La crisis de la naturaleza de la filosofa del derecho

Al hablar de crisis de la naturaleza de la Filosofa del derecho nos referimos a la crisis de las tareas, objeto y finalidades de dicha filosofia. La crisis de la Filosofia del derecho no parece ser un fenmeno novedoso. En primer lugar se relaciona con el problema de la conceptualizacin de la palabra derecho y en segundo lugar se relaciona con la crisis de las ciencias sociales en general: 1. El problema de la definicin de derecho: El primer problema que se presenta para encontrar la naturaleza de la filosofia del derecho es el definir qu debe ser entendido por derecho. Sobre este punto se dice por ejemplo que dicha definicin es ambiga, porque el mismo concepto puede dar lugar a distintas definiciones que no se corresponden unas con otras: conjunto de normas (derecho objetivo), atribucin o facultad de hacer o no hacer algo "yo tengo derecho a algo" (derecho subjetivo), la ciencia que describe el estudio del derecho recibe el nombre de derecho (algunos han matizado este punto diciendo que tambin se le puede llamar jurisprudencia o ciencia jurdica) y por ltimo que el derecho para ser derecho tiene que cumplir con un ideal de justicia o de correccin, es decir que sin justicia no puede haber una definicin acertada de derecho. Al mismo tiempo se dice por parte de algunos autores (Nino, Prieto Sanchis) que la definicin de derecho tiene el problema de la vaguedad, que quiere decir que las caractersticas que se han considerado como esenciales o fundamentales para describir derecho no son caracteristicas que se puedan establecer para todos los casos. Por ejemplo el criterio del mandato, el criterio de la generalidad, el criterio de la coercitividad, el criterio de la justiciabilidad etc. Por ltimo se establece, y esta es una crtica de la lingistica, que el derecho no puede ser definido correctamente porque tiene una carga emotiva positiva, es un concepto que genera sentimientos positivos y por ende su conceptualizacin se hace dificil. Por otro lado se presenta una mayor problemtica en la definicin de la palabra derecho, el problema de la justicia en el derecho. Si tomamos en cuenta una definicin normativista del derecho tenemos que aceptar ordenamientos jurdicos injustos como derecho, por ejemplo el sistema jurdico nazi, el sistema jurdico segregacionista, los regmenes que justifican la tortura, el rgimen jurdico del apartheid, el rgimen jurdico fascista etc. que desde la filosofa del derecho, por ejemplo Gustav Radbruch, pueden ser normas legales, pero no normas de derecho (Arbitrariedad legal, derecho supralegal), son un entuerto jurdico y son la negacin misma del derecho o un no derecho. Este segundo gran problema ha sido estudiado por medio de las escuelas y se dice que los iusnaturalistas son los que se encargan de dar relevancia al aspecto de la justicia en el derecho, sin justicia no hay derecho, haciendo un anlisis valorativo y tico que se relaciona muchas veces con la moral y sobre lo que debe ser entendido por justicia. Si el derecho positivo no cumple con estos presupuestos axiolgicos, universales y generales no podra ser considerado como derecho. El iusnaturalismo se ha dividido tambin en teolgico, si la idea

de justicia se establece a travs de la interpretacin de un texto sagrado y por el iusnaturalismo racionalista, si el criterio universal de justicia es dado por criterios racionales. Actualmente se desarrollan tesis neoiusnaturalista que toman en cuenta los derechos humanos como metaderechos que deben ser tenidos en cuenta universalmente para establecer si el derecho positivo puede cumplir con el ideal de correccin o de justicia. 2. El problema de la crisis de las ciencias sociales en general: La filosofa del derecho nace como una ciencia o campo de estudio especfico en las primeras dcadas del siglo XIX. Se dice que el texto de G.W Friedrich Hegel de 1821 Grundlinien der Philosophie des Rechts (Principios de la Filosofa del derecho) fue el primero que le dio nombre a esta materia. Posteriormente vino el francs Lerminier que en 1831 titulo su obra Philosophie du droit y luego el ingls John Austin quien en 1832 subtitulo sus lecciones con este nombre (The Providence of Jurisprudence Determined: A Philosophy of Positive Law) (Bobbio, p. 91). El surgimiento del estudio del derecho dentro de un campo especial de la filosofia, sin embargo, habia surgido con anterioridad, y se puede decir que dentro de la cultura occidental, especialmente con las reflexiones de los griegos, los iusnaturalistas medievales y los iusnaturalistas liberales y racionalistas ya se estaba haciendo filosofia del derecho sin nombrarla. Reciba entonces otras denominaciones como la de derecho natural, ciencia de la legislacin etc. pero consistian dichas reflexiones en pensar acerca de el objeto, justificacin y finalidades del derecho. Teniendo en cuenta esta lectura histrica se puede decir que la filosofia del derecho nace en el auge de los criterios generales y positivos para conocer las cosas. Pensar que el derecho proviene del poder del estado (Hegel), pensar que el derecho proviene de la economa (Marx), pensar que el derecho proviene de la sociedad (Weber), pensar que el derecho proviene de la historia y de las necesidades naturales del hombre (romanticismo aleman representado por Savigny y Puchta que se basa en ideas deterministas y evolucionistas "darwinismo social"), pensar que el derecho proviene de la lucha y la confrontacin (Von Ihering "la lucha por el derecho"), pensar que el derecho proviene del soberano (Austin), pensar que el derecho proviene de la decisin judicial (Oliver Wendell Holmes), pensar que el derecho proviene del mismo derecho (Kelsen). El siglo XIX y los primeros aos del siglo XX fue la poca de las generalizaciones, de las grandes construcciones tericas y la epoca que trato de utilizar metodologias propias de las ciencias naturales para incorporarlas a las ciencias sociales y de esta manera explicar los fenmenos sociales, como el derecho, a partir de la explicacin fctica y de los hechos. Por ende la filosofa del derecho desde sus propios inicios fue dispersa, para cada posicin para cada autor exista una filosofa que pretende ser abarcativa o generalizante y que pretende negar las dems explicaciones que sobre el mismo fenmeno realizan otros autores desde distintas metodologas y conceptualizaciones.

Por otra parte desde el siglo XIX y hasta la primera postguerra se empieza a fortalecer la idea de que la filosofia del derecho consiste en hacer reflexiones acerca de las norma y el sistema normativo. Con el auge del positivismo jurdico los problemas capitales del derecho, siguiendo el ttulo de la obra de Kelsen de 1911, consistan entonces en preguntarse, el contenido de la norma juridica, la relacin de la norma con el sistema jurdico a que pertenece, encontrar soluciones respecto a la pregunta de dnde proviene la norma y cmo se deroga (fuentes del derecho), el problema de la plenitud de las normas (cmo se llenan las lagunas, tcnicas de interpretacin y analoga), el problema de la coherencia de las normas (cmo se solucionan las antinomas y el principio de jerarquia como mtodo de solucin de la contradiccin entre normas) y cmo se relaciona un sistema jurdico, por ejemplo el nacional, con los otros sistemas de derecho, por ejemplo el internacional (validez temporal, espacial, personal y material). La filosofia del derecho durante esta poca fue reducida a dogmtica jurdica y luego a Teora general del derecho. En una primera instancia fuern los comentaristas y los positivistas franceses y luego el iuspositivismo kelseniano los que negarn la idea de poder conocer y definir el derecho a travs de criterios metafsicos, extrajuridicos y no positivos, como el criterio de justicia, que hasta entonces haba sido el pilar de la reflexin filosfica. Con la crisis del positivismo jurdico a finales de la segunda guerra mundial, no se puede justificar como derecho sistemas de derecho arbitarios e injustos, el campo de la idea de justicia en el derecho empieza a ser estudiado desde la filosofa politica, la filosofia tica y la filosofia de la justicia, establecindose de esta manera una expropiacin o vaciamiento del campo de estudio tradicional de la filosofia del derecho. Por otra parte el estudio eminentemente formal y normativo es estudiado por lo que se conoce como la teora del derecho, presentndose de esta manera una segunda paradoja, en donde la filosofia del derecho se queda sin campo de estudio porque ya no estudia ni la justicia ni las normas. Por otra parte y desde los aos cincuenta y sesenta del siglo pasado, especialmente con el escepticismo y el criticismo que desde Marx, Nietzche, Adorno, Foucault y los autores postmoderenos franceses y norteamericanos se hace a las ciencias sociales (giro lingistico, el poder en el derecho, biopoltica, deconstruccin, etc.). La filosofia del derecho se atomiza en subcampos de estudio, especificos y particulares pero con su propia metodologia y conceptualizacin que hace dificil establecer relaciones integrales de los diversos campos de inters. Surgen asi las diferentes teoras relacionadas con el derecho: teora de la argumentacin, hermenutica jurdica o teora de la interpretacin, lgica jurdica, teora de la decisin judicial, teora de la ponderacin, teora de la legislacin, teora de los derechos fundamentales, que se convierten en ciencias autonmas sin ninguna posibilidad de integracin. De esta manera la naturaleza de la filosofia del derecho se hace dificil de definir y se encuentra en crisis por la paradojica situacin de que si se explica el derecho de una manera integral indefectiblemente se tiene que escoger una perspectiva de explicar el derecho que enuclee a las dems y de esta manera

las niegue, pero si se escoge la diversidad de posiciones, se encuentra la filosofa del derecho desperdigada y atomizada en distintas reas de estudiio con metodologas y conceptualizaciones propias que hace dificil la posibilidad de una explicacin general. Por otro lado si la justicia de las normas pretende ser explicada por filosofias ms sofisticadas como la filosofia politica, la filosofia tica y la filosofia de la justicia propiamente dicha, y el campo normativo pretende ser explicado por la dogmtica juridica y la teora del derecho, nos encontramos ahora con una filosofa del derecho que se queda sin oficio porque carece de campo de estudio u objeto de investigacin. Bibliografa: - Bobbio, Norberto, Contribucin a la teora del derecho, Madrid, Debate, 1990, pp. 73 - 101 - Kaufmann, Arthur, Filosofa del derecho, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2002 - Nino, Carlos Santiago, Introduccin al anlisis del derecho, Barcelona, Ariel, 2001