam delimitao estrutural dos contornos lgico-sistmicos da interpretao, entretanto a tnica do processo hermenutico recairia na busca do sentido normativo de textos jurdicos em contextos histricos especficos. Com base nessa
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Cfr. NEVES, Marcelo. A interpretao jurdica..., op. cit., p. 356-360. Marcelo Neves explica o seu pensamento: verdade que, conforme ambas as correntes, ao intrprete do Direito caberia descobrir o nico sentido juridicamente possvel dos signos legais. Entretanto, tal operao semntica seria secundria e pouco complexa, eis que se partia da preciso denotativa e conotativa da linguagem legal. Os problemas semnticos estariam subordinados aos sintticos, na medida em que a articulao lgica e sistemtica entre signos legais ou conceitos normativos possibilitaria a subsuno do caso hiptese legal pr-delineada. O ponto crucial do processo interpretativo residiria na concatenao horizontal e vertical entre termos e proposies legais (Escola da Exegese) ou entre conceitos tecnicamente precisos (Jurisprudncia dos Conceitos), para que se definisse a nica soluo correta do caso respectivo. A essas concepes sinttico-semnticas da interpretao jurdica subjazia uma viso realista da linguagem, de tal maneira que a operao sinttica apresentava-se como o meio de chegar-se metodologicamente ao sentido essencial dos termos e expresses jurdicas, possibilitando a aplicao correta do Direito. (Ibidem, p. 358). Em tal concepo, o aspecto pragmtico de um sujeito emprico` posto em segundo plano ou entre parnteses, tendo em vista que a ela subjaz uma concepo de sujeito cognoscente transcendental, infenso aos voluntarismos da escolha entre as variveis possveis de aplicao. (Ibidem, p. 359).

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corrente, afirma CLAUS-WILHEM CANARIS, toda interpretao tem que comear com a deciso do intrprete de ajustar-se obra e de no introduzir nada no texto, mas apenas revelar o que no texto se contm.7 O elemento semntico, diz MARCELO NEVES, est presente na considerao da variao do sentido dos textos em face do seu campo de denotao concreta (o caso dado); por outro lado, o aspecto pragmtico apresenta-se na noo de pr-compreenso ou pr-conceito do intrprete a respeito da lei e do caso concreto. Para MARCELO NEVES, entretanto, essa hermenutica no considera suficientemente a relevncia da dimenso pragmtica no processo de interpretao do Direito, desconhecendo ou, no mnimo, subestimando a funo construtiva do intrprete em face dos textos positivados.8 O envolvimento da teoria jurdica com a pragmtica (camada de linguagem) aproxima-a do pragmatismo, assim entendido conforme o conceito peirceano de que uma coisa significa simplesmente os hbitos que a envolvem.9 Essa noo o cerne do pragmatismo, proposta terica desenvolvida em torno da anlise dos modos de significar, usos ou funes da linguagem, partindo da idia de que fatores intencionais dos usurios provocam alteraes na relao designativo-denotativa dos significados das palavras ou expresses, em razo da alterao do contexto comunicacional, por conta do uso concreto.10 Os fatores pragmticos na administrao da justia, lembra ALF ROSS, so consideraes
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Ms bien sigue siendo tambin, y precisamente segn HEIDEGGER, la tarea primera, constante y ltima (de la interpretacin) no dejarse imponer nunca, por ocorrencias proprias y por conceptos populares, la posicin (Vorhabe), la previsin (Vorsicht) y la anticipacin (Vorgriff), sino asegurar el tema cientfico, mediante la elaboracin de tales elementos (posicin, previsin y anticipacin) desde las cosas mismas`; por consiguiente, este pre-suponer (Voraus-setzen) tiene solo el carcter de un proyecto de comprensin, de manera que la interpretacin preparada por tal comprensin permite precisamente tomar la palabra, en primer lugar, a aquello mismo que hay que interpretar...`. La precomprension` tiene, por tanto, solamente el carcter de una anticipacin provisional de una expectativa de sentido, que tiene que poderse rectificar cuando el texto lo exija` y que est expuesta al riesgo de fracaso una forma de pensamiento que puede parangornarse con el procedimiento de POPPER de trial and error`. (CANARIS, Claus-Wilhem. Funcin, estructura y falsacin de las teorias jurdicas. Trad. Daniela Brckner e Jos Luis de Castro. Madri: Civitas, 1995. p. 114-6). NEVES, Marcelo. A interpretao jurdica..., op. cit., p. 358. () for what a thing means is simply what habits it involves. (PEIRCE, Charles Sanders. How to make our ideas clear. In: Collected Papers. Cambridge: Harvard University Press. p. 82). WARAT, Luis Alberto. O direito..., op. cit., p. 46.

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baseadas numa valorao da razoabilidade prtica do resultado apreciado em relao a certas valoraes fundamentais pressupostas, diante das quais podem existir vrias interpretaes possveis de um significado lingstico natural do texto.11 O desenvolvimento da pragmtica na interpretao jurdica nasce em razo da constatao bem sintetizada por CHAIM PERELMAN: a idia de nica interpretao no contrria misso dos juzes em nosso sistema jurdico?12 Essa adeso ao pragmatismo significou para o Direito a elevao da importncia do caso concreto e do papel do intrprete no processo de interpretao, duas caractersticas marcantes nas teorias hermenuticas modernas. Com efeito, essa nova viso provoca a mudana no prprio conceito de interpretao, cujo ncleo semntico aproximado da noo de aplicao. Os reflexos deste novo panorama devem ser, portanto, analisados e sopesados.

1.1.2 Interao entre os conceitos de interpretao e aplicao CASTANHEIRA NEVES alude a um paradigma da aplicao, dentro do qual o pensamento jurdico caracterizado como pensamento intencionalmente referido a normas e com o objetivo na sua aplicao, onde o caso jurdico o prius metodolgico.13 Esta concepo desloca o centro das atenes dos juristas para o momento da aplicao do direito positivo, de maneira a concentrar as preocupaes em como os direitos sero concretizados, por quem e de que forma.14

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ROSS, Alf. Direito e justia. Trad. Edson Bini. Bauru: Edipro, 2000. p. 175-181. (...) lide mme dinterprtation unique nest-elle pas contraire la mission du juge dans notre systme juridique? (PERELMAN, Chaim. Les antinomies en droit. Les antinomies en droit: Etudes Publiees par Chaim Perelman. Bruxelles: Ed. Bruylant, 1965. p. 404). Giorgio Agamben, no mesmo sentido, destaca o motivo pelo qual se comeou a pensar assim a interpretao do Direito: (...) a aplicao de uma norma no est de modo algum contida nela e nem pode ser dela deduzida, pois, de outro modo, no haveria necessidade de se criar o imponente edifcio do direito processual. (AGAMBEN, Giorgio. Estado de exceo. Trad. Iraci Poleti. So Paulo: Boitempo, 2004. p. 62-63). NEVES, Castanheira. Metodologia jurdica. Coimbra: Coimbra Editora, 1993. p. 142 e ss. e 286. A respeito da concretizao de direitos perante o caso concreto, Friedrich Mller foi quem melhor escreveu: Conceitos jurdicos em textos de normas no possuem significado`, enunciados no possuem sentido` segundo a concepo de um dado orientador acabado

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Se a norma jurdica s adquire verdadeira normatividade quando transformada em norma de deciso, i.e., quando soluciona um caso concreto, como defende CANOTILHO, conclui-se que cumpre ao agente ou agentes do processo de concretizao um papel fundamental, porque so eles que colocam a norma em contacto com a realidade e demonstram a sua real potencialidade.15 EROS ROBERTO GRAU defende a mesma linha de raciocnio ao afirmar que o intrprete discerne o sentido do texto a partir e em virtude de um determinado caso dado; a interpretao do direito consiste em concretar a lei em cada caso, isto , na sua aplicao [GADAMER]. Assim, existe uma equao entre interpretao e aplicao: no estamos, aqui, diante de dois momentos distintos, porm frente a uma s operao [MAR].16 A partir de FRIEDRICH MLLER comeou-se a falar em concretizao de direitos, e no somente na aplicao ou interpretao, em virtude da constatao de que o direito encontra a sua normatividade apenas quando regula questes jurdicas concretas (reais ou fictcias).17 A valorizao do caso concreto e a integrao dos aspectos fticos no processo exegtico so as marcas desta nova hermenutica jurdica, situao que na tica de PAULO BONAVIDES leva impossibilidade de se (...) isolar a norma da realidade`, pois esta, ao ser afetada pelo texto legislativo, transforma-se no elemento material constitutivo da prpria

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[eines abgeschlossen Vorgegebenen]. Muito pelo contrrio, o olhar se dirige ao trabalho concretizador ativo do destinatrio` e com isso distribuio funcional dos papis que, graas ordem [Anordnung] jurdico-positiva do ordenamento jurdico e constitucional, foi instituda para a tarefa da concretizao da constituio e do direito. (MLLER, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional. 2. ed. Trad. Peter Naumann. So Paulo: Max Limonad, 2000. p. 56). CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1993. p. 223. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do Direito. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 2003. p. IX. (...) a concretizao por uma srie de razes no pode ser um procedimento meramente cognitivo. A normatividade comprova-se apenas na regulamentao de questes jurdicas concretas. Ela exigida somente no processo de tais regulamentaes e s com isso adquire eficcia. Normas jurdicas no so dependentes do caso, mas referidas a ele, sendo que no constitui problema prioritrio se se trata de um caso efetivamente pendente ou de um caso fictcio. Uma norma no (apenas) carente de interpretao porque medida que ela no unvoca`, evidente`, porque medida que ela destituda de clareza` mas sobretudo porque ela deve ser aplicada a um caso (real ou fictcio). (MLLER, Friedrich. Mtodo..., op. cit., p. 61-62).

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norma.18 Para FRIEDRICH MLLER, na concretizao do direito, o texto apenas a ponta do iceberg.19 Como corolrio desta proposta terica, surge a distino entre texto de norma e norma jurdica, ensinamento til para divisar-se o texto positivado enquanto criao do legislador e a norma jurdica, como produto da interpretao/concretizao do direito.20 Contudo, esta diferenciao no

representa a perda de fora imperativa do direito positivo, de maneira a tornar crvel a criao de uma norma conforme o simples talante do intrprete. FRIEDRICH MLLER destaca que o texto da norma dirige e limita as possibilidades legtimas e legais da concretizao materialmente determinada do direito no mbito do seu quadro21, ou seja, o teor literal demarca as fronteiras extremas das possveis variantes de sentido, i., funcionalmente defensveis e constitucionalmente admissveis.22 RICCARDO GUASTINI lembra que a interpretao deve ser distinguida da criao de novas regras, pois uma previso legal [legal sentence] admite tipicamente um nmero de interpretaes, entretanto, no admite qualquer interpretao. Segundo GUASTINI, somente em um cepticismo extremo [hard scepticism] na interpretao legal, qualquer coisa caberia, vale dizer, os intrpretes poderiam atribuir a todo texto legal qualquer significado, tornando

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BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 16. ed. So Paulo: Malheiros, 2005. p. 505. Le texte de norme, dans une codification, nest que la partie merge de liceberg (...). (MLLER, Friedrich. Discours de la mthode juridique. Trad. LAlleemand par Olivier Jouanjan. Paris: Presses Universitaires de France, 1996. p. 168). A respeito da no-identidade entre texto de norma e norma jurdica, v.: MLLER, Friedrich. Discours..., op. cit., p. 168 e ss.; MLLER, Friedrich. Direito, linguagem, violncia: Elementos de uma teoria constitucional. Trad. Peter Naumann. Porto Alegre: Fabris Editor, 1995, p. 41 e ss.; MLLER, Friedrich. Mtodo..., op. cit., p. 51-108; CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito..., op. cit., p. 216-226; ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales. Trad. Ernesto Garzn Valds. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1993. p. 48-73; NEVES, Castanheira. Metodologia..., op. cit., p. 83-154; BONAVIDES, Paulo. Curso..., op. cit., p. 488-507; NEVES, Marcelo. A interpretao..., op. cit., p. 356-376; GRAU, Eros Roberto. Ensaio..., op. cit., p. 28 e ss; VILA, Humberto. Teoria dos princpios. 8. ed. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 30-31; CLVE, Clmerson Merlin. A fiscalizao abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro. So Paulo: RT, 1995. p. 24-25; VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. A derrotabilidade..., op. cit., p. 125-127. MLLER, Friedrich. Mtodo..., op. cit., p. 56. Ibidem, p. 75.

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impossvel separar a interpretao genuna (i.e., a escolha de um significado definitivo dentro de uma estrutura de significados admissveis) e a criao de novas regras.23 O Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de se manifestar acerca da alegao de usurpao de competncia legislativa na atividade jurisdicional que outorgou sentido ao direito positivo. Em diversos julgamentos, o STF decidiu que o procedimento hermenutico do rgo jurisdicional que ao examinar o quadro normativo positivado pelo Estado, dele extrai a interpretao dos diversos diplomas legais que o compem, para, em razo da inteligncia e do sentido exegtico que lhes der, obter os elementos necessrios exata composio da lide - no transgride, diretamente, o princpio da legalidade.24 O STF, nesses julgados, procurou diferenciar os conceitos de

interpretao e de produo, para ento ressaltar que a interpretao, qualquer que seja o mtodo hermenutico utilizado, tem por objetivo definir o sentido e esclarecer o alcance de determinado preceito inscrito no ordenamento positivo do Estado, no se confundindo, no entendimento do Supremo, com o ato estatal de produo normativa, no importando em usurpao das atribuies normativas dos demais Poderes da Repblica. EUGENIO BULYGIN ressalta que as normas jurdicas criadas pelo Poder Legislativo so obrigatrias para todos e, em especial, para todos os Juzes, ao passo que as normas gerais mediante as quais o Juiz justifica a sua deciso, em um caso de lacuna normativa, no obrigam, em princpio, aos outros juzes. No entanto, uma norma geral criada por um Juiz em um caso determinado constitui
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A legal sentence typically admits of a number of interpretations but it does not admit any interpretation whatsoever. (...) According to hard scepticism, in the game of legal interpretation anything goes`: interpreters, namely supreme courts judges, can ascribe to any legal text any meaning whatsoever, making it impossible to distinguish between genuine interpretation (i.e., the choice of one definite meaning within a framework of admissible meanings) and the creation of new rules. (GUASTINI, Riccardo. A Sceptical View on Legal Interpretation. In: COMANDUCCI, Paolo; GUASTINI, Riccardo (coord.). Analisi e diritto. Ricerche di Giurisprudenza Analitica. Turim: Giappichelli, 2005. p. 142 STF, Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n. 269579, rel. Min. Celso de Mello, DJU 07/12/2000; STF, Agravo Regimental no Recurso Extraordinrio n. 256911, rel. Min. Celso de Mello, DJU 15/12/2000; STF, Recurso Extraordinrio n. 250279 rel. Min. Celso de Mello, DJU 07/12/2000.

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um precedente, de sorte que se outros Juzes seguem o caminho traado, ter-se- uma jurisprudncia uniforme. A norma geral criada pelos Juzes adquire por meio do precedente um carter obrigatrio, todavia, pode ocorrer que outro Juiz resolva de outra maneira um caso anlogo, gerando assim normas gerais incompatveis.25 No caminho do presente trabalho seremos guiados pela defesa da preservao da dignidade do texto positivado, reconhecendo-se o direito positivo como incio e limite de toda e qualquer atividade interpretativa, sem, todavia, menoscabar o potencial da interpretao e o papel do intrprete no processo de concretizao. Frise-se, por fim, que a norma jurdica criada a partir do texto positivado, ao ser invocada no mbito da aplicao do Direito, ser dotada de prescritividade de condutas, e no somente descrever mensagens legisladas como se procedesse no nvel da cincia do direito, dentro da clssica diviso kelseniana entre camadas do direito positivo e cincia do direito. Pensar que a norma jurdica, enquanto interpretao, equivale ao produto da cincia do direito, aproximar a atividade do Juiz do jurista, i.e., sem nenhuma imperatividade ou qualquer obrigao de ser seguida.26

1.2 MTODOS JURDICOS NA APLICAO DO DIREITO A criao de mtodos uma tarefa constante na dogmtica jurdica. Dentro dessa atividade, a lgica muitas vezes invocada na qualidade de instrumento apto a ser utilizado, metodologicamente, no auxlio do ato de aplicao. Levando em conta a correlao entre o desenvolvimento de mtodos e o uso da lgica, pretende-se sopesar importncia deste relacionamento para o aperfeioamento do estudo do Direito.

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BULYGIN, Eugenio, Los jueces crean derecho?. Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del Derecho. n. 18, 2003. p. 25). Essa observao importante em razo das palavras de Souto Maior Borges acerca da distino entre enunciado e norma na doutrina de Robert Alexy: O que ele denomina simplesmente norma`, no sem impropriedade, configura um enunciado descritivo do preceito formalizado e coloca-se em diverso nvel de linguagem (linguagem doutrinria, metalingstica). (BORGES, Jos Souto Maior. Curso de direito comunitrio. So Paulo: Saraiva, 2005. p. 41).

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1.2.1. A desmetodizao da jurisprudncia Para CANOTILHO, basta ler os acrdos mais recentes de vrios tribunais constitucionais para se concluir imediatamente que: (1) se rejeita decididamente o amparo maiutico de grandes teorias` (discurso racional`, razo pblica`, agir comunicativo`) quer na ratio decidendi quer nas sentenas propriamente ditas; (2) se evitam abordagens expressas relativamente a problemas metdicometodolgicas de interpretao-concretizao das normas constitucionais.27 Se no h teoria nem mtodo ento o que que h? CANOTILHO levanta este questionamento e o responde com a seguinte expresso: positivismo jurisprudencial. Instalou-se, na sua tica, um precedentismo metodolgico jurisdicionalmente fechado que leva pergunta acerca de qual mtodo de concretizao de regras e princpios constitucionais merece aplicao atualmente? Parece responder-se: juiz, no h mtodo; este faz-se aplicando as normas aos casos quotidianamente sujeitos jurisdictio dos Tribunais.28 Essa desmetodizao da jurisprudncia corolria da crtica empreendida ao formalismo jurdico, a partir da segunda metade do sculo XX, em razo do desenvolvimento do chamado ps-positivismo no mbito jurdico. O ataque ao positivismo legalista e a valorizao dos princpios culminaram no desprestgio dos mtodos jurdicos, entendidos como frmulas que engessariam a interpretao do direito e prejudicariam a exegese do intrprete. O experimentalismo e a cultura relativstica, decorrentes de um apego irrestrito ao pragmatismo desamparado de mtodos, afirma CANOTILHO, libertariam a jurisprudncia do peso teoricizante, em uma prudentia sem scientia, que o faz perguntar novamente: qual a utilidade para a praxis jurisprudencial da imensa literatura sobre interpretao e mtodo de investigao de normas constitucionais?29

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CANOTILHO, JJ. Gomes. Jurisdio constitucional e novas intranqilidades discursivas: do melhor mtodo melhor teoria. In: Fundamentos: cuadernos monogrficos de teoria del Estado, Derecho Pblico e Historia Constitucional. n. 4, Oviedo: 2006. p. 428. Ibidem, p. 428. Ibidem, p. 428.

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A aproximao ao pragmatismo no pode significar a proposta de uma fora normativa do ftico e tampouco uma autorizao para que se possa passar ao largo da literalidade do direito positivo, especialmente em respeito ao esprito democrtico. A interao entre os planos sinttico, semntico e pragmtico se faz indispensvel no processo de cognio do direito, no entanto, isso no pode culminar no abandono de iniciativas doutrinrias que pretendam desenvolver mtodos para auxiliar o momento da deciso. Como lembra CASTANHEIRA NEVES, o problema metodolgico se tornou uma dimenso fundamental do repensar do prprio problema do direito30, razo pela qual a pretenso de se criar mtodos para a organizao, aplicao e tratamento de conflitos normativos no pode ser olvidada. A singela desmetodizao ou descientifizio da jurisprudncia materializa o ceticismo profundo em relao interpretao do direito, deixando um campo aberto para o decisionismo desprovido de qualquer critrio para a anlise dos argumentos envolvidos na exegese. A experincia mostra que os mtodos jurdicos so superados com o desenvolvimento de novas teorias e em razo da mudana no panorama histrico-poltico vivido pela sociedade. Uma crena que est justificada em momento dado, baseada na melhor teoria ento disponvel, pode aparecer injustificada em um momento posterior, porque j no parte da melhor teoria ento disponvel.31 Essa espcie de perenidade das teorias (e das crenas), entretanto, no significa a desnecessidade de criao de novos mtodos e o aperfeioamento daqueles existentes. KARL POPPER sustenta que as teorias so redes, lanadas para capturar aquilo que denominamos o mundo`: para racionaliz-lo, explic-lo, domin-lo.32 Em ltima anlise, para o Direito, todo e qualquer mtodo criado para outorgar coerncia e consistncia no fornecimento de respostas s celeumas

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NEVES, Castanheira. Metodologia..., op. cit., p. 25. Cfr. HAGE, Jaap; PECZENIK, Aleksander. Conocimiento jurdico sobre qu?. Doxa: Cuadernos de filosofa del derecho, n. 22, 1999, p. 42; republicado em ingls: Legal knowledge about what? Ratio Juris. v. 13, n. 3, 2000. 325-344. POPPER, Karl R. A lgica da pesquisa cientfica. Trad. Leonidas Hegenberg e Octanny Silveira da Mota. 16. ed. So Paulo: Cultrix, 2008. p. 61.

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jurdicas, i.e., para conceder racionalidade s formas com as quais os problemas jurdicos so resolvidos. A derrotabilidade encontra-se inserida neste conceito de mtodo e, como tal, foi desenvolvida pela doutrina para promover a racionalizao do momento jurdico em que muitos diriam residir o decisionismo, o subjetivismo, ou mesmo, a desmetodizao. O raciocnio empreendido em todo o trabalho est imbudo da vontade de racionalizar, explicar e dominar o ato de aplicao do direito positivo, sobretudo quando o fenmeno da derrotabilidade entra em jogo.

1.2.1 A lgica aplicada ao direito: crticas e possibilidades Desde a poca de JHERING, afirma ROBERT ALEXY, a anlise lgica dos conceitos jurdicos tem sido alvo de muitas crticas, tornando-se a objeo mais importante aquela fundamentada na impossibilidade de obter nova concluso normativa usando-se somente os mtodos da anlise lgica e da inferncia lgica. Trata-se de um questionamento quilo que JHERING chamou de culto da lgica que visa transformar a jurisprudncia em matemtica da lei.33 JULIANO MARANHO, partindo de uma viso histrica, sustenta que a lgica e o sistema que passaram a ser termos correntes nos ttulos de obras jurdicas clssicas de interpretao, desde SAVIGNY, decorriam de uma importao no-refletida do paradigma de sistematizao e axiomatizao das cincias naturais, principalmente da fsica, no passando de um esforo de identificao de premissas normativas substantivas, nas quais seriam baseados os juzos. A lgica e o formalismo foram severamente atacados, mas o

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ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica. Trad. Zilda Hutchinson Schild Silva. So Paulo: Landy Editora, 2001. p. 243. Como j se disse, em tempos ps-positivistas, com a doutrina em voga pregando o desapego literalidade do direito positivo, falar em lgica aplicvel ao direito ser, no mnimo, visto com desconfiana. (VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. Uma viso lgica da coliso entre direitos fundamentais. In: A advocacia iniciante e os novos rumos do direito: Estudo aplicado. v.2. Curitiba: Editora da OAB/PR, 2006. p. 206).

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dedutivismo ingnuo presente nas pioneiras aluses lgica, muito pouco ou nada tinha de lgica formal.34 Esse preconceito gerou uma voz forte contra os estudos lgicos, uma crtica fcil e que tem se perpetrado em um discurso muitas vezes repetido, mas pouco refletido. Fala-se da lgica como se o pensamento lgico ainda estivesse atrelado ao que ARISTTELES escreveu ou como se nada de novo ou significativo tivesse sido escrito. A lgica evolui, mas muitas ressalvas contra ela ainda so antiquadas e anacrnicas.35 Essa evoluo, entretanto, teve um lado ruim, como lembram

ALCHOURRN e BULYGIN: no houve tempo para sua difuso entre os noespecialistas e, conseqentemente, a lgica no foi devidamente assimilada pela
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Cfr. MARANHO, Juliano. As lgicas do direito e os direitos da lgica. obra indita. p. 03. Acerca da evoluo da lgica no sculo XX, Juliano Maranho asseverou: No sculo seguinte, aps o salto dado pela lgica moderna de veia lingstica, pelas mos de Frege e Russell, o positivismo jurdico, principalmente de Alf Ross e Hans Kelsen, rompe tal circunscrio da lgica jurdica metodologia hermenutica, esta ltima considerada pelos positivistas uma atividade retrica, desprovida de valor cientfico (Kelsen, 1934, 36-39; Ross, 1958, itens XXIX a XXXI). Ross, inicialmente ctico com uma lgica de normas, atravs de seu famoso paradoxo (Ross, 1941), posteriormente passou a admitir a lgica dentica como um conjunto de postulados que definem o discurso diretivo, isto , estabelecem as condies que esse deve satisfazer para que possa cumprir sua funo de dirigir a conduta humana (Ross, 1971, p. 164). Kelsen, por sua vez, exigia a consistncia como pressuposto para o conhecimento de normas jurdicas (Kelsen, 1934) e mais tarde clamou por uma lgica especfica para o raciocnio de imputao normativa, uma lgica de proposies normativas da cincia jurdica, distinta daquele aplicvel s cincias causais (categoria na qual inclua as demais cincias sociais e as cincias naturais) (Kelsen, 1960, em especial 21,22 e 34, d` e e`). Nesse contexto, h meio sculo, a recepo do primeiro sistema moderno de lgica dentica foi bastante (e talvez excessivamente) calorosa pela filosofia do direito. Com efeito, aps a publicao de Deontic Logic, por von Wright (von Wright, 1951), e o (re)surgimento da lgica dentica criou-se uma grande expectativa entre importantes filsofos do direito acerca da possibilidade de sua aplicao na soluo de antigos problemas ou confirmao de teses filosficas. Entre os entusiastas estava Kelsen, talvez o jurista mais influente do sculo passado, que parecia ter encontrado um trunfo para a pureza da cincia normativa. A interdefinibilidade entre obrigao e proibio (o que no est proibido est permitido) e o princpio de no contradio entre normas, ambos presentes no sistema de von Wright, aparentemente comprovavam` as teses kelsenianas de completude e consistncia necessrias dos ordenamentos jurdicos, a ponto de Kelsen, de maneira egocntrica, como conta von Wright (von Wright, 1985), atribuir a descoberta da lgica dentica prpria Teoria Pura do Direito. (Ibidem, p. 3-5). Como noticia Newton da Costa, a lgica constitui uma das cincias que mais evoluram e se transformaram no sculo XX, deixando de englobar, apenas, a teoria da argumentao vlida, encontrando variadas aplicaes, inclusive na seara terica, especialmente na filosofia, em particular, em filosofia da cincia, alm de avanar em reas referentes inteligncia artificial (com nfase na robtica), engenharia de produo e informtica em geral. (DA COSTA, Newton. Prlogo. In: MORTARI, Cezar A. Introduo lgica. So Paulo: Editora UNESP, 2001).

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cultura geral de nossa poca. Houve um alto desenvolvimento tcnico que no foi acompanhado em grau suficiente pelas obras de divulgao, de modo que a lgica se converteu em algo totalmente inacessvel para os no especialistas e o pblico culto em geral tem dela uma idia muito vaga.36 Os estudos lgicos, cada vez mais sofisticados, encontraram na Inteligncia Artificial e no desenvolvimento de sistemas jurdicos

computacionais, uma aplicabilidade prtica nunca antes experimentada pelos juristas. Esse desiderato, no entanto, tambm encontrou severas crticas. Segundo THORNE MCCARTY, os conceitos legais mais importantes possuem textura aberta: eles no so nunca lgicos e exatos, mas amorfos e pobremente definidos. Como devemos representar esta estrutura em um sistema de Inteligncia Artificial? Ao final completa: os mais importantes conceitos legais no so estticos, mas dinmicos: eles so tipicamente construdos e modificados assim como so aplicados a um determinado conjunto de fatos. Como devemos modelar este processo?37 A base desse ceticismo encontra-se no argumento segundo o qual a lgica no consegue representar o problema central do raciocnio jurdico: a interpretao, o seu contedo e alcance e as formas com as quais as divergncias podem ser solucionadas. ROBERT ALEXY, buscando as possibilidades lgicas do discurso jurdico, declara que o fato de que a lei subjetivamente vlida para a anlise lgica no seja suficiente, em si e por si mesma, para justificar normas e decises, de modo algum vincula que a aplicao de argumentos conceituaissistmicos seja desnecessria, ou at mesmo nociva, para a argumentao jurdica. No seu entender, muito mais provvel que a aplicao dos argumentos

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37

Cfr. ALCHOURRN, Carlos; BULYGIN, Eugenio. Prlogo. In: ECHAVE, Delia Tereza; URQUIJO; Mara Eugenia; GUIBOURG, Ricardo. Lgica, proposicin y norma. Buenos Aires: Astrea, 1995. p. 10-11. The most important legal concepts are open-textured: they are never logical and precise, but amorphous and poorly defined. How should we represent this structure in an AI system? Legal concepts are not static, but dynamic: they are typically constructed and modified as they are applied to a particular set of facts. How should we model this process? (MCCARTY, L.Thorne. Some Arguments about Legal Arguments. In: Proceedings of the Sixth International Conference on Artificial Intelligence and Law. New York:ACM, 1997. p. 221.

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conceituais-sistmicos seja necessria e racional, em conjunto com outros argumentos, em particular aqueles da argumentao prtica geral.38 Dentro dessa linha de raciocnio, o aparato lgico ganha espao na argumentao jurdica na medida em que franqueia aos operadores do Direito instrumentos indispensveis para toda e qualquer teoria que busque, em sua essncia, resguardar a coerncia e a segurana jurdica. Se o Direito no deve ser desmetodizado, a lgica jamais perder lugar na argumentao jurdica. Com efeito, a resposta de um lgico dentico s crticas dirigidas ao formalismo ou logicismo (e que no raro tambm lhes so lanadas) deve ser: se algo saiu errado com a concluso, ento culpem-se as premissas normativas, no a lgica (HENRY PRAKKEN).39 JULIANO MARANHO cita a classificao de PEIRCE entre as trs formas bsicas (e independentes) de inferncia que podem auxiliar (e de fato auxiliam) o itinerrio de argumentao no Direito:40

Deduo Regra: Todo A que B C

Induo

Abduo

Premissa

Concluso

Premissa

Caso: A B

Premissa

Premissa

Concluso

Resultado: A C

Concluso

Premissa

Premissa

PEIRCE ressalta que a Deduo prova, que algo deve ser; a Induo mostra que alguma coisa realmente operativa; a Abduo simplesmente sugere

38 39 40

ALEXY, Robert. Teoria..., op. cit., p. 243. Cfr. MARANHO, Juliano. As lgicas..., op. cit., 12. Ibidem, p. 12.

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que alguma coisa pode ser.41 Deduo um argumento logicamente vlido: a concluso necessariamente verdadeira, dado que as premissas tambm o sejam.42 Noutro lado, a concluso de uma induo no vlida no mesmo sentido, mas as premissas fornecem-lhe algum grau de probabilidade, afirma JULIANO MARANHO, a quem esta inferncia pode ser representada por meio do seguinte exemplo: Com base na observao de que diferentes aves que voam, podemos concluir com determinado grau de probabilidade de que todas as aves voam.43 A abduo, a seu turno, no traz nem uma concluso necessria, nem uma ilao com suporte probabilstico, pois to-somente uma hiptese que possivelmente explica as premissas, vale dizer, a partir de uma observao ou resultado (ex: o cho est molhado) e uma regra ou teoria subjacente (ex: quando chove o cho se molha), levanta-se a hiptese mais ou menos plausvel (ex: choveu).44 Como se v, a lgica possui mecanismos plenamente aplicveis a diversas situaes jurdicas, podendo ser utilizada no auxlio de atividades judicantes e no aperfeioamento de investigaes doutrinrias. Entretanto, a

lgica no deve ser supervalorizada, como se fornecesse mtodos e, alm disso, concedesse solues sem a interveno do ser humano. Como diria EUGENIO BULYGIN, grandes expectativas s vezes levam a grandes decepes, e a lgica no pode ser considerada apta a fornecer respostas, pois estas so dadas por legisladores e juzes; tambm no pode ser subvalorizada, como se em nada auxiliasse na definio de conseqncias jurdicas ou na clarificao do caso concreto.45 SUSAN HAACK assevera que a lgica para o Direito algo, mas no

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42 43 44 45

PEIRCE, Charles Sanders. Semitica. Trad. Jos Teixeira Coelho Neto. So Paulo: Perspectiva, 1990. p. 220. MARANHO, Juliano. As lgicas..., op. cit., p. 12. Ibidem, p. 12. Ibidem, p. 12. BULYGIN, Eugenio. What Can One Expect from Logic in the Law? (Not Everything, but More than Something: A Reply to Susan Haack). Ratio Juris. v. 21, 2008. p. 154.

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tudo.46 A busca por esse algo um dos objetivos mais instigantes da dogmtica jurdica atual.

1.3 ARGUMENTAO JURDICA E JUSTIFICAO A teoria da argumentao se relaciona com a lgica jurdica. Aps fazer esta afirmao, MANUEL ATIENZA aduz que a argumentao jurdica vai alm da lgica, porque os argumentos jurdicos podem ser estudados tambm em uma perspectiva que no a da lgica (p.ex., psicolgica, sociolgica ou raciocnio noformal); por outro lado, a lgica vai alm da argumentao, pois tem um objeto de estudo mais amplo, englobando a lgica do direito e a lgica dos juristas.47 PERELMAN, em sua nova retrica, pretendeu acrescentar lgica formal um campo de argumentao que, at aquele momento, havia escapado de qualquer esforo de racionalizao, isto , de argumentao prtica.48 O desiderato de preservar os rigores da lgica e, ao mesmo, permitir a comunicao entre os seus fundamentos e os argumentos prticos, moveu grande parte dos autores que se debruaram sobre a teoria da argumentao jurdica. Um caminho quase sempre percorrido, dentro dessa pretenso, consiste em dividir o raciocnio jurdico em dois planos. JERZY WRBLEWSKI chama de justificao interna o primeiro plano, referente atividade de justificar dedutivamente a passagem de uma premissa normativa e de uma premissa ftica, para uma concluso normativa, procedimento este aplicvel aos casos jurdicos simples, mediante processo de deduo. Nas situaes em que a justificao interna, unicamente dedutiva, no consegue resolver o problema jurdico, tornase necessrio o processo de justificao externa (segundo plano), quando entra

46 47

48

HAACK, Susan, On logic in the law: Something, but not all. Ratio Juris. v. 20, 2007. p. 03. ATIENZA, Manuel. As razes do direito: teorias da argumentao judicial. So Paulo: Landy, 2002. p. 51-55. Cfr. ALEXY, Robert. Teoria..., op. cit., p. 130.

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em jogo a teoria da argumentao e o questionamento acerca da escolha das premissas.49 Alguns poderiam entender a diviso do raciocnio em duas etapas (twostage conception) como artificial, desnecessria no terreno das decises substanciais, pois estas seriam resolvidas com base na justificao externa. ROBERT ALEXY rebate essa crtica e reconhece que a frmula da subsuno possui um poder racional que no pode ser subestimado, constituindo, em primeiro lugar, a exigncia mnima de racionalidade (minimal requirements of rationality) e, em segundo lugar, o ponto de partida para qualquer tentativa de realizao no contexto da justificao externa de algo a mais do que o nvel de racionalidade definido com essas exigncias mnimas.50

1.3.1 Justificao interna Como se adiantou, a justificao interna o caminho que vai da premissa normativa (premissa maior), dentro da qual deve ser subsumida a premissa ftica (premissa menor), at ser deduzida uma concluso vlida. Com base nessa constatao, JOS RENATO CELLA e CSAR SERBENA sustentam que quem aceita as premissas deve aceitar tambm a concluso, ou, dito de outro modo, para quem aceita as premissas a concluso delas decorrente est justificada. Nenhuma deciso jurdica pode prescindir desse tipo de justificao, todavia, essa justificao interna s suficiente quando nem a norma, nem a comprovao dos fatos suscitam dvidas.51 A justificao interna (ou justificao de primeira-ordem - first-order justification - no lxico de NEIL MACCORMICK), pode ser explicada da seguinte forma: (i) os rgos jurisdicionais promovem constataes de fatos e essas, sejam corretas ou no, para os efeitos legais, contam como se fossem

49 50 51

Cfr. ATIENZA, Manuel. As razes..., op. cit., p. 50-51. ALEXY, Robert. On Balancing, op. cit., p. 435. Cfr. SERBENA, Cesar; GRAZIERO CELLA, Jos Renato. A lgica dentica paraconsistente e os problemas jurdicos complexos. Verba Iuris. n. 2 Curitiba: 2000. p. 121-2.

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verdadeiras; (ii) reconhece-se que as normas legais podem ser expressas na forma se p, ento q; (iii) os fatos constatados devem ser exemplos inequvocos de p; (iv) torna-se assim possvel que, em determinadas circunstncias, uma concluso legal seja derivada de modo vlido, por lgica dedutiva, a partir da proposio do direito e da proposio dos fatos que tenham servido de premissas.52 A maior lio que se infere da proposta de justificao interna encontra-se no reconhecimento de que as solues jurdicas podem ser extradas dedutivamente, sendo que este caminho, por mais que no seja imune a questionamentos, pode servir de incio para qualquer empreitada argumentativa. A controvrsia, ento, deixa de residir na aceitao do silogismo (e da deduo) na representao de toda e qualquer soluo jurdica, para se situar na definio dos casos jurdicos que podem e os que no conseguem ser resolvidos por esse mecanismo. O norte para a indicao dos casos que podem ser solucionados mediante a simples deduo reside: (i) no nvel de complexidade probatria dos fatos que ensejam a aplicao da norma jurdica; (ii) na existncia de mais de uma conseqncia jurdica possvel para o caso concreto; (iii) na carga denotativa das previses legais, a permitir a existncia de mais de uma interpretao, em relao ao contedo e alcance do texto positivado. Apesar da dificuldade, ROBERT ALEXY frisa que o itinerrio de justificao interna no vo, pois com base nele possvel aferir quais premissas tm de ser extremamente justificadas, a fim de que seja possvel a anlise e a crtica de regras que se dispem como universais, facilitando-se assim a tomada de decises, de maneira a contribuir com a justia e a segurana jurdica.53

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Cfr. MACCORMICK, Neil. Argumentao jurdica e teoria do direito. Trad. Walda Barcellos. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 47. ALEXY, Robert. Teoria..., op. cit., p. 224.

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1.3.2 Justificao externa HUMBERTO VILA, discorrendo sobre a existncia de imunidade tributria nos livros eletrnicos, promove uma interpretao do artigo 150, VI, d da Constituio Federal, partindo da distino entre justificao interna e justificao externa.54 Segundo ele, uma parte da doutrina percorre o caminho dedutivo da justificao interna, das premissas at a concluso, em um processo que se pode reproduzir da seguinte forma: (a) os livros so protegidos pela imunidade; (b) todas as obras que veiculam idias e so dispostas em seqncia lgica so livros; (c) o chamado livro eletrnico` consiste numa obra que veicula idias e disposta em seqncia lgica; (d) o livro eletrnico` um livro; (e) o livro eletrnico` protegido pela imunidade dos livros, jornais e peridicos.55 Noutra banda, para defender o no-enquadramento dos livros eletrnicos` no mbito material da regra de imunidade, outros autores tambm se valem da justificao interna para concluir dedutivamente que: (a) os livros so protegidos pela imunidade; (b) todas as obras encadernadas e ordenadas em folhas de papel so livros; (c) o chamado livro eletrnico` no consiste numa obra encadernada e ordenada em folhas de papel; (d) o livro eletrnico` no um livro; (e) o livro eletrnico` no protegido pela imunidade dos livros, jornais e peridicos.56 HUMBERTO VILA defende que o processo dedutivo, sem embargo de ser dotado de racionalidade, no consiste numa fundamentao completa, na medida em que as premissas resolutivas nas duas hipteses apresentadas (premissas b), que decidem efetivamente sobre a interpretao restritiva ou extensiva do vocbulo livro, so meramente aplicadas na justificao interna. No so, porm, fundamentadas, vale dizer, tanto a premissa todas as obras que veiculam idias e so dispostas em seqncia lgica so livros, quanto a premissa todas as obras encadernadas e ordenadas em folhas de papel so livros, so aplicadas sem serem justificadas.

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VILA, Humberto. Argumentao jurdica e a imunidade do livro eletrnico. Revista de Direito Tributrio. n. 79. So Paulo: Malheiros, 2001. p. 163-165. Ibidem, p. 163. Ibidem, p. 163.

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No seu ponto de vista, a justificao depende de argumentos: os argumentos so elementos de justificao racional da interpretao jurdica, cuja tarefa , precisamente, fundamentar esse tipo de premissa. Entretanto, esse trabalho de fundamentao da premissa escolhida no ocorrer no nvel da justificao interna, mas sim, no plano da justificao externa, no momento em que so avaliados os argumentos empregados para decidir por uma interpretao em detrimento de outra(s).57 Esse raciocnio desenvolvido por HUMBERTO VILA sobremodo significativo para representar at que ponto a justificao interna pode ser usada, assim como a necessidade de um processo de justificao externa para os casos em que a deduo no consegue deslindar a controvrsia colocada em anlise. NEIL MACCORMICK chama de justificao de segunda ordem (second-order justification) a esse procedimento que, para ele, tem lugar quando se esgotam as normas jurdicas sem que seja esgotada a necessidade de decises jurdicas, nas hipteses em que as normas no so claras, ou ainda, quando a correta classificao dos fatos pertinentes questionvel, ou mesmo quando h controvrsia quanto a existncia de fundamento legal para alguma reivindicao ou deciso nos termos do direito positivo.58 Diante da analogia em relao s palavras JELLINEK, segundo as quais no se abatem pardais disparando canhes59, cumpre ressaltar que a justificao externa, assim como o itinerrio de ponderao, no precisam ser invocados em situaes triviais, cotidianas, em que a aplicao das normas jurdicas no encontra maiores dificuldades. Para esses casos, o procedimento de justificao interna o mais recomendvel. De qualquer modo, a dade justificao interna e justificao externa importante e ser usada no desenvolvimento da presente investigao, sobretudo

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Cfr. VILA, Humberto. Argumentao..., op. cit., p. 163. MACCORMICK, Neil. Argumentao..., op. cit., p. 127. Cfr. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p. 17.

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durante a discusso acerca da existncia de casos fceis e casos difceis (cfr. item 2.1.2, infra).

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2 CONSTITUCIONALISMO E CONCRETIZAO DE DIREITOS

2.1. CONSTITUCIONALIZAO DE DIREITOS A expresso constitucionalizao do ordenamento jurdico no de uso comum na linguagem dos juristas e a ela no se pode outorgar um significado unvoco e permanente, aponta RICCARDO GUASTINI, a quem a expresso pode referir-se, por exemplo, introduo de uma primeira Constituio escrita em um ordenamento. Entretanto, na sua tica, este conceito no proporcionaria interesse algum para a grande parte dos ordenamentos contemporneos.60 A idia de uma constitucionalizao pode, ainda, significar a insero de temas e questes consideradas tradicionalmente infraconstitucionais na Constituio (formal ou material), em uma perspectiva configurada no texto constitucional brasileiro de 1988, quando assuntos relativos a Direito Penal, Direito Processual Penal, Direito do Trabalho, Direito da Famlia, Direito Tributrio, Direito Financeiro, entre outros, foram alados a nvel constitucional.61 Nada obstante, a face da constitucionalizao que aqui interessa aquela marcada pela impregnao de normas constitucionais em todo o ordenamento, mediante a existncia e considerao de uma Constituio que condiciona a legislao, a jurisprudncia, a doutrina e as relaes dos atores polticos.62 Esta constitucionalizao, gerada a partir do reconhecimento da fora normativa da Constituio, tem o condo de irradiar efeitos jurdicos,
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GUASTINI, Riccardo. Estudios de Teora Constitucional. Trad. Miguel Carbonell. Mexico: UNAM, 2001. p. 153 e ss. Veja-se, a respeito: MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional. t. I. 6. ed. Coimbra: Coimbra Editora,1997. p. 16-18; CANOTILHO. J. J. Gomes. Direito..., op. cit., p. 498-500. Ms bien, acogiendo una sugerencia de Louis Favoreu, por constitucionalizacin del ordenamiento jurdico` propongo entender un proceso de transformacin de un ordenamiento, al trmino del cual, el ordenamiento en cuestin resulta totalmente impregnado` por las normas constitucionales. Un ordenamiento jurdico constitucionalizado se caracteriza por una Constitucin extremadamente invasora, entrometida, capaz de condicionar tanto la legislacin como la jurisprudencia y el estilo doctrinal, la accin de los actores polticos as como las relaciones sociales. (GUASTINI, Riccardo. Estudios..., op. cit., p. 153.)

especialmente dos seus direitos fundamentais, sobre todo o ordenamento. Esta particularidade est associada a um efeito expansivo das normas constitucionais, cujo contedo material e axiolgico se expande por todo o ordenamento, levando os valores, os fins pblicos e os comportamentos contemplados nos princpios e regras da Constituio, a condicionar a validade e o sentido de todas as normas do direito infraconstitucional.63 Sem embargo de sua grande valia, essa empreitada possui efeitos colaterais. Institutos e categorias de direito privado passam a ser iluminados por valores constitucionais, perdendo, com isso, objetividade e clareza, pois podem ser interpretados a partir de princpios ou valores, de tal forma que se torna possvel alterar-lhes sentido e alcance.64 ROBERT ALEXY invoca o exemplo segundo o qual, se a Constituio garante direitos, ento muitas, ou at mesmo todas as decises que restringem o direito de liberdade, devem ser entendidas como interferncias em um direito constitucional, somente sendo admissveis, portanto, se forem justificadas, e somente o sero, se forem proporcionais.65 Essa situao ilustra bem a interferncia ocorrida no plano da infraconstitucionalidade quando direitos assegurados na Constituio so afetados, direta ou

indiretamente. A dvida reside na averiguao de quando essa leitura

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Cfr. BARROSO, Lus Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito. In: A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 215. As causas do fenmeno da constitucionalizao` esto intimamente relacionadas ao desenvolvimento da dogmtica dos direitos fundamentais no ps-guerra e autuao decisiva do TCF, no sentido de ampliar sua proteo. A constitucionalizao do ordenamento jurdico tem conseqncias imediatas para as relaes jurdicas privadas. O direito das obrigaes, por exemplo, ao sofrer a influncia (Ausstrahlungswirkung) dos critrios e parmetros constitucionais, acaba tendo que ser reinterpretado, justamente luz` da Constituio. Clusulas e institutos privados, como o da autonomia da vontade ou o princpio pacta sunt servanda` acabam sendo muito enfraquecidos, na medida em que o juiz, ao analisar o contrato, tem que avaliar a sua constitucionalidade, sob pena de, em no o fazendo, possivelmente violar direitos fundamentais. (MARTINS, Leonardo. Introduo jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo. In: MARTINS, Leonardo. (org.). Cinqenta Anos de Jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal Alemo. Montevidu: Editora da Fundao Konrad Adenauer, 2005. p. 95-96). If the constitution guarantees constitucional rights, then many or even all legal decisions restricting the freedom of individuals have to be understood as interferences with constitucional rights. Interferences with constitucional rights are admissible, however, only if they are justified, and they are justified only if they are proportional. (ALEXY, Robert. On Balancing, op.cit., p. 436).

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constitucional de determinada previso legal cabvel e quando ela oportunista, criada apenas para distorcer o sentido de uma previso infraconstitucional. Com efeito, o aplicador do Direito possui a tarefa de divisar os casos nos quais a interferncia constitucional se mostra necessria, adequada e proporcional em sentido estrito (deve-se fazer o juzo de proporcionalidade), daqueles casos em que a soluo infraconstitucional no merece qualquer censura (constitucional) e, portanto, torna-se possvel aplic-la sem nenhuma interveno. Essa diferenciao pode ser tratada dentro da distino entre justificao interna e justificao externa, assim como tambm em razo dos conceitos de subsuno e ponderao, como se far a seguir:

2.1.1 Subsuno, ponderao e concretizao de direitos Afirma ROBERT ALEXY que h duas operaes bsicas na aplicao da lei: a subsuno e a ponderao. Enquanto a subsuno foi consideravelmente explicada nas ltimas dcadas, a ponderao ainda gera mais dvidas do que respostas, a principal delas, se se trata realmente de um procedimento racional. 66 Quer parecer, entretanto, que o sentido e alcance do procedimento de subsuno ainda precisa ser discutido e a ponderao no pode ser considerada carente de critrios metodolgicos, a ponto de ser chamada arbitrria. Entende-se por subsuno a insero de uma idia particular sob a hiptese de uma idia geral, procedimento que se vale do silogismo para permitir a derivao lgica de um imperativo concreto a partir de um imperativo abstracto, por exemplo, todo o assassino deve ser punido com priso perptua; M assassino; logo M deve ser punido com priso perptua.67 CESAR SERBENA destaca que do ponto de vista dos fundamentos metodolgicos da interpretao, a subsuno` no parece ser to simples como aparenta. A relao das palavras

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Cfr. ALEXY, Robert. On Balancing, op.cit., p. 433. ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Trad. Joo Baptista Machado, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1988. p. 82-83.

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com as coisas um problema clssico da filosofia e, na expresso de RUSSEL, to antigo quanto ARISTTELES`.68 A operao de subsuno foi muito desgastada pela doutrina, por meio de questionamentos que tambm atacavam o formalismo no Direito e a logicizao da norma jurdica. A subsuno, para os crticos, no seria capaz de tratar da complexidade do fenmeno jurdico, mormente em um panorama normativo de relacionamento entre regras e princpios. Neste contexto, o reconhecimento de que os casos concretos no seriam necessariamente subsumveis a uma nica previso legal, pr-delineada, embasou o entendimento de que a subsuno no se prestaria para representar a inteleco jurdica. Nas palavras de ALEXY, fcil de ver que a aplicao do direito positivo no se exaure em uma deduo subsuntiva. Isto porque possvel a existncia de outra norma se mostrando aplicvel e requerendo outra soluo para o mesmo caso concreto. Por outro lado, freqentemente metarregras [meta-rules] como lex superior derogat legi inferiori, lex posterior derogat legi priori, ou lex specialis derogat legi generali so necessrias para interpretao/aplicao, oportunidade em que, para se chegar a uma soluo, deve-se fazer uma segunda subsuno sob o crivo destas metarregras, por meio de um procedimento que se poderia chamar metassubsuno [meta-subsumption].69 Conquanto esteja comprometida a proposta de uma subsuno que sempre encontra no direito positivo exatamente, e univocamente, a soluo normativa, em razo da evoluo do pensamento jurdico, certo que a utilizao da subsuno pode ser readequada a fim de que possa coexistir com outros mecanismos hermenuticos. ALEXY caminha nesse sentido e desenvolve uma teoria na qual os conflitos normativos podem ser resolvidos por metassubsuno (segundo nvel), sem prejuzo da permanncia da subsuno para as aplicaes jurdicas (primeiro nvel), importa dizer, muitos casos podem ser solucionados

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SERBENA, Cesar. Lgica e direito: elementos para uma reconstruo formal do raciocnio jurdico. Tese de Doutorado apresentada na Universidade Federal do Paran. Curitiba: 2002. p. 24. Cfr. ALEXY, Robert. On Balancing, op.cit., p. 434.

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pelos simples sentidos da subsuno. Os casos difceis, todavia, so definidos pelo fato de que h razes tanto a favor como contra qualquer resoluo levada em considerao. Muitas dessas colises de razes devem ser resolvidas atravs da ponderao.70 A subsuno e a metassubsuno devem ser utilizadas para a interpretao de casos simples, ou para o deslinde de conflitos menos complexos, enquanto que a ponderao deve ser invocada para o desfecho de casos difceis [hard cases]. Abstraindo estes casos-limite, o teor literal do direito positivo no nem unvoco nem absolutamente vago, muito pelo contrrio, ele indica espaos de ao metodicamente dominveis, dentro dos quais o trabalho jurdico se deve legitimar e com base nos quais ele pode ser controlado e criticado.71 Permanecem as crticas contra a falta de racionalidade no processo de ponderao, ao argumento de que este instrumento serviria ao arbtrio, para a desconsiderao das previses legais do direito positivo.72 Dentro do arcabouo de valores colocados em choque na ponderao, aquele mais pesado significa o mais razovel [Weighing More = Being More Reasonable Than]73, i.e., a ponderao deve se aproximar da teoria da argumentao e da busca por um discurso racional na escolha de um princpio em detrimento de outro. Tratar da ponderao como parte da teoria da argumentao jurdica, e manter as possibilidades aplicativas da subsuno, constitui um caminho revestido de lgica

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The are, of course, many cases that can be solved simply by means of subsumption. Hard cases, however, are definied by the fact that there are reasons both for against any resolution under consideration. Most of these collisions of reasons have to be resolved by means of balancing. (ALEXY, Robert. On Balancing, op.cit., p. 435). Cfr. MLLER, Friedrich. Direito..., op. cit., p. 44. Na opinio de FRIEDRICH MLLER (Die Einheit der Verfassung, 1979, pg. 199), a prtica da ponderao de bens conduziria a juzos de valor subjectivos de uma justia do caso, a qual poderia ser, nos quadros do Estado de Direito, subsequentemente generalizada`. Ponderao` ofereceria um padro lingustico cmodo que, de modo excessivamente ligeiro, trata de passar por cima dos textos normativos em causa e dos dados lingusticos que os concretizam`, bem como da considerao dos domnios normativos em questo. (LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. Jos Lamego. 3. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1997. p. 576. PECZENIK, Aleksander. Coherence Theory of Juristic Knowledge. In: On Coherence Theory of Law. Lund: Juristfoerlaget, 1998. p. 11.

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e coerncia, apto a tratar da complexidade jurdica, entre easy cases e hard cases.

2.1.2 Hard cases e easy cases Como aponta RONALD DWORKIN, a expresso hard case refere-se aos casos difceis para os quais no h uma regra clara, estabelecida de antemo por alguma instituio, que sirva de base para orientar a deciso.74 Por outro lado, os easy cases seriam os casos fceis, em que os termos gerais parecem no necessitar de interpretao e em que o reconhecimento dos casos de aplicao parece no ser problemtico ou ser automtico`, ou seja, so apenas os casos familiares que esto constantemente a surgir em contextos similares, em que h acordo geral nas decises quanto aplicabilidade dos termos classificatrios.75 A dicotomia hard case e easy case surgiu por ocasio do debate travado entre HART e DWORKIN acerca da existncia (ou no) de discricionariedade do julgador na soluo de casos difceis. Para DWORKIN, mesmo que no haja um precedente especfico ou uma lei aplicvel, o julgador no deve criar novos direitos por meio de um raciocnio discricionrio, pois baseado na figura do Juiz Hrcules, sempre existiria um caminho para se alcanar uma nica resposta correta para os casos difceis.76 HART, a seu turno, entende que ao Juiz outorgado um poder discricionrio para o julgamento de casos difceis, consoante o qual, ao decidir, a [sua] concluso constitui na verdade uma escolha, ainda que possa no ser arbitrria ou irracional.77 Existe uma tendncia atual na doutrina de se fazer aluso a hard cases para defender a reformulao de toda a teoria jurdica, justamente para tratar dessa nova categoria, para a qual as teorias tradicionais no dariam conta de

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DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a srio. Trad. Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 127 e ss. HART, Herbert. O conceito de Direito. Trad. A. Ribeiro Mendes. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1986. p. 137. Ibidem, p. 165-166. Ibidem, p. 140.

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compreend-la. Mas nos questionamos a respeito da quantidade de casos difceis, mesmo em se tratando de direitos afetados por previses constitucionais. Haveria a necessidade de uma reviravolta na teoria jurdica, passando ao largo da existncia de casos simples e olvidando do poder do silogismo jurdico? O prprio DWORKIN responde, ao sustentar que a Constituio direito e, como todo o direito, est fundada na histria, na prtica e na integridade. A maioria dos casos jurdicos (incluindo a maioria dos casos constitucionais) no so casos difceis.78 Em realidade, as regras ordinrias de experincia demonstram que no so to freqentes os dilemas morais nas discusses jurdicas e tampouco as controvrsias judiciais deixam de ser resolvidas unicamente por meio da aplicao dos mtodos tradicionais de soluo de antinomias. A pedra-de-toque dessa celeuma talvez se encontre no reconhecimento da existncia de casos problematizveis, de forma contingente, no-necessria. Todo o caso jurdico potencialmente problematizvel, questionvel no bojo da argumentao jurdica, porm o grau de dificuldade no desfecho desta possvel lide reside: (i) na interferncia ou no de direitos constitucionais; (ii) na existncia de dilemas morais79; (iii) na configurao dos fatos invocados para a aplicao da norma jurdica (fatos constitutivos); (iv) na eficincia e competncia dos participantes da argumentao jurdica na articulao dos pontos importantes para causa; (v) na complexidade das antinomias entre normas jurdicas aplicveis. Inexiste uma diferena qualitativa entre hard cases e easy cases, sobretudo porque geralmente no se pode distinguir a priori os casos fceis dos difceis. Uma situao concreta pode parecer prima facie fcil, mas a discusso travada em torno de seu contedo a torna difcil, ao passo que um caso, primo icto

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(...) nuestra constitucin es derecho y, como todo derecho, est anclada en la historia, la prctica y la integridad. La mayora de los casos jurdicos (incluso la mayora de los casos constitucionales) no son casos difciles. (DWORKIN, Ronald. La lectura moral y la premisa mayoritarista. In: KOH, Harold Hongju; SLYE, Ronald C. (coord.). Democracia Deliberativa y Derechos Humanos. Barcelona: Gedisa, 2004. p. 111). Acerca da relao entre direito e moral, v.: ALEXY, Robert; BULYGIN, Eugenio. La pretensin de correccin del derecho. La Polmica sobre la Relacin entre Derecho y Moral. Bogot: Universidad Externado de Colombia. 2001. passim.

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oculi, difcil (p.ex., um dilema moral), pode quedar-se facilitado a partir da formao de consensos interpretativos. possvel dizer que a insero de princpios na argumentao torna o caso mais difcil, na medida em que a soluo jurdica pode ser alterada por conta da fora normativa de seus contedos axiolgicos. Seria lcito, ademais, falar em problematizao do caso a partir dos intrpretes, e no somente da situao concreta em si. Os casos difceis, se fossemos situ-los, haveramos de apont-los preponderantemente no nvel das normas jurdicas, das

interpretaes/concretizaes, e no no direito positivo. Possivelmente por isso DWORKIN no tenha criado a figura do Legislador Hrcules, como aquele que poderia criar previses legais margem de qualquer divergncia, unvocas, amoldadas ao passado e com as intenes deixadas s claras. A dificuldade e o poder mtico capaz de san-la encontram-se nas mos daqueles que interpretam o direito positivo, no dos que o criam legislativamente.80

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Klaus Gnther faz referncia a uma norma perfeita, para definir os requisitos indispensveis um produto legislativo imune a crticas: Una norma estar pues fundamentada si cada individuo puede aprobarla con razones. Para que realmente slo la fuerza de las razones y ningn otro motivo logre validez, se tiene que poder suponer que se cumplen determinadas condiciones idealizadas de la argumentacin. A estas condiciones pertenecen, aparte de las reglas de consistencia semntica y lgica que valen para todos los tipos de fundamentaciones, as como ciertas reglas para ordenar las contribuciones de los interlocutores, la posibilidad de participacin libre e igual de todos los afectados. Slo bajo este presupuesto mencionado anteriormente ha de esperarse un consenso motivado racionalmente de modo no coactivo. Por medio de esta condicin se asegura la reciprocidad universal de la validez de la norma. Forma parte de estas condiciones ideales que los participantes puedan disponer de un saber ilimitado y de un tiempo infinito. Con estos presupuestos los participantes en el discurso deben poder prever las consecuencias y efectos laterales de un seguimiento general de la norma por cada cual en una posible situacin de aplicacin. El saber no estar limitado a algunos tipos de situaciones que podamos dominar en el momento actual, y que podemos utilizar de modo ilustrativo en el discurso para mostrar cules sern las consecuencias y efectos secundarios que probablemente van a surgir en caso de un seguimiento general de la norma. Ms bien debe hacerse presente toda posible situacin de aplicacin con todos sus posibles rasgos, esto es, una descripcin completa. Slo si se puede suponer que esta condicin se cumple, se encuentra cada participante individual en la situacin de juzgar en cada situacin particular los efectos de un seguimiento general de la norma para sus intereses particulares. No habra tampoco, pues, una situacin de aplicacin que fuera diferente de estas situaciones a las que se refiere un participante en un discurso de fundamentacin de una pretensin de validez; ambas magnitudes son coextensivas. Una norma fundamentada de tal manera sera perfect. (GNTHER, Klaus. Un concepto normativo de coherencia para uma teoria de la argumentacin

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2.2 CONCRETIZAO ENTRE REGRAS E PRINCPIOS PAOLO COMANDUCCI, em uma perspectiva conceitual, entende a interpretao dos enunciados jurdicos como um processo, uma atividade para alm de um simples ato singular, construda em diferentes etapas atravs da seguinte seqncia: (i) em uma primeira etapa, a interpretao estaria construda pela identificao do enunciado como entidade de uma linguagem, ou seja, seria uma identificao lingstica do enunciado; (ii) a segunda etapa seria constituda pela identificao do enunciado como uma norma, em virtude de seu carter prescritivo, mediante a sua identificao pragmtica; (iii) a terceira etapa seria configurada pela identificao da norma como princpio ou como regra; (iv) finalmente, a quarta etapa seria constituda pela identificao do sentido, ou como COMANDUCCI prefere, pela atribuio de sentido norma, seja ela princpio ou regra. Esta quarta etapa pode ser subdividida em subetapas, consistentes em eventuais mudanas de significados prvios dos enunciados (pela doutrina ou pelos rgos jurisdicionais), em razo de reinterpretaes sucessivas das figuras normativas luz do sentido atribudo a outras normas do ordenamento, que tambm concorrem para a regulao do caso concreto.81 Este caminho h de ser seguido porque permite o relacionamento entre a hermenutica jurdica e a teoria da argumentao, duas categorias jurdicas que se completam no processo de concretizao. Nada obstante, sem aprofundar a distino entre regras e princpios82, pretende-se investigar o papel da hermenutica e da teoria da argumentao diante da possvel indeterminao provocada pela utilizao de espcies normativas dotadas de grande vagueza e abstrao.

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jurdica. Trad. Juan Carlos Velosco Arroyo. Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho. n. 1718, p. 278-279). Cfr. COMANDUCCI, Paolo. Principios jurdicos e indeterminacin del derecho Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho. n. 21-II. 1998. p. 92. Sobre o tema, no direito brasileiro, v., especialmente: BONAVIDES, Paulo. Curso..., op. cit., p. 255-294; VILA, Humberto. Teoria..., op. cit., p. 26-75; GRAU, Eros Roberto. Ensaio..., op. cit., p. 131-189; BARROSO, Luis Roberto; BARCELLOS, Ana Paula de. Direito Constitucional. O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no direito brasileiro. Revista Interesse Pblico. n. 19, Porto Alegre: 2003. p. 44-50.

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2.2.1 O problema da indeterminao do Direito Para HABERMAS, todas as normas vigentes so naturalmente indeterminadas, inclusive aquelas cujo componente se` explicita a tal ponto as condies de aplicao, que elas somente podem encontrar aplicao em poucas situaes tpicas padronizadas e muito bem descritas (e podem encontrar aplicao sem dificuldades hermenuticas.83 No seu modo de pensar, em um discurso de aplicao, importante ser a relao adequada da norma situao, uma vez que toda a norma jurdica abrange apenas determinados aspectos de um caso singular, situado no mundo da vida, sendo preciso examinar quais descries de estados de coisas so significativas para a interpretao da situao de um caso controverso e qual das normas vlidas prima facie adequada situao, apreendida em todas as possveis caractersticas significantes.84 A constatao de que diferentes intrpretes podem produzir normas jurdicas diversas, a partir de um mesmo texto, leva reflexo acerca de temas como segurana jurdica, previsibilidade do direito positivo e a prpria existncia de direitos fora do mbito judicial. KLAUS GNTHER, nesse ponto, levanta o problema segundo o qual se toda norma vlida depende de uma

complementao coerente atravs de todas as outras, numa situao de normas aplicveis, ento o seu significado se modifica em cada situao, motivo pelo qual passaramos a depender da historia, uma vez que ela que produz as situaes imprevisveis que nos obrigam a uma interpretao respectivamente diferente da quantidade de todas as normas vlidas.85 Diante desse paradoxo, HABERMAS problematiza o conceito de segurana jurdica - entendido como conhecimento de expectativas de comportamento inequivocamente condicionadas -, para entend-lo como algo que
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HABERMAS, Jrgen. Direito e Democracia: entre facticidade e validade. Trad. Flvio Beno Sienbeneichler. v. 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1997. p. 269. Ibidem, p. 270-271. GNTHER, Klaus. Der Sinn fr Angemessenheit. Anwendungsdiskurse in Moral und Recht. Frankfurt: Suhrkamp, 1988, p. 300, apud HABERMAS, Jrgen. Direito, op. cit., p. 272. Consulte-se, tambm: GNTHER, Klaus. Un concepto, op. cit., passim.

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pode ser contraposto a outros princpios, de maneira que a teoria do direito possibilitaria unicamente decises corretas, que garantem a segurana jurdica num outro nvel. Isto se daria por meio de direitos processuais que assegurariam a cada sujeito de direito a pretenso a um processo equitativo, dentro do qual existiria uma clarificao discursiva das respectivas questes de direito e de fato; deste modo, os atingidos podem ter a segurana de que, no processo, sero decisivos para a sentena judicial argumentos relevantes e no arbitrrios.86 HABERMAS assume uma concepo procedimentalista do direito e defende a idia de uma compreenso jurdica paradigmtica, que se vale de paradigmas para formao de um pano de fundo conceitual, visando diminuir a complexidade da tarefa do aplicador, restringindo o seu objeto, mediante a utilizao de paradigmas fechados que se estabilizariam atravs de monoplios de interpretao, judicialmente institucionalizados, e que podem ser revistos internamente, somente de acordo com medidas prprias (...).87 A existncia de um grau de indeterminao, contudo, no pode significar a falta de parmetro normativo no direito positivo e tampouco a impossibilidade de extrao de solues jurdicas, mesmo que prima facie, para assegurar previsibilidade e para permitir a regulao das condutas intersubjetivas. A preocupao com a concretizao do direito positivo, longe de deix-lo em segundo plano, h de procurar meios de efetiv-lo e orden-lo em consonncia com a segurana jurdica e de uma forma que valorize a discusso empreendida pelas partes no processo de argumentao. Adiante (item 5.3, infra), ser investigada a importncia dos precedentes jurisprudenciais enquanto verdadeiros paradigmas normativos, bem como ser analisado o papel da derrotabilidade na formao (e na dissoluo) de consensos judiciais. Sero vistos, ademais, os instrumentos criados pelo legislador para conceder vinculao e estabilidade s decises, a fim de que o grau de indeterminao no Direito seja reduzido.

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HABERMAS, Jrgen. Direito, op. cit., p. 273-274. Ibidem, p. 274-275.

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2.1.2 Universalismo versus particularismo Este debate caminha para o centro da celeuma que envolve universalistas e particularistas, a respeito do alcance e sobre a fonte de relevncia das razes. MARA CRISTINA REDONDO, ao coment-la, afirma que no universalismo a relevncia das razes uniforme, invarivel e, portanto, universal, uma vez que estas razes possuem a sua fonte em normas e estas so o contedo de condicionais universais (quantificados universalmente), pelos quais se

correlacionam a presena de certas propriedades ou circunstncias com determinadas conseqncias denticas.88 Noutro lado, o particularismo consiste na proposta consoante a qual a existncia de razes sempre relativa a um caso concreto e no h normas universais, pois qualquer propriedade, conforme seja a situao individual, pode tornar-se relevante, i.e., pode constituir uma razo, no entanto, esta relevncia ser sempre contextual e, neste sentido, particular.89 MARA CRISTINA REDONDO nega a possibilidade de uma

compatibilizao entre universalismo e particularismo mediante a insero de excees nas razes universais, porque, na sua tica, afirmar que uma norma existe, ou aplicvel, em um caso concreto, mas que este caso individual justifica a introduo de uma exceo, i. e. admite que h uma exceo contextual que
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REDONDO, Mara Cristina. Razones y normas. In: GARCA FIGUEROA, Alfonso Jaime (coord.) Racionalidad y derecho. Madrid: Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2006. p. 76. Ibidem, p. 76-77. Juan Carlos Bayn conceitua o particularismo jurdico como equivalente ao particularismo moral, doutrina conhecida e muito estudada na filosofia moral: El particularista (jurdico o moral) impugna la idea misma de que la justificacin consista en subsumir supuestos particulares bajo criterios generales. Su lema, por el contrario, es que el peso de cualquier razn (o incluso el que sea una razn) es irreductiblemente dependiente del contexto o relativo al caso concreto (Hage 1997, p. 116), es decir, algo que depende, de un modo que escapa a cualquier intento de articular condicionales cuantificados universalmente, de todos los dems rasgos presentes (o ausentes) en cada situacin particular. Lo que, supuestamente, hara necesaria una peculiar capacidad de juicio o discernimiento que habra que ejercer en el caso concreto para poder alcanzar la respuesta (jurdica o moral) correcta, una presunta sensibilidad que consistira, en palabras de Dancy, en ser capaz de distinguir lo correcto caso por caso (Dancy 1993, p. 64). As pues, la operacin de ponderar habra de concebirse en el mbito jurdico precisamente como el ejercicio de esa suerte de discernimiento acerca de la situacin concreta, que habra de conducirnos directamente, sin pasar por inferencia subsuntiva alguna, a la respuesta jurdica correcta sobre el caso individual. (BAYN, Juan Carlos. Por qu es derrotable el razonamiento jurdico. Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho. v. 24, p. 56-57).

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emerge a partir das caractersticas da situao individual, autocontraditrio, pois seria como admitir que no existe uma norma que regula o caso, ou que a norma no aplicvel a ele.90 Ocorre, entretanto, que as coisas no so to simples. Um modelo condicional pode ser sintaticamente (e semanticamente) bem formado, de modo a impor a conseqncia jurdica quando presentes os fatos previstos no antecedente, contudo, em termos pragmticos, este condicional pode ser mal formado. Utilizando-se o padro condicional, uma sentena como se faz calor, ento Plato grego capaz de ser deduzida a partir de um conjunto de premissas, podendo ser considerada bem formada sintaticamente e

semanticamente. No entanto, esta sentena encontra-se pragmaticamente mal formada, pois no possui sentido e tampouco coerncia. Nesses casos, fala-se que a interpretao se mostra dependente da inferncia pragmtica que o intrprete constri com a ajuda do contexto.91 Em termos jurdicos, poderia ser criado o condicional (1) Se ocorrido o fato gerador institudo pelo regulamento da Receita Federal, ento deve ser a exigncia do tributo, de forma concomitante ao condicional (2) Se for feita uma cobrana tributria, ento deve ser por meio de Lei (princpio da legalidade). Para a existncia universal, sinttico-semntico, do condicional (1), no se mostra necessria a existncia (e a anlise) do condicional (2). Autonomamente o condicional (1) perfeito e pode ser inferido. Entretanto, cotejando-se o condicional (1) com o condicional (2), ter-se-ia uma inferncia que se poderia chamar pragmaticamente mal formada, pois as concluses so incompatveis dentro do contexto. Da mesma forma, se a alquota deste tributo for progressiva e nele existem faixas mais altas, no importe de 80% por exemplo, este condicional no ser compatvel com o princpio do no-confisco e a inferncia (1) ser considerada pragmaticamente mal formada.

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REDONDO, Mara Cristina. Razones..., op. cit., p. 91. Cfr. OTHERO, Gabriel. Sobre a relao entre antecedente e conseqente em proposies com operadores condicionais. Revista Signo. v. 32, 2007. p. 94.

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Ressalte-se, portanto, que a expresso se P... ento Q no garante per se uma relao de sentido entre P e Q; a semntica do condicional deve ser implementada por seus efeitos pragmticos, por seu uso no contexto. Mas isso no pode ser visto como uma generalizao banalizada, uma vez que este raciocnio no significa que apenas no contexto de uso que poderemos entender o sentido de uma proposio com condicional.92 Esta seria, pois, a correlao entre universalistas e particularistas. Sendo assim, seria factvel falar em uma norma universalmente bem formada, porm particularmente mal formada, a partir desta concepo que une argumentos universalistas e particularistas. A norma jurdica continuar aplicvel mesmo sem ser contextualizada ou cotejada com outros

argumentos/normas/razes, mas isso no tolhe a possibilidade de que ela venha a ser analisada pragmaticamente em termos particularistas. Em realidade, um condicional normativo sintaticamente e semanticamente bem formado pode ser objeto de subsuno, de maneira capaz de regular o caso concreto por iniciativa do intrprete. A anlise pragmtica, por outro lado, pode encontrar problemas na significao da norma, no mbito da justificao externa, inclusive com a possibilidade de configurao de hard cases. Os operadores do Direito especialmente os Juzes - devem lidar com esta tenso, sempre visando resguardar a segurana jurdica em detrimento da indeterminao. Note-se que nem todo exame pragmtico culminar na constatao de m formao do condicional normativo. De modo contingente e no necessrio, o condicional pode ser bem formado sintaticamente, semanticamente e

pragmaticamente. Por isso, a pragmtica um caminho que est aberto para o intrprete, cabendo-lhe a misso de percorr-lo quando possvel juridicamente; este trajeto pode, ento, confirmar ou infirmar a boa formao integral da norma.

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OTHERO, Gabriel. Sobre..., op. cit., p. 97.

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3 PRESSUPOSTOS TERICOS DA DERROTABILIDADE

3.1 REFERNCIAS TERICAS E PRESSUPOSTOS O estudo da derrotabilidade impe a reflexo sobre os pressupostos tericos que lhe so inerentes. Nesse captulo, haveremos de situar a derrotabilidade em seu contexto histrico, desde a sua idealizao na obra de HART, passando pelos seus conceitos e atributos, at chegarmos aos modernos embates acerca da lgica que lhe aplicvel. Frise-se que a derrotabilidade no ser investigada como uma nova categoria jurdica, mas como um fenmeno empiricamente verificvel, pelo qual certas categorias jurdicas (como incidncia, aplicao, antinomias, lgica dentica, entre outras) recebero um colorido diferente.

3.1.1 Histrico O conceito de derrotabilidade (defeasibility) surgiu no artigo de HERBERT HART intitulado The Ascription of Responsibility and Rights93, a partir do reconhecimento da existncia de condies que poderiam derrotar a previso de uma norma jurdica, mesmo estando presentes os seus requisitos necessrios e suficientes. Segundo a original idia de HART, quando o estudante aprende que na lei inglesa existem condies positivas exigidas para a existncia de um contrato vlido, ele ainda tem que aprender o que pode derrotar a reivindicao de
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A respeito da criao da derrotabilidade por Herbert Hart, v.: PRAKKEN, Henry; SARTOR, Giovanni. The three faces of defeasibility in the law. Ratio Juris. v. 17, 2004. p. 118-139; BAYN, Juan Carlos. Derrotabilidad, indeterminacin del derecho y positivismo jurdico. Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del Derecho. n. 13, p. 90; PAZOS, Mara Ins. Derrotabilidad sin indeterminacin. Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho. n. 25. 2002, p. 441; CHERRY, Christopher. The limits of defeasibility. Analysis. n. 34, 1974, p. 101; MACCORMICK, Neil. Defeasibility in law and logic. In: Informatics and the Foundations of Legal Reasoning. Dordrecht: Kluwer, 1995. p. 100; HAGE, Jaap. Law and Defeasibility. Artificial Intelligence and Law. n. 11, p. 222. Segundo Ronald Loui, nesse artigo de Hart h talvez a primeira meno clara sobre a derrotabilidade e onde foi levada a cabo a introduo tcnica do termo: Harts Ascription of Responsibility and Rights` is where we find perhaps the first clear pronouncement of defeasibility and the technical introduction of the term. (LOUI, Ronald P. Harts Critics on Defeasible Concepts and Ascriptivism. In: Proceedings of the Fifth International Conference on Artificial Intelligence and Law. New York: ACM Press, 1995. p. 21).

que h um contrato vlido, mesmo quando todas essas condies so satisfeitas, da porque, o estudante tem ainda que aprender o que pode seguir as palavras a menos que`, as quais devem acompanhar a indicao dessas condies.94 A derrotabilidade, na concepo hartiana, assume a impossibilidade de estabelecimento de uma lista de condies necessrias e suficientes para a aplicao do direito, porque somente seria possvel elencar as suas exigncias normais ou tpicas, das quais obrigatoriamente deveria seguir a clusula a menos que..., relativa a excees que no poderiam ser antecipadas, e caso ocorressem, teriam o condo de derrotar a regra geral.95 HART modificou o seu pensamento anos mais tarde, especialmente quando escreveu o livro O Conceito de Direito, onde desenvolveu a lio segundo a qual uma regra que conclui com a expresso a menos que... continua sendo uma regra.96 Por mais que a relao regra/exceo no seja nova na filosofia das cincias97, a obra de HART tem um valor histrico para o Direito, sobretudo pela proposta consoante a qual a presena de uma exceo pode fazer com que, mesmo preenchidos os requisitos necessrios e suficientes da norma jurdica, os
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When the student has learned that in English law there are positive conditions required for the existence of a valid contract, he has still to learn what can defeat a claim that there is a valid contract, even though all these conditions are satisfied. The student has still to learn what can follow on the words unless, which should accompany the statement of these conditions.. (HART, Herbert L.A. The Ascription of Responsibility and Rights. In: Proceedings of the Aristotelian Society. v. XLIX. Londres: Harrison & Sons, 1948. p. 171-194, republicado em Logic and Language. Oxford: A.G.N.Flew ed. 1951. p. 145-166). Cfr. BAYN, Juan Carlos. Derrotabilidad..., op. cit., p. 90-91. HART, Herbert L. A. O Conceito..., op. cit., p. 153. Sobre a regra a menos que... em Hart, v.: CARRI, Genaro R. Principios juridicos y positivismo juridico. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1970. p. 59. Segundo Nicola Abbagnano, apesar de se encontrarem na Antigidade alguns vestgios de uma tica da exceo, como a expressa por Clicles em Grgias e por Trasmaco em A Repblica de Plato, ou seja, de uma tica que no vale para a maioria` (oi pollot), s na filosofia contempornea que o carter da excepcio-nalidade` assume no s importncia moral ou religiosa, mas tambm ontolgica e metafsica. Esse foi um tema introduzido por Kierkegaard e por Nietzsche; em Temor e tremor, o primeiro insistiu no carter de exceo justificada` que o eleito de Deus representa em relao lei moral (como o caso de Abrao); o segundo insistiu no carter de excepcionalidade do super-homem, a quem a vontade de potncia` confere um destino que foge a qualquer regra. Dos existencialistas, foi Jaspers quem insistiu na excepcionalidade da existncia`, que sempre individual, singular, inconfundvel e, por isso, no pode tornar-se objetiva e submeter-se a limites ou normas (Phil, II, 1932, p. 360). (ABBAGNANO, Nicola. Dicionrio de filosofia. Trad. Alfredo Bosi. So Paulo: Martins Fontes, 1998. p. 397).

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seus efeitos jurdicos podem no se dar ou podem quedar-se afastados. Muitas vezes, Advogados, Promotores e Juzes, consciente ou inconscientemente, defendem uma soluo excepcional a determinado caso concreto, ou seja, por meio de uma forma diversa daquela prevista literalmente no direito positivo para aquela situao, promovendo, assim, a derrotabilidade da resposta oferecida pelo legislador. Pode-se dizer que na prtica o fenmeno cotidiano, trivial nas controvrsias processuais, entretanto, no havia at aquele momento nenhuma teoria que assinalasse para a existncia de uma clusula de exceo na estrutura da regra jurdica. A seguir, sero elencadas as hipteses de derrotabilidade, nos nveis abstrato e concreto, para que o conceito possa ser familiarizado por meio de exemplos.

3.1.2. Hipteses de derrotabilidade (nveis abstrato e concreto) Sobre o ambguo e vago signo derrotabilidade repousam variadas significaes, circunstncia que dificulta a construo de uma teoria geral sobre o tema. Um primeiro passo a ser dado na tentativa de teorizao consiste na enumerao das principais propriedades atribudas derrotabilidade, para que seja possvel estudar o processo atravs dos seus potenciais produtos. JORGE LUIS RODRGUEZ e GERMN SUCAR realizaram o levantamento dos principais aspectos outorgados derrotabilidade, em uma anlise crtica acerca da questo.98 So estes os onze principais fatos geradores de derrotabilidade:
1. A interpretao que se atribui a um enunciado jurdico em um certo momento pode ser diferente em relao a que se atribui em um outro momento, de modo que a norma por ele expressada passe a compreender casos que antes no eram compreendidos ou deixe de resultar aplicvel a casos antes compreendidos.

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No artigo intitulado Las trampas de la derrotabilidad. Niveles de anlisis de la indeterminacin del derecho, publicado originariamente em COMANDUCCI, Paolo; GUASTINI, Riccardo (coord.). Analisi e diritto. Ricerche di Giurisprudenza Analitica. Turim: Giappichelli, 1998. p. 277305 e republicado em BAYN, Juan Carlos; RODRGUEZ, Jorge. Relevancia normativa en la justificacin de las decisiones judiciales. El debate Bayn-Rodrguez sobre la derrotabilidad de las normas jurdicas. Bogot: Universidade Externado de Colombia, 2003. p.103-153.

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2. Pode-se promulgar no sistema novos enunciados jurdicos que substituam a soluo normativa estabelecida para um caso, ao introduzirem excees antes no contempladas. 3. O contedo conceitual de um enunciado jurdico no pode ser precisado sem considerar-se o contexto no qual formulado. Outros enunciados do sistema podem permitir excees na norma por ele expressada. 4. Os enunciados jurdicos esto sempre sujeitos ao problema da textura aberta da linguagem, razo pela qual resta ineliminvel um grau maior ou menor de incerteza a respeito da aplicabilidade de uma norma com relao a um caso particular. 5. Ao legislar, uma autoridade legislativa no pode considerar mais do que os casos normais, mas sempre pode pensar em casos reais ou imaginrios atpicos que meream uma soluo diferenciada. Por isso as obrigaes e direitos consagrados em normas gerais devem ser entendidos como sujeitos a excees implcitas. 6. Por ser o uso primrio dos conceitos jurdicos adscritivo e no descritivo (isto , que no podem validar-se em funo da informao ftica trazida em seu apoio), no se pode enquadrar os fatos dentro do alcance dos conceitos jurdicos em termos de condies necessrias e suficientes. Por isso um juiz, ao qualificar uma situao mediante um conceito jurdico, como por exemplo o de contrato, possui uma margem no eliminvel de discricionariedade. Ele no descreve o fato de que algo seja um contrato em funo de certas caractersticas empricas identificveis, mas adscreve a algo a qualidade de ser um contrato. 7. Qualquer norma jurdica pode restar derrotada em sua aplicao a um caso particular levado ao conhecimento de um rgo jurisdicional, com fundamento no preceituado em uma norma moral reconhecida por tal rgo, se este reputa injusta a soluo normativa derivada do sistema jurdico. 8. A norma geral que um rgo jurisdicional invoca como fundamento de validade da norma por ele criada para a resoluo de um caso, no somente serve para convalidar essa norma individual efetivamente adotada, mas tambm toda uma classe de solues igualmente vlidas. 9. Para se determinar a qualificao normativa de certa conduta de um sujeito em um caso particular, necessrio descrever a situao em que ele se encontra. Diferentes descries podem determinar diferenas na qualificao normativa. Como no h uma descrio que pode considerar-se verdadeira ou completa, sempre possvel que, em uma situao na qual se cr ser o sujeito detentor de uma obrigao, contenha-se ademais alguma particularidade que torne operativa uma exceo. 10. No ponto anterior se supe informao completa. Todavia, nossa informao acerca da realidade sempre incompleta. Quando formulamos juzos normativos a respeito de casos particulares, somente podemos emitir juzos derrotveis, pois uma maior informao poderia derrot-los. 11. Qualquer pretenso formulada perante um juiz, com base no disposto em uma norma geral, pode ser derrotada pela parte contrria, se esta demonstrar que no caso em questo concorre uma exceo que tambm encontra apoio em uma disposio do sistema.

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Sem embargo da falta de univocidade do termo derrotabilidade, possvel afirmar a existncia de um ncleo comum atribudo ao seu conceito, consistente na idia segundo a qual a conseqncia da norma jurdica pode ser derrotada, afastada, no-aplicada, em razo da existncia de um fato, interpretao ou circunstncia com ela incompatvel. Em termos processuais (cfr., captulo 5, infra), pode-se falar em fatos impeditivos, modificativos ou extintivos capazes de infirmar a norma prima facie, derrotando-a a fim de permitir a aplicao de uma norma excepcional, diferente daquela prevista a priori a partir da literalidade textual.99 Dessarte, esta lista demonstra uma srie de hipteses em que a norma jurdica pode ser derrotada, normativa ou facticamente; no se trata, no entanto, de uma lista taxativa ou cerrada, pois diante das plrimas perspectivas do fenmeno jurdico, podem surgir novas possibilidades de afastamento da soluo prima facie.100 Adiante, sero aglutinados em quatro subgrupos as hipteses de derrotabilidade (item 4.1.2, infra).

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No mesmo sentido, Juliano Maranho expe os reflexos da derrotabilidade no mbito jurdico: A derrotabilidade ou no-monotonicidade manifesta-se de diferentes formas no raciocnio jurdico. Primeiro, uma soluo normativa pode ser obstruda na medida em que novas evidncias mostrem que no vale uma concluso ftica acerca da ocorrncia, no caso, da facti specie normativa. Nesse caso, podemos falar de derrotabilidade ftica, que nada mais do que um reflexo da ambigidade e incerteza acerca dos fatos relevantes para um caso jurdico. Segundo, uma conseqncia jurdica legalmente prevista pode ser obstruda, mesmo diante da demonstrao dos seus fatos constitutivos, caso sejam demonstrados fatos previstos na prpria norma ou em outras normas como impeditivos da conseqncia legal. Assim, distinguem-se, nas condies expressas na norma, aquelas a serem afirmadas pela parte que quer produzir a conseqncia legal (algum entrou no pas com produto estrangeiro), daquelas que no podem ser refutadas (pela outra parte) para a obteno do efeito legalmente previsto (o produto no isento, o produto no foi adquirido em zona livre). Falamos, nesse caso, de derrotabilidade normativa expressa. Terceiro, uma soluo pode ser obstruda, mesmo diante da demonstrao das condies normativas expressamente previstas para sua aplicao (e da ausncia das condies impeditivas), se o caso em questo apresentar determinada propriedade, no expressa pelo legislador, que justifique uma soluo normativa oposta originalmente prevista. Trata-se aqui do caso de uma lacuna axiolgica e podemos chamar essa forma de derrotabilidade normativa implcita. (MARANHO, Juliano. As lgicas..., op. cit., p. 15). Para uma viso prtica da derrotabilidade, v.: MAIDAME, Mrcio Manoel. Impenhorabilidade e direitos do credor. Curitiba: Juru, 2008, passim; MAIDAME, Mrcio Manoel; BIM, Eduardo Fortunato. Restries ao poder geral de cautela e derrotabilidade. obra indita. p. 33-37.; MAIDAME, Mrcio Manoel; BIM, Eduardo Fortunato. Ao popular, legitimidade passiva e imunidade parlamentar. obra indita. p. 16-19.

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3.2 FUNDAMENTOS TERICOS DA DERROTABILIDADE

3.2.1. Derrotabilidade do texto ou da norma jurdica? A esta altura, j se pode dizer que a derrotabilidade alude a normas jurdicas e no a textos inseridos no direito positivo. Como j se disse (cfr. item 1.1.2, supra), no h identidade entre texto de norma e norma jurdica e o processo de concretizao de direitos ocorrer por ato do intrprete, e no do legislador, circunstncia que divide a problemtica jurdica em termos de produo e aplicao/interpretao.101 Um mesmo texto pode servir de fundamento para diversas normas jurdicas, ao passo que uma norma jurdica pode ser criada a partir de diversas mensagens legislativas. No nvel sinttico da linguagem, onde residem as previses textuais emsi-mesmas, destoadas de qualquer interpretao, no h margem para qualquer questionamento acerca da derrotabilidade. O texto, por si mesmo e sem a interveno do intrprete, no ir se derrotar. Com efeito, no plano sinttico sero criadas as formalizaes lgicas, dentro das quais no existe espao para ambigidades, vaguezas e

derrotabilidade. Na lgica formal, a derrotabilidade pode ser representada por meio de notaes, porm ela no gerar o fenmeno da derrotabilidade, em termos materiais. CARLOS ALCHOURRN enquadra uma situao material, ftica, em um esquema formal, ilustrando o que se quer dizer: Para ele, quando se afirma, em relao a certa amostra de gs, que seu volume aumentar se se elevar a temperatura, supe-se no contexto que a presso se manter constante. A afirmao condicional derrotada quando algum dos pressupostos implcitos falso, uma vez que condicional derrotvel tambm pode ser definido como um condicional sujeito a excees implcitas. Nesse exemplo, uma variao na presso do gs constitui uma exceo implcita que derrota a afirmao condicional. Em relao a um condicional derrotvel pode ser verdadeiro que Se

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VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. A derrotabilidade..., op. cit., p. 126.

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A ento B e falso que Se A e C ento B. Em tal caso, a circunstncia C constitui uma exceo que derrota o condicional Se A ento B.102 Assim, a representao lgica da derrotabilidade encontra-se (e mantmse) no plano sinttico, no qual a derrotabilidade no acontece, mas apenas representada, em um suporte fsico. ALCHOURRN e BULYGIN lembram que somente nas linguagens puramente formais como so as da lgica e da matemtica puras no se encontram problemas de vagueza, no porque seus conceitos sejam mais exatos que os das outras cincias, mas porque no so empricos.103 No instante em que se fala da aplicao do direito, da inteleco exercida pelos intrpretes, quando o texto deixa de ser apenas texto e passa a integrar o mundo das interpretaes, da se torna factvel o discurso da derrotabilidade. No timo temporal em que ocorre a interpretao, mesmo sendo ela inserida em uma linguagem lgica, nesse exato momento, a derrotabilidade tem lugar, exatamente dentro de um plano semntico-pragmtico. Pensando conforme a no-identidade entre texto de norma e norma, RICCARDO GUASTINI afirma que, s vezes, concorda-se que o texto normativo T exprime a norma N1, mas alguns se perguntam se tal norma , ou no, falvel` (derrotvel), ou seja, sujeita a excees implcitas que no podem ser identificadas a priori.104 A inexistncia de correspondncia biunvoca entre texto de norma e norma jurdica permite dogmtica jurdica a viso mais clara e precisa do mbito de ocorrncia da derrotabilidade, restando evidente que no nvel textual no existe derrotabilidade, enquanto que no plano das normas jurdicas, l ela estar.

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ALCHOURRN, Carlos. Sobre derecho y lgica. Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del Derecho, n. 13, p. 23-24. ALCHOURRON, Carlos; BULYGIN, Eugenio. Introduccin a la metodologia de las ciencias jurdicas y sociales. Buenos Aires: Editorial Astrea, 1998. p. 62-63. Parfois, on est daccord que le texte normatif T exprime la norme N1, mais on se demande si une telle norme est, ou non, dfectible` (defeasible), cest--dire sujette des exceptions implicites qui ne peuvent pas tre identifies a priori. (GUASTINI, Riccardo. Le point de vue de la science juridique. In: COMANDUCCI, Paolo; GUASTINI, Riccardo (coord.). Analisi e diritto. Ricerche di Giurisprudenza Analitica. Turim: Giappichelli, 2006. p. 142).

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3.2.2 Norma jurdica condicional-hipottica e soluo prima facie Quando se fala de norma jurdica vem, desde logo, nossa mente, a imagem de um dever-ser, um modal dentico que liga um fato do mundo da vida a um efeito jurdico, mediante aquilo que se convencionou chamar de imputao. Em linguagem tcnica, seria uma norma jurdica no modelo hipotticocondicional, na classificao de VON WRIGHT, i.e., aquela que possui uma clusula se-ento, por exemplo, se comear a chover, ento feche a janela105, constituindo modelo baseado na inferncia lgica do modus ponens. Esta norma jurdica hipottico-condicional possui a estrutura bimembre, formada por antecedente e conseqente; aquele, representando a descrio de um evento necessariamente factvel no mundo fenomnico, este, prevendo os efeitos que a ocorrncia de tal evento produz perante o Direito. Em virtude das particularidades da lgica aplicvel ao Direito, esta norma jurdica manifesta-se por meio dos modais obrigatrio (O), permitido (P) e proibido (V).106 Por exemplo, o artigo 927 do Cdigo Civil dispe que aquele que, por ato ilcito, causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo, o que, para a aplicao do direito representa: se algum causa ilicitamente dano a outrem, deve ser ento a reparao. A dogmtica jurdica no costuma aceitar a hiptese de o antecedente ser configurado e o dever-ser no se operar, ou ainda, a situao consoante a qual o fato previsto no antecedente ocorre, a previso do conseqente no atendida, porm nenhuma sano (ou deve-ser) cominada. A doutrina, em circunstncias como estas, costuma falar em perda da eficcia ou em descumprimento legal, entretanto, no consegue trat-las como um fenmeno muitas vezes configurado na prtica, ocorrido quando a norma a priori aplicvel no aplicada. A teoria da derrotabilidade surge exatamente para tutelar essas situaes, para as quais a dogmtica tradicional no consegue dar respostas, ou as d de
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Cfr. VON WRIGHT, Georg Henrik. Norma y accin. Una investigacin lgica. Trad. Pedro Garca Ferrero. Madrid, Tecnos, 1979. p. 177-193. Essa primordial lio foi-nos ensinada por Georg Henrik Von Wright, em seu pioneiro artigo sobre lgica jurdica (dentica), datado de 1951, (Deontic Logic. Mind. v. LV, n. 237, 1951. p.01-15), onde o mestre finlands adequou as categorias da lgica modal clssica para o Direito.

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maneira insuficiente ou em descompasso com a realidade. A derrotabilidade, para alcanar esse desiderato, parte do pressuposto terico de que as normas jurdicas condicionais prevem deveres/obrigaes prima facie. Assim, uma regra jurdica que expressa uma obrigao prima facie no exclui a possibilidade de que situaes no contempladas cancelem o dever estabelecido na regra, como tambm si ocorrer com obrigaes morais prima facie, por exemplo, quando no h a necessidade de reformular um princpio que expressa o dever moral de no mentir, porque em algumas circunstncias este dever no forma parte de nossas obrigaes efetivas.107 Com efeito, a idia de uma obrigao prima facie foi originalmente introduzida em contextos da teoria moral e legal, no entanto, no somente a lei e a moralidade so derrotveis, as prprias idias filosficas bsicas tambm o so.108 Em se tratando de deveres jurdicos, o conceito de obrigao prima facie est atrelado ao teor literal (gramatical) do texto positivado, no mbito da justificao da interna, enquanto ponto de partida para a aplicao do direto, parmetro normativo utilizado nas relaes intersubjetivas. Esta interpretao prima facie, no entanto, apegada literalidade textual e adstrita ao plano de justificao interna, pode no prevalecer aps uma anlise sistemtica/pragmtica do ordenamento jurdico. Pode-se citar uma deciso do Supremo Tribunal Federal paradigmtica nesse sentido. Por ocasio do julgamento do Agravo Regimental interposto na Reclamao n. 3.034-2109, o Supremo Tribunal Federal negou o pedido de

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Cfr. ALCHOURRN, Carlos. Condicionalidad y la representacin de las normas jurdicas. in ALCHOURRN, Carlos; BULYGIN, Eugenio. In: Anlisis lgico y derecho. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991. p. 270. The idea of prima facie, originally introduced in the context of moral and legal theory, is used here at an abstract philosophical level. Not only the law and morality are defeasible. Even basic philosophical ideas are. (PECZENIK, Aleksander. Coherence..., op. cit., p. 05). O Supremo entende, de modo uniforme, que cabe o seqestro unicamente se houver preterio ao direito de preferncia, o que no se verificou no caso destes autos. (...) Da porque, at para ser coerente com o que tenho reiteradamente afirmado neste Plenrio, eu haveria de votar no sentido de dar provimento ao agravo. Ocorre, no entanto, que a situao de fato de que nestes autos se cuida consubstancia uma exceo. Com efeito, estamos diante de

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suspenso do seqestro de valores do Estado da Paraba, promovido para o pagamento de precatrio a pessoa portadora de doena incurvel. Nesta deciso, o Ministro EROS GRAU reconhece a efetividade e aplicao da previso do artigo 100, 2, da Constituio Federal, que prev o seqestro de precatrios, de quantia necessria satisfao do dbito, exclusivamente para o caso de preterimento de direito de precedncia, No entanto, entendeu por bem no-aplicar (derrotar) a regra prima facie prevista na Constituio Federal, em razo da situao excepcional do caso concreto. Nesta situao, a deciso apenas derrotou a norma prima facie excepcionalmente, mantendo-a como regra geral, porm dentro dela foi inserida uma exceo, a qual h de ser seguida nos demais casos similares (cfr. item 4.2.1, infra). A obrigao prima facie tem validade jurdica e deve ser reconhecida e cumprida por seus destinatrios legais. O fato de que em algum momento esta obrigao possa ser derrotada no lhe retira o carter patentemente prescritivo. O prprio ordenamento cria instrumentos e figuras jurdicas para assegurar validade e eficcia para as obrigaes jurdicas, por meio de fices que garantem a imperatividade da lei antes de qualquer questionamento, tais como a presuno de legitimidade dos atos administrativos e a executividade dos ttulos de crdito. A lei bastante-em-si para se impor, todavia, isso no quer dizer que a sua previso no possa ser questionada, exsurgindo a teoria derrotabilidade exatamente para atender a esta possibilidade.
uma situao singular, exceo, e, como observa CARL SCHMITT, as normas s valem para as situaes normais. (...) De sorte que no a exceo que se subtrai norma, mas ela que, suspendendo-se, d lugar exceo --- apenas desse modo ela se constitui como regra, mantendo-se em relao com a exceo. A esta Corte, sempre que necessrio, incumbe decidir regulando tambm essas situaes de exceo. Ao faz-lo, no se afasta do ordenamento, eis que aplica a norma exceo desaplicando-a, isto , retirando-a da exceo. Permito-me, ademais, insistir em que ao interpretarmos/aplicarmos o direito --- porque a no h dois momentos distintos, mas uma s operao --- ao praticarmos essa nica operao, isto , ao interpretarmos/aplicarmos o direito no nos exercitamos no mundo das abstraes, porm trabalhamos com a materialidade mais substancial da realidade. Decidimos no sobre teses, teorias ou doutrinas, mas situaes do mundo da vida. No estamos aqui para prestar contas a Montesquieu ou a Kelsen, porm para vivificarmos o ordenamento, todo ele. Por isso o tomamos na sua totalidade. No somos meros leitores de seus textos --- para o que nos bastaria a alfabetizao --- mas magistrados que produzem normas, tecendo e recompondo o prprio ordenamento. (STF, Agravo Regimental na Reclamao n. 3.034-2, rel. Min. Seplveda Pertence, DJU 27/10/2006).

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3.2.3 Requisitos ordinariamente necessrios e presumidamente suficientes da norma jurdica. Anlise crtica da teoria ponteana da juridicizao Um corolrio importante para todos que estudam a teoria da

derrotabilidade encontra-se na aceitao de que a norma jurdica prev apenas e to-somente requisitos ordinariamente necessrios e presumidamente suficientes. A dogmtica tradicional mantm intacta a idia de que as normas jurdicas possuem requisitos necessrios e suficientes, e estes, quando configurados, tm o condo de irradiar os efeitos jurdicos da norma. O ordenamento jurdico brasileiro acolhe esse raciocnio jurdico, positivando-o no artigo 114 do Cdigo Tributrio Nacional, conforme o qual o fato gerador da obrigao principal a situao definida em lei como necessria e suficiente sua ocorrncia. Em termos prticos, por exemplo, possvel dizer que o dano ilcito condio necessria e suficiente para o ressarcimento (CC, art. 927). Em razo do fenmeno da derrotabilidade, todavia, NEIL MACCORMICK prope a mudana desta perspectiva e pugna pelo reconhecimento da existncia de condies apenas - ordinariamente necessrias e presumivelmente suficientes (ordinarily necessary and presumptively sufficient conditions). No seu ponto de vista, por mais que as normas jurdicas sejam invocadas com a pretenso de serem imunes a crticas, estas regras podem se tornar menos claras do que inicialmente planejado e, portanto, estaro sujeitas a novas interpretaes luz de algum princpio jurdico significativo ou em alguma circunstncia incomum. Importa dizer, aquilo que inicialmente era aplicvel ou aparentemente vlido, deixa de s-lo, tornando-se aberto a contestao e passvel de perder a validade, ou mesmo revelar-se invlido desde sempre, apesar de todas as aparncias.110 Esta noo pode ser entendida como uma nova categoria jurdica que, apesar de no ser includa no estudo do constitucionalismo moderno, constitui pressuposto de qualquer teoria que defenda a excepcionalizao de regras
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Cfr. MACCORMICK, Neil. Retrica e o Estado de Direito. Trad. Conrado Hbner Mendes e Marcos Paulo Verssimo Rio de Janeiro: Campus, 2008. p. 310 e ss; MACCORMICK, Neil. Defeasibility..., op. cit., p. 99 e ss.

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jurdicas (como a teoria dos princpios). Para a derrotabilidade, alm disso, ela aparece como desdobramento dos deveres prima facie e com eles impe a reviso de categorias jurdicas, como a juridicizao e a incidncia. Muito bem. Possivelmente a doutrina de PONTES DE MIRANDA seja a que melhor desenvolveu os conceitos de necessidade e suficincia no direito brasileiro. Na tica ponteana, para que se d a incidncia da regra jurdica, preciso que todo o suporte ftico necessrio exista. Para PONTES DE MIRANDA, entretanto, h regras jurdicas, cujo suporte ftico, colorindo-se com a incidncia, nem por isso entra no mundo jurdico. Assim, essas regras jurdicas, em vez de serem regras juridicizantes (isto , que tornam fatos jurdicos os suportes fticos), exatamente se formulam em termos de negao: no dizem que o suporte ftico A suficiente, pelo contrrio, dizem que o suporte ftico, ou porque algo lhe falte, ou algo haja ocorrido que o desfalque, no suficiente para a entrada no mundo jurdico.111 No seriam tais regras jurdicas seno formulaes negativas de regras jurdicas de suficincia, pois sempre haver uma regra jurdica, explcita ou implcita, que diz qual o suporte ftico suficiente.112 PONTES, ento, afirma que, se a regra jurdica enuncia que o suporte ftico suficiente, a regra jurdica permite a sua entrada no mundo jurdico: o suporte ftico juridiciza-se, i.e., faz-se fato jurdico; se a regra, diz PONTES, enuncia que o fato jurdico vai deixar de ser jurdico, i.e., vai sair, ou desaparecer do mundo jurdico, desjuridiciza-o, ou seja, ali, a regra jurdica juridicizante; aqui, desjuridicizante.113 Por outro lado se a regra jurdica diz que o suporte ftico no suficiente, ou que algo aconteceu que o desfalcou, tal regra jurdica pr-juridicizante no torna jurdico o suporte ftico: incide sobre ele para lhe vedar a entrada no mundo jurdico, ao invs de o receber do mundo jurdico, afasta-o j no mundo ftico.114 Essas regras jurdicas seriam a formulao negativa de regras jurdicas que dariam entrada ao suporte ftico. Consoante o entendimento

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MIRANDA, Pontes de. Tratado..., op. cit., p. 75 e ss. Ibidem, p. 75. 113 Ibidem, p. 75. 114 Ibidem, p. 75.

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ponteano, a regra jurdica positiva enuncia: A suporte ftico suficiente; a regra jurdica negativa enuncia: A insuficiente. A teoria de PONTES se prope a ser completa e a tutelar todas as situaes possveis de entrada, no-entrada e sada de regras no mundo jurdico. Ocorre, no entanto, que esta doutrina possui alguns problemas estruturais e se torna insuficiente para explicar a realidade normativa. Quer parecer que esta teoria no consegue tratar de uma situao em que a norma jurdica deixa de ser aplicvel em razo das particularidades do caso concreto, vale dizer, ela no consegue aceitar uma hiptese na qual o suporte ftico suficiente, no h qualquer deficincia ou regra interferindo e, mesmo assim, a norma jurdica se torna inaplicvel. No conseguimos aplicar a teoria ponteana no caso citado acima, na Reclamao n. 3.034-2, do STF (cfr. item 3.2.2, supra). A lio ponteana da juridicizao, ademais, no se mostra compatvel com a fora normativa dos princpios, pois aparenta pressupor um raciocnio binrio suficincia/no-suficincia, tudo-ou-nada, na aplicao da norma jurdica, circunstncia que no ocorre em se tratando de figuras dotadas de contedo axiolgico. Os princpios no so formulaes negativas de regras de suficincia, porquanto eles sequer possuem suportes fticos e no mais das vezes somente so aplicados em disputas judiciais, momento em que a regra j pode existir no mundo jurdico e no seria possvel mant-la a priori no mundo dos fatos (p.ex., ato jurdico de lanamento tributrio, questionado mediante ao anulatria, em razo da violao a um princpio). Importa dizer, os princpios no podem ser considerados desjuridicizante ou pr-juridicizante de regras porque: (i) no possuem suportes fticos, a permitir uma incidncia inibidora de regras jurdicas, i.e., no contm uma previso em termos A insuficiente para a incidncia; (ii) na maioria das vezes s atuam no mbito judicial, quando as regras j podem estar surtindo efeitos, ou seja, o princpio vai interferir em uma regra que j pode estar incidida no mundo jurdico; (iii) os princpios so normas cujos preceitos so vagos e ambguos e a eles se torna imperiosa a atividade concretizadora para a definio do contedo e

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alcance. Esta subjetividade pode gerar divergncias e, em certos casos, um princpio pode ser entendido como interveniente na tica de um intrprete e, para outro, no o ser. A crtica viso ponteana da juridicizao pode ser representada em termos lgicos. Na perspectiva terica de LOURIVAL VILANOVA, nesse ponto prxima de PONTES, na implicao se H, ento C, so combinaes vlidas: i) H implica C; ii) no-H implica no-C; iii) no-H implica C, todavia, H implica noC impossvel logicamente, pois no factvel a hiptese (prtase) ser vlida, ou verdadeira, e a conseqncia (apdase) ser no-vlida, ou falsa.115 Esta parte da teoria ponteana, ao no explicar H implica no-C, mostrase insuficiente e abre espaos para novas propostas, como esta que aqui se estuda, dentro da qual encampada a idia de obrigaes prima facie e de condies ordinariamente necessrias e presumivelmente suficientes. Para operacionalizar H implica no-C, outrossim, a derrotabilidade impe a mudana da prpria lgica do raciocnio jurdico, como se demonstrar a seguir:

3.3 A LGICA DA DERROTABILIDADE Constitui um captulo parte no estudo da derrotabilidade a discusso em torno da lgica que lhe aplicvel. A pluralidade de caminhos lgicos, desenvolvidos em estudos cada vez mais sofisticados e fidedignos aos pormenores da argumentao jurdica, fez multiplicar uma srie de anlises que discutiam exatamente o seguinte ponto: a derrotabilidade merece uma lgica prpria ou pode se valer do modelo standard de lgica dentica? Consoante as regras da lgica clssica, se algo dedutvel a partir de um certo conjunto de premissas, continua sendo dedutvel de qualquer conjunto obtido do anterior quando a ele so agregadas premissas adicionais.116 Essa uma

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VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no Direito. 4. ed. So Paulo: RT, 2000. p. 88. DA COSTA, Newton; KRAUSE, Dcio. Notas de Lgica. Parte I: Lgicas Proposicionais Clssica e Paraconsistente. Disponvel em <www.cfh.ufsc.br/~dkrause/LogicaUm.pdf>. Acesso em 27 de novembro de 2008. p. 20.

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propriedade importante para as cincias exatas, mas em se tratando de cincias empricas, a modificao da concluso a partir da alterao do quadro de premissas procedimento mais condizente com aquilo que ocorre na argumentao jurdica. Diante desse panorama, exsurgiu o debate acerca da necessidade (ou no) de modificao da lgica dentica clssica, em relao propriedade da monotonicidade, para o tratamento do raciocnio derrotvel. Surgiram, portanto, duas correntes de pensamento: a primeira relativa aos defensores do desenvolvimento de lgicas no-monotnicas; a segunda, assumida por aqueles que entendem a lgica dentica clssica como capaz de tratar da derrotabilidade, sem o abandono da monotonicidade, impondo-se somente uma adequao terica.

3.3.1 Lgica derrotvel (no-monotnica) Ao analisarem o modelo hipottico-condicional da norma jurdica (Se A, ento deve ser B), juristas e lgicos comearam a questionar a compatibilidade entre a derrotabilidade e a lgica dentica clssica117, para a qual, como explica VON WRIGHT, se p por si mesmo implica q, ento a conjuno do antecedente (p`) com qualquer proposio diferente dele tambm implica q.118 Em linguagem formalizada pode-se expressar (p q) [(p /\ r) q], onde a concluso q no alterada mesmo com a insero de r no antecedente. Este padro lgico, afirma ALCHOURRN, torna invivel a representao de obrigaes condicionais prima facie, justamente em razo da lei do reforo do antecedente119, pois no sendo possvel a alterao da concluso normativa, no h porque se falar em deveres prima facie, mas apenas e to-somente em deveres definitivos.

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Note-se que aqui no se trabalha com a dade lgica clssica/lgica dentica. A aluso ao modelo clssico refere-se ao padro monotnico, prprio da lgica standard. VON WRIGHT, Georg Henrik. Conditionality. In: Six Essays in Philosophical Logic. Acta Philosophica Fennica. v. 60. Helsinki: Academic Bookstore, 1996. p. 23. ALCHOURRN, Carlos. Condicionalidad..., op. cit., p. 270.

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Nas relaes cotidianas so extradas, intuitivamente, concluses a partir de generalizaes que possuem excees - no enumerveis exaustivamente de antemo -, porque se referem a propriedades tpicas ou normais em relao a certo contexto de indivduos em um domnio; todavia, a proposta de condies normais/tpicas excepcionveis no se encaixa em um clculo quantificacional, porque no admite sem quedar desnaturalizado uma quantificao universal.120 Da porque os enunciados condicionais no poderiam ser expressos como condies suficientes mas somente como condies derrotveis` (que expressariam condies contribuintes`, que somente resultariam suficientes em conjuno com uma srie de pressupostos implcitos do contexto).121 O raciocnio no-monotnico (ou por defeito) permite o tratamento de contextos normativos dotados de informaes incompletas. Nele torna-se vivel a extrao de contedos normativos prima facie a partir da interpretao de disposies do direito positivo, mesmo sendo factvel a existncia de excees (explcitas ou implcitas) que possam alterar o sentido e alcance da norma. Na lgica clssica no possvel conjuntamente p r e (p /\ q) -r, razo bastante para a defesa de uma lgica no-monotnica, na qual possvel, ainda, a extrao de r a partir de p, mesmo com a falta de prova (ou de alegao) de q.122 Segundo GIOVANNI SARTOR, a lgica clssica deduz conseqncias a partir de algumas premissas, estas conseqncias so necessariamente verdadeiras quando todas aquelas premissas so verdadeiras e, por conseguinte, no so derrotadas por alguma informao adicional. Portanto, impossvel lidar com a derrotabilidade.123 Como a lgica derrotvel trata de situaes tpicas (normais), o dever-ser entendido mediante a inteleco: Se A, ento deve ser normalmente B. Em
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121 122 123

BAYN, Juan Carlos. Derrotabilidad, indeterminacin del derecho y positivismo jurdico. Isonoma. Revista de Teora y Filosofa del Derecho. n. 13, p. 92. Ibidem, p. 92. Cfr. BAYN, Juan Carlos. Por qu..., op. cit., p. 38-39. Classical logic deduces consequences implied by some premises, consequences necessarily true when all those premises are true and therefore not defeated by further information. Therefore, it is unable to deal with defeasibility (...). (SARTOR, Giovanni, Defeasibility in Legal Reasoning. Rechtstheorie. n. 24, 1993. p. 301).

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termos dedutivos, esta uma viso mais fraca do modal dontico, criada exatamente para permitir o tratamento das situaes excepcionais, para assimilar os casos que so capazes de infirmar os efeitos da norma jurdica. O raciocnio no-monotnico pode ser explicado por meio do exemplo de JUAN CARLOS BAYN, conforme o qual o Direito pode dispor sobre a existncia de uma obrigao de reparar um dano, se este foi causado por ao ou omisso e se houve intencionalidade, a menos que se tenha agido em legtima defesa ou em cumprimento de um dever. Com isso, seriam estabelecidas duas condies positivas que devem concorrer e duas excees que devem estar ausentes para que se tenha a obrigao de reparar um dano. A soma de condies positivas identifica a situao normal ou tpica em que o legislador considera apropriada a conseqncia jurdica (o que se pode chamar de dever prima facie), ao passo que cada uma das excees indica uma circunstncia especial na qual, no obstante a satisfao de todas e cada uma das condies positivas, ela reputada inapropriada.124 A responsabilizao pelo dano passa a no ser mais aplicvel a partir do momento em que a exceo configurada; caso o raciocnio j tenha sido levado a cabo, ele h de ser alterado. NEWTON DA COSTA e DCIO

KRAUSE tambm exemplificam a no-monotonicidade por meio do seguinte exemplo jurdico: (...) como se, no ato de condenar um prisioneiro por um crime realizado no metr, o juiz recebesse uma nova prova atestando que o ru estava na missa, realizada na catedral da cidade, na hora do crime125, de maneira que a soluo normativa alterada em razo da nova informao. Entretanto, o prprio BAYN entende estas lgicas como dotadas (...) de escassssimo seno nulo poder inferencial (...).126 AREND SOETEMAN,

corroborando a ressalva contra a perda de fora dedutiva na utilizao de lgicas

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Cfr. BAYN, Juan Carlos. Por qu..., op. cit., p. 38-39. DA COSTA, Newton; KRAUSE, Dcio. Notas..., op. cit., p. 20. BAYN, Juan Carlos. Por qu..., op. cit., p. 36.

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no-monotnicas, aduz que quando um argumento no pode ser analisado dedutivamente, a concluso no justificvel.127 MANUEL ATIENZA, ciente das crticas, responde-as dizendo que a lgica dedutiva clssica no totalmente adequada para representar os raciocnios prticos, em geral e os raciocnios jurdicos, em particular, justamente porque o seu maior defeito a incapacidade de dar conta da relao ser um argumento a favor de` e ser um argumento contra`, que no pode ser reduzida noo clssica de conseqncia lgica (, efetivamente, uma noo mais fraca), mas que o que caracteriza a argumentao no terreno do que se costuma denominar razo prtica.128 O dilema pode ser resumido entre a escolha de um modelo fidedigno ao raciocnio jurdico, dotado de um poder inferencial reduzido, ou a opo por um modelo clssico (dedutivo), limitado e que no representa a realidade das celeumas jurdicas. Existem, ainda, alternativas lgicas para o tratamento da derrotabilidade no terreno da lgica clssica e sobre elas vamos discorrer. Aps, externaremos o nosso posicionamento.

3.3.2 Utilizao da lgica clssica no tratamento da derrotabilidade Dentre as propostas tericas que pretenderam desenvolver a

derrotabilidade segundo os termos da lgica clssica, merece destaque o chamado cmbio racional de teorias, doutrina conhecida como AGM (por ter sido criada por ALCHOURRN, GRDENFORS e MAKINSON).129 CESAR SERBENA
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(...) as long as an argument cannot be analysed deductively, the conclusion is not warranted. (SOETEMAN, Arend. Do we need a legal logic? In: FOLGELKLOU, Anders; SPAAK, Torben (coord.). Festskrift till Ake Frndberg. Uppsala: Iustus Frlag, 2003. p. 221-234 apud HAGE, Jaap. Law..., op. cit., p. 229). ATIENZA, Manuel. As razes..., op. cit., p. 218. ALCHOURRON, Carlos; GARDENFORS, Peter; MAKINSON, David. On the Logic of Theory Change: Partial Meet Contraction and Revision Functions. Journal of Symbolic Logic. v. 50, 1985. p. 510-530. Na defesa da lgica dedutiva clssica (e contra a aplicao da lgica nomonotnica) na tutela da derrotabilidade, v.: HAGE, Jaap. Law..., op. cit., p. 230 (We do not need a non-monotonic logic to deal with this phenomenon. Trad. Livre: No precisamos de uma lgica no-monotnica para tratar deste fenmeno); BULYGIN, Eugenio. Review of Jaap Hages Law and Defeasibility. Artificial Intelligence and Law. n. 11, 2003. p. 249 (I have tried to show

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a explica ressaltando os seus pressupostos na anlise dos conflitos normativos: (a) as razes prima facie se expem nos enunciados que contm um condicional derrotvel (defeasible); (b) um condicional derrotvel um condicional estrito (que reconstri a noo de razo suficiente) em cujo antecedente figura um enunciado de reviso e; (c) a noo de reviso precisada a que satisfaz os postulados da teoria, de modo a interpretar os enunciados de reviso como o conjunto dos pressupostos que cada agente cognitivo assume em cada oportunidade. 130 Esta teoria tambm desenvolve o conceito de deveres prima facie, propondo a substituio da idia de razes suficientes pela noo de razes contribuintes, mediante as quais a norma qualificvel por meio de um modelo de reviso de crenas que possibilita a inferncia de concluses a partir das informaes disponveis at aquele momento, entretanto, permite a revogao da ilao caso sejam fornecidas informaes adicionais (conflitantes).131 Este modelo, todavia, no constitui a nica tentativa de preservar em conjunto os rigores clssicos da lgica e as caractersticas da derrotabilidade. JULIANO MARANHO, por exemplo, desenvolveu um modelo de refinamento, pelo qual o conflito entre normas/crenas no culmina na total rejeio das normas colidentes (especialmente a derrotada), como ocorre na teoria AGM que se

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that this is not the case and that deductive logic plus belief revision is quite useful for logical treatment of legal justification. Trad. Livre: Tentei mostrar que este no o caso e que a lgica dedutiva somada reviso de crena bastante til para o tratamento lgico da justificao legal). SERBENA, Cesar. Lgica..., op. cit., p. 65-66. Para ver a evoluo do pensamento de Alchourrn, assim como a sua resistncia s lgicas no-monotnicas, v.: MARANHO, Juliano. Why was Alchourrn afraid of snakes? Anlisis Filosfico. Sadaf. v. XXVI, n. 1, 2006. p. 62-92. Confira-se, tambm: MORESO, Jos Juan. El encaje de las piezas del derecho. Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del Derecho, n. 14, 2001. p. 135-157. Juliano Maranho exemplifica a teoria AGM atravs das seguintes consideraes: Assim, segundo Alchourrn, a forma adequada de representar a derrotabilidade no estaria na sentena se x adquiriu produto estrangeiro, ento x (normalmente) deve pagar impostos`, mas usar o condicional clssico se x adquiriu produto estrangeiro, ento x deve pagar impostos` e revisar o antecedente, somente quando o agente epistmico se deparar com uma informao conflitante, chegando a um estado epistmico onde acredita que se x adquiriu produto estrangeiro e o produto no isento, ento x deve recolher imposto`. Note que Alchourrn no afirma que as duas proposies acima so equivalentes. A derrotabilidade no caracterizada pela proposio (ou norma) qualificada, mas no fato de que, em seu modelo epistmico, a proposio (ou norma) qualificvel. (MARANHO, Juliano. As lgicas..., op. cit., p. 19).

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aproxima da derrogao, mas procura o enfraquecimento das normas visando convivncia.132 Distinguindo em dois grupos as principais noes lgicas da

derrotabilidade, JULIANO MARANHO prope a diviso entre lgicas de exceo e lgicas de qualificao. O primeiro grupo inclui os sistemas de lgicas no-monotnicas e tambm as lgicas de argumentao derrotvel, consoante as quais a derrotabilidade ocorre em uma determinada instanciao na qual ou bloqueada a aplicao da regra padro, por se estar diante de circunstncias excepcionais, ou bloqueado um determinado argumento, pois em determinadas condies um contra-argumento mais forte ou tem mais peso.133 Em relao a este grupo, a regra padro e a premissa normativa no argumento bloqueado no se alteram nem so suprimidas e podem ser reaplicadas em casos normais ou caso sejam trazidos novos argumentos para derrotar o contraargumento.134 No grupo formado pelas lgicas de qualificao, onde se incluem o sistema AGM e os operadores de refinamento de teorias, a derrotabilidade manifesta-se na dinmica dos sistemas normativos, i.e. na observao de que as premissas normativas esto sujeitas reformulao (requalificao ou reviso do antecedente).135 Estas propostas encampam a idia de que as condies explcitas para aplicao das normas devem ser interpretadas apenas como contributivas para as solues normativas, pois no eliminam a possibilidade de novas condies se mostrarem relevantes e alterarem as concluses como forma de resoluo de conflitos normativos.136

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MARANHO, Juliano. Padres de racionalidade na sistematizao de normas. Tese de Doutorado apresentada na Universidade de So Paulo. So Paulo: 2004. Sobre o refinement de Juliano Maranho, v. tambm: MARANHO, Juliano. Some operators for refinement of normative systems. In: Legal Knowledge and Information Systems. Jurix 2001. The Fourteenth Annual Conference. Amsterdam: IOS Press, 2001. 103-115. MARANHO, Juliano. As lgicas..., op. cit., p. 21. Ibidem, p. 21-22. Ibidem, p. 22. Ibidem, p. 22.

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Com efeito, a pluralidade de perspectivas lgicas permite o tratamento da derrotabilidade sob diversos ngulos. Da mesma forma, o fenmeno jurdico complexo e possui inmeras possibilidades investigativas. Dentro daquilo que foi exposto at aqui, haveremos de analisar a utilizao de cada modelo lgico (clssico e derrotvel) em cada fase de aplicao do Direito.

3.3.3 Viso crtica da lgica aplicada derrotabilidade Como se infere da obra de NEWTON DA COSTA, no existe um modelo lgico melhor que o outro, mas apenas e to-somente perspectivas diferentes igualmente vlidas - para a investigao de um mesmo objeto.137 A lgica clssica possui uma fora dedutiva inigualvel e dificilmente ser factvel sustentar alguma teoria jurdica que a desconsidere. Por outro lado, ela possui limitaes, inerentes aos seus prprios rigores, e isso merece ser sopesado. Muitas crticas direcionadas aos raciocnios analticos ocorreram porque os juristas pretenderam inserir num modelo clssico de lgica dentica a essncia do fenmeno jurdico, por meio de itinerrios fadados ao insucesso, em razo das limitaes em contraste com as pretenses. Partindo do pressuposto de que o Direito no pode abrir mo do raciocnio dedutivo, resta saber em quais momentos recomendvel aplic-lo, e tambm quando no o . Em sede de justificao interna, as obrigaes prima facie se aproximam do mecanismo da lgica clssica. A interpretao literal do direito positivo, levada a cabo de forma isolada em relao ao restante do ordenamento, franqueia aos aplicadores do direito o uso da subsuno e, por conseqncia, da dedutividade da lgica clssica. Estas obrigaes/deveres prima facie tutelam sem maiores controvrsias um grande nmero de casos da vida cotidiana, assegurando, de forma eficaz, a previsibilidade das condutas dos destinatrios normativos. De
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Com efeito, a lgica clssica, pode ser vista como a 'me de todas as lgicas', tendo valor eterno em seu particular campo de aplicao, e no tem porque ser substituda nesses domnios. Assim, outras lgicas, como as paraconsistentes, podem ser teis para se alcanar um melhor entendimento ou tratamento de certos fenmenos ou reas do saber, mas no h porque se pretender, por seu intermdio, desbancar a lgica tradicional. (DA COSTA, Newton; KRAUSE, Dcio. Notas..., op. cit., p. 95).

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forma consciente, ou at mesmo inconsciente, as pessoas promovem um raciocnio dedutivo/subsuntivo para saber se se enquadram na condio de destinatrios da previso textual. Sendo assim, a lgica clssica parece ser a mais indicada para o tratamento das obrigaes prima facie, em se tratando de procedimento de justificao interna. A dificuldade surge quando a obrigao prima facie problematizada, jurdica ou faticamente, de modo que o seu contedo se torna questionvel. Quando entram em jogo as figuras da metassubsuno e da ponderao, a lgica clssica perde espao. Para esses casos, dentro dos quais a singela definio das premissas e a obteno da concluso se mostra invivel, uma alternativa lgica h de ser promovida, justamente para tratar do fenmeno da derrotabilidade. A modificao do quadro de premissas, observada especialmente sob o prisma pragmtico da aplicao do direito, amolda-se ao raciocnio no-monotnico. Por mais que as proposta tericas de refinamento e de reviso de crenas sejam factveis, permitindo inclusive a universalizao das decises, quer parecer que tambm ocorrer uma inevitvel perda de dedutividade nesses itinerrios, assim como si acontecer com as lgicas derrotveis. Ademais, estas lgicas pressupem apenas uma qualificao, i.e., uma mudana no radical no antecedente que preserve a crena originria, razo pela qual no conseguem tratar satisfatoriamente das alteraes normativas circunstanciais, especialmente aquelas decorrentes da aplicao singular de princpios ao caso concreto. Com efeito, as lgicas no-monotnicas permitem o abandono da crena anterior, em razo do aparecimento de uma nova informao, alm de tambm autorizarem a representao de crenas em normas gerais. Bem por isso, as lgicas derrotveis se mostram mais adequadas para o tratamento das situaes inseridas na justificao externa da argumentao jurdica, quando aparecem as celeumas exegticas a respeito do contedo e alcance da previso textual. Sabe-se que esta diviso, entre justificaes interna e externa, constitui apenas um corte metodolgico e possui uma finalidade estritamente terica. No entanto, caso fosse exigida a definio de apenas um modelo lgico, este haveria

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de ser o no-monotnico. Entre perdas e ganhos de cada padro lgico, a nomonotonicidade se destaca porque autoriza a representao dos embates argumentativos de forma mais realista, dentro daquilo que geralmente ocorre quando se pretende aplicar uma previso do direito positivo em um cenrio litigioso.

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4 A DERROTABILIDADE DAS NORMAS JURDICAS

4.1 QUAIS NORMAS JURDICAS SO DERROTVEIS? Explicou-se a origem da derrotabilidade, foram trazidos alguns exemplos doutrinrios do fenmeno, assim como foram expostos os seus pressupostos metodolgicos. Agora, a seguinte pergunta deve ser respondida: afinal, quais so as norma jurdicas derrotveis? A essncia da derrotabilidade encontra-se no reconhecimento de que existem normas jurdicas, condicionais-hipotticas, que tutelam e resguardam as condutas intersubjetivas, assegurando previsibilidade e segurana jurdica aos cidados. Estas previses possuem, entretanto, um carter prima facie que pode ser derrotado, no momento em que o texto deixa de ser apenas texto e passa a ser produto da interpretao. Como se viu, a idia intuitiva de derrotabilidade reside no reconhecimento de que a norma jurdica pode possuir excees (explcitas ou implcitas) no identificveis de antemo. Nesse contexto, uma importante tarefa dentro do estudo da derrotabilidade consiste em averiguar: (i) se todas as normas jurdicas so derrotveis; (ii) se existe um rol taxativo de normas derrotveis; (iii) se possvel desenvolver um critrio para distinguir uma norma jurdica derrotvel de uma inderrotvel.

4.1.1 Todas as normas jurdicas so derrotveis? A definio de quais normas jurdicas so derrotveis a primeira exigncia feita por todos aqueles que so apresentados ao conceito de derrotabilidade. As normas jurdicas obtidas a partir de regras de competncia, clusulas ptreas, direitos fundamentais, ou mesmo da previso constitucional que prev o voto obrigatrio para os maiores de dezoito anos so, todas elas, derrotveis? Sem medo do equvoco, possvel afirmar que, quanto maior o grau de abstrao da mensagem legislada, maior so as chances de que a sua previso

possa ser derrotada, no-aplicada. A dificuldade aumenta no momento em que princpios jurdicos so cotejados, isolada ou concomitantemente interpretao de outras regras, pois a carga axiolgica que eles possuem dificulta a definio de seus contedos. Sem embargo, certo que toda e qualquer mensagem do direito positivo pode ser reconduzida formulao hipottico-condicional p q (Se A, ento deve ser B). HUMBRTO VILA lembra que a existncia de uma hiptese de

incidncia uma questo de formulao lingstica e, portanto, at mesmo um princpio pode ser reformulado para se enquadrar nesse modelo dentico, por exemplo, se o poder estatal for exercido, ento deve ser garantida a participao democrtica (princpio democrtico), ou ainda, se se desobedecer exigncia de determinao da hiptese de incidncia de normas que instituem obrigaes, ento o ato estatal ser considerado invlido (princpio da tipicidade).138 Parte-se, portanto, do pressuposto de que toda e qualquer previso textual pode ser reconduzida formulao hipottico-condicional. A derrotabilidade, nesse contexto, poderia ser representada no modelo lgico clssico quando p q e p so verdadeiros, mas no necessariamente q verdadeiro (vlido), ou ainda, quando p q e p so verdadeiros (vlidos), mas q no pode ser derivado validamente.139 A interpretao sistemtica do direito pode fazer com que uma previso textual, prima facie, imune a qualquer tipo de ressalva, como a que prev o voto obrigatrio para os maiores de dezoito anos, gere dvidas e questionamentos no caso concreto. Esta previso constitucional pode ser convertida para o modelo hipottico-condicional (p q): Se for maior de dezoito anos, ento o voto obrigatrio. Essa norma jurdica prima facie clara, objetiva e deve ser seguida por todos os seus destinatrios.

138

139

Cfr. VILA, Humberto. Teoria..., op. cit., p. 40. Veja-se, tambm: VILANOVA, Lourival. Causalidade..., op. cit., p. 92 e ss; VILANOVA, Lourival. Estruturas lgicas e o sistema do direito positivo. So Paulo: Max Limonad, 1997. p. 71 e ss. Cfr. HAGE, Jaap. Law..., op. cit., p. 222 e ss.

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Ocorre, entretanto, que o cidado maior de dezoito anos pode possuir incapacidade civil absoluta, razo pela qual a ele o voto no ser obrigatrio, justamente em razo da interpretao sistemtica/infraconstitucional do Cdigo Civil acerca da capacidade. Seria o caso de p /\ r -q, sendo, portanto, a norma constitucional derrotada em virtude da peculiaridade do caso concreto. Com essas palavras se quer significar que as normas jurdicas no sero sempre derrotadas, mas podem ser, ao menos em tese, consideradas derrotveis. Em outros termos, a norma jurdica necessariamente derrotvel, porm, contigentemente derrotada. Este ponto de vista afigura-se mais realista e razovel, porque reconhece a falibilidade de todas as normas jurdicas, fugindo da utpia que seria propor a inderrotabilidade de todas as normas, alm de escapar do subjetivismo que seria apontar somente um conjunto de normas derrotveis. Situao muito discutida no estudo da derrotabilidade consiste naquilo que se pode chamar de paradoxo da exceo principiolgica implcita. Segundo esse paradoxo, se no possvel definir a priori os casos gerais em que um princpio se sobrepe a outro, e considerando que os princpios podem excepcionar as normas jurdicas, logo, no se pode antecipar quais as excees implcitas

(principiolgicas) podem afetar o campo de aplicao de qualquer norma. JUAN CARLOS BAYN, exatamente nesse sentido, comenta que um princpio pode requerer que certo caso, compreendido inequivocamente na zona de clara aplicabilidade de uma regra, seja resolvido de um modo diferente ao disposto por aquela. Logo, se no possvel determinar de antemo o conjunto preciso de casos governados por um princpio porque este pode concorrer com outros princpios e no existe uma hierarquizao ou ordenao estrita que defina ex ante o peso de cada qual -, BAYN cogita a possibilidade de ser invivel a determinao do conjunto preciso de excees impostas regra.140

140

Cfr. BAYN, Juan Carlos. Proposiciones normativas e indeterminacin del derecho. In: BAYN, Juan Carlos; RODRGUEZ, Jorge. Relevancia..., op. cit., p. 62-63. Para Juan Carlos Bayon a teoria de Dworkin sobre a distino entre regras e princpios consagra a derrotabilidade de todas as normas jurdicas: (...) no parece aventurado afirmar que en la presentacin original de sus argumentos Dworkin vena a sostener que los princpios son normas derrotables o abiertas y las reglas normas inderrotables o cerradas. Pero, si ello es as, y se acepta al mismo tiempo

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Esta perspectiva leva inexorvel derrotabilidade de todas as regras (normas jurdicas). Existem vozes inclusive do prprio BAYN - no sentido de que esse apego ao principiolgico no significaria a automtica aceitao da derrotabilidade de todas as regras jurdicas, ao argumento de que as regras ainda preservariam a sua aplicabilidade em nvel geral e abstrato. No entanto, pensar nas regras jurdicas somente em suas existncias individuais, sem a considerao do sistema, das peculiaridades do caso concreto e tampouco do papel do intrprete, parece ser simplista e de uma forma que desconsidera (ou no mnimo relativiza) os problemas reais do fenmeno jurdico. Dessarte, a proposta de inderrotabilidade normativa consiste na defesa de uma presuno iure et de iuris de aplicao literal da previso do direito positivo, passando-se ao largo da incontestvel realidade jurdica, marcada pela necessria interpretao sistemtica e pelo reconhecimento da existncia de vaguezas e ambigidades no texto legal. Noutro lado, a derrotabilidade pode ser vista como uma presuno iuris tantum, assim considerada como aquela que somente provvel, para a qual existe um juzo de probabilidade, que pode ser mais forte ou mais fraco. O conceito de norma jurdica prima facie nitidamente envolvido pela idia de presuno iuris tantum, pois ela (a norma) reconhecida como aplicvel e dotada de fora normativa, entretanto, pode ser questionada e eventualmente desconstituda.

4.1.2 Casos de Derrotabilidade Cumpridas as diligncias preliminares, havemos de caminhar no sentido de definir os casos de derrotabilidade e o momento em que ela operada. Para tanto, ser seguido o modelo proposto por NEIL MACCORMICK, e narrado por MANUEL ATIENZA141, dentro do qual so elencadas quatro espcies de problemas jurdicos, definidores dos casos difceis, mas que aqui so tomados

141

que los princpios pueden justificar excepciones a las reglas, entonces parecera plausible la conclusin de que todas las normas jurdicas se vuelven derrotables.... (BAYN, Juan Carlos. Derrotabilidad..., op. cit., p. 93). ATIENZA, Manuel. As razes..., op. cit., p. 324-325.

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como parmetros para a caracterizao da derrotabilidade. Esta correlao possvel porque os hard cases so configurados quando o itinerrio de justificao interna falha, ou se mostra insuficiente, o que ocorre exatamente no momento em o discurso da derrotabilidade comea a poder ser ventilado.

4.1.2.1 Problemas de pertinncia Os problemas de pertinncia so aqueles que ocorrem quando pairam dvidas sobre qual seja a norma aplicvel ao caso concreto. Este um clssico caso de antinomia, de dois juzos de dever-ser contraditrios142, i.e., so previses legais aplicveis concomitantemente, mas com resultados diversos, por exemplo, quando uma previso permite/obriga uma conduta, e a outra a probe. As antinomias no so raras no Direito e tampouco em qualquer outra cincia. Um caso clssico foi criado por BERTRAND RUSSEL, segundo o qual, se se considerar o conjunto A formado por todos os conjuntos que no pertencem a si mesmo, pelo princpio do terceiro excludo, A pertence ou no pertence a A. Supondo-se que A pertence a A, ento, como A o conjunto de todos os conjuntos que no pertencem a si mesmos, A no pode pertencer a A. Admitindose ento que A pertena a A, logo, de acordo com a definio de A, este conjunto deve pertencer a si mesmo.143 Como j dito (cfr. item 2.1.1, supra), o ordenamento jurdico busca resolver os problemas de antinomias mediante a aplicao dos critrios cronolgico, hierrquico e da especialidade, os quais, aos olhos do intrprete, permitem aferir o momento em que as previses textuais foram editadas (cronolgico), a hierarquia das previses em coliso (hierrquico) e os seus mbitos de validade e aplicao (especialidade).

142

143

ALEXY, Robert. Teora..., op. cit., p. 87. A respeito da antinomia, v.: ENGISCH, Karl. Introduo..., op. cit., p. 355 e ss; BOBBIO, Norberto. Teora general del derecho. Trad. Jorge Guerrero Bogot: Temis, 1999. p. 191 e ss; ROSS, Alf. Direito..., op. cit., p. 124 e ss. Cfr. DA COSTA, Newton. Introduo aos fundamentos da matemtica. So Paulo: Hucitec, 1977. p. 10.

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Estas tcnicas resolvem muitos problemas jurdicos e a praxis delas se vale cotidianamente. H casos em que esses critrios se mostram insuficientes, e para eles, a ponderao pode ser invocada, na qualidade de instrumento apto a ser utilizado no deslinde de controvrsias judiciais. NOBERTO BOBBIO destaca que nos casos de conflitos entre normas, para os quais no bastam os critrios cronolgico, hierrquico e nem tampouco da especialidade, o intrprete tem trs possibilidade: (i) eliminar uma das normas, mesmo que no seja em definitivo pois outro Juiz pode decidir em sentido diametralmente oposto, em caso anlogo; (ii) eliminar as duas normas, quando diante da dvida sobre a obrigao ou proibio de certa conduta, o intrprete opte por uma terceira opo, dentro da qual lhe seria lcito praticar ou no a referida previso legal; (iii) conservar as duas normas, o que ocorre quando o intrprete consegue demonstrar a existncia compatvel das duas previses.144 Em virtude desse panorama, a antinomia pode (i) derrotar uma das normas jurdicas em conflito; (ii) derrotar as duas normas jurdicas conflitantes; (iii) ou no derrotar nenhuma delas. A relao entre regra e exceo deve ser includa neste grupo. O legislador se vale de tcnicas para prescrever condutas que ho de ser seguidas por seus destinatrios, de maneira que so definidas regras gerais (p.ex. a obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora no mencionados, cfr. art. 233 do Cdigo Civil), alm de suas excees expressas (salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do caso). Dentro desta relao, podem surgir conflitos entre a norma fulcrada na regra geral e a norma baseada na exceo expressa. De acordo com MACCORMICK, as excees expressas (express defeasibility) corroboram o fato de que as regras instituidoras de instituies jurdicas (institutive rules of legal institutions) so sempre consideradas como algo que afirma, apenas, condies ordinariamente necessrias e presumidamente suficientes para os casos que regulam.145 Estas celeumas costumam ser resolvidas pelas regras tradicionais de soluo de

144 145

BOBBIO, Norberto. Teora..., op. cit., p. 198-202. MACCORMICK, Neil. Defeasibility..., op. cit., p. 100.

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antinomia, ou ainda, pela produo de provas, quando a matria essencialmente ftica. Em se tratando de excees implcitas (implicit defeasibility), a dificuldade maior. Lembra MACCORMICK que os princpios e os valores implcitos do ordenamento podem interagir com previses especficas do direito positivo.146 Nesses casos, a conseqncia da norma jurdica (da regra geral) afastada, inaplicada, mesmo que: (i) os fatos constitutivos do direito vindicado restem configurados; (ii) inexistam quaisquer excees expressas no direito positivo. Esta situao se inclui no chamado paradoxo da exceo principiolgica implcita, pelo qual todas as normas jurdicas podem ser derrotadas, ao menos em tese, em razo da fora normativa dos princpios (cfr. item 4.1.1, supra).

4.1.2.2 Problemas de interpretao Os chamados problemas de interpretao surgem quando existem dvidas sobre como se deve entender a previso textual (ou as previses) aplicveis ao caso. Esses problemas residem na relao entre texto e intrprete, enquanto dificuldade enfrentada por todos aqueles que pretendem interpretar uma mensagem escrita e que por isso devem passar pela anlise dos planos sinttico, semntico e pragmtico. O direito positivo possui palavras com uma grande, e em boa medida inevitvel, dose de impreciso (vagueza, ambigidade e outras intoxicaes semnticas), de modo que, por mais rigoroso que seja o propsito de estabelecer relaes unvocas, sempre existir o risco de interpretaes diversas e da apario de pseudoproblemas sob a forma de disputas verbais.147 Um grande nmero de disputas judiciais gira em torno do contedo e alcance de palavras inseridas no direito positivo. O Supremo Tribunal Federal apreciou uma srie de recursos extraordinrios nos quais se questionava a constitucionalidade das alteraes promovidas pela Lei 9.718/98, que ampliou a

146 147

MACCORMICK, Neil. Defeasibility..., op. cit., p. 101. Cfr. ECHAVE, Delia Tereza; URQUIJO, Mara Eugenia; GUIBOURG, Ricardo. Lgica..., op. cit., p. 27.

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base de clculo da COFINS (Contribuio para o Financiamento da Seguridade Social) e do PIS (Programa de Integrao Social), cujo artigo 3, 1, define legalmente o conceito de faturamento (nova base de clculo).148 O ponto central dessa controvrsia a amplitude semntica do conceito de faturamento, em um ntido problema de interpretao. A alegao de inconstitucionalidade est baseada no fato de que a Lei 9.718/98 alargou, margem da Constituio, a base de clculo do tributo, quando disps que faturamento corresponde totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurdica, agregando base de clculo outras receitas que no aquelas permitidas pelo texto constitucional. A Constituio, conforme a redao original do artigo 195, I, da CF (antes da Emenda 20/98), dispunha que o PIS e a COFINS somente poderiam ser cobrados sobre o faturamento, assim entendido como a renda obtida das vendas de mercadorias e servios. A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal consolidou-se no sentido de que inconstitucional o 1 do artigo 3 da Lei n 9.718/98, no que ampliou o conceito de receita bruta para envolver a totalidade das receitas auferidas por pessoas jurdicas, independentemente da atividade por elas desenvolvida e da classificao contbil adotada.149 V-se, pois, que a norma jurdica construda a partir do conceito restrito de faturamento, levando em conta a noo constitucional do tributo, derrotou a norma jurdica baseada no conceito de faturamento legalmente ampliado. Estes problemas de interpretao tambm podem ser considerados aqueles que ALCHOURRN e BULYGIN chamaram de lacunas de

reconhecimento (lagunas de reconocimiento), que so os casos individuais nos quais, por falta de determinao semntica dos conceitos que caracterizam um caso genrico, no se sabe se o caso individual lhe pertence ou no.150

148

149 150

Art. 3. O faturamento a que se refere o artigo anterior corresponde receita bruta da pessoa jurdica. 1. Entende-se por receita bruta a totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurdica, sendo irrelevantes o tipo de atividade por ela exercida e a classificao contbil adotada para as receitas. STF, Recurso Extraordinrio n. 346084/PR, rel. Min. Ilmar Galvo, DJU 01/09/2006. ALCHOURRON, Carlos; BULYGIN, Eugenio. Introduccin..., op. cit., p. 63.

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4.1.2.3 Problemas de prova Os problemas de prova manifestam-se quando h dvidas sobre se um determinado fato, importante para a aplicao do direito, ocorreu. Isso acontece no momento em que pairam dvidas sobre a materializao do fato jurdico previsto no antecedente da norma jurdica, ou ainda, quando se questionam eventuais defeitos ou vcios na caracterizao do fato que enseja a aplicao da norma como, por exemplo, um vcio de consentimento. O Cdigo de Processo Civil brasileiro, dentro dos meios probatrios aceitveis, arrola uma lista no-taxativa na qual se inclui o depoimento pessoal (art. 342 a 347), a confisso (art. 348 a 354), a exibio de documentos ou coisa (art. 355 a 363), a prova documental (art. 364 a 399), a prova testemunhal (art. 400 a 419), a prova pericial (art. 420 a 439) e a inspeo judicial (art. 440 a 443). O Cdigo ainda dispe, em seu artigo 332, que todos os meios legais, bem como os moralmente legtimos, ainda que no especificados neste Cdigo, so hbeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ao ou a defesa. Os operadores do direito possuem diversos itinerrios probatrios para a comprovao dos fatos envolvidos na lide; entretanto, caso fracassem em tal desiderato, o resultado pode ser a impossibilidade de aplicao da norma jurdica invocada. Se a norma jurdica j foi aplicada, e processualmente restar provado que o fato que a originou inexiste ou possui algum defeito, ter-se- a derrotabilidade da norma jurdica, em razo do problema de prova. Para JORGE RODRGUEZ, no mbito do conceito de derrotabilidade, uma conduta qualificada de acordo com certas normas jurdicas, em um caso particular, pode resultar sensvel a variaes de contexto, tanto em relao ao contexto normativo como tambm ao contexto ftico. A despeito do contexto normativo, uma soluo normativa correlacionada a um caso genrico, por uma norma jurdica, pode ser afastada se for considerada outra norma que assegure uma soluo normativa logicamente incompatvel com a anterior, sempre que se prefira

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a soluo estabelecida pela segunda norma em detrimento da primeira.151 JORGE RODRGUEZ afirma que esta idia admite uma verso epistmica, uma vez que no somente quando se modifica o contexto normativo se torna possvel a variao de solues jurdicas, mas tambm quando se varia o conhecimento acerca das normas em jogo. O que aqui interessa, no entanto, a variao de contexto ftico, pela qual se reconhece que as qualificaes normativas se acham sensveis a variaes fticas, pois ao alter-las, torna-se factvel a variao de solues normativas. Isto ocorre, na sua tica, porque ao se modificar as informaes disponveis sobre os fatos de um caso particular, uma norma que se considerava relevante para a soluo pode deixar de s-la, ou ainda, uma norma reputada irrelevante pode se tornar relevante.152 Como se v, as questes probatrias so sobremaneira relevantes na anlise da derrotabilidade, razo pela qual ser dedicado um captulo especfico para a chamada derrotabilidade processual (cfr. capitulo 5, infra).

4.1.2.4 Problemas de qualificao So configurados os problemas de qualificao quando restam dvidas sobre se determinado fato, que no discutido, recai ou no sobre o campo de aplicao de um determinado conceito. ALCHOURRN e BULYGIN chamam esse fenmeno de lacunas de conhecimento (lagunas de conocimento), para aludir aos casos individuais que, por falta de conhecimento das propriedades de fato, no se sabe se pertencem ou no a uma classe determinada de casos genricos. Para eles, tanto as lacunas de conhecimento como as de reconhecimento so problemas de ndole conceitual, aparecendo no mbito da aplicao das normas

151

152

RODRGUEZ, Jorge L. Introduccin: Normas y Razones: Aspectos lgicos y sustantivos. Discusiones: Razones y normas. n. 5, 2005. p. 20-21. Ibidem, p. 21.

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aos casos individuais e tem a sua origem em problemas empricos ou empricoconceituais (semnticos).153 Da matria tributria se retira um exemplo significativo acerca desse problema. O Superior Tribunal de Justia enfrentou por anos uma celeuma na qual se discutia a incidncia ou no de ISS (Imposto sobre Servios) sobre a atividade de franquia (franchising). A discusso central girava ao redor do significado jurdico de franquia, e sobre a possibilidade de inseri-lo dentro do conceito constitucional de servios, para fins de cobrana do ISS. Apesar de entender que a matria constitucional, e, portanto, de competncia do Supremo Tribunal Federal, o STJ investigou o mrito da questo. O entendimento que prevaleceu foi aquele que considerou a franquia como dotada de uma natureza jurdica hbrida, indissocivel de obrigaes de dar, de fazer e de no fazer, sendo, dessa forma, inconcilivel com as caractersticas constitucionais do ISS, o qual marcado pela idia de prestao de servios, enquanto uma obrigao de fazer.154

153 154

ALCHOURRON, Carlos; BULYGIN, Eugenio. Introduccin..., op. cit., p. 63. 1. O ISS na sua configurao constitucional incide sobre uma prestao de servio, cujo conceito pressuposto pela Carta Magna eclipsa ad substantia obligatio in faciendo, inconfundvel com a denominada obrigao de dar. 2. Outrossim, a Constituio utiliza os conceitos de direito no seu sentido prprio, com que implcita a norma do artigo 110, do CTN, que interdita a alterao da categorizao dos institutos. 3. Consectariamente, qualificar como servio a atividade que no ostenta essa categoria jurdica implica em violao bifronte ao preceito constitucional, porquanto o texto maior a utiliza no s no sentido prprio, como tambm o faz para o fim de repartio tributria-constitucional (RE 116121/SP). 4. Sob esse enfoque, impositiva a regra do artigo 156, III, da Constituio Federal de 1988, verbis: Art. 156. Compete aos Municpios instituir impostos sobre: (...) III - servios de qualquer natureza, no compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. (Redao dada pela Emenda Constitucional n 3, de 1993) (...) 5. A dico constitucional, como evidente, no autoriza que a lei complementar inclua no seu bojo atividade que no represente servio e, a fortiori, obrigao de fazer, porque a isso corresponderia franquear a modificao de competncia tributria por lei complementar, com violao do pacto federativo, inaltervel sequer pelo poder constituinte, posto blindado por clusula ptrea. 6. O conceito pressuposto pela Constituio Federal de servio e de obrigao de fazer corresponde aquele emprestado pela teoria geral do direito, segundo o qual o objeto da prestao uma conduta do obrigado, que em nada se assemelha ao dare, cujo antecedente necessrio o repasse a outrem de um bem preexistente, a qualquer ttulo, consoante a homogeneidade da doutrina nacional e aliengena, quer de Direito Privado, quer de Direito Pblico. 7. Deveras, o Cdigo Tributrio Nacional, como de sabena recepcionado como lei complementar, tratava dos Impostos sobre Servios de Qualquer natureza, em seus artigos 71 a 73, revogados pelo Decreto-Lei n 406/68, que estabeleceu normas gerais de Direito Financeiro, aplicveis ao ICMS e ao ISS. 8. Consoante o aludido decreto-lei, constitua fato gerador do ISS a prestao, por empresa ou profissional autnomo,

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Toda

argumentao

jurdica

levada

cabo

nessa

discusso

concentrava-se, essencialmente, na qualificao do termo franquia. Entendeu-se que o conceito de servio pressuposto pela Constituio Federal de uma obrigao de fazer, i.e., o objeto da prestao uma conduta do obrigado, distante de qualquer tipo de obrigao de dar. Falando de e com a derrotabilidade, a norma jurdica de incidncia, que pretendia a cobrana do ISS, foi derrotada em razo da comprovao do no-enquadramento do conceito de franquia ao conceito constitucional de servios.

4.2 CONDIES DE DERROTABILIDADE HUMBERTO VILA tambm analisou a derrotabilidade, a que ele chama de superabilidade, no mbito de seu estudo sobre as especificidades das regras e dos princpios. No seu ponto-de-vista, as regras devem ser obedecidas, em situaes normais, porque sua obedincia promove a soluo previsvel, eficiente e geralmente equnime de conflitos sociais; no entanto, no so absolutas e tampouco so superveis com facilidade. Partindo dessa premissa, ele
com ou sem estabelecimento fixo, de servio constante da lista anexa ao diploma legal, ainda que sua prestao envolvesse o fornecimento de mercadoria. 9. Na citada lista de Servios, anexa ao Decreto-Lei 406/68, com a redao dada pela Lei Complementar 56, de 15 de dezembro de 1987, encontrava-se elencada a atividade de Agenciamento, corretagem ou intermediao de contratos de franquia (franchise) e de faturao (factoring) (excetuam-se os servios prestados por instituies autorizadas a funcionar pelo Banco Central);` (Item 48). 10. Destarte, a franquia no era listada como servio pelo legislador complementar, mas, sim, as atividades de corretagem, agenciamento e intermediao que a tivessem por objeto, panorama que restou modificado pela Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, que revogou os artigos 8, 10, 11 e 12, do Decreto-Lei 406/68, bem como a Lei Complementar 56/87, entre outros dispositivos legais. 11. Os Itens 10 e 17, da Lista de Servios anexa Lei Complementar 116/2003, elencam, como servios tributveis pelo ISS, o agenciamento, corretagem ou intermediao de contratos de leasing, de franchising e de factoring (Subitem 10.04), bem como a franquia (Subitem 17.08). 12. A mera insero da operao de franquia no rol de servios constantes da lista anexa Lei Complementar 116/2003 no possui o condo de transmudar a natureza jurdica complexa do instituto, composto por um plexo indissocivel de obrigaes de dar, de fazer e de no fazer. 13. Destarte, revela-se inarredvel que a operao de franquia no constitui prestao de servio (obrigao de fazer), escapando, portanto, da esfera da tributao do ISS pelos municpios. 14. A afirmao de constitucionalidade da insero da franquia como servio e a proposio recursal no sentido de que aquela incide em inequvoca inconstitucionalidade do Subitem 17.08, da relao anexa Lei Complementar 116/2003, conjura a incompetncia imediata do STJ para a anlise de recurso que contenha essa antinomia como essncia em face da repartio constitucional que fixa os lindes entre esta E. Corte e a Corte Suprema (...). (STJ, Recurso Especial n. 885.530, rel. Min. Luiz Fux, DJU 28/08/2008).

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desenvolve um modelo bidimensional, na medida em que material (exige requisitos de contedo) e procedimental (exige requisitos de forma), ao mesmo tempo.155 A seguir, explicar-se-o estes requisitos, adequando-os quando necessrio.

4.2.1 Requisitos materiais Para HUMBERTO VILA, a superao de uma regra ser tanto mais flexvel quanto menos imprevisibilidade, ineficincia e desigualdade provocar tal itinerrio. Nesse contexto, o grau de resistncia de uma regra superao est vinculado tanto promoo do valor subjacente regra (valor substancial especfico), quanto realizao do valor formal subjacente s regras (valor formal de segurana jurdica), de sorte que o grau de promoo do valor segurana est relacionado possibilidade de reaparecimento freqente de situao similar.156 Ento, a resistncia superao ser maior quando esta comprometer a realizao do valor segurana jurdica, especialmente em reas onde a padronizao importante (Direito Penal e Direito Tributrio) e, por outro lado, ser muito pequena naqueles casos em que o alargamento ou a restrio da hiptese da regra seja indiferente em relao segurana jurdica. Aduzindo essas consideraes, HUMBERTO VILA conclui que o grau de resistncia da regra h de ser tanto superior quanto mais a tentativa de fazer justia para um caso possa afetar a promoo da justia para a maior parte dos casos.157 Por outro lado, o grau de resistncia da regra dever ser tanto inferior quanto menos a tentativa de fazer justia para um caso afetar a promoo da justia para a maior parte dos casos (...), motivo pelo qual a superao de uma regra depende da aplicabilidade geral das regras e do equilbrio pretendido pelo sistema jurdico entre justia geral e justia individual.158 Com isso, a deciso de

155 156 157 158

VILA, Humberto. Teoria..., op. cit., p. 114-115. Ibidem, p. 117-118. Ibidem, p. 117-118. Ibidem, p. 118-119.

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superar uma regra deveria sempre considerar a repercusso, em outras regras, dos termos excepcionais nela consignados. Pois bem. Sem embargo de concordamos com a linha de raciocnio de HUMBERTO VILA, especialmente sobre a necessria considerao da segurana jurdica nos casos de derrotabilidade, entendemos que, em um modelo ideal, a exceo h de ser inserida nos termos gerais da regra, mediante um processo de universalizao, dentro do qual os demais destinatrios normativos podem (e devem) se beneficiar da mesma soluo conseguida no julgamento excepcional. As regras possuem maior resistncia superao do que os

princpios, todavia, quando derrotados no mbito interpretativo, o procedimento de universalizao/generalizao impe que a exceo seja incorporada norma, permitindo que possa ser invocada por todos que queiram dela se valer. Sem dvida, uma deciso excepcional deve considerar as suas conseqncias jurdicas, encampando nesse ponto a prpria essncia do pragmatismo, pelo qual, na viso de RICHARD POSNER, os Juzes devem se preocupar com as conseqncias de suas decises, no somente em relao ao resultado isolado do caso concreto, mas, sobretudo, acerca dos reflexos que a deciso que desconsidera um contrato ou foge de um precedente pode provocar nas atividades comerciais.159 Entretanto, quando a excepcionalizao

promovida, a universalizao da deciso a medida que se exige em nome da coerncia. Bem por isso, lembra JOS RENATO CELLA, caso o intrprete no esteja disposto a generalizar sua deciso, ento h algum problema com seus fundamentos, dado que a ao e as circunstncias consideradas relevantes so exatamente as mesmas a menos que novas condies relevantes surjam, caso em que se ter um novo critrio, igualmente universalizvel.160 A anlise da Smula 691 do Supremo Tribunal Federal constitui um exemplo elucidativo para o que se quer dizer. Este verbete prev que no

159 160

POSNER, Richard A. Legal Pragmatism. Metaphilosophy. v. 35, Jan/2004. p. 150. CELLA, Jos Renato. Controle das decises jurdicas pela tcnica do auto-precedente: lgica dentica paraconsistente aplicada em sistemas especialistas legais. Tese de Doutorado apresentada na Universidade Federal de Santa Catarina. Florianpolis: 2008. p. 92.

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compete ao Supremo Tribunal Federal conhecer de habeas corpus impetrado contra deciso do relator que, em habeas corpus requerido a tribunal superior, indefere a liminar. Por mais que o enunciado da Smula mantenha-se como regra jurisprudencial para todos os julgamentos, isso no impediu que o STF conhecesse e julgasse habeas corpus quando restou evidenciado flagrante constrangimento ilegal.161 O Superior Tribunal de Justia tambm mantm a mesma inteleco a respeito da Smula 691, afastando-a em casos teratolgicos. Nessas decises, reconhecida a existncia de uma regra especfica para a situao, aplicvel de forma geral e abstrata, mas em razo da peculiaridade do caso e mediante profunda argumentao, emana-se uma deciso excepcional. Este comportamento judicante pode ser enquadrado como uma aplicao prtica dos adgios latinos exceptio declarat regulam (a exceo aclara a regra) e exceptio probat regulam (a exceo confirma a regra). Com efeito, esta prtica tem o condo de reforar a aplicao da regra geral, mostrando, entretanto, uma abertura que permite solues atpicas em razo das particularidades do caso concreto.162 A universalizao da exceo, longe de infirmar totalmente a regra, medida imposta pela igualdade e justia, para a adequao dos novos termos normativos da regra ao entendimento, naquele momento, excepcional. Nesse caso, coexistem duas normas jurdicas: a primeira, atinente regra geral, aplicvel aos casos em que no resta configurado flagrante constrangimento ilegal; a segunda, a que tutela a exceo, quando est presente o flagrante constrangimento ilegal. No se trata de uma simples reviso de crena, pois cada norma ser aplicvel a uma classe especfica de situaes concretas. Com efeito, o requisito material mais importante da derrotabilidade a coerncia do julgador ou rgo durante a deciso. O julgamento h de ser pautado pela coerncia em relao aos entendimentos pretritos, a fim de restar
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STF, Habeas Corpus n. 85.185-1, rel. Min. Cezar Peluso; STF, Habeas Corpus n. 84.014, rel. Min. Marco Aurlio. Cfr. VASCONCELLOS, Fernando Andreoni. Pragmatismo jurdico e pensamento do possvel: entre as possibilidades judicantes e a previsibilidade do direito positivo. In: KARKACHE, Sergio (coord.).Temas de Direito Pblico. Curitiba: Editora da UFPR, 2008. p. 63-73.

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resguardada a segurana jurdica mesmo nos casos de derrotabilidade.163 Em nome da coerncia, o processo de insero da exceo no interior da regra impe o fenmeno da universalizao, a partir do qual a deciso singular se torna paradigmtica, referncia e modelo s ulteriores decises de casos similares. Efetivamente, h normas jurdicas cujo impacto da derrotabilidade maior (ou menor), motivo pelo qual o descrmen de HUMBERTO VILA nesse aspecto perfeito. Ocorre, todavia, que isso no impede o itinerrio de

universalizao/generalizao das decises baseadas na derrotabilidade.

4.2.1 Requisitos procedimentais Os requisitos procedimentais so aqueles desenvolvidos por HUMBERTO VILA para aludir s exigncias formais da superabilidade. Em sua teoria, partese do pressuposto de que as regras possuem um carter imediatamente descritivo de conduta ou de atribuio de poder para a adoo, cabendo ao intrprete a aplicao da regra cujo conceito seja finalmente correspondente aos conceitos dos fatos, razo pela qual so dotadas de uma eficcia decisiva que os princpios no possuem. Isto porque, no seu entender, as regras estabelecem uma deciso para um conflito de razes, no cabendo ao aplicador substituir pura e simplesmente a ponderao legislativa pela sua, pois elas possuem, ademais, uma eficcia de trincheira (so entrincheiradas no lxico de FREDERICK SCHAUER), podendo ser superadas, mas s o sero por razes extraordinrias e mediante um nus de fundamentao maior.164 HUMBERTO VILA comenta, ento, que a superao de uma regra deve ter uma justificativa condizente, com a demonstrao de incompatibilidade entre a hiptese da regra e sua finalidade subjacente, alm de impor a demonstrao de

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No se descarta a possibilidade de mudana de entendimentos, porm, inclusive nesses casos, a coerncia deve estar presente, como requisito terico indispensvel, seja para a aplicao do direito, seja para a prpria cincia do direito, como se infere das palavras de Jaap Hage e Aleksander Peczenik: () la mejor teora sobre lo que el Derecho es es esa parte de la teora ms coherente de todo que se ocupa de los contenidos y la naturaleza del Derecho. (HAGE, Jaap; PECZENIK, Aleksander. Conocimiento..., op. cit., p. 36). VILA, Humberto. Teoria..., op. cit., p. 117-118.

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que o afastamento da regra no provocar expressiva insegurana jurdica, da porque a superao de uma regra estar condicionada comprovao de que a justia individual no afetar substancialmente a justia geral.165 Outrossim, sustenta HUMBERTO VILA, a superao de uma regra dever ter uma fundamentao condizente, impondo a exteriorizao, de modo racional e transparente, das razes que autorizam a superao, ou seja, uma regra no pode ser superada sem que as razes de sua superao sejam exteriorizadas. Sendo assim, a fundamentao h de ser escrita, juridicamente fundamentada e logicamente estruturada.166 Aqui deve ser reconhecida e aplicada a ressalva de HABERMAS, no sentido de que a simples possibilidade de reviso da deciso impe uma fundamentao cuidadosa das decises, inclusive porque h uma necessria concentrao da jurisdio em tribunais cada vez mais altos, levando uniformizao e ao aperfeioamento do Direito.167 A fundamentao , pois, o requisito indispensvel para qualquer alegao de derrotabilidade normativa. Finalmente, HUMBERTO VILA destaca que a superao de uma regra dever ter uma comprovao condizente, ou seja, no sendo necessrias, notrias e nem presumidas, a ausncia do aumento excessivo das controvrsias, da incerteza e da arbitrariedade e a inexistncia de problemas de coordenao, altos custos de deliberao e graves problemas de conhecimento devem ser comprovadas por meios de prova adequados (...).168 Importa dizer, a mera alegao de litigiosidade da interpretao no ser suficiente para a superao de uma regra. Estes requisitos procedimentais constituem um caminho seguro a toda empreitada que pretenda invocar a derrotabilidade de uma regra (o que poderamos estender a todas as normas). O requisito mais importante, a nosso ver, a necessria fundamentao e motivao da deciso que se vale da
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VILA, Humberto. Teoria..., op. cit., p. 120. Ibidem, p. 120. HABERMAS, Jrgen. Direito..., op. cit., p. 294-295. VILA, Humberto. Teoria..., op. cit., p. 120.

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derrotabilidade. Para derrotar uma interpretao prima facie do direito positivo, o intrprete h de motivar o seu ato, de forma densa e muito clara, sem o que a sua inteleco ser taxada de ilegal, por estar em descompasso com a legislao, ou at mesmo inconstitucional, por ser contrria aos termos da Constituio. H uma relao umbilical entre a norma jurdica que encampa a derrotabilidade e a sua fundamentao/motivao, uma necessidade apodtica sem a qual a pretenso de superao no ter cabimento. Se um sujeito deixa de parar no semforo vermelho sob alegao de estado de necessidade (levava a esposa ao hospital), e a penalidade do Cdigo Brasileiro de Trnsito ento afastada em sede de julgamento administrativo, porque foi acolhida essa alegao, tal deciso deve ser amplamente fundamentada e motivada. A fundamentao , pois, a pea chave da teoria da derrotabilidade e no se pode conceb-la sem esse suporte que lhe concede justificao e consistncia.

4.3 INCIDNCIA E DERROTABILIDADE A incidncia uma categoria jurdica controvertida. O seu conceito intuitivo consiste na idia de que a norma jurdica incide quando ocorre(m) o(s) fato(s) previsto(s) em sua hiptese. A cincia do direito discute a relao entre incidncia e aplicao do direito, de maneira que existem dois entendimentos diametralmente opostos a respeito dessa relao. O primeiro grupo entende que incidncia e aplicao do direito no se equivalem, pois so realidades distintas que se referem a fenmenos (e a momentos) inconfundveis. O segundo grupo aproxima a incidncia da aplicao do direito, de modo que os dois conceitos podem (e so) tratados como uma nica realidade. A seguir, sero analisados os dois entendimentos, para ao final, discutir-se o qual melhor se adqua realidade da derrotabilidade.

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4.3.1 Incidncia automtica e infalvel PONTES DE MIRANDA, no primeiro tomo do seu Tratado de Direito Privado, desenvolve o conceito de incidncia a partir da noo segundo a qual, para que os fatos sejam jurdicos, preciso que regras jurdicas (normas

abstratas) incidam sobre eles, desam e encontrem os fatos, colorindo-os, fazendo-os jurdicos`.169 No pensamento ponteano, quando o Cdigo Civil estatui que, aberta a sucesso, i.e., morto algum, o domnio e a posse da herana se transmitem, desde logo, aos herdeiros legtimos e testamentrios, porquanto estabelece o Cdigo que ao fato (jurdico) da morte suceda, imediatamente (automaticamente), o fato jurdico da transmisso dos bens. Na sua tica, nenhum instante fica vazio entre a propriedade do falecido e a propriedade dos herdeiros, pois tudo isso se desenrolaria mediante o pensamento, que est na regra jurdica, e incide nos fatos, porm as suas conseqncias so visveis.170 Para PONTES, a incidncia das regras jurdicas no se relaciona com o seu atendimento, exatamente porque configura fato do mundo dos pensamentos. Por esse motivo, a incidncia no falharia, somente o atendimento regra, razo bastante para se concluir que a falta no atendimento provocaria a nocoincidncia entre incidncia e atendimento e a necessidade de aplicao da previso pelo Estado.171 Seguindo a concepo ponteana, SOUTOR MAIOR BORGES sustenta que o direito foi concebido, e logicamente construdo, para que as normas jurdicas incidissem. Mas a incidncia decorre da essncia das normas jurdicopositivas, no de consideraes dogmticas testveis ou concepes jusnaturalistas e pois extra-empricas.172 O maior destaque da teoria ponteana a autonomia conceitual entre incidncia e aplicao. Nesse aspecto, SOUTO MAIOR afirma que a incidncia da norma independe de seu reconhecimento, uma vez que constitui apenas uma vinculao lgica e jurdico-dogmtica entre o direito
169 170 171 172

MIRANDA, Pontes de. Tratado..., op. cit., p. 52. Ibidem, p. 53. Ibidem, p. 83 e ss. BORGES, Jos Souto Maior. Curso..., op. cit., p. 35.

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positivo abstrato e a conduta concreta. A incidncia, nesse ponto de vista, seria essencial causalidade jurdica, expressada mediante o dever-ser das normas (se ocorrer o fato f, ento deve-ser a prestao p), com independncia do reconhecimento da relao imputacional.173 A infalibilidade da incidncia seria um corolrio lgico dessas

pressuposies. A respeito, PONTES prope que a incidncia das regras jurdicas seria infalvel, isto , todos os suportes fticos, suficientes, que se compuseram, so coloridos por ela, sem exceo.174 Nas lies ponteanas, a vontade humana nada poderia contra a incidncia, pois a regra jurdica somente se realizaria quando, alm da colorao da incidncia, os fatos ficassem efetivamente subordinados a ela, a partir do que a vontade humana poderia muito.175 Por exemplo, Se A devia cortar o cano de gua at meio-dia e o fez, A realizou a regra jurdica que incidira. Se A no o fez, A violou a regra jurdica.176 Como se v, este um modelo similar teoria de DWORKIN, do tudo ou nada na aplicao da regra jurdica (applicable in all-or-nothing fashion).177

4.3.2 Incidncia mediante a linguagem competente do aplicador PAULO DE BARROS CARVALHO construiu uma proposta terica na qual a incidncia no ocorreria no mundo do pensamento, de forma infalvel e independente de qualquer conduta humana, pelo contrrio, seria um ato intrinsecamente lingstico e necessariamente intermediado pela ao humana.178 Sem embargo de estar inserida no estudo do Direito Tributrio, esta teoria, em razo de sua amplitude e abrangncia, alcanou todas as reas do Direito, de

173 174 175 176 177 178

BORGES, Jos Souto Maior. Curso..., op. cit., p. 45 e ss. MIRANDA, Pontes de. Tratado..., op. cit., p. 83 e ss. Ibidem, p. 83 e ss. Ibidem, p. 84. DWORKIN, Ronald. Levando..., op. cit., p. 23 e ss. Esse o tema central do trabalho de Paulo de Barros Carvalho intitulado Direito Tributrio: Fundamentos jurdicos da incidncia, tese com a qual o autor logrou alcanar o ttulo de Professor Titular de Direito Tributrio da Universidade de So Paulo, publicada pela Editora Saraiva, hoje em sua 6 edio.

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modo que a incidncia voltou a ser discutida e a teoria ponteana comeou a ser repensada. Para esta doutrina, em se tratando de incidncia, necessrio distinguir duas categorias jurdicas, quais sejam: a dos eventos, assim entendidos como a realidade social, dos acontecimentos do mundo fenomnico; e a dos fatos, considerados como a realidade social vertida em linguagem do Direito. Importa dizer, os fatos so enunciados proferidos na linguagem competente do direito positivo, articulados em consonncia com a teoria das provas.179 Nessa linha de raciocnio, os fatos da realidade social so considerados apenas eventos, enquanto no forem constitudos em linguagem jurdica prpria. Se o evento no existiu efetivamente, todavia um fato o relatou em linguagem competente, possuir ento efeitos jurdicos; no entanto, se existiu o evento, porm no foi vertido em linguagem, ao Direito no significar nada. As normas jurdicas, gerais e abstratas, de cunho conotativo (contendo uma classe de predicados que ho de ser observados), devem ser subsumidas por fatos (denotativos), sem os quais no se falar em incidncia. Os fatos no se equivalem aos eventos e tampouco esto contidos na hiptese da norma jurdica, longe disso, eles so entendidos como enunciados protocolares que fazem referncia espao-temporal ao momento em que o evento ocorreu.180
179 180

CARVALHO, Paulo de Barros. Curso..., op. cit., p. 358. PAULO DE BARROS CARVALHO, para ilustrar a sua teoria, cita a seguinte situao: Pensemos num exemplo singelo: nasce uma criana. Isto um evento. Os pais, entretanto, contam aos vizinhos, relatam os pormenores aos amigos e escrevem aos parentes de fora para dar-lhes a notcia. Aquele evento, por fora dessas manifestaes de linguagem, adquiriu tambm propores de um fato, num de seus aspectos, fato social. Mas no houve o fato jurdico correspondente. A ordem jurdica, at agora ao menos, no registrou o aparecimento de uma nova pessoa, centro de imputao de direitos e deveres. A constituio jurdica desse fato vai ocorrer quando os pais ou responsveis comparecerem ao cartrio de registro civil e prestarem declaraes. O oficial do cartrio expedir norma jurdica, em que o antecedente o fato jurdico do nascimento, na conformidade das declaraes prestadas, e o conseqente a prescrio de relaes jurdicas em que o recm-nascido aparece como titular de direito subjetivos fundamentais (ao nome, integridade fsica, liberdade etc.), oponveis a todos os demais da sociedade. Eis uma relao jurdica em que o sujeito ativo est determinado, e o passivo, em estado de indeterminao. que, muitas vezes, o direito posto no se satisfaz com a linguagem ordinria que utilizamos em nossas comunicaes corriqueiras: exige uma forma especial, fazendo adicionar declaraes perante autoridades determinadas, requerendo a presena de testemunhas e outros requisitos mais. justamente o que sucede no caso do nascimento. A linguagem do direito no aceita a comunicao que os pais fazem aos vizinhos,

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As normas gerais e abstratas no conseguem incidir, spont propria, sem a positivao que ocorre por meio das normas individuais e concretas. Segundo este entendimento, no h incidncia automtica e infalvel apenas com a ocorrncia do evento no mundo fenomnico, porquanto a infalibilidade da incidncia existiria to-somente quando se est diante de um fato jurdico, assim considerado como a manifestao do intrprete por meio de uma linguagem competente, mediante a expedio de uma norma individual e concreta. Os sujeitos aptos a emitirem estas normas individuais e concretas, nessa linha de pensamento, no se restringem unicamente Administrao Pblica e ao Judicirio, mas tambm aos cidados. Isto porque o direito positivo brasileiro prev situaes nas quais o prprio cidado quem deve interpretar e aplicar as previses textuais, como no ato tributrio de lanamento por homologao, no qual no h participao do Poder Pblico no momento da interpretao/aplicao do direito.181 V-se, pois, a diametral diferena entre as perspectivas acerca da incidncia normativa. Importante, agora, ser analisar qual destas noes se mostra mais adequada para o tratamento do fenmeno da derrotabilidade.

4.3.3 A incidncia segundo a derrotabilidade Tivemos a oportunidade de revelar os principias aspectos tericos da derrotabilidade, assim como expusemos as duas correntes doutrinrias

desenvolvidas para a disciplina da incidncia. Chegou o momento de cotejarmos as exposies realizadas em cada tpico. Segundo nos parece, a derrotabilidade no comporta a anlise luz dos dois conceitos, sendo, portanto, destinada a se amoldar a somente um deles. Para a exposio do conceito que se nos afigura mais congruente, trabalharemos com uma situao concreta.

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amigos e parentes. Impe, para que o fato se d por ocorrido juridicamente, um procedimento especfico. Eis a linguagem do direito positivo (Ldp) incidindo sobre a linguagem da realidade social (Lrs) para produzir uma unidade na linguagem da facticidade jurdica (Lfj). (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso..., op. cit., p. 358-359). Ibidem, p. 361 e ss.

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A Associao Brasileira das Empresas de Transporte Rodovirio Intermunicipal, Interestadual e Internacional de Passageiros props Ao Direta de Inconstitucionalidade no Supremo Tribunal Federal, para alegar a

inconstitucionalidade da Lei n. 8.899, de 29 de junho de 1994, que concede passe livre s pessoas portadoras de deficincia, sob a alegao de afronta aos princpios da ordem econmica, da isonomia, da livre iniciativa e do direito de propriedade, alm de ausncia de indicao de fonte de custeio.182 Diante desta pretenso, o STF entendeu pela constitucionalidade da previso legal, ao argumento de que o Brasil assinou, perante as Naes Unidas, a Conveno sobre os Direitos das Pessoas com Deficincia, bem como seu Protocolo Facultativo, comprometendo-se a implementar medidas para dar efetividade ao que foi ajustado. A Lei n. 8.899/94, ento, faria parte deste

contexto, como forma de insero dos portadores de necessidades especiais na sociedade e objetiva a igualdade de oportunidades e a humanizao das relaes sociais, em cumprimento aos fundamentos da Repblica de cidadania e dignidade da pessoa humana, o que se concretiza pela definio de meios para que eles sejam alcanados. A previso legal, tal como formulada, previa em seu artigo 1 que concedido passe livre s pessoas portadoras de deficincia, comprovadamente carentes, no sistema de transporte coletivo interestadual. Pois bem. Na teoria da incidncia ponteana, a regra pode ser assim exemplificada: Se A pessoa carente e portadora de deficincia, ento, automtica e infalivelmente deve gozar do passe livre no sistema de transporte coletivo interestadual. Se no for concedido o passe livre, ocorrer a violao da regra. Ocorre, entretanto, que as previses textuais tambm aplicveis ao caso no podem ser colocadas em termos de regras desjuridicizantes ou prjuridicizantes (cfr. item 3.2.3, supra). A questo em tela essencialmente principiolgica e nela no se pode falar em incidncia automtica e infalvel de

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STF, Ao Direta de Inconstitucionalidade n. 2649/DF, rel. Min. Crmen Lcia, DJU 16/10/2008.

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princpios; antes da manifestao do STF, sequer era possvel cogitar quais princpios seriam aplicveis situao. Foi necessria uma interpretao sistemtica que articulasse a aplicao dos princpios, perante o caso concreto e mediante linguagem competente, sem o que no se teria definida a efetiva incidncia da previso legal.183 A regra isolada, poderia ser interpretada (e cumprida) prima facie, mas sistematicamente se mostrava incerto o seu contedo. Por se tratar de uma questo eminentemente principiolgica, at a deciso do STF, no se sabia se a regra permaneceria obrigando o passe-livre, se ela seria considerada inconstitucional, ou ento, se existiria uma terceira soluo, p.ex., com a imposio de que Poder Pblico arcasse com o custo da passagem. Resta clara, pois, a dificuldade no tratamento de previses textuais prima facie no bojo da teoria da incidncia ponteana, diante de controvrsias normativas,

especialmente as principiolgicas. O prprio SOUTO MAIOR BORGES, a quem coube a melhor defesa da teoria ponteana, fez temperamentos sobre o descumprimento da regra e a aplicao de princpios, no sentido de que nem toda inaplicao de norma que incidiu deve ser havida a priori como hiptese de ilicitude. Ela pode decorrer de exigncias intercorrentes na aplicao ao caso concreto de leis infra-ordenadas CF, p.ex., quando se afasta a aplicao inconstitucional de lei constitucional. (...) Tambm aqui a lgica do direito deve ser movida pela razoabilidade.184 No se trata, a nosso ver, do reconhecimento da razoabilidade, mas sim, do fato de que a incidncia automtica e infalvel se mostra incompatvel com a interpretao sistemtica do direito positivo e com a plurivocidade das mensagens legislativas. A incidncia automtica e infalvel pressupe uma univocidade do texto que no corresponde com a realidade. O clssico exemplo da placa determinando proibido usar biquni pode ser interpretado em sentidos opostos, dependendo
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A correlao entre a anlise principiolgica e a viso sistemtica do Direito indispensvel. Nessa linha, Jos Roberto Vieira conclui que os princpios compem de modo especial a estrutura do sistema, possuindo excepcional vigor aglutinante, frisando, nesse tpico, a inafastvel exigncia de atingir-se a trama normativa toda, e especialmente a constitucional, pela via sistemtica. (VIEIRA, Jos Roberto, A Noo de Sistema no Direito. Revista da Faculdade de Direito da UFPR. n. 33. Porto Alegre: Sntese, 2000. p. 53-64). BORGES, Jos Souto Maior. Curso..., op. cit., p. 48.

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do contexto onde a regra ser inserida, se em uma praia naturista ou em um restaurante. Nesse exemplo, Se A usar biquni, violar ou no a regra? A regra incidiu ou no? Com efeito, o maior problema no se encontra na incidncia de uma norma isolada, mas na conjuno sistemtica de diversas normas, de maneira que a prpria soluo normativa pode restar alterada substancialmente. A dificuldade maior no est em aceitar que a incidncia de uma norma isolada pode ocorrer no mundo do pensamento, mas em como diversas incidncias concomitantes, sem um valor de verdade (mesmo em uma verdade por correspondncia), pode gerar uma soluo jurdica diversa, de forma patentemente falvel (derrotvel). A teoria ponteana da incidncia constitui um modelo ideal, semelhante ao Juiz Hrcules de DWORKIN, mostrando-se aceitvel apenas e to-somente quando a norma jurdica bem formada sintaticamente, semanticamente e pragmaticamente. Considerando que esta perfeio contingente, possvel afirmar que as disposies prima facie do direito positivo devem ser obedecidas no porque houve a incidncia, mas por receio de eventual sano, por simples cumprimento de um mandamento, enfim, porque os destinatrios normativos sabem que devem atender s prescries textuais, salvo se existir uma razo suficiente para no faz-lo. A teoria de PAULO DE BARROS CARVALHO, por esses motivos, afigurase como a mais adequada para o tratamento da incidncia em consonncia com a interpretao sistemtica do direito positivo. Esta linha de raciocnio, outrossim, permite a insero da derrotabilidade no conceito de incidncia, pois em face do caso concreto e durante a expedio da norma individual e concreta, pode o intrprete, mediante deciso fundamentada e motivada, derrotar a previso prima facie do direito positivo.

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5 A DERROTABILIDADE PROCESSUAL

5.1 INTRODUO DERROTABILIDADE PROCESSUAL No captulo terceiro foi exposta uma viso esttica, conceitual, dos pressupostos da teoria da derrotabilidade. No quarto captulo apresentou-se uma perspectiva esttica-dinmica da derrotabilidade em relao s normas jurdicas. Agora, ser trazida uma anlise processual, essencialmente dinmica, pragmtica, baseada naquilo que ROBERT ALEXY chamou de regras para partilhar a carga da argumentao. Esta exigncia, qualificada como uma das regras do discurso prtico, permite que toda pessoa problematize qualquer afirmao, porm com requisitos, porque quem se prope a tratar a pessoa A diferentemente da pessoa B obrigado a dar justificao por fazer isso.185 Tal regra se equivale ao princpio da inrcia de CHAIN PERELMAN, segundo o qual a inrcia permite contar com o normal, o habitual, o real, o atual e valoriz-lo, quer se trate de uma situao existente, de uma opinio admitida ou de um estado de desenvolvimento contnuo e regular. A mudana, em compensao, deve ser justificada; uma deciso, uma vez tomada, s pode ser alterada por razes suficientes.186 Em outras palavras, a diferena entre regra e exceo est no fato de que a exceo deve ser justificada.187 Estes conceitos coincidem com a distribuio do nus da prova, presente no Processo Civil, e encontram-se no centro das atenes dos estudos de derrotabilidade processual. Como se viu, a derrotabilidade proporciona uma srie de caminhos investigativos para a Teoria Geral do Direito, afetando temas como aplicao, interpretao e incidncia, alm de implicar na anlise de questes filosficas como a incompletude do conhecimento e a indeterminao jurdica. Nesse momento, a face processual da derrotabilidade merecer ateno,
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ALEXY, Robert. Teoria..., op. cit., p. 192. PERELMAN, Chain; OLBRECHTS-TYTECA, Lucie. Tratado da argumentao: a nova retrica. Trad. Maria Ermantina Galvo Pereira. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 120. BOBBIO, Norberto. Igualdade e Liberdade. Trad. Carlos Nelson Coutinho. 5. ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2002. p. 10.

sobretudo a partir da tica de GIOVANNI SARTOR e NEIL MACCORMICK, dois autores que implementaram esquemas pragmticos para a aplicao da teoria.

5.1.1 Teoria de Giovanni Sartor GIOVANNI SARTOR desenvolveu um dos sistemas mais conhecidos de derrotabilidade processual.188 Em seus estudos, alm de analisar diferentes noes lgicas de argumentao legal, SARTOR apresenta um sistema de argumentao derrotvel, destinado a modelar o raciocnio normativo. No presente estudo, o objeto estar restrito aos aspectos eminentemente processuais de sua teoria, sem serem aprofundados os desdobramentos analticos.189 Em uma estrutura normativa hipottico-condicional, SARTOR explica a distino entre duas categorias de elementos presentes no antecedente normativo; a primeira atinente aos elementos que devem ser provados (chamada de probanda) e a segunda referente aos elementos que no podem ser configurados (chamada de non-refutanda). A existncia da probanda, para

SARTOR, necessria para a derivao dos efeitos legais, situao que impe ao interessado o nus de demonstr-la; por outro lado, a comprovao da non refutanda desnecessria quele que almeja a aplicao da norma jurdica, somente interessando a quem quer ver a norma inaplicada.190 Esta perspectiva no constitui nenhuma novidade em termos processuais, seguindo inclusive a regra do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil brasileiro.
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SARTOR, Giovanni, Defeasibility..., op. cit., p. 281-316; PRAKKEN, Henry; SARTOR, Giovanni. The three faces..., op. cit., p. 118-139; PRAKKEN, Henry; SARTOR, Giovanni. Representing Legal Precedents as DefeasibleArgumentation Structures (preliminary report). In: Proceedings of the Workshop on Computational Dialectic. International Conference on Formal and Applied Practical Reasoning. Bonn: 1996. passim; SARTOR, Giovanni. Syllogism and Defeasibilty: A Comment on Neil MacCormicks Rhetoric and the Rule of Law. EUI-LAW Working Papers. n. 23. European University Institute (EUI): Department of Law: 2006. p. 12. Para a perspectiva analtica da teoria de SARTOR e PRAKKEN, em lngua portuguesa, v.: MARREIROS, Maria Goreti Carvalho. Agentes de apoio argumentao e deciso em grupo. Tese de Doutorado apresentada na Universidade do Minho. Braga: 2007. p. 94-97. Veja-se, tambm: WANG, Peng-Hsiang. Defeasibility in der juristischen Begrndung. Baden-Baden: Nomos Verlagsgesellschaft, 2004. p. 68-78, no tpico intitulado Probanda und Non-refutanda: Sartors Theorie. SARTOR, Giovanni, Defeasibility..., op. cit., p. 282.

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Seu grande mrito, todavia, foi possibilitar a articulao lgica da impossibilidade de elaborao de uma lista de excees para cada norma jurdica, trazendo este fato para o seio da argumentao jurdica. Invocando a lgica no-monotnica, SARTOR enfrentou esta situao atravs da elaborao de mtodos de inferncia que derivam concluses a partir de regras gerais e que permitem o afastamento de tais concluses quando uma de suas condies necessrias venha a falhar.191 SARTOR defende a utilizao, na argumentao jurdica, de uma lgica no-monotnica, pela qual possvel extrair concluses mesmo com a ausncia de informao completa acerca do quadro de premissas e, ainda, possibilita a alterao da concluso diante da modificao do conjunto de premissas, situao com a qual a lgica clssica (monotnica) no compatvel (v. item 3.3.1, supra). Nessa linha de raciocnio, a derrotabilidade se mostraria a melhor forma para conciliar os rigores formais da lgica e as possibilidades dialgicas da teoria da argumentao, pretenso que encontra nessa teoria o seu caminho mais adequado, pois a tenso entre a lgica e a argumentao deve preferivelmente ser superada estendendo-se mtodos formais para fora do domnio da deduo, aos momentos de conflito dialtico - e conseqentemente da escolha e da aplicao - que caracterizam o raciocnio legal e moral.192 Com efeito, possvel exemplificar o entendimento de SARTOR mediante a anlise da seguinte situao: segundo o Cdigo de Processo Civil brasileiro, em seu artigo 183, decorrido o prazo, extingue-se, independentemente de declarao judicial, o direito de praticar o ato, ficando salvo, porm, parte provar que o no realizou por justa causa. Para a declarao da perda do prazo processual, o Juiz da causa (ou a parte interessada) no precisa investigar a existncia ou no de uma justa causa, mas apenas e to-somente aferir empiricamente o decurso de
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192

Nonmonotonic logics () offer inference methods to derive conclusions by means of the general rules, but allow us to retract those conclusions whenever one of the necessary qualification fails. (SARTOR, Giovanni, Defeasibility..., op. cit., p. 305). The tension between logic and argumentation must instead be overcome by extending formal methods outside the domain of deduction, to the moments of dialectical conflict and therefore of choice and evaluation which characterise legal and moral reasoning. (SARTOR, Giovanni. A formal model of legal argumentation. Ratio Juris. v. 7, p. 177).

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prazo sem a manifestao daquele que deveria faz-lo. A probanda da norma jurdica criada a partir do artigo 183 do CPC consiste na simples demonstrao do decurso de prazo, sendo este ato bastante-em-si para a sua aplicao. Sob a parte que recai o prejuzo pela perda do prazo incumbe o nus processual de demonstrar a justa causa, apta a afastar a precluso, i.e., a parte prejudicada deve se ater ao argumento non-refutanda, de modo que ele possa infirmar a norma jurdica cujo probanda fora configurado. A figura da non-refutanda equivalente aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito postulado, ao passo que o probanda , por excelncia, a categorizao dos fatos constitutivos. Em relao ao artigo 183 do CPC, no existe um rol taxativo de excees capazes de impedir a irradiao dos efeitos normativos, razo pela qual se mostra oportuna a construo de uma teoria que permita a aplicao do preceito normativo, aceitando unicamente a configurao dos fatos constitutivos, mas que consiga inibir a fora normativa mediante a considerao de argumentos explcitos ou implcitos. O Superior Tribunal de Justia teve a oportunidade de se manifestar sobre um pedido de devoluo de prazo processual em razo da configurao de justa causa. A alegao era de que o Advogado da parte prejudicada encontrava-se adoecido no momento em que flua o prazo, motivo pelo qual no poderia praticar o ato processual. O STJ entendeu que o artigo 183, 1, do CPC, deve ser interpretado com a compreenso voltada para o lao de confiana firmado entre cliente e Advogado, da porque, se o patrono adoece e fica impossibilitado, por estar internado no hospital, de preparar dentro do prazo a pea recursal, o Juiz h de relevar a intempestividade, considerando a excepcionalidade da situao.193 Assim, entendeu-se que a doena do Advogado pode configurar a justa causa, quando a molstia for imprevisvel e capaz de impedir a prtica do ato processual. A principal justificativa para este entendimento consiste no fato de que o Advogado no instrumento fungvel, pelo contrrio, um tcnico, um arteso, normalmente insubstituvel na confiana do cliente e no escopo de conseguir-se

193

STJ, Recurso Especial n. 627.867/MG, rel. Min. Jos Delgado, DJU 14/06/2004, RT 829/170.

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um trabalho eficaz, sendo que, exigir que o Advogado, vtima de mal sbito e transitrio, substabelea a qualquer um o seu mandato, para que se elabore s pressas e precariamente um ato processual, for-lo a trair a confiana de seu constituinte. Esta teoria pretende se colocar como diferenciada, noticia JUAN CARLOS BAYN, porque parte da premissa de que o raciocnio jurdico derrotvel, pois, se no o fosse, segundo a teoria sartoriana, no haveria forma de explicar como uma deciso pode estar realmente justificada a partir de um conjunto de premissas P1, ou seja, com todos os probandas configurados e, sem embargo, no o estar diante de um conjunto ampliado de premissas P2, que acrescenta P1 a premissa adicional non-refutanda.194 Fazendo referncia situao acima colecionada, a lgica clssica no comporta conjuntamente p r (em que p o decurso de prazo sem a manifestao e r representa a decretao de precluso) e (p /\ q) -r (em que p o decurso de prazo sem a manifestao, /\ o smbolo de conjuno lgica, q representa a excepcional justa causa e r significa a no decretao da precluso). Seguindo a no-monotonicidade, a razo forte o bastante para infirmar a regra geral includa logicamente na inferncia originria e com ela pode ser trabalhada processualmente, por meio da argumentao ftica e jurdica levada a cabo pelas partes. A probanda o simples decurso de prazo sem a realizao do ato processual exigido; por outro lado, a non-refutanda a inexistncia de justa causa. Com efeito, a primeira regra prevalece e deve ser aplicada, a menos que a segunda seja refutada, mediante a demonstrao da existncia de exceo; ambas, no entanto, convivem logicamente no sistema. SARTOR reconhece a existncia de diferentes formas de distribuio do nus da prova, como exemplifica no tratamento processual mais benfico outorgado parte mais fraca da relao jurdica (to protect the weaker party).195

194 195

BAYN, Juan Carlos. Por qu..., op. cit., p. 40. SARTOR, Giovanni. Syllogism..., op. cit., p. 12.

99

Entretanto, quando no h uma exceo ou regra especfica, a regra geral impe que aquele que alega deve provar os fatos que embasam as suas razes. A derrotabilidade, afirma SARTOR, possui uma funo heurstica, porquanto as concluses normativas conseguidas mediante inferncia nomonotnica podem ser derrotadas em razo de uma nova informao. Isto contudo no exclui a certeza do direito, destinada a direcionar e a controlar as decises judiciais. No deslinde de muitas celeumas, somente os aspectos legalmente relevantes emergem, ou ento, o conflito pode ser resolvido apenas pelos critrios de prioridade fornecidos pelo ordenamento. Para ele, a existncia de limites processuais e temporais constitui estmulo importante para a discusso legal, na medida em que as partes so induzidas a fornecerem todos os argumentos relevantes para o desfecho da causa. Isso se refere aos aspectos fticos e tambm aos jurdicos; embora prevalea o adgio de que o Juiz sabe a lei (jura novit curia), a parte interessada deve aduzir os fundamentos jurdicos e as interpretaes capazes de corroborar as alegaes defendidas.196 Analisando a teoria de DWORKIN a respeito da diferena entre regras e princpios, SARTOR entende que no Direito (e na moral) no possvel encontrar regras no modelo tudo-ou-nada, uma vez que normas condicionais perfeitas (prescries que subordinam um efeito legal a uma condio suficiente), no so estruturas lingsticas que existem concretamente no mundo legal (legal world), mas apenas em um modelo ideal. Portanto, reescrever o sistema legal em um padro condicional perfeito constituiu itinerrio que nunca poder ser concludo, e se fosse pretendido, levaria em todo o caso a formulaes extremamente complexas, difceis inclusive de se modificar, pois a introduo de uma exceo imporia a modificao dos antecedentes de todas as normas incompatveis com aquela exceo, alm de ser extremamente incerto, porque na criao do antecedente total, restariam incertos todos os conflitos a serem resolvidos para que este modelo ideal fosse concludo.197

196 197

SARTOR, Giovanni, Defeasibility..., op. cit., p. 306. Ibidem, p. 307 e ss.

100

SARTOR, ento, defende que cada norma jurdica (leia-se previso textual) possui as caractersticas que DWORKIN atribui aos princpios, i.e., no so derrotveis em um nvel abstrato e pr-determinado de circunstncias e permanecem vlidas mesmo se no restarem aplicadas em determinados casos. Quando se encampa a noo de derrotabilidade, nenhuma norma jurdica aplicvel exatamente a um conjunto de casos bem definidos (exactly to a set of well-defined cases), e mesmo quando claramente expressa, a indeterminao acerca de sua relao com outras normas, ou ainda, a sua posio no ordenamento, pode se tornar um ponto relevante.198 Sendo assim, a distino entre regras e princpios, baseada na derrotabilidade, no uma separao entre categorias de normas com diferentes estruturas lgicas, mas, no mximo, uma distino emprica e gradual, relacionada prevalncia de aspectos que cada norma possui, at certo ponto. Por isso, SARTOR diz apenas que a norma uma regra quando o seu antecedente contm termos descritivos exatos (precise descriptive terms), e a sua prioridade (importncia) em relao a outras normas exatamente determinada; por outro lado, um princpio possuiria o antecedente com termos imprecisos e sem uma prioridade determinada.199 Como se v, a derrotabilidade processual de SARTOR fundada na distribuio do nus da prova, mas possui ntidos reflexos na estrutura normativa, de regras e princpios, e envolve a modificao da prpria lgica do sistema jurdico.

5.1.2 Teoria de Neil MacCormick NEIL MACCORMICK elaborou um modelo de derrotabilidade processual a partir do reconhecimento de que os arranjos jurdicos apresentam requisitos ordinariamente necessrios e presumivelmente suficientes (ordinarily necessary

198 199

V. nota 80, supra, acerca da norma jurdica perfeita de Klaus Gnther. SARTOR, Giovanni, Defeasibility..., op. cit., p. 310 e ss.

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and presumptively sufficient conditions).200 Em sua teoria, um arranjo construdo com base em regras jurdicas (arranjo que se pode chamar de normas jurdicas), pode ter uma aparncia de validade e, no entanto, pode ainda estar sujeito a algum tipo de interveno que o invalide. MACCORMICK explica a derrotabilidade, exemplificando-a a partir da noo de uma regra sobre um Direito D, que expressamente prev as condies positivas para atribuir D a uma pessoa apropriada, mas que tambm sujeita a concesso desse direito a algumas excees ou ressalvas. Assim, a formulao das condies em relao a D prev os seguintes termos: se as condies c1, c2 e c3 so satisfeitas, ento A pode opor D contra B, mas no se B mostrar que existe a condio excepcional e1.201 Dentro da pragmtica dos pleitos de direitos (right-claims) e do gozo de direitos (right-enjoyment), tudo que A precisa fazer para estabelecer a pretenso D satisfazer as condies c1, c2, c3. No cabe a A mostrar que a situao no excepcional, pois cabe a outra parte interessada, B, mostrar a excepcionalidade do caso em razo da existncia de e1. Ao fazer isso, B derrota a pretenso de A, que seria vlida no fosse tal exceo. Qualquer afirmao que A faz em relao ao pleito de um direito com base em c1, c2 e c3 derrotvel, e ser invalidada, se B comprovar e1. Por outro lado, quando no h controvrsia, a confiana que A possui no seu pleito (ou no seu prprio direito), depende de que B seja incapaz de mostrar ou provar e1; para existir segurana total, necessrio que no exista e1.202 Diante do caso dos legatrios homicidas (ou herdeiros), que perdem o legado em razo do princpio implcito de que ningum pode se beneficiar da prpria torpeza, MACCORMICK questiona se, nesse caso, o direito nunca existiu ou existiu, mas considerado derrotvel. Escrevendo em termos pragmticos, MACCORMICK entende o mais correto como a caracterizao de uma pretenso ao legado derrotvel, ou seja, h um direito que primeiro existe e depois

200

201 202

MACCORMICK, Neil. Retrica..., op. cit., p. 310 e ss; MACCORMICK, Neil. Defeasibility..., op. cit., p. 99 e ss. MACCORMICK, Neil. Retrica, op. cit., p. 311-312. Ibidem, p. 312.

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derrotado. O direito (right) considerado como um fato institucional, presente apenas e to-somente onde haja satisfao perfeita e no-excepcionada (undefeated) de todas as condies (implcitas e explcitas) efetivamente exigidas em um dado caso, sendo derrotvel, portanto, a atribuio de um direito, ou a afirmao de um pleito a algum (ou daquilo que algum busca receber por meio do direito).203 Segundo MACCORMICK, o Direito (law) deve ser formulado em termos gerais, entretanto, estas formulaes so sempre capazes de omitir referncias a algum elemento que pode se tornar o fato operativo-chave no caso concreto. Isto ocorre em razo da multiplicidade de condies possveis que surgem da interao entre diferentes partes do Direito, entre regras explcitas ou reelaboraes doutrinrias de regras articuladas com princpios e valores. Seria extremamente difcil (e talvez impossvel) tentar formular todas as precondies concebveis de validade em cada enunciado de cada regra, o que levaria qualquer pretenso de faz-lo a um efeito desastroso prpria inteligibilidade do Direito. Considerando que as formulaes gerais no explicitam muitas condies, MACCORMICK conclui que qualquer pessoa pode se sentir segura, quanto quiser, no contexto de algum arranjo ou vantagem jurdica, mas a segurana ltima se encontra na efetivao judicial, aps enfrentar as alegaes de fatos impeditivos, a partir da viso de nus prova.204 Em um ntido reconhecimento do direito de ao e do direito de defesa, MACCORMICK afirma que qualquer coisa pleiteada pode tambm ser refutada, mesmo que a refutao no merea ser bem sucedida, e possa, de fato, falhar. Seja qual for a soluo sugerida por uma pessoa num debate sobre relevncia ou interpretao (ou, s vezes, classificao) para justificar seu pleito particular, alguma outra pessoa pode ver uma potencial exceo (...).205 Esta situao envolve o nus da prova e a indispensvel fundamentao das partes que pretendem ver o seu ponto de vista acolhido.
203 204 205

MACCORMICK, Neil. Retrica, op. cit., p. 314-315. Ibidem, p. 314-321. Ibidem, p. 327.

103

Como se v, as perspectivas de MACCORMICK e SARTOR se aproximam e em alguns momentos se correlacionam. Ambos partem de uma matriz hartiana e a desenvolvem em vista da viso processual da derrotabilidade. Enquanto SARTOR se mostra mais preocupado com a reviso de conceitos e a referncia a aspectos lgicos, MACCORMICK mais pragmtico e se debrua sobre problemas prticos da derrotabilidade. Os dois caminham para caracterizar a derrotabilidade como um fenmeno intrnseco ao Direito e aos direitos, sobretudo quando levados discusso no mbito judicial.

5.2 NUS DA PROVA E NORMAS JURDICAS luz da derrotabilidade, o nus da prova no somente um conceito de direito processual, mas tambm de direito material. Tal como ocorre na teoria da incidncia, na viso que a entende configurada quando vertida em linguagem competente, aps a devida articulao com a teoria das provas, em relao derrotabilidade, a anlise probatria tambm se faz necessria. A configurao dos fatos constitutivos, aptos a ensejarem a aplicao normativa, se enquadra na teoria das provas, assim como possveis fatos impeditivos que podem eventualmente tolher os efeitos da norma jurdica invocada. O nus da prova, entretanto, varia conforme a rea do Direito analisada. No Direito Penal, por exemplo, vale a presuno de inocncia, regra probatria que no STF impe a no-culpabilidade como dispensvel de qualquer demonstrao ou elemento de prova, pois presumida, ao passo que o seu oposto (a culpabilidade) que demanda prova, i.e., a prova inequvoca de protagonizao do fato criminoso.206 O Cdigo de Processo Civil brasileiro adotou a teoria de CHIOVENDA, como regra geral inserida no artigo 333, dentro da qual cabe ao autor o nus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.207

206 207

STF, Habeas Corpus n. 92.435/SP, rel. Min. Carlos Brito, DJU 17/10/2008. La cuestin de la carga de la prueba redcese, por lo mismo, en el caso concreto, determinar cules son los hechos que, tenidos por existentes por el juez, deben bastar para inducirlo a

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Nas palavras de PONTES DE MIRANDA, a prova refere-se a fatos; portanto: a elementos do suporte ftico, ao suporte ftico e aos fatos jurdicos que de suportes fticos resultam. Direitos, pretenses, aes e excees so efeitos de fatos jurdicos: preciso que se provem os fatos jurdicos para que se tenham por existentes, no tempo e no espao, esses efeitos.208 Dessarte, o nus da prova correlacionado a questes de fato, no entanto, mesmo em matrias unicamente de direito, parte interessada cabe defender a sua tese por meio de uma argumentao capaz de convencer o Juiz da causa, seja para acolher a alegao de que o caso concreto se subsume hiptese legal invocada, seja para ponderar acerca dos argumentos levantados em casos mais complexos. NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA, nesse contexto, entende que o critrio mais coerente para a repartio das conseqncias jurdicas, em matria probatria, o formulado pela teoria das normas. Para ele, o nus da prova quanto a cada facto incumbe parte cuja pretenso processual s pode obter xito mediante a aplicao da norma de que ele pressuposto.209 O raciocnio em que a teoria das normas` se funda meridianamente claro: firmada a ideia segundo a qual o juiz s pode aplicar uma norma se estiverem provados os pressupostos de facto que integram a sua hiptese, quem

208

209

estimar la demanda (constitutivos). (CHIOVENDA, Giuseppe. Princpios de derecho procesal civil. Trad. Jose Casais y Santal. t. II. Madrid: Reus, 1925. p. 254. MIRANDA, Pontes. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil. t. IV, 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1996. p. 155. E Pontes continua: Quando de diz prove o seu direito`, prove a pretenso, a ao, ou a exceo`, emprega-se forma elptica; em verdade o que se pensou foi: prove o fato jurdico de que se irradia o direito, a pretenso, a ao, ou a exceo de que se trata`. A prova concerne, portanto, existncia e inexistncia no mundo ftico ou no mundo jurdico. H prova de fatos do mundo ftico e prova de fatos do mundo jurdico (= de suportes fticos + entrada no mundo jurdico). Os fatos compreendem os fatos que entram na composio de suportes fticos e os fatos mesmos das regras jurdicas que incidem sobre aqueles. Em princpio, portanto, a regra jurdica teria de ser provada, como fato que . A afirmao de existir tal regra jurdica (= ter de incidir) teria de entrar no tema probatrio. a) A necessidade de ser conhecida de todos (e, pois, do juiz) a lei levou a se sobrepor ao principio de necessria alegao e prova dos fatos o da desnecessariedade da prova da lei <princpio da notoriedade absoluta da regra jurdica), que se traduziu no enunciado lura novit curia. b) A esse princpio abre-se a exceo para as regras jurdicas de que trata o art. 337. c) Do princpio da notoriedade absoluta da regra jurdica tambm consequncia o Ningum se escusa de cumprir a lei, alegando que no a conhece`. (Ibidem, p. 155). PINTO OLIVEIRA, Nuno Manuel. Estudos sobre o no cumprimento das obrigaes. Coimbra: Almedina, 2007. p. 78.

105

pretende beneficiar (retirar efeitos favorveis) da aplicao de uma norma tem o encargo de demonstrar a existncia dos respectivos pressupostos.210 Logo, os fatos considerados ordinariamente necessrios e

presumidamente suficientes para a irradiao dos efeitos da norma jurdica ho de ser provados mediante a teoria das provas, ou, em se tratando de matria eminentemente de direito, devem ser articulados por meio de substancial argumentao.

5.2.1 Os conceitos de fatos constitutivos, impeditivos, extintivos e modificativos Em razo da correlao entre os temas, seguir-se- o modelo de NUNO MANUEL PINTO OLIVEIRA a respeito do nus da prova, apresentado em seu livro Estudos sobre o no cumprimento das obrigaes. A premissa por ele utilizada a mesma do sistema processual brasileiro, por meio da distino entre os fatos que servem de fundamento pretenso (fatos constitutivos do direito alegado) e os fatos que servem de fundamento exceo (fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito invocado). O conceito de fato constitutivo assumido refere-se a factos idneos, segundo a lei substantiva, para fazer nascer o direito que o autor se arroga contra o ru.211 Ante a pretenso do autor, em sendo comprovados os seus fatos, pode o ru se defender, negando o fundamento da demanda, ou, ento, pode invocar novos fatos, impeditivos, modificativos ou extintivos. Desta relao nasce a distino entre fatos constitutivos e fatos extintivos baseada em dois critrios complementares: o critrio cronolgico e o critrio funcional. O primeiro indica que o facto constitutivo contemporneo da formao da relao jurdica, enquanto o facto extintivo posterior. O segundo o critrio funcional diz-nos que o facto

210 211

PINTO OLIVEIRA, Nuno Manuel. Estudos, op. cit., p. 78. Ibidem, p. 78.

106

constitutivo faz nascer um direito, enquanto o facto extintivo destri um direito previamente constitudo.212 Acerca da diferena entre fatos constitutivos e fatos impeditivos, NUNO MANUEL invoca os critrios de normalidade e funcionalidade para o descrmen. Nessa linha de pensamento, em razo do critrio da normalidade, o autor que pretende invocar um direito, ter de demonstrar os factos que normalmente o integram; o ru, para se defender, ter de provar os factos anormais que excluem ou impedem a eficcia dos elementos constitutivos`.213 Quanto ao critrio funcional, so constitutivos os factos suscetveis de produzir, segundo a norma jurdica aplicvel, o efeito jurdico que a parte pretende obter; ao passo que so impeditivos os factos que se destinam a determinar a ineficcia jurdica dos factos constitutivos.214 Por outro lado, a categoria dos fatos modificativos no merece, na sua linha de raciocnio, um tratamento autnomo, pois devem ser tratados como impeditivos ou extintivos, conforme o sentido da modificao. 215 Finalmente, NUNO MANUEL esclarece que a classificao destes fatos como constitutivos, impeditivos, modificativos ou extintivos h-de ser efectuada em concreto, e no em abstracto, pois no h temas probatrios fixos pontos de facto quanto aos quais o nus da prova haja de pesar sempre sobre determinado sujeito da relao material correspondente.216 Isto significa que o nus da prova competir a um ou outro desses sujeitos, conforme a posio em que esteja na relao processual. O que importa, quanto a cada um dos sujeitos da relao material, a sua posio no processo a pretenso que l deduz.217

212 213

214 215 216 217

PINTO OLIVEIRA, Nuno Manuel. Estudos, op. cit., p. 78-79. Ibidem, p. 79. A respeito do conceito de normalidade em Chiovenda, v.: CHIOVENDA, Giuseppe. Princpios, op. cit., p. 255 e ss. PINTO OLIVEIRA, Nuno Manuel. Estudos, op. cit., p. 79. Ibidem, p. 79. Ibidem, p. 80. Ibidem, p. 80.

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5.2.2 Princpio dispositivo versus princpio inquisitivo No Processo Civil brasileiro prevalece o chamado princpio dispositivo, consoante o qual competem s partes a busca de fontes de prova e a iniciativa de inclu-las na instruo processual, no cabendo ao juiz seno receb-las, processar os meios de prova segundo os procedimentos que a lei estabelece e afinal levar em conta os resultados, ao julgar.218 Este comportamento passivo do Juiz secularmente apresentado em consonncia aos brocardos ne procedat iudex ex officio e iudex secundum allegata et probata partium judicare debet. CHIOVENDA, no comeo do sculo XX, alertava sobre as modernas tendncias acerca do nus da prova em relao ao princpio dispositivo, pois em um sistema que admitisse a investigao de ofcio da verdade dos fatos, a diviso do nus da prova no teria razo de existir (...).219 O nosso Cdigo de Processo Civil, em seus artigos 130, 440 e 443, prev uma postura ativa do magistrado, todavia isso no decretou o fim do princpio dispositivo e tampouco da distribuio do nus da prova, mas revelou a manifestao do princpio inquisitivo em nosso ordenamento. Permanecem em nosso cdigo previses que delimitam o alcance da vontade jurisdicional (artigos 128, 292 e 460), em razo das quais o princpio dispositivo mantm-se aplicvel. No entanto, no h mais espao para radicalismos e para o predomnio absoluto deste princpio, sobretudo porque atrelado a uma viso extremamente privatista do processo, hoje em decadncia, em virtude do reconhecimento da natureza pblica do processo.220 CNDIDO DINAMARCO, reconhecendo a evoluo do princpio

inquisitivo, lembra que o Estado moderno outorgou jurisdio uma funo pblica por excelncia, voltada para objetivos pblicos (escopos sociais, polticos, jurdico), motivo pelo qual aos Juzes no cumpre atuar como meros

218

219 220

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 51-52. CHIOVENDA, Giuseppe. Princpios, op. cit., p. 262. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies, op. cit., p. 52.

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homologadores de condutas de particulares, pois a prpria funo jurisdicional ficaria desmerecida e desviada de seus rumos.221 A coexistncia entre os dois princpios parece ser uma realidade no Processo Civil moderno, marcado pela garantia de direitos especialmente os fundamentais - e pelo desenvolvimento de tcnicas processuais capazes de assegurar efetividade a estes direitos. Observa LUIZ MARINONI que na Constituio brasileira resta consagrado o direito fundamental tutela jurisdicional efetiva, axioma que outorga ao Juiz a obrigao de identificar as necessidades do caso concreto e de descobrir a tcnica processual idnea para lhe dar efetividade. 222 O caminho desejvel seria o compromisso com o equilbrio entre o modelo dispositivo e o inquisitivo, reconhecendo-se a esttica judicial como regra geral, mas permitindo ao Juiz certas iniciativas probatrias mediante aquilo que se convencionou chamar de ativismo judicial.223 Pensando conforme a teoria das normas, se restarem dvidas sobre a subsuno dos fatos norma jurdica cuja aplicao se pretende, em certos casos, pode o Juiz ex officio determinar a produo de prova que lhe d subsdios para a formao de seu convencimento, ou melhor, para saber se a norma jurdica invocada aplicvel ou no. A possibilidade (ou no) de configurao do fato jurdico, apto a gerar a incidncia da norma jurdica, est intimamente relacionada com a derrotabilidade processual. As partes devem demonstrar os fatos jurdicos que ampararam as suas posturas, mas eventualmente podem no faz-lo, e a argumentao estaria fadada ao insucesso. A aceitao do princpio inquisitivo representa a permisso para que o Juiz conhea certas matrias, de ofcio, como aquelas entendidas como de ordem pblica inclusive a constitucionalidade das leis -, alm da prpria iniciativa na produo de provas.
221 222

223

DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies, op. cit., p. 55. MARINONI, Luiz Guilherme. A jurisdio no estado contemporneo. In: MARINONI, Luiz Guilherme (coord.). Estudos de direito processual civil. Homenagem ao Professor Egas Moniz de Arago. So Paulo: RT, 2005. p. 59. Confira-se, neste sentido: MARINONI, Luiz Guilherme. Teoria geral do processo. So Paulo: RT, 2006. p. 396 e ss. Cfr. DINAMARCO, Cndido Rangel. Instituies, op. cit., p. 55.

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5.2.3 O fracasso de seguir a norma no caso individual no a destri. Porm a inabilidade genrica de segui-la a sua destruio VON WRIGHT fez a afirmao contida neste ttulo para aludir relao entre o dever e o poder ftico de realizar a conduta prescrita no direito positivo, para promover a distino entre a habilidade genrica e eventuais

impossibilidades fticas, as quais s infirmariam totalmente a norma se se transformassem em inabilidades genricas.224 Este raciocnio, entretanto, pode ser importado para o estudo da derrotabilidade processual, porquanto a norma jurdica derrotada no ser necessariamente retirada do mundo jurdico. Em realidade, a norma jurdica derrotada pode encontrar quatro destinos bem definidos: (i) a norma pode ser derrotada no caso concreto, em razo da configurao de uma exceo normativa (explcita ou implcita), apta a impor a soluo excepcional. A excepcionalidade, nesse caso, deve ser capaz de ser generalizada, a fim de impor solues idnticas a casos similares; (ii) existe a hiptese de superao ftica da norma jurdica, em virtude do fracasso do intrprete na demonstrao dos seus pressupostos fticos (fatos constitutivos). A aplicao da norma jurdica , nessa situao, frustrada em razo de uma falha probatria do intrprete (ou ainda do xito da parte adversria na demonstrao de fatos impeditivos/extintivos) e se restringe singularidade do caso concreto; (iii) a norma pode ser derrotada e no permanecer no ordenamento como

referncia normativa aplicvel, como si ocorrer com a norma jurdica declarada inconstitucional pelo STF em controle abstrato de constitucionalidade. Nesse caso, por mais que no seja possvel falar definitivamente derrotada, uma vez que mutaes jurisprudenciais so factveis, como regra, estas situaes impem a no-aplicao da norma superada aos ulteriores casos; (iv) tambm possvel falar em uma norma jurdica definitivamente expurgada do ordenamento vigente, mediante a qual nenhum outro caso ser decidido. Da Suprema Corte americana pode-se extrair uma inteleco normativa que jamais dever retornar ao pensamento jurdico, configurada no caso Plessy v. Ferguson, julgado em 1896,

224

VON WRIGHT, Georg Henrik. Norma, op. cit., p. 126-127.

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quando se entendeu como vlidas leis segregacionistas/racistas, por meio do raciocnio iguais, mas separados ou separados, porm iguais (separate but equal). Essas teorias no devem retornar ao pensamento moderno e podem ser consideradas definitivamente derrotadas. Com efeito, em uma antinomia total-total (no lxico de ALF ROSS), quando h incompatibilidade entre as condutas prescritas (p.ex., as normas extradas a partir do artigo 406 do Cdigo Civil, cfr. item 5.3.1, infra), possvel falar em uma inabilidade genrica da norma jurdica derrotada (cfr. referncias iii e iv, supra). Por outro lado, o aparente fracasso da norma jurdica derrotada pode significar a adequao de seu contedo e alcance, ou melhor, pode significar que a norma se bipartiu a fim de tutelar a situao de regra e a de exceo. O tratamento dado pelo STF Smula 691 um exemplo claro de adequao da norma jurdica situao ftica, seguindo a recomendao de HABERMAS para se enfrentar o problema da indeterminao no Direito (v. itens 2.2.1 e 4.2.1, supra). Tambm possvel constatar a derrotabilidade na atividade jurisdicional que, mesmo sem declarar expressamente a inconstitucionalidade de determinada norma jurdica, afasta sua incidncia, no todo ou em parte.225 Neste ltimo caso, o rgo judicial simplesmente desconsidera a norma jurdica prima facie aplicvel, afastando-a implicitamente da soluo do caso concreto, de maneira genrica ou simplesmente excepcional. Nessa hiptese, a norma jurdica permanece no ordenamento ulteriormente. jurdico como referncia normativa e pode ser aplicada

225

Para tratar desta situao, e combater a chamada declarao de inconstitucionalidade branca, o STF editou a Smula Vinculante n. 10, segundo a qual viola a clusula de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou em parte. A respeito desta discusso, v.: STF, Ao Declarao de Constitucionalidade n. 16/DF, rel. Min. Cezar Peluso, DJU 10/09/2008.

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5.3 MUTAES JURISPRUDENCIAIS E DERROTABILIDADE A noo de derrotabilidade costuma ser relacionada indeterminao do Direito, como afirma NGELES RDENAS, a quem (...) os termos

indeterminao e derrotabilidade esto estreitamente ligados entre si, sendo usual utilizar o termo indeterminao em referncia a uma caracterstica do Direito, enquanto se fala em derrotabilidade em relao a uma qualidade das normas jurdicas.226 Quando so promovidas mudanas arbitrrias e aleatrias nos entendimentos jurisprudenciais, resta configurada a indeterminao do Direito. A aplicao prtica dos conceitos presentes na proposta de derrotabilidade normativa, no entanto, no deve culminar nessa indeterminao, pelo contrrio, na medida do possvel, h de adequar-se s exigncias pertinentes segurana jurdica e certeza do Direito. A busca por esta compatibilizao ser levada a cabo a seguir:

5.3.1 A importncia dos precedentes judiciais CNDIDO DINAMARCO relembra um antigo discurso no qual defendeu a idia de que processo deve ser tratado pelos juzes de um modo muito lmpido e transparente, traando caminhos conhecidos por todos e optando por decises previsveis diante do direito posto, das provas produzidas e dos comportamentos das partes, mediante uma mensagem de repdio ao encaminhamento misterioso do processo e opo por decises portadoras de surpresas para as partes ou para uma delas, como verdadeiras armadilhas ardilosamente instaladas e ativadas espera do primeiro tropeo do mais incauto, mais inocente ou mais leal no trato com o juiz e o adversrio.227
226

227

RDENAS, ngeles. En la penumbra: Indeterminacin, derrotabilidad y aplicacin judicial de normas. Doxa. Cuadernos de Filosofa del Derecho. v. 24, p. 64. DINAMARCO, Cndido Rangel. Mutaes jurisprudenciais e as expectativas dos jurisdicionados. A garantia constitucional de acesso justia e a irrelevncia da inexistncia de instrumentos processuais especficos. In: Crdito-prmio de IPI: estudos e pareceres. v. III. So Paulo: Manole, 2005. p. 85. Sobre os precedentes judiciais, v., tambm: TUCCI, Jos Rogrio Cruz e. Precedente judicial como fonte do direito. So Paulo: RT, 2004. passim. As consideraes exaradas pelo Ministro do STJ, Humberto Gomes de Barros, no momento do julgamento do Recurso Especial n. 382.736/SC, so extremamente significativas a respeito do

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Est ressalva foi lembrada por ocasio da anlise do tema da mutao jurisprudencial, em relao boa-f dos jurisdicionados, na crena de um precedente judicial. A norma jurdica, enquanto produto da interpretao, encontra-se extremamente reforada quando revestida por uma orientao jurisprudencial que lhe d guarida. Uma coisa a norma jurdica gerada sem amparo judicial, outra coisa a norma jurdica lastreada na jurisprudncia, especialmente de Cortes Superiores.

necessrio apego coerncia em nome da segurana jurdica, merecendo por isso transcrio: (...) Quando chegamos ao Tribunal e assinamos o termo de posse, assumimos, sem nenhuma vaidade, o compromisso de que somos notveis conhecedores do Direito, que temos notvel saber jurdico. Saber jurdico no conhecer livros escritos por outros. Saber jurdico a que se refere a CF a sabedoria que a vida nos d. A sabedoria gerada no estudo e na experincia nos tornou condutores da jurisprudncia nacional. Somos condutores e no podemos vacilar. Assim faz o STF. Nos ltimos tempos, entretanto, temos demonstrado profunda e constante insegurana. Vejam a situao em que nos encontramos: se perguntarem a algum dos integrantes desta Seo, especializada em Direito Tributrio, qual o termo inicial para a prescrio da ao de repetio de indbito nos casos de emprstimo compulsrio sobre aquisio de veculo ou combustvel, cada um haver de dizer que no sabe, apesar de j existirem dezenas, at centenas, de precedentes. H dez anos que o Tribunal vem afirmando que o prazo decenal (cinco mais cinco anos). Hoje, ningum sabe mais. Dizamos, at pouco tempo, que cabia mandado de segurana para determinar que o TDA fosse corrigido. De repente, comeamos a dizer o contrrio. Dizamos que ramos competentes para julgar a questo da anistia. Repentinamente, dizemos que j no somos competentes e que sentimos muito. O Superior Tribunal de Justia existe e foi criado para dizer o que a lei infraconstitucional. Ele foi concebido como condutor dos tribunais e dos cidados. Em matria tributria, como condutor daqueles que pagam, dos contribuintes. (...). Dissemos sempre que sociedade de prestao de servio no paga a contribuio. Essas sociedades, confiando na Smula n 276 do Superior Tribunal de Justia, programaram-se para no pagar esse tributo. Crentes na smula elas fizeram gastos maiores, e planejaram suas vidas de determinada forma. Fizeram seu projeto de viabilidade econmica com base nessa deciso. De repente, vem o STJ e diz o contrrio: esqueam o que eu disse; agora vo pagar com multa, correo monetria etc., porque ns, o Superior Tribunal de Justia, tomamos a lio de um mestre e esse mestre nos disse que estvamos errados. Por isso, voltamos atrs. Ns somos os condutores, e eu - Ministro de um Tribunal cujas decises os prprios Ministros no respeitam sinto-me, triste. Como contribuinte, que tambm sou, mergulho em insegurana, como um passageiro daquele vo trgico em que o piloto que se perdeu no meio da noite em cima da Selva Amaznica: ele virava para a esquerda, dobrava para a direita e os passageiros sem nada saber, at que eles de repente descobriram que estavam perdidos: O avio com o Superior Tribunal de Justia est extremamente perdido. Agora estamos a rever uma Smula que fixamos h menos de um trimestre. Agora dizemos que est errada, porque algum nos deu uma lio dizendo que essa Smula no devia ter sido feita assim. Nas praias de Turismo, pelo mundo afora, existe um brinquedo em que uma enorme bia, cheia de pessoas arrastada por uma lancha. A funo do piloto dessa lancha fazer derrubar as pessoas montadas no dorso da bia. Para tanto, a lancha desloca-se em linha reta e, de repente, descreve curvas de quase noventa graus. O jogo s termina, quando todos os passageiros da bia esto dentro do mar. Pois bem, o STJ parece ter assumido o papel do piloto dessa lancha. Nosso papel tem sido derrubar os jurisdicionados (...). (STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial n. 382.736/SC, rel. Min. Francisco Peanha, DJU 25/02/2004)

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O direito positivo possui fora (imperatividade) e ser seguido em sua manifestao prima facie por todos os jurisdicionados. Nesse processo de obedincia, podem existir dvidas, e o Judicirio ser o caminho natural a ser seguido para a definio de qual contedo normativo prevalecer. A norma

jurdica (interpretao) que receber a chancela judicial acaba se sobrepondo s demais, nas relaes intersubjetivas, recebendo maior credibilidade e

confiabilidade. Por exemplo, o artigo 406 do Cdigo Civil determinou que quando os juros moratrios no forem convencionados, ou o forem sem taxa estipulada, ou quando provierem de determinao de lei, sero fixados segundo a taxa que estiver em vigor para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda Nacional. Por conta desta nova previso legal, surgiram duas interpretaes, na doutrina e na jurisprudncia: a primeira entendeu que o artigo 406 aludia ao 1, do artigo 161 do Cdigo Tributrio Nacional, i.e., os juros de mora seriam calculados taxa de um por cento ao ms; a segunda corrente exegtica entendeu que o novo dispositivo legal fazia referncia Taxa Selic, com base no artigo 39 da Lei 9.250/95, sendo definida ms a ms pelo Banco Central. O Superior Tribunal de Justia, aps ponderar profundas divergncias, acabou por pacificar a matria, no sentido de que a taxa qual se refere o art. 406 do CC a SELIC, tendo em vista o disposto nos arts. 13 da Lei 9.065/95, 84 da Lei 8.981/95, 39, 4, da Lei 9.250/95, 61, 3, da Lei 9.430/96 e 30 da Lei 10.522/02.228 Importa dizer, consolidou-se o entendimento segundo o qual a norma jurdica criada a partir do artigo 406 do Cdigo Civil refere-se Taxa Selic, sendo, portanto, derrotada a norma jurdica oposta, ou seja, aquela que atinava ao 1, do artigo 161 do Cdigo Tributrio Nacional. Da a importncia do tema das variaes jurisprudenciais, na medida em que a jurisprudncia constitui meio capaz de atuar sobre a Constituio ou as leis, induzindo por via informal alteraes no contedo preceptivo substancial de uma ou de outras e, por esse modo, projetando outros preceitos diferentes daqueles
228

STJ, Recurso Especial n. 1081501/RJ, rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU 01/10/2008.

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antes contidos no texto escrito de direito positivo sem alterar os textos do direito positivo.229 A jurisprudncia, lembra DINAMARCO, acaba alterada ao longo do tempo, por diversas razes, dentre as quais, porque a realidade ftica e axiolgica da causa foi modificada, ou porque o julgador reviu o seu entendimento. A reflexo acerca das variaes jurisprudenciais deve ser profunda, uma vez que os posicionamentos consolidados tendem a ser seguidos pelo prprio rgo judicial que os exarou, e pelos demais rgos judiciais, especialmente aqueles hierarquicamente inferiores.230

5.3.2 A mudana de um precedente e a derrotabilidade RONALD DWORKIN entende que o Juiz deve se comportar como um autor em uma cadeia literria (chain novel), dividindo espao com outros autores, cada qual escrevendo um captulo de um romance sem fim, sendo-lhe permitido revisar a histria escrita pelos outros, mas para seguir o caminho traado anteriormente e no para trilhar um percurso individual, pois o dever de um juiz interpretar a histria legal que encontra, no inventar uma melhor.231 Esta cadeia de novas histrias, escritas de forma coerente e adequada ao passado, representa o apego e respeito aos precedentes judiciais. Trata-se de uma tarefa difcil conciliar esta necessria seqncia de interpretaes adequadoras com a teoria da derrotabilidade, sobretudo porque muitas vezes a superao normativa promovida em um sentido diametralmente oposto ao contedo dos precedentes. Seria uma novela cujo captulo subseqente contradiz ao que foi afirmado no anterior, ou no mnimo, no se d seqncia ao que foi escrito. Isso no significa, todavia, que a derrotabilidade no possa ser compatibilizada com a noo de coerncia pela qual a proposta dworkiana

229 230 231

DINAMARCO, Cndido Rangel. Mutaes, op. cit., p. 91. Ibidem, p. 91. A judges duty is to interpret the legal history he finds, not to invent a better history. (DWORKIN, Ronald. Law as interpretation. Texas Law Review. v. 60, 1982. p.544).

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marcada. Em uma lgica derrotvel, ao se adotar uma concluso com base em determinado conjunto de premissas, restar vinculada tal concluso, no se podendo alter-la em outra oportunidade, diante do mesmo quadro de premissas, sob pena de inconsistncia do raciocnio defendido.
232

Este raciocnio lgico tem

o condo de impor em nome da consistncia a manuteno da concluso adotada, em casos anteriores, a casos futuros dotados do mesmo quadro de premissas, mediante um processo de vinculao explicado por JOO

BRANQUINHO, DESIDRIO MURCHO e NELSON GOMES GONALVES atravs do seguinte exemplo: se em razo de determinado conjunto de premissas, inferimos que o Piupiu voa` deixamos de poder inferir que o Piupiu no voa`; por outro lado, se inferimos que o Piupiu no voa` deixamos de poder inferir que o Piupiu voa`.[sic]233 Em termos prticos, NEIL MACCORMICK afirma que: () se uma certa deciso pode ser adequadamente dada para um certo caso, ento, materialmente, essa mesma deciso tem que ser a correta em qualquer caso materialmente similar.234 Est a idia de universalizao, constituda pela aplicao prtica do conceito de autoprecedente, segundo o qual o Tribunal que gera um precedente deve manter coerncia com as suas prprias decises, devendo realizar em definitivo e para empregar palavras de PERELMAN uma deliberao consigo mesmo` (dlibration avec soi-mme).235 Importa dizer, quando as circunstncias de fato e as hipteses normativas so as mesmas ou se mantm constantes pode-se afirmar que o intrprete, a partir de uma exigncia da argumentao racional, deva sempre formular uma nica resposta quando estiver na presena das mesmas hipteses.236

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236

Cfr. BRANQUINHO, Joo; MURCHO, Desidrio; GONALVES, Nelson Gomes. Enciclopdia de termos lgico-filosficos. So Paulo: Martins Fontes, 2006. p. 408 e ss. Ibidem, 409. MACCORMICK, Neil. Natural law and the separation of law and morals. In: GEORG, Robert (coord.) Natural Law Theories. Contemporary Essays. Clarendon Press, Oxford: 1992. p. 120121. SODERO, Eduardo. Sobre el cambio de los precedentes. Isonoma: Revista de Teora y Filosofa del Derecho, n. 21, 2004. p. 222. CELLA, Jos Renato. Controle, op. cit., p. 92.

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Esta vinculao, frise-se, no impede a alterao da concluso normativa, em virtude da configurao de uma nova informao que mude o quadro de premissas. A lgica derrotvel (no-monotnica) vai alm da teoria da chain novel, conseguindo conciliar a necessria coerncia do raciocnio jurdico com a possibilidade de reviso da concluso normativa. bem verdade que esta mudana no quadro de premissas, indispensvel para a alterao da ilao normativa, no ocorre em uma perspectiva cartesiana. So situaes fticas, normativas (e at mesmo valorativas) capazes de alterar o conjunto de premissas, modificando assim a concluso. Trata-se da correlao entre estabilidade e flexibilizao, entre a necessidade de seguir o precedente e a exigncia de um julgamento justo para o caso concreto.237

237

Eduardo Sodero traz slidos argumentos nesse sentido: Explica Aarnio que a fin de que la vida social no caiga en el caos (...) las regulaciones tienen que tener algn tipo de contenido. Cuando especifican los contenidos del sistema jurdico, tanto los funcionrios como los cientficos tienen que lograr un equilibrio entre dos objetivos que apuntan en direcciones opuestas. Por una parte, tienen que respetar la estabilidad y, por otra, tienen que procurar la flexibilidad requerida por las circunstancias`; con la primera se permite anticipar las relaciones sociales y la segunda, a su vez, posibilita ajustar el derecho a las nuevas realidades. Nos encontramos as con una exigencia ineludible de la teora de los precedentes: reconciliar la obligatoriedad de seguirlos (following) con la facultad/deber de los jueces de encontrar la solucin ms correcta o justa para la disputa jurdica concreta. Al respecto ya Perelman advertia que el principio de inercia` no significa que todo lo que es deba permanecer inmodificado, sino slo que es irrazonable abandonar sin fundamento una concepcin ya aceptada. Es que si bien todo precedente se construye con una pretensin de correccin, nunca puede tener una rectitud absoluta en el sentido de que sea tanto definitiva como vlida para todos los tiempos. Nunca es definitiva porque la inabarcable variedad y el continuo cambio de las relaciones de la vida ponen constantemente al que aplica las normas ante nuevas cuestiones. Definitivamente vlida tampoco puede serlo porque la interpretacin tiene siempre una referencia de sentido a la totalidad del orden jurdico respectivo y a las pautas de valoracin que le sirven de base, condicionados siempre por el factor tiempo, de suerte tal que un cambio en la situacin demanda el consiguiente ajuste jurisprudencial`. Adems, y si bien se mira, hablar de que existe un apartamiento del precedente supone que se ha determinado la sustancial similitud de casos, extremo que no se presenta cuando ms all de la obvia la dificultad que existe para tal determinacin se ha verificado un cambio de circunstancias o de contexto. En cualquier caso, el concepto clave es el de racionalidad: a la luz del mismo, la sujecin al precedente perder justificacin cuando solo se sustente en lo que Bentham denomina falacia del miedo a la innovacin`, consistente en el rechazo de toda nueva medida simplemente porque es nueva y que se da la mano con otros sofismas que discurren en idntica direccin, tambin tratados por Bentham al hablar de las falacias de autoridad, como los de la sabidura de los antepasados o argumento chino` y de la ausencia de precedentes`. Esa racionalidad supone que todo juez llamado a decidir un caso cuya materia ha sido resuelta en fallos anteriores puede y debe someter los precedentes a un test de fundamentacin racional`, y decidir independientemente, segn su conviccin formada en conciencia, si la interpretacin expresada en el precedente, la concretizacin de la norma o el desarrollo judicial del derecho son acertados y estn fundados en el derecho vigente. Por tanto, el juez no debe aceptar, en cierto modo ciegamente, el

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Como se viu, a teoria da derrotabilidade leva em conta a norma jurdica prima facie como referncia inicial de tutela do seu respectivo caso concreto, porm, permite que sejam compulsadas situaes fticas e jurdicas que autorizam a alterao da concluso normativa inicial. Quantos aos precedentes, a derrotabilidade operada nos mesmos moldes e sob os mesmos requisitos. A discusso promovida no processo (give-and-take of legal argument de ALEXY) suficiente para problematizar a soluo do caso concreto, de maneira que o precedente pode ser adequado e/ou afastado, mas em qualquer uma destas situaes, a universalizao do novo precedente deve estar presente, em nome da coerncia e consistncia de todo o ordenamento.238 A novela deve ter continuidade, mas alguns novos captulos podem mudar o curso da estria. Com efeito, a motivao e a fundamentao so requisitos intransigveis de qualquer pretenso de reviso de entendimentos pretritos. Como j disse o Superior Tribunal de Justia, a motivao das decises judiciais, elevada a cnone constitucional, apresenta-se como uma das caractersticas incisivas do processo contemporneo, calcado no due process of law, representando uma garantia inerente ao estado de direito`.239 Por evidente, a deciso que segue o precedente no impe a carga argumentativa necessria quela que o afasta, entretanto, ambos os casos ho se ser fundamentados, especialmente em respeito aos argumentos aduzidos pelas partes. Esta correlao entre o universal e o particular, entre a deciso singular e o precedente, pode culminar na derrotabilidade, mas isso, de forma alguma, deve ocasionar a inconsistncia do ordenamento. Coerncia e fundamentao devem sempre estar presentes, para a preservao, em ltima anlise, da isonomia, da segurana jurdica e do esprito democrtico.

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precedente. No slo est facultado sino incluso obligado a apartarse de l si llega a la conviccin de que contiene una interpretacin incorrecta o un desarrollo del Derecho no suficientemente fundamentado o si la cuestin rectamente resuelta para su tiempo tiene que ser hoy resuelta de otro modo a causa de un cambio en la situacin normativa o de todo el orden jurdico. (SODERO, Eduardo. Sobre el cambio, op. cit., p. 226-228). Karl Larenz fala na idia de continuidade da jurisprudncia e de tratamento igual daquilo que idntico. (LARENZ, Karl. Metodologia, op. cit., p. 615). STJ, Recurso Especial n. 67514/RJ, rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, DJU 15/04/1996.

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5.3.3 Segurana jurdica e derrotabilidade: medidas para resguardar a boa-f daquele que confiou no precedente derrotado O legislador brasileiro procura criar mecanismos processuais hbeis para controlar as decises judiciais e conceder estabilidade s relaes jurdicas, para assegurar confiabilidade, previsibilidade e calculabilidade. CLMERSON MERLIN CLVE afirma essas consideraes, exemplificando-as por meio dos efeitos processuais outorgados s smulas, seja na legislao ordinria (na nova redao dos artigos 481, pargrafo nico e 557, ambos do CPC e do artigo 4 da Lei 9.469/1997), seja na prpria Constituio, com a redao conferida ao artigo 102, 2 e com a criao do efeito vinculante previsto na emenda constitucional n. 45/2004.240 Da mesma forma, a legislao busca instrumentos que minimizem os efeitos de guinadas exegticas na jurisprudncia. A Lei n. 9.868/99 constitui o mais notrio exemplo pois, em seu artigo 27, prev que o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, por maioria de dois teros de seus membros, pode restringir (modelar) os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. A jurisprudncia do STF tem alargado o campo de incidncia deste raciocnio, aplicando-o excepcionalmente tambm ao controle difuso de constitucional.241 Estas medidas visam a resguardar a segurana jurdica e as relaes consolidadas no tempo, alm da boa-f daqueles que confiaram na manuteno

240

241

CLVE, Clmerson Merlin, Crdito-Prmio de IPI e princpio constitucional da segurana jurdica. In: Crdito-Prmio de IPI: estudos e pareceres. v. III. So Paulo: Manole, 2005. p. 167. (...) Efeitos. Princpio da segurana jurdica. Situao excepcional em que a declarao de nulidade, com seus normais efeitos ex tunc, resultaria grave ameaa a todo o sistema legislativo vigente. Prevalncia do interesse pblico para assegurar, em carter de exceo, efeitos pro futuro declarao incidental de inconstitucionalidade. (STF, Recurso Extraordinrio n. 197917, rel. Min. Maurcio Corra, DJU 31/03/2004). No mesmo sentido: STF, Mandado de Segurana n. 26604/DF, rel. Min. Crmen Lcia, DJU 03/10/2008; STF, Conflito de Competncia n. 7204/MG, rel. Min. Carlos Britto, DJU 09/12/2005; STF, Ao Cautelar n. 189-7/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, DJU 15/04/2004.

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do precedente. Tambm visam a aplicar exigncias referentes aos textos positivados (p.ex., a irretroatividade da lei tributria/penal) a normas jurdicas (interpretaes) geradas pelos rgos judiciais. Essas figuras processuais so construdas para que os efeitos da derrotabilidade possam ser controlados e para que o rgo judicial no se sinta inibido frente deciso de derrotar (ou no) uma norma jurdica consolidada jurisprudencialmente, porquanto lhe franqueado o direito de modular os efeitos do julgamento, a fim de preservar a segurana jurdica e a boa-f daqueles que confiaram na manuteno do precedente. bem verdade que a modulao (ou no) dos efeitos da deciso no um julgamento fcil. Existem interesses divergentes colocados em jogo, entre aqueles que esto demonstrando a mcula no entendimento, e por isso querem v-lo afastado do mundo jurdico, de forma retroativa, e aqueles que pugnam pela eficcia prospectiva da deciso, para que prevalea o princpio da segurana jurdica em detrimento de outros princpios, tais como a nulidade da lei inconstitucional. No existe uma soluo a priori para a definio dos casos que merecem modulao, somente os valores aplicveis ao caso concreto nortearo o julgador nesta deciso. O importante que o ordenamento fornea aparatos processuais para que juzos de ponderao possam ser exercidos, de forma plena e sem inibies, e que o caso concreto possa ser decidido em consonncia com os valores preponderantes.

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CONCLUSO

A interpretao do direito positivo experimentou nos ltimos dois sculos uma grande evoluo. Em termos lingsticos, viu-se a consagrao da pragmtica da linguagem, mediante o reconhecimento da fora do intrprete no processo de interpretao, da singularidade do caso concreto e da fora normativa da Constituio, sobretudo dos princpios nela encartados. A permisso terica para o desenvolvimento do papel do intrprete, todavia, gerou conseqncias que repercutiram na prtica. Presencia-se uma espcie de desmetodizao da jurisprudncia, pela qual as decises dos Tribunais Constitucionais se tornaram apegadas a um pragmatismo distante de qualquer teoria. Os mtodos jurdicos, e a lgica se insere nesse conceito, comearam a ser vistos como algo que engessaria a inteleco do intrprete e impediriam a busca por uma soluo justa. No presente trabalho, concluiu-se que toda e qualquer empreitada interpretativa, para possuir rigor e consistncia, deve preservar as conquistas da hermenutica jurdica, sem que isso implique um itinerrio de desmetodizao ou descientifizio. Como corolrio desta ilao, demonstrou-se que nem todos os casos so difceis e que o aparato hermenutico no precisa ser invocado, em sua totalidade, para a soluo de controvrsias simples, para as quais o procedimento de subsuno ainda o mais apropriado. Estes instrumentos ho de ser utilizados para o enfrentamento do problema da indeterminao no Direito e podem inclusive ameniz-lo, caso sejam encampados na prtica. A idia que se pretendeu deixar clara no trabalho, em se tratando do estgio atual da hermenutica jurdica, a de que os casos jurdicos podem ser problematizveis, pelo que um caso fcil pode se tornar difcil, em razo do grau de discusso levado a cabo durante a sua soluo. Este foi o panorama desenvolvido para a apresentao do conceito de derrotabilidade. Desde a proposta de HART, os juristas devem estar atentos no

somente s condies positivas necessrias para a aplicao de determinada norma, mas tambm s condies que podem derrotar a reivindicao promovida pela norma. Tal circunstncia agravada na medida em que se reconhece sobretudo em relao aos princpios - a impossibilidade de estabelecimento de uma lista exaustiva de condies necessrias e suficientes para a aplicao do direito, sendo possvel somente a referncia a exigncias normais ou tpicas, as quais so seguidas de uma clusula a menos que.... Esta situao atenuada em razo da distribuio processual do nus da prova, que impe quele que quer se valer dos efeitos da norma, a obrigao nica de demonstrar os seus fatos constitutivos. Por outro lado, a quem interessa a no-aplicao da norma cumpre a misso de demonstrar os seus fatos impeditivos/extintivos. Sem embargo, entendeu-se que as normas jurdicas (interpretaes) possuem um carter prima facie, passvel, portanto, de serem alteradas em diferentes contextos fticos e jurdicos, a partir dos quais situaes excepcionais podem ser configuradas. Com efeito, a anlise da derrotabilidade mostra a sua importncia porque representa a possibilidade de tratamento de casos excepcionais, dentro de uma norma geral e abstrata aplicvel prima facie a todas as situaes normais ou tpicas. Mas isto tem um preo. A lgica do raciocnio jurdico deve ser modificada, uma vez que o seu modelo clssico, usado pelos juristas, no permite a modificao da soluo normativa em razo da alterao do quadro de premissas do antecedente. Entre perdas e ganhos, concluiu-se que o modelo nomonotnico de lgica o mais apropriado para a representao da derrotabilidade, nada obstante a validade de outras alternativas lgicas, como por exemplo, a reviso de crenas. Estas pressuposies repercutem na teoria da incidncia normativa. Diante da teoria derrotabilidade, o padro de incidncia automtica e infalvel demonstrou inconsistncias, porque baseado em uma univocidade da mensagem legislativa, alm de estar alheio s possveis variaes de contextos (fticos e jurdicos). Dentro deste quadro, surge a dvida: todas as normas so derrotveis?

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Em razo das premissas adotadas, quer parecer que sim, seja porque derrotvel no significa necessariamente derrotada, seja porque esta ilao mais defensvel (e realista) do que a proposta de inderrotabilidade plena, alm de ser menos subjetiva em contraste com a noo de grupo de normas inderrotveis. A derrotabilidade impe requisitos formais e materiais e pode ser reconduzida a quatro grupos de hipteses (problemas de interpretao, de provas, de qualificao e de pertinncia). Entre os requisitos, destacam-se a coerncia e a fundamentao como exigncias indispensveis para toda e qualquer soluo que postule a derrotabilidade normativa. Na seara processual, o binmio coerncia/fundamentao h de estar presente, sobretudo para resguardar a segurana jurdica e a isonomia. Em relao aos precedentes judiciais, o legislador brasileiro busca criar figuras jurdicas que permitam a vinculao das decises judiciais, procurando, com isso, reduzir o grau de indeterminao no Direito, mediante a criao de tcnicas que possam produzir paradigmas normativos. Da mesma forma, o legislador desenvolve instrumentos para salvaguardar os interesses daqueles que confiaram nos precedentes derrotados, como si acontecer com a previso legal que permite a modulao de efeitos na declarao de inconstitucionalidade, em controle abstrato, pelo STF. Por fim, ressalte-se que este texto pretendeu ser o melhor possvel no momento em que foi escrito. Se for lido levando-se em conta a teoria investigada, poder ser derrotado, o que no necessariamente deixar o autor desgostoso, pois a derrota do texto pode, por via transversa, corroborar ao menos um pouco a idia central do trabalho, alm de constituir, por evidente, o enriquecimento do debate acadmico.

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