I A POSSE COMO OBJETO DE DIREITO

A posse o poder de fato, exercido com animus domini e a propriedade o poder de direito sobre a coisa, podendo ser encontradas reunidas ou separadas, o que ocorre pela transferncia (posse justa) ou tirada contra a vontade (posse injusta). H na posse uma situao de fato protegida por uma relao jurdica: o direito de possuir.

A posse revela-se em utilizao econmica da propriedade (lcita): usar, fruir e consumir, pessoalmente ou por intermdio de terceiro, de forma onerosa ou gratuita. A propriedade no pode ser transmitida sem a transmisso da posse, valendo dizer que o proprietrio privado da posse tambm est impedido de utilizar o bem economicamente.

II A POSSE COMO CONDIO DA ORIGEM DE UM DIREITO

A condio de proprietrio no est condicionada ao exerccio da posse. Todavia, a posse antecede a propriedade. O que orienta est idia de que a

propriedade deve surgir em toda a sua realidade que, precisamente, a posse, indispensvel realizao dos fins da propriedade (utilizao econmica). Assim, entre vivos, a posse indispensvel para que se chegue propriedade. A exceo ocorre nos casos de aquisio a ttulo de herana ou legado.

III A POSSE COMO FUNDAMENTO DE UM DIREITO

H proteo do possuidor contra a turbao ou perda de sua relao possessria. O direito de possuidor deve prevalecer at que se depare com algum que o despoje. Mas qual a razo de se proteger a posse e no possibilitar a discusso do ttulo com algum que poder despoj-la? que pelo Direito Romano, bastava emanar do pretor a pedido de uma parte a outra uma ordem (interdito), o qual no tinha poder contra esta, salvo se existissem condies as quais se encontrava subordinada. Para o Direito Romano existia a posse juridicamente protegida e a posse juridicamente desprovida de proteo. A primeira a posse jurdica civil e a segunda, a posse natural ou posse-deteno.

IV RELAES POSSESSRIAS NO PROTEGIDAS

As coisas sobre as quais no se pode adquirir a propriedade tambm no podem ser objeto de posse.

Nesse aspecto, h diferenciao da mera deteno (pode em nome de outro) em que a posse direta transferida coma condio de devoluo. Isso se d em razo do detentor no ter animus domini, ao contrrio daquele que cedeu a posse em tal condio (ex. locador), havendo reconhecimento de que a este pertence a propriedade. Mas o detentor, embora no tenha a proteo possessria, no privado de todo o direito, podendo manter-se, por si mesmo, na posse, mas tais mecanismos de proteo no so, por si mesmos, aes possessrias.

V. O MOTIVO LEGISLATIVO DA PROTEO POSSESSRIA

O autor comea indagando acerca da estranheza de ser concedida a proteo possessria ao possuidor injusto, negando-a, todavia, ao detentor que, afinal, tambm pessoa capaz de ato de vontade, tanto quanto o possuidor jurdico.

A explicao vem do Direito Romano, na qual a posse foi instituda com o fim de facilitar e aliviar a proteo da propriedade, pois estatisticamente o

possuidor , na maioria dos casos, o proprietrio, prevalecendo esta presuno. Por tal razo a ao possessria situa a propriedade defensivamente e a reivindicao ofensivamente.

No primeiro caso (defensivamente) exigir-lhe a prova da propriedade seria qualific-lo como fora-da-lei e permitir que qualquer um arrebatasse a sua propriedade. J na segunda hiptese (ofensivamente), exigir a posse negarlhe o direito de propriedade, o que se coaduna com o princpio de que onde a propriedade no possvel, tampouco o a posse.

Mas, observe-se que a proteo possessria, criada para o proprietrio, beneficiar pessoa para a qual no foi instituda, inevitavelmente, o que se justifica para alcance de um fim: facilitar as provas da propriedade. Exemplo de tal situao, so os ttulos ao portador e os certificados: para facilitar a prova de seu direito, favorece aqueles que o obtiveram de forma injusta.

A teoria sobre a posse transforma a relao, pois no foi criada para o proprietrio e sim para o possuidor que ostenta essa qualidade, ou seja, ostenta a utilizao econmica da propriedade, sendo o direito de possuir, portanto, indispensvel, ensejando ao possuidor um caminho propriedade, assentando-se em posio defensiva e, finalmente, inexistindo impedimento jurdico de aquisio de propriedade.

VI A POSSE UM DIREITO

A posse um direito ou um fato? A resposta no dada pela cincia jurdica. A interpretao dominante de que ela um fato. No seria um direito uma vez que o possuidor sucumbe na luta com o proprietrio reivindicante, ou seja, o fato desaparece onde o direito surge. Todavia, no se pretende dizer que a posse no um direito, mas que se constitui em um tipo especial, juridicamente protegido.

Segundo Ihering, criticado pelo fato de sua definio envolver o prprio conceito do direito, os direitos so os interesses juridicamente protegidos (sentido subjetivo) que, todavia, no deve ser confundido com legalmente protegidos (sentido objetivo), tanto que o direito consuetudinrio no pode ser includo na definio de legalmente protegidos.

Essa situao se torna clara quando exemplifica que um comodante pode pedir a restituio de um livro emprestado ao comodatrio, ainda que esse tenha interesse em conserv-lo por mais algum tempo e aquele no tenha qualquer interesse em t-lo.

A posse constitui utilizao econmica da coisa, pouco importando que essa utilizao seja possvel para quem tem ou no o direito; a posse apresenta interesse apenas para uma pura relao de fato. O Direito ento fornece a posse a proteo jurdica, que equivale a um direito.

Houve crtica de Windscheid, atribuindo a posse conseqncias jurdicas, negando-lhe a constituio de um direito, sob pena de qualificar como tal as convenes e testamentos.

Ihering afirma que Windscheid confunde fato gerador do direito com o seu efeito. A posse, nesse sentido, vale tanto quanto o fechamento de um contrato ou a confeco de um testamento. Todavia, quando a lei atribui ao fato conseqncias jurdicas favorveis a certa pessoa, permite-lhe a invocao de ao judicial, produzido elementos legais a denominao de direito.

A conseqncia jurdica relativa ao contrato a exigncia de observncia pelo devedor. No testamento a faculdade de reclamar de terceiros a restituio dos bens da sucesso. Em relao posse exigir de terceiros o respeito situao possessria.

Em todos os direitos, a condio que o originou desaparece. Assim na propriedade e na obrigao. O fato transforma em passado e persistem as conseqncias. Na posse isso no ocorre. Sua permanncia (relao de fato)

condio essencial proteo. Nos outros direitos, o fato gerador condio transitria, na posse, o fato gerador a condio permanente. A repercusso na prova imediata. Naqueles remetida ao passado e na posse, ao presente.

Tanto quanto o direito personalidade est ligado existncia da pessoa, a posse est ligada ao estado de fato.

Outra crtica quanto a posse constituir um direito seu desaparecimento na luta contra a propriedade (reivindicao). Ihering sustenta que a noo de direito nada sofre com tal situao, exemplificando que o credor hipotecrio pode sempre por termo propriedade do devedor pela venda da cosa e viceversa, o mesmo ocorrendo com a propriedade.Enquanto a pessoa que tem o direito de revogao dele no usa, o proprietrio, o credor hipotecrio, o possuidor, devem ser considerados como no gozo pleno de seus direitos.

VII POSIO DA POESSE NO SISTEMA JURDICO

A posse se constitui de uma relao imediata da pessoa com a coisa, pertencendo ao direito das coisas. Sendo um complemento da propriedade, deve ser considerada aps esta, eixo de todos os direitos das coisas. Ademais, deve ser considerada a insuficincia da propriedade para o reconhecimento da proteo possessria. Com a propriedade devem ser relacionados dois importantes institutos, o da proteo possessria e a propriedade putativa (desmembramentos da propriedade).

VIII SURGIMENTO E EXTINO DA POSSE (EXISTNCIA CONCRETA) CONDIO DA VONTADE

O surgimento da posse ocorre pelo animus domini, o qual cria um lao entre a coisa e a pessoa. A deteno no impede o surgimento do animus domini

IX A APROPRIAO CORPORAL DAS COISAS

Posse no poder fsico, mas exteriorizao de propriedade. Se assim no fosse, poderia haver posse de pessoas livres e filhos. A segurana do possuidor no est em um obstculo fsico (excluir a ao de pessoas estranhas Savigny) mas num obstculo jurdico. A posse protegida pelo direito para dar ao possuidor o uso econmico da coisa.

Contudo, para o direito romano, equivocadamente, obtinha-se duas formas da relao possessria:

- Sobre as coisas suscetveis de guarda e defesa (relao de poder fsico sobre a coisa);

- Sobre as coisas livres e franqueadas, sem relao de poder.

Ihering cita como exemplo o caso de alguns pssaros apanhados num lao, ou materiais de construo ao lado de uma residncia em construo e, ao lado, uma charuteira com charutos. Observa-se que tanto os pssaros quanto os materiais esto aparentando terem sido ali dispostos pelo proprietrio, ao passo que a charuteira demonstra a perda pelo seu dono (situao alheia

vontade do dono). No primeiro caso o homem leigo sabe que se apropriando cometer um crime. No segundo, indiferente apanhar a charuteira.

Nesse exemplo percebemos a diversidade da relao possessria. Ao afirmar-se que a charuteira est perdia compreendemos que a relao com o proprietrio est perturbada. J com relao aos pssaros e os materiais conclui-se que essa situao decorrente do destino econmico dado coisa. No primeiro caso havia posse, no segundo no.

Se aplicarmos a suposio do poder fsico sobre a coisa e no o animus, ficaremos sem critrio para identificarmos a permanncia de tal poder fsico.

Outro exemplo para compreenso dado pelos povos montanheses que, separando madeira para o fogo, cortadas nos bosques, lanam-na ao rio, para mais abaixo tir-las da correnteza. Nesse caso, no percurso, no h poder fsico e, contudo, a posse permanece, uma vez que a destinao econmica dada pelo homem tambm permanece.

X A POSSE DE DIREITOS

Para a proteo de um estado de fato, preciso a existncia de um direito, ou, onde no existe o direito no pode existir a posse de direito, em linguagem processual: "onde no h petitrio no pode haver possessrio."

A proteo possessrio beneficia mesmo aquele que no tem direito, isso porque o escopo proteger aquele que tem o direito, sendo aquele apenas um parasita que o direito no pode eliminar.

A noo de posse deve alcanar as coisas e os direitos, condio no

realizada pela cincia romanista que limitou-se a justap-las: a posse de coisas um poder fsico e a de direitos o exerccio de um direito. Para Ihering, a posse de coisas exteriorizao da propriedade e a posse de direitos a exteriorizao do direito sobre coisas alheias, apresentando duas vantagens que a noo de poder fsico romanista no apresenta:

A exteriorizao do direito cria um lao ntimo entre o fato e o direito, no se contrapondo;

Se o estado de puro fato tivesse proteo nessa condio, deveria s-lo tambm nos casos em que no fosse considerado como o exerccio de um direito.

XI TRANSFORMAO DA POSSE NO DIREITO MODERNO

Posse de Coisas

A transformao afeta ambos os gneros: de coisas e de direitos. A idia romanista de que sendo a coisa entregue no interesse do detentor o subordinava falta de proteo, uma vez que houve perda do poder fsico da coisa, mostrou-se em flagrante contradio com os povos modernos.

A soluo veio como forma de concesso da proteo at mesmo ao mero detentor.

Posse de Direitos

A idia se assenta na situao de que todo indivduo que est no gozo pacfico de um direito qualquer, por um perodo prolongado, culminando num estado de fato, deve ser protegido neste gozo provisoriamente.

XII A LITERATURA

Duas obras so referidas pelo autor. Interessa-nos a de Savigny. Segundo Ihering, as idias foram preconcebidas, impedindo-o de ser imparcial para conhecer o Direito Romano, incorreu ainda no defeito de no levar em conta o lado prtico.

Realmente a teoria simplificada da posse surpreendente, fazendo-nos concordar com o pensamento do autor de que A universalidade do Direito o incompatibiliza com sua nacionalizao.

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JURISPRUDNCIA SELECIONADA