CABE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO CONTRA LA DECLARACIN DE LESIVIDAD DE ACTOS Y RESOLUCIONES EN MATERIA TRIBUTARIA?

Existe un Acto o Resolucin de Declaracin de Lesividad que pudiera ser hipottico objeto de un recurso contencioso-administrativo? El Procedimiento Especial de Declaracin de Lesividad regulado en el art. 218 LGT, es la sucesora de lo dispuesto en el art. 159 de la antigua Ley General Tributaria 230/1963, que estableca que Fuera de los casos previstos en los artculos 153 al 156, la Administracin tributaria no podr anular sus propios actos declarativos de derecho, y para conseguir su anulacin deber previamente declararlos lesivos para el inters pblico e impugnarlos en va contencioso-administrativa, con arreglo a la Ley de dicha jurisdiccin. La Declaracin de Lesividad es la va nica, salvo la nulidad de pleno derecho y la rectificacin de errores, para que la Administracin pueda conseguir la anulacin, en perjuicio de los interesados de actos dictados por ella misma. Pero a diferencia del anterior procedimiento, no puede hacerlo directamente, sino que se limitar a declararlos lesivos para el inters pblico para, posteriormente, impugnarlos en va contenciosa, siendo, pues, los Tribunales de justicia los que decidirn sobre su legalidad1 La declaracin de lesividad es el procedimiento al que debe recurrir la Administracin como condicin o prerrequisito para necesario para proceder a la impugnacin de sus propios actos que han llegado a adquirir la condicin de firmeza. [] La declaracin de lesividad es, pues, un procedimiento previo a la revisin propiamente dicha, que se producir en va contencioso-administrativa2. As por tanto, la declaracin de lesividad opera como trmite necesario para que la Administracin pueda obtener del rgano judicial competente la anulacin de los actos tributarios y resoluciones favorables o declarativas de derechos incluidos los que reconocen intereses legtimos. La declaracin de lesividad no implica per se la anulacin del acto que se considera lesivo; dicho pronunciamiento anulatorio corresponde adoptarlo a la Sala de lo Contencioso-Administrativo, en la sentencia correspondiente, y, por supuesto, en la hiptesis de que admita las pretensiones de la Administracin recurrente. Conviene, pues aclarar que en la revisin de oficio la Administracin Pblica anula, por s misma, en cambio en el recurso contencioso-administrativo de lesividad pide al Tribunal juzgador que anule los actos administrativos, que no es lo mismo (STS 14/03/1998). La Declaracin de Lesividad tiene una doble vertiente: procesal y administrativo. Desde un punto de vista procesal, la declaracin de lesividad es un requisito o presupuesto del proceso que habilita a la Administracin contra un acto propio. Desde el punto de vista administrativo, la declaracin de lesividad es un procedimiento especial dirigido a dictar la resolucin, previa constatacin de la doble lesin, que permite revisar la legalidad del acto, que permite revisar la legalidad del acto en sede contencioso-administrativa. ste es

MARTN QUERALT, LOZANO SERRANO Y POVEDA BLANCO: Derecho Tributario. Aranzadi 2010. Pag. 267 2 PEREZ ROYO: Derecho Financiero y Tributario. Parte General. Civitas 2011. Pags. 457 et 458.

el contenido del art. 218 LGT: establecer las normas esenciales de la declaracin de lesividad, sus requisitos y especialidades procedimentales en el mbito tributario3. Y as lo hace en el art. 218 LGT, desarrollado en los arts. 7-10 RR, estableciendo una srie de trmites que terminarn con la resolucin que proceda, y en caso de declararse la lesividad, la remitir junto con la copia cotejada del expediente administrativo al rgano encargado de la defensa y representacin en juicio de la Administracin autora del acto a fin de proceder a su posterior impugnacin en va contencioso-administrativa. As por tanto: 1. Existe un Procedimiento Administrativo de Declaracin de Lesividad 2. Existe una Resolucin, la del art. 9 RR 3. Dicha Resolucin pone fin Procedimiento de Declaracin de Lesividad, desde el punto de vista administrativo Por lo tanto, existe una Resolucin Administrativa que pone fin al Procedimiento de Declaracin de Lesividad, sin perjuicio de otras formas de finalizar el Procedimiento de Declaracin de Lesividad, como la caducidad o la Resolucin que no declare la Lesividad. Si se cuestiona si dicha Resolucin debe recibir el nombre de Declaracin de Lesividad, no hay ms que acudir al art. 9 RR, cuando sta emplea la locucin en el caso de declararse la lesividad, o, si el extraer de esto la denominacin de Declaracin de Lesividad para dicha Resolucin, a los arts. 43 y 45.4 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa, al decir la primera que cuando la propia Administracin autora de algn acto pretenda demandar su anulacin ante la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa deber, previamente, declararlo lesivo para el inters pblico y la segunda, sin ningn atisbo de duda posible que A esta demanda (refirindose al Recurso de Lesividad) se acompaarn en todo caso la declaracin de lesividad, el expediente administrativo. Por lo tanto: 1. Existe una Resolucin Administrativa que pone fin al Procedimiento de Declaracin de Lesividad. 2. Dicha Resolucin Administrativa recibe el nombre de Declaracin de Lesividad. Por lo cual, podemos afirmar que, efectivamente, existe una Resolucin de Declaracin de Lesividad que pudiera ser hipottico objeto de un recurso contencioso-administrativo. Ahora bien, dicha Declaracin de Lesividad no anular el Acto o Resolucin Declarado Lesivo, sino que la Administracin deber impugnarlo ante la Jurisdiccin, lo que se sustanciar por el llamado Recurso de Lesividad del art. 45.4 de la Ley de la Jurisdiccin , en el cual ser la Jurisdiccin quien anule o no el acto declarado lesivo. Es la demanda del art. 45.4 de la Ley de la Jurisdiccin un recurso contenciosoadministrativo contra la Declaracin de Lesividad?

PEREZ TRRES, EUSEBIO: Revision de Actos en Via Administrativa: Nulidad de Pleno Derecho y Declacacion de Lesividad en ESTUDIOS SOBRE LA NUEVA LEY GENERAL TRIBUTARIA. Instituto de Estudios Fiscales 2004 pag. 914

Partiendo de la idea de que la Declaracion de Lesividad es un presupuesto procesal que habilita a la Administracin contra un acto propio, en principio es difcil entender el Recurso de Lesividad como un Recurso Contencioso-Administrativo contra la Declaracin de Lesividad. Pero adems, esta hiptesis se tiene que tomar por definitivamente desechada a la luz de las definiciones del Recurso de Lesividad como aquel proceso contenciosoadministrativo que tiene por objeto la pretensin de una entidad administrativa por la que se solicita del rgano jurisdiccional la revocacin de un acto de la misma o el proceso administrativo especial, promovido por un sujeto jurdico administrativo, en demanda de que se revoque un acto administrativo anterior de aquel mismo sujeto pblico, que en todo caso podran mejorar con la simple sustitucin del trmino revocacin por el de anulacin, ya que el primero es enormemente equvoco y comprende figuras muy diversas y el recurso de lesividad lo que pretende es la anulacion de un acto administrativo en el que concurren las circunstancias de lesionar los intereses administrativos y de infringir el ordenamiento jurdico4, de modo que nada nos puede hacer pensar que el Recurso de Lesividad sea un Recurso Contencioso-Administrativo contra la Declaracin de Lesividad, toda vez que la pretensin de la Administracin al presentar el Recurso de Lesividad es la anulacin del Acto o Resolucin que se ha declarado Lesivo, sin perjuicio de que el expediente deba comprender no solo el concluido a travs de la resolucin recurrida sino tambin los trmites que culminen con la declaracin de lesividad5. Por lo tanto, podemos afirmar que la demanda del art. 45.4 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa no es un recurso contencioso-administrativo contra la Declaracin de Lesividad. Si la demanda del art. 45.4 de la Ley de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa no es un recurso contencioso-administrativo contra la Declaracin de Lesividad, sigue teniendo el particular la potestad de interponer recurso contencioso-administrativo contra la Declaracin de Lesividad? Por la naturaleza de la declaracin de lesividad, como acto tendente a posibilitar el acceso a la jurisdiccin contencioso-administrativa a la propia Administracin autora del acto, no tiene excesivo sentido hablar de la impugnabilidad de este acto. As lo declaraba la STS de 29 de abril de 2004 (RJ 2004, 3292) segn el cual el acuerdo que declara la lesividad de un acto administrativo no es susceptible de impugnacin toda vez que la declaracin de lesividad es tan solo un presupuesto procesal o trmite previo para que la Administracin pueda interponer recurso contencioso-administrativo. Y en el mismo sentido se expresa la STS de 18 de julio de 2000 (RJ 2001, 4627) La Declaracin de lesividad se formula para acudir a los rganos jurisdiccionales. Y si alguien pretendiera discutir la procedencia en Derecho de esa declaracin, si tuviera efectivamente legitimacin para ello, sera emplazado al efecto y podra hacerse or en el proceso posterior, oponindose a la anulacin del acto impugnado. As lo seala la STS de 23 de abril de 2004 (RJ 2004, 2649)6.
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ESCUIN PALOP, VICENTE: El Recurso contencioso administrativo de lesividad. Ed. Civitas 2004. pags 16 y 17 5 Comentarios a la Ley de la Jurisdiccion Contencioso-Administrativa de 1998. Art. 45.Aranzadi 2010 6 Comentarios a la Ley de la Jurisdiccion Contencioso-Administrativa de 1998. Art 43. Aranzadi 2010

Conclusin Como conclusin, podemos decir que: 1. La Declaracin de Lesividad regulada en el art. 218 LGT y 7 a 9 RR es un requisito para acudir a la Jurisdiccin solicitando la anulacin de un acto firme, de acuerdo con los arts. 43 y 45.4 de la Ley de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa. 2. Dicha Declaracin de Lesividad es una Resolucin que pone fin al Procedimiento de Declaracin de Lesividad. 3. La demanda que d comienzo al proceso Contencioso-Administrativo es un Recurso contra el Acto o Resolucin declarado Lesivo, y no contra la Declaracin de Lesividad. 4. Los particulares no pueden interponer Recurso Contencioso-Administrativo contra la Declaracin de Lesividad por parte del rgano competente. Con lo cual, y respondiendo a la pregunta que se planteaba como encabezamiento de esta redaccin: NO CABE RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO CONTRA LA
DECLARACIN DE LESIVIDAD DE ACTOS Y RESOLUCIONES EN MATERIA TRIBUTARIA.