ESCUELA DE DERECHO TESIS DE LICENCIATURA

MATRIMONIO Y ADOPCION POR PAREJAS FORMADAS POR PERSONAS DEL MISMO SEXO.

Este Trabajo constituye la Tesis de Licenciatura de RODRIGO PARRAGUEZ RUIZ, Alumno regular de la Escuela de Derecho.

RODRIGO PARRAGUEZ RUIZ

RAFAEL AREYUNA NAVARRO

Alumno Tesista N D I C E PGINA INTRODUCCIN 3 CAPITULO I

Profesor gua

FAMILIA Y ADOPCION POR PARTE DE MATRIMONIOS HOMOSEXUALES 5 1. 6 2. 8 CAPITULO II MATRIMONIO Y ADOPCION POR PAREJAS FORMADAS POR PERSONAS DEL MISMO SEXO 1. 10 2. 10 3. POR QU ES IMPORTANTE PARA LOS HOMOSEXUALES LA ADOPCIN 4. 12 4.1 Matrimonio homosexual 4.2 Principio del inters superior del menor (4.2.1) origen del principio del inters superior del menor (4.2.2) Concepto (4.2.3) Fuentes legales 12 15 16 17 17 TRATAMIENTO
LEGAL Y

CONCEPTO TEORA

DE

FAMILIA

DE

LA

MADRE

DE

FACTO

10 ETIMOLOGA CONCEPTO 11
LIMITACIONES

4.3 Idoneidad de los padres para participar en el proceso de adopcin (4.3.1) prueba del nexo (4.3.2) Regla per se (4.3.3) Inferencia permisible 4.4 Adopcin Internacional (4.4.1) Cdigo de Bustamante (4.4.2) Convencin de los Derechos del Nio (4.4.3) Reunin de Expertos sobre Adopcin de Menores 5. 26 6. 27 7. SOBRE LA EVENTUAL EXISTENCIA DE UN DERECHO A ADOPTAR CAPITULO III HIPTESIS DE ADOPCIN 1. 33 CAPITULO IV ALTERNATIVAS HOMOSEXUALES 1. 37 2. 37 3. 38 CONCLUSINES 40 COLOCACIN DEL PEQUEO DERECHO
DE

19 20 23 23 24 24 24 25
DE ADOPCIN

FRAUDE PERDIDA

EN

LOS

PROCESOS

DE

LA

PATERNIDAD

28

29
ADOPCIN DE MENORES EN

HIPTESIS

DE

CHILE

LA

ADOPCIN

DE

MENORES

EN

LAS

PAREJAS 36 CUSTODIA TUTELA MENOR

BIBLIOGRAFIA 42

INTRODUCCIN El presente informe pretende analizar crticamente, la posibilidad de que matrimonios formados por personas del mismo sexo adopten menores en Chile. El ordenamiento jurdico nacional no contempla esta alternativa, por lo tanto el tratamiento de este estudio obliga a consultar las soluciones que contemplan las legislaciones extranjeras, en la que destaco la solucin propuesta por Espaa, que en el marco de una serie de reformas al Cdigo Civil, incorpor la posibilidad de que matrimonios homosexuales puedan adoptar menores. La normativa aplicable a esta materia, es el Cdigo Civil a travs del uso de normas dispersas en el libro primero sobre las personas, adems de normativa especial referente a la adopcin, que est tratada en la ley N 19620 y en el decreto N 944 sobre adopcin de menores. En primer trmino ser analizado el alcance de la definicin de familia, que para algunos autores extranjeros puede extenderse a las personas homosexuales que se casan y

adoptan menores. En Chile la doctrina considera que no existe la familia homoparental, relegando a este tipo de relaciones al plano afectivo o extrajuridico. Luego analizaremos en extenso la figura de la adopcin y las limitaciones que impiden que los matrimonios homosexuales adopten menores. En este sentido debe entenderse que la sola prohibicin del matrimonio homosexual impide la adopcin en esta hiptesis; pero como se puede legislar en el sentido de permitir la adopcin a parejas homosexuales sin adoptar la figura del matrimonio homosexual, deben analizarse otras limitantes a la adopcin, entre las que destaco, el Principio del Inters Superior del Menor y la idoneidad de los padres para participar en los procesos de adopcin. Estas limitantes como veremos no solo operan en el mbito nacional, sino que tambin constituyen un obstculo para las adopciones internacionales de menores chilenos. Estas limitantes han llevado a que los gays, lesbianas y transexuales resuelvan el problema a travs de mecanismos que operan al margen de la ley. En tercer trmino se analizaran las opciones legislativas, tendientes a permitir la adopcin de menores a matrimonios homosexuales. En este sentido se distinguen bsicamente dos hiptesis, la primera denominada adopcin conjunta, en la cual el nio no tiene relacin alguna de parentesco biolgico o adoptivo con el o los adoptantes, y la segunda denominada adopcin co-parental, constituida por la adopcin del hijo biolgico o adoptivo de la pareja homosexual. Finalmente y luego de dejar establecida la imposibilidad de este tipo de adopciones en nuestro pas en el mediano y corto plazo, se analizarn las alternativas a la adopcin de menores en las parejas homosexuales, que otorgan a estas personas la posibilidad de cuidar y educar al menor, sin que este pierda la filiacin ni el contacto con su familia biolgica.

I FAMILIA Y ADOPCIN POR PARTE DE MATRIMONIOS HOMOSEXUALES Los seres humanos se agrupan por instinto natural en familias. Desde un punto de vista fisiolgico, los lazos de sangre unen a las personas descendientes las unas a las otras de un progenitor comn. Sociolgicamente una comunidad de vida se establece entre el hombre y la mujer que hacen vida en comn as como entre ciertos parientes por la sangre. Este fenmeno recibi solo despus del transcurso de un lapso ms o menos extenso una organizacin jurdica1, que ha evolucionado en el tiempo producto de nuevas sensibilidades, que han dado origen a autnticos cambios de mentalidad, plasmados de diversa manera en cada regin. Es necesario destacar que no parece prudente, que surja una norma de familia en base a una mera disposicin normativa, cada pas debe debatir extensamente y en todos los niveles sociales la incorporacin de una reforma en esta rea, para que pueda ser recogida por el Derecho2.
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TRONCOSO LARRONDE , Hernn (2006). Derecho de Familia. Santiago novena edicin. Lexis Nexis, p.1 TALAVERA FERNNDEZ, Pedro Agustn (1999). Fundamentos para el reconocimiento jurdico de las uniones homosexuales: propuestas de regulacin en Espaa. Madrid. Dykynson. P.8

De esta forma muchos de los pases occidentales han revisado o reelaborado las normas que regulan el matrimonio, la familia y la filiacin. En esta tendencia es posible incluir las opciones legislativas que han determinado que el matrimonio pueda ser fcilmente disuelto por los cnyuges (divorcio vincular), que la familia pueda tener una unin de pareja no formalizada por el matrimonio, que la filiacin pase a depender de un elemento volitivo ms que de un antecedente biolgico (inseminacin artificial), o que personas del mismo sexo puedan formar una familia. As Holanda3, Espaa4 y Blgica han elaborado normas que permiten que personas del mismo sexo se casen, incluyendo adems, la posibilidad de adopcin conjunta por estas parejas.

1) CONCEPTO DE FAMILIA A nivel legal, no encontramos un concepto de familia. El Cdigo Civil Chileno no define la familia entre las normas referentes a ella, posiblemente por estimar que toda persona tiene claro lo que es una familia.5 La Constitucin Poltica de la Repblica de Chile hace alusin a ella en su artculo primero, sealando que: la familia es el ncleo fundamental de la sociedad, constituyndose as como base y piedra angular donde se sustenta el ordenamiento social y jurdico. A nivel doctrinal considero relevante citar las definiciones de Roberta Achtenberg6 por su amplitud y la de Hernn Corral Talciani por la importancia del autor en nuestro ordenamiento jurdico. La primera define a la familia como, una unidad de personas interdependientes e interactivas relacionadas a travs del tiempo por un fuerte vnculo social y emocional y/o por
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El 21 de diciembre del ao 2000 el parlamento Holands aprob importantes leyes sobre esta materia. Una primera para abrir el matrimonio a las parejas homosexuales, y una segunda para admitir la adopcin de nios nacidos en Holanda, por parte de miembros de parejas del mismo sexo (incluyendo a los matrimonios). En el proceso de elaboracin de la ley, el gobierno rechaz la posibilidad de incluir tambin las adopciones internacionales, por temor a que los pases de origen de los nios rechacen la adopcin por dos personas del mismo sexo. 4 En Espaa la principal innovacin en esta materia, surge a raz de la reforma al cdigo civil a travs de la ley n 13 del 2005, que otorga plenitud e igualdad de derechos y obligaciones al matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo, incluyendo adems, la posibilidad de adopcin conjunta por parejas y matrimonios homosexuales y la co-adopcin (que el cnyuge del padre o la madre del nio pueda adoptarlo). 5 TRONCOSO (2006) 6 6 Roberta Achtenberg es la vice presidente de la Poltica Pblica en la Cmara de Comercio en San Francisco y una de las primeras lesbianas que hace pblica esa condicin en Estados Unidos

vnculos de matrimonio, procreacin y adopcin, cuya finalidad principal es crear, mantener y promover el desarrollo y el bienestar social, mental y fsico de cada uno de sus miembros.7 Esta definicin podra incluir a los matrimonios formados por personas del mismo sexo que adoptan menores. El profesor Corral define a la familia como aquella comunidad que iniciada o basada en la unin permanente de un hombre y una mujer destinada a la realizacin de actos humanos propios de la generacin, est integrada por personas que conviven bajo la autoridad directiva o las atribuciones de poder concedidas a una o ms de ellas, adjuntan los esfuerzos para lograr el sustento propio y el desarrollo econmico del grupo y se hallan unidas por un afecto natural derivado de la relacin de pareja o del parentesco de sangre, el que induce a ayudarse y auxiliarse mutuamente.8 El mismo autor seala que no pueden incluirse en el concepto de familia las uniones homosexuales, pues se trata de convivencias que contrastan fundamentalmente con la nocin de familia que permanece en la sociedad occidental y puesto que, adems contravienen uno de los aspectos esenciales de la institucin familiar cual es servir como medio, eficaz para la perpetuacin de la especie.9 La diferencia entre una y otra definicin, marca el punto de partida de lo que se debe entender por familia. Si adscribimos a la definicin que nos da el profesor Hernn Corral, no podremos concebir nunca una familia homoparental, ya que para l, la familia esta formada slo por la unin de un hombre y una mujer, que tiene entre sus finalidades principales la perpetuacin de la especie, ya sea a travs de la reproduccin de la mujer o de la adopcin por parte de la pareja heterosexual. A contrario sensu, la definicin de Roberta Achtenberg, da la posibilidad de que personas homosexuales se casen y puedan adoptar menores. Es ms esta autora nos da dos alternativas, primero nos dice que estas personas pueden formar una familia, a travs del matrimonio, la procreacin (por ejemplo en el caso de la reproduccin asistida en lesbianas), o la adopcin, y en caso de que no estn reconocidas estas opciones, nos dice que de igual forma encontraremos una familia, basados en vnculos emocionales o
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ACHTENBERG, Roberta, en gay marriage, Hawaiis assault on matrimony, http://www.frc.org/fampol/fp96bhs.html [fecha de visita 21 de octubre de 2007] , citada por VARAS VALENZUELA, Maria Elena (2000), Reconocimiento jurdico de las uniones entre personas del mismo sexo, tesis de grado de licenciado en ciencias jurdicas, Universidad de Chile, p.76 8 CORRAL TALCIANI, Hernn (1994). Familia y Derecho. Santiago de Chile. Coleccin Jurdica Universidad de los Andes. p.11 9 CORRAL (1994) 49

sociales, que van mas all del reconocimiento jurdico que puede entregarle el legislador a estas formas de socializacin. La importancia de la definicin de Roberta Achtenberg radica en romper con la concepcin tradicional de la familia en la que coinciden elementos como, la heterosexualidad, la reproduccin, el matrimonio, la filiacin y la residencia en un mismo hogar. En ella se plantea la existencia de nuevos modelos familiares, como es el caso de la familia homoparental. La familia homoparental, es definida como aquella, que est constituida por dos padres o por dos madres homosexuales. En este modelo se rompe el vnculo sexualidad reproduccin y tambin la obligacin de que los/as progenitores/as sean de diferente sexo. Permanecera la concepcin (en muchos casos va nuevas tecnologas), el engendramiento, la filiacin y la alianza a travs del matrimonio o la pareja de hecho.10 Desde el punto de vista jurdico, en Chile no existe la familia homoparental, ya que los actos de estas supuestas familias, no producen consecuencias jurdicas, slo se les reconocen derechos humanos individuales como gays y lesbianas. Una excepcin a esta realidad la constituye una sentencia del juzgado de garanta de Combarbala que el 14 de noviembre del 2005, en el marco de la ley de violencia intrafamiliar, reconoci que los miembros de la pareja homosexual tenan la calidad de convivientes11; esta sentencia fue confirmada por la Corte de Apelaciones de La Serena quien sealo que el concepto de conviviente incluye en forma extensiva a aquel unido a otro en una relacin de convivencia homosexual, a quien se considera adems como integrante del grupo familiar.12 Desde un punto de vista afectivo o extrajurdico, estas parejas podran existir en nuestro pas, basadas en el hecho de que estas personas son interdependientes econmica y emocionalmente, y viven relaciones comprometidas, duraderas, basadas en el amor y la confianza.

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MUJIKA FLORES, Inmaculada (2005). Modelos familiares y cambio sociales, la homoparentalidad a debate. Asociacin de estudios y centro de documentacin por las libertades sexuales. Madrid .disponible en: http://www.lasotrasfamilias.cl/documentos/modelosfamiliares_aldarte2005.pdf [ fecha de visita 28 de octubre de 2007] p.4 11 Las consideraciones mas relevantes fueron, primero que la calificacin de si es o no convivencia, para los efectos del articulo 5 de la ley de violencia intrafamiliar, la que puedan mantener parejas del mismo sexo es una cuestin valrica; segundo, que resulta atentatorio contra el principio de la independencia de los jueces que un tribunal superior imponga sobre el inferior su concepcin valrica sobre un tema jurdico 12 C.A. La Serena Rol N 373- 2006 p.70

Distinto es el caso de los pases que han regulado el rgimen de convivencia, el matrimonio, o que incluso han permitido la adopcin a estas parejas, aqu los actos realizados por ellos en conjunto, producen similares o las mismas consecuencias jurdicas que los actos realizados por familias heterosexuales, siendo posible hablar de una verdadera familia homosexual, donde no slo hay una relacin afectiva, sino que tambin un reconocimiento jurdico de dicha situacin. Hay situaciones donde las simples relaciones afectivas son consideradas por el Derecho de Familia, ms all de que se acepte o no la adopcin. 2) TEORA DE LA MADRE DE FACTO Las parejas de lesbianas acuden cada vez ms a la inseminacin artificial para concretar su deseo de ser madres. De esta manera una mujer recibe los espermios del donante (que renuncia a su derecho a ejercer la paternidad) pasando a ser la madre biolgica de la criatura y la otra adopta al menor, siempre y cuando el pas donde residan acepte la adopcin coparental entre parejas de lesbianas. En caso de no aceptarse este tipo de adopciones slo la madre biolgica de la criatura tiene derechos sobre ella, careciendo de todo derecho sobre el nio la mujer que no lo concibi. Algunos tribunales han aceptado que bajo ciertas condiciones esa lesbiana es una madre de facto: pragmticamente desempea el rol de madre, pero legalmente no tiene ningn derecho respecto del menor. Esta teora tambin se ha hecho extensiva a los hombres que han criado a un menor con su pareja homosexual (que es el padre del menor) en cualquier circunstancia distinta a la inseminacin artificial. La Corte Suprema de New Jersey decidi en una oportunidad que la ex pareja mujer de una madre lesbiana tena derecho a visitar a los mellizos que ayud a criar desde su nacimiento. A modo de ejemplo podremos citar al caso conocido como S.F v/s M.D S.F vs. M.D13 En abril del 2000, un tribunal de apelaciones de Maryland reconoci que una lesbiana tena derecho a visitar al hijo de su ex pareja. ste precedente marca un avance importante, pues reconoce que muchas parejas homosexuales recurren a tcnicas de fecundacin asistida, pero que slo una de ellas posee el status de padre. El tribunal de Maryland concluy que como
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In the Matter of Petition of C.M.A., Illinois court of Appeals, N 98 CoA 1118, citado por, MEDINA, Graciela (2001), La adopcin por homosexuales en la jurisprudencia comparada, disponible en http://www.gracielamedina.com/archivos/articulos/pdf/000024.pdf [fecha de visita 3 de noviembre de 2007] p.20

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madre de facto estaba legitimada a reclamar derechos de visita sin tener que demostrar que la madre biolgica es incompetente para criarlo. La Corte sostuvo que la paternidad psicolgica puede legitimar a un homosexual a reclamar derechos de visita o la custodia del nio que cri. La Corte estableci un stndard para que pueda aceptarse la paternidad psicolgica, a saber: el padre legal debe consentir y promover entre el menor y el padre psicolgico. El padre psicolgico debe haber vivido con el nio. El padre psicolgico debe desarrollar funciones elementales en la vida del menor. Se debe haber creado un lazo paternal entre ambos Esta decisin reconoce que el concepto de familia est cambiando. Sin embargo, otros tribunales no le han dado una acogida favorable al pedido. En otros estados han negado que exista un derecho de visita, sin importar cun fuertes sean los lazos entre el menor y la ex pareja de alguno de los padres. Por ejemplo14la Corte de Apelaciones de Illinois rechaz el pedido de visita de una mujer lesbiana. Si bien el tribunal reconoci que las estructuras sociales haban modificado las relaciones tradicionales, no era prudente conceder tal derecho. Hacerlo importara violentar los derechos del verdadero padre y dejar el camino abierto para que cualquier persona relacionada con el menor reclamara tambin derechos. El Tribunal de Apelaciones confirm la decisin del inferior por entender que de acuerdo con el Acta de Matrimonio y de Disolucin de Matrimonio de Illinois, A.B careca de legitimacin para reclamar derechos de visita a C.B.L. II MATRIMONIO Y ADOPCION POR PAREJAS FORMADAS POR PERSONAS DEL MISMO SEXO Para entender las dificultades que puede presentar la adopcin de menores por partes de matrimonios formados por personas del mismo sexo ante la realidad jurdica chilena, considero importante, hacer referencia al concepto, tratamiento legal y alcances de esta institucin ante nuestro ordenamiento jurdico. 1) ETIMOLOGA
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The Matter of Visitation with C.B.L., A.B. vs. H.L., N97 D11156, Illinois Supreme Court, citado por, MEDINA (2001) p.21

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La palabra adopcin proviene del latn adoptio, que significa escoger, optar. En el cdigo de las siete partidas, se expresa que su significado en romance es prohijamiento.15 2) CONCEPTO Eugene Petit, define a la adopcin, como la institucin de derecho civil, cuyo efecto es establecer entre dos personas, relaciones anlogas a las que crean las justae nuptiae entre el hijo y el jefe de familia.16 Planiol y Ripert, plantean, que es un contrato solemne, sometido a la aprobacin judicial que crea entre dos personas relaciones anlogas a las que resultaran de la filiacin legitima.17 Hay que tener presente que la ley 19585, elimina la distincin entre hijos legtimos, ilegtimos y adoptivos, derogando el artculo 35 del Cdigo Civil. La adopcin fue definida por un instrumento de las naciones unidas que data del ao 1953, como el hecho voluntario y legal de tomar y tratar al hijo de otros padres, como hijos propios, con arreglo a las leyes del pas.18 Nuestra Legislacin no nos da un significado de adopcin, pero el artculo primero de la ley 19620, nos seala cual es la finalidad de ella: la adopcin tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no pueda ser proporcionado por su familia de origen". 3) POR QU ES IMPORTANTE PARA LOS HOMOSEXUALES LA ADOPCIN Las parejas homosexuales no pueden procrear si no es por medio de tcnicas de fecundacin asistida, inseminacin artificial, el alquiler de vientres o la sustitucin.

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PREZ LORA, Francisco (2006), Derecho de familia en el siglo XXI: Fecundacin Humana Asistida y Filiacin Adoptiva, Santo Domingo, editorial Corripio, p.50 16 PETIT, Eugene (1963). Tratado Elemental de Derecho Romano. ediciones albatros. p.113, citado por PREZ (2006) 51 17 PLANIOL, Marcel y RIPERT, George (2005), tratado elemental de derecho civil .Buenos Aires, Editorial La Ley p.123. 18 PREZ (2006) 52

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Muchas veces, no pueden recurrir a dichos mtodos, ya sea por razones econmicas o legales. As, la adopcin se presenta como la nica oportunidad de crear una familia y abrazar la idea del hijo propio.19 Leslie Ann Minot explica que las lesbianas, gays, bisexuales y transexuales (conocidos como el grupo LGBT) se convierten igualmente en padres de diversas maneras. Pueden tener nios a travs de relaciones heterosexuales. A menudo las lesbianas inician relaciones heterosexuales con el solo propsito de resultar embarazadas. Una lesbiana y un gay pueden decidir tener y criar a un nio juntos, ya sea por medio de relaciones sexuales heterosexuales, inseminacin artificial, o accediendo a tecnologas reproductivas legales como una pareja. Tambin pueden acceder a nios a travs de adopciones extra oficiales. Para ellos es muy importante la adopcin, la sola custodia de un nio no les confiere los derechos que s les brinda esta institucin, al tiempo que priva a los nios de beneficios que s gozan los adoptados; por ejemplo, el derecho a heredar a sus padres.20 Existe una diferencia substancial en lo jurdico entre una vinculacin de hecho y la filiacin. Los derechos y deberes que se generan entre padre e hijo son de tal entidad en esta ltima, que no pueden entenderse en una relacin menor a la adopcin. Creemos que este es el criterio que ha adoptado el legislador nacional cuando ha establecido que La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes en los casos y con los requisitos que la presente ley establece. Es el estado civil el que genera derechos y deberes para los adoptantes, como el de elegir dnde vivir el nio, y asumir la responsabilidad de su cuidado diario, y el que confiere al nio derechos como, demandar al padre de alimentos. 4) TRATAMIENTO LEGAL Y LIMITACIONES El Cdigo Civil no regula la adopcin, por razones que an hoy en da se desconocen. Este vaco legal, llev a quienes deseaban adoptar a recurrir a medios fraudulentos, como el de reconocer un hijo o hija natural al que deseaban adoptar o lisa y llanamente inscribirlo como hijo legitimo.

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MEDINA (2001) ANN MINOT, Leslie (2000), Concebir la mater/paternidad. San Francisco. internacional gay and lesbian human rights comisin, p. 49

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Producto de esta situacin se dicta en el ao 1943 la ley 5343 que incorpor la adopcin a la legislacin nacional.21 Luego se dictaron una serie de normas hoy estn derogadas por la ley 19620, que dicta la normativa actual referente a la adopcin. La aplicacin de esta ley est complementada con el reglamento decreto n 944 que dicta normas de carcter tcnico sobre la adopcin de menores. La ley 19620 establece una serie de limitantes a la posibilidad de que parejas formadas por personas del mismo sexo adopten menores, que a saber son las siguientes. (4.1) Matrimonio homosexual En primer lugar el articulo 20 concede la adopcin solo a los cnyuges Chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el pas, que tengan dos o ms aos de matrimonio; lo que implica necesariamente que debe existir un reconocimiento de los matrimonios homosexuales, para poder cumplir con esta exigencia. Qu dice nuestra legislacin respecto al matrimonio? La legislacin actual chilena establece la heterosexualidad como un requisito de existencia del matrimonio As lo seala el cdigo civil en el articulo 102: el matrimonio es un contrato solemne por el cual un hombre y una mujer se unen actual e indisolublemente, y por toda la vida, con el fin de vivir junto, de procrear y auxiliarse mutuamente La contravencin a este requisito es considerada por la jurisprudencia como contraria al orden publico nacional. Al respecto, una sentencia de la Corte Suprema establece que no pueden reconocerse en Chile aquellos matrimonios que contravengan el orden pblico Chileno, cualquiera que sea el valor que se les atribuya, en la legislacin del pas en que se contrajeron22 La mayora de la doctrina nacional considera que el matrimonio contrado entre dos personas del mismo sexo es inexistente. Se entiende que un acto es inexistente, cuando no rene las condiciones sin las cuales no se concibe como tal; de suerte que solo tiene

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TRONCOSO (2006) 345 Apuntes de la biblioteca del congreso nacional, Disponible en: http:// www.bcn.cl/carpeta_temas/temas_portada [ fecha de visita 27 de octubre de 2007]

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apariencia de existencia, pues en realidad nada se ha hecho, ya que lo hecho no produce efecto civil alguno.23 Los partidarios del matrimonio homosexual, se podran escudar en el artculo segundo de la Ley de Matrimonio Civil n 19947, sosteniendo que contraer matrimonio con una persona del mismo sexo, les es una facultad inherente como persona humana.24 El problema es que a ellos no se les est privando de la facultad de contraer matrimonio, de hecho lo pueden hacer con una persona de distinto sexo, lo que se sexo entre los contrayentes. Como vemos una reforma legal en esta materia, es una tarea de gran envergadura, que implica reestructurar las bases de la institucionalidad, y que por lo tanto no est exenta de polmica y discusin por parte de sus partidarios y detractores. De todas maneras es legtimo el cuestionamiento del porqu de la exclusividad del modelo matrimonial para las parejas heterosexuales, cabe preguntarse si se ajusta al principio de igualdad la diferenciacin que hace el legislador.25 La distincin que se hace en este sentido, se ajustar al principio de igualdad cuando esta tenga una justificacin racional o razonable, o sea cuando est fundada en consideraciones plausibles, proporcionadas, juiciosas y lgicas. La distincin ser arbitraria, cuando se base en apreciaciones injustas, carentes de sentido, prejuiciadas, desmesuradas o excesivas.26 Para resolver si las diferencias son o no razonables, habr que determinar si el matrimonio entre los homosexuales merece un reconocimiento pblico por parte del ordenamiento jurdico, anlogo al que atribuye a los matrimonios homosexuales. O si ese deseo se reduce al de imitar la vida conyugal homosexual, un deseo que probablemente tenga importancia, pero solo en el plano privado.
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impide es el matrimonio

homosexual, por ser un requisito de existencia del contrato de matrimonio la diferencia de

CLARO SOLAR, Lus (1992). Explicaciones de derecho civil chileno y comparado. volumen I, tomo x. Santiago de Chile. editorial jurdica de Chile, p.11
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Artculo 2.- La facultad de contraer matrimonio es un derecho esencial inherente a la persona humana, si se tiene edad para ello. Las disposiciones de esta ley establecen los requisitos para asegurar el libre y pleno consentimiento de los contrayentes. El juez tomar, a peticin de cualquier persona, todas las providencias que le parezcan convenientes para posibilitar el ejercicio legtimo de este derecho cuando, por acto de un particular o de una autoridad, sea negado o restringido arbitrariamente. 25 VARAS (2000) 16 26 VARAS (2000), 11

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La opinin mayoritaria de la doctrina nacional es que, la convivencia homosexual, por el mero hecho de no poder estar objetivamente abierta a la finalidad procreativa, no tiene relevancia pblica alguna. Ser socialmente respetada como relacin interpersonal, pero no merece ser reconocida ni protegida por el derecho.27 Otro argumento que se seala en contra del matrimonio homosexual, es que equiparar las uniones del mismo sexo al matrimonio, significa permitir la entrega de nios a homosexuales, porque no se puede legalizar el matrimonio sin incluir la adopcin. Este razonamiento lo considero errado, ya en muchos pases como Noruega28 se permite que personas del mismo se casen, pero les est vedada la posibilidad de adoptar. Otra parte de la doctrina estima que el desconocimiento o negativa a reconocer legalmente el matrimonio homosexual y su consiguiente posibilidad de adopcin de menores supone una clara violacin a los derechos humanos, pues priva a los homosexuales de disfrutar del ms alto estndar alcanzable de salud fsica y mental. Agregan adems que desde esa perspectiva, el desarrollo de las sociedades pasa por el pleno reconocimiento social y jurdico de la homosexualidad como una forma normal y deseable de vida.29 Con esta limitacin se descarta a priori la posibilidad de que parejas homosexuales adopten menores, por lo tanto, las siguientes limitaciones tienen lugar siempre y cuando se halla superado la imposibilidad de que las parejas homosexuales se casen, o en el caso de que personas solteras (gays o lesbianas) pretendan adoptar menores. En definitiva se trata de analizar cada uno de los aspectos que deberan ser modificados en una reforma legal sobre la materia. (4.2) Principio del Inters Superior del Menor La segunda gran limitacin, a la posibilidad de que parejas y matrimonios homosexuales adopten menores, se encuentra en el artculo primero de la ley 19620 que dispone que: la adopcin tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y
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VAN DEN ARWED (2004), El magisterio y la psicologa de un acuerdo: un motivado no al matrimonio homosexual. Revista de antropologa y cultura cristiana. Ao IX N 35 p. 148 28 El 30 de abril de 1993, se aprueba la ley que permite a dos personas del mismo sexo registrar su pareja, este registro tiene las mismas consecuencias que el matrimonio, pero no le son aplicables las normas sobre adopcin. 29 ANN MINOT (2000) 50

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le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no pueda ser proporcionado por su familia de origen. Este principio no siempre ser considerado como una limitacin a la adopcin de menores por parte de matrimonios formados por personas del mismo sexo, todo depender de la poca y del lugar en que se solicite la adopcin, as como de la valoracin que pueda darle el rgano administrativo o judicial llamado a concederla.30 Un juez o autoridad administrativa que concede la adopcin a estos matrimonios, dir que, se encuentra suficientemente resguardado este principio, ya que el menor fue asignado a una familia capaz de brindarle proteccin, educacin y amor, y que la condicin sexual de los padres no tiene porque influir negativamente en la formacin del menor, citando estudios que avalan dicha teora. En el caso contrario, un juez que rechace la adopcin de menores por parte de matrimonios homosexuales, dir que lo hace, en atencin al Principio del Inters Superior del Menor, lo obliga a no exponer al adoptado, a una familia que no ofrece las condiciones necesarias conducentes a su integracin social, y que adems lo expone a situaciones y conductas poco decorosas y deseables en su formacin psquica e intelectual. 31 De esta manera han fallado los tribunales franceses ante solicitudes de adopcin, el 18 de marzo de 1993, se sostuvo el siguiente razonamiento: he decidido no aceptar esta solicitud de adopcin por las siguientes razones: La libre eleccin de los adultos en cuanto a vivir fuera de las normas de la sociedad, no se puede imponer a una criatura en el contexto de la adopcin. El inters de la criatura adoptable yace en que no se la ubique directamente en una situacin marginal. El 19 de abril de 1994 y siguiendo una lnea de razonamiento similar, se inform a las personas que haban solicitado la adopcin lo siguiente: considerando el lugar que se les da a las parejas homosexuales en nuestra sociedad, tanto en la ley como en la cultura y las costumbres, ustedes (en las actuales circunstancias), no ofrecen las condiciones necesarias conducentes a la integracin social como para recibir a

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Este principio opera a nivel mundial, por lo tanto, lo dicho respecto a ello, tendr validez en cada una de las legislaciones en donde se tenga especial consideracin al principio de la proteccin del inters superior del adoptado 31 A diferencia de la primera limitacin que es absoluta, esta ser ms bien relativa, ya que la posibilidad de que estas parejas adopten, depender nicamente del juez o autoridad administrativa llamada a concederla.

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una criatura en adopcin, que es por definicin, alguien que debe vivir un proceso de transplante y adaptacin a su nuevo medio.32 (4.2.1)Origen del Principio del Inters Superior del Menor En sus inicios la adopcin tena como fin, asegurar la perpetuidad de las familias con el objeto de preservar el culto domstico, en consecuencia es obvio que su objeto no era la preservacin de los derechos de las personas adoptadas33. En el siglo pasado despus de la primera guerra mundial, ya se empez a tomar conciencia que el objeto de la adopcin debe ser proteger a la niez, y que sta viva en un ambiente de familia, existiendo la dualidad de buscarle un hijo a la familia que no lo tuviere y unos padres al nio hurfano o desamparado. Uno de los inconvenientes que surgan, era que no se le reconoca derecho a los menores de edad y que la adopcin era vista como una institucin caritativa.34 La adopcin en nuestro pas desde la segunda mitad del siglo XX, ha tenido como finalidad la proteccin del inters superior del menor. Hoy se afirma en todas las legislaciones de reciente data, que el principal fin de la adopcin, debe ser la proteccin de los derechos de los nios, nias y adolescentes; as lo consagra nuestra ley 19620 sobre adopcin de menores que en el inciso primero su artculo primero dispone que: la adopcin tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades espirituales y materiales, cuando ello no pueda ser proporcionado por su familia de origen. (4.2.2) Concepto No existe un concepto legal que determine con exactitud en que consiste el inters superior del menor, pero sin duda, tiene estricta relacin con el hecho de considerar al nio como sujeto de derecho y no como objeto de la propiedad de sus padres, as el nio aparece como titular de derechos autnomos susceptibles de ser ejercidos incluso en contra de estos.35
32 33

ANN MINOT (2000) 51 PREZ (2006) 56 34 PREZ (2006) 56 35 HARPER ARELLANO, Catherine (2000), Principios fundamentales de la ley nmero 19.585 y derecho comparado. Santiago de Chile. memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales Universidad Central, p.94

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A nivel doctrinal tampoco encontramos un concepto de qu se entiende por inters superior del menor, ya que su determinacin pasa por una serie de elementos, que son sometidos a la consideracin de la autoridad llamada a aplicarla en un lugar y tiempo determinado. No obstante lo dicho, una autora se atreve a dar un concepto de lo que se debe entender por inters superior del menor: es un principio de contenido indeterminado sujeto a la comprensin y extensin propios de la sociedad y momentos histricos, constituyndose un instrumento tcnico que otorga poderes a los jueces, quienes deben apreciar tal inters en concreto, de acuerdo con las circunstancias del caso36. (4.2.3) Fuentes legales Este principio ha sido introducido por el articulo tercero de la convencin de los derechos del nio, segn la cual En todas las medidas concernientes a los nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los rganos legislativos, una consideracin primordial a que se atender ser el inters superior del nio. La misma convencin de los derechos del nio, hace aplicacin expresa de este principio, en materia de adopciones sealando que: Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de adopcin cuidarn de que el inters superior del nio sea la consideracin primordial. La ley N 19620 acoge plenamente este principio, segn el cual, la adopcin se fundamenta y se justifica primariamente en el inters del menor adoptado, mas que en el inters de los adoptantes, as quedo establecido durante la tramitacin de la ley, consagrndolo expresamente su texto al sealar que: la adopcin tiene por objeto velar por el inters superior del adoptado.37 Por su parte el reglamento38 dispone que: Las disposiciones del presente Reglamento se aplicarn considerando siempre el inters superior del nio.

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GROSMAN, Cecilia P (1993), Significado de la Convencin de los Derechos del Nio en las relaciones de familia. Buenos Aires. editorial galerna citada por RANIERI, Nstor Ral, la homosexualidad, impedimento para el normal desarrollo de la aptitud paternal? Disponible en http://www.calp.org.ar/producciones/Patria.doc [ fecha de visita 17 de octubre de 2007] p.7 37 Articulo primero de la ley 19620 38 Decreto 944, aprueba reglamento de la ley 19620 que dicta normas sobre adopcin de menores, del 18 de noviembre de 1999

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La norma reglamentaria adems intenta, precisar el contenido del principio que sirve de marco a toda la normativa, sealando que: dicho inters superior considerar su realizacin personal, espiritual y material, y el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, de modo conforme a la evolucin de sus facultades.39 Adems este principio est consagrado en el Cdigo Civil, el articulo 222 inciso 2 dispone que: La preocupacin fundamental de los padres es el inters superior del hijo, para lo cual procurarn su mayor realizacin espiritual y material posible, y lo guiarn en el ejercicio de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana de modo conforme a la evolucin de sus facultades. Tambin encontramos este principio en el Cdigo Civil, en materias de tuicin, artculos 225 inciso 3 y 227 inciso 2, de cuidado del menor 234 inciso 3 y 240 inciso 2, de patria potestad 244 inciso 3, 245 inciso 2 y 268 inc. 2 y de emancipacin del menor, 272 inciso 2. (4.3) Idoneidad de los padres para participar en el proceso de adopcin Una limitacin que va de la mano con el principio del inters superior del menor, es el de la idoneidad de los padres para participar en el proceso de adopcin. Esta limitacin es el resultado de la aplicacin prctica del principio citado precedentemente. Su fuente legal es el artculo 20 de la ley 19620 que dispone que, podr otorgarse la adopcin a los cnyuges Chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el pas, que tengan dos o ms aos de matrimonio, que hayan sido evaluados como fsica, mental, psicolgica y moralmente idneos por alguna de las instituciones a que se refiere el articulo 6 Por su parte el articulo 10 del decreto n 944 dispone que, El proceso de evaluacin para determinar la idoneidad fsica, mental, psicolgica y moral de los postulantes como familia adoptiva, deber privilegiar el inters superior del menor por sobre el inters de las personas interesadas en adoptar. Con dicho objeto, la referida evaluacin deber realizarse conforme a las pautas tcnicas elaboradas por la Direccin Nacional del Servicio Nacional de Menores.
39

NORAMBUENA GONZLES, Catherine y SEPLVEDA HERRERA (2005), El Rgimen de Adopcin en Chile. Santiago, memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales Universidad Central, p.42

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Existen criterios objetivos que deben ser tenidos en cuenta a la hora de ser valorado el principio del inters superior del menor, pero es indudable que tambin habr que ponderar aspectos subjetivos (que es precisamente donde opera esta limitante) que individualizan cada caso concreto. De lo que en definitiva se trata es de proteger al menor. Entre los factores que el juez u rgano administrativo, debe ponderar para acoger o rechazar una solicitud de adopcin encontramos: la idoneidad de los padres su habilidad para compartir tuicin su posicin social su estado de salud Su situacin econmica La edad y el sexo del menor En el estudio acerca de la adopcin, el juez deber ponderar estos elementos para determinar la idoneidad del padre o la madre que lo requiere. Una serie de obstculos se generan en este proceso, en cuanto a la determinacin de las aptitudes que hacen de los requerientes padres aptos para la educacin del menor. En este proceso se ha ideado la prueba del nexo, que tiene por objeto encontrar el nexo entre la caracterstica o conducta en cuestin y sus habilidades como padre o madre. Otra alternativa aplicable es la regla per se, bajo la cual todos los padres que entren en una determinada categora (como por ejemplo los gays, lesbianas), son considerados como inapropiados o in idneos para ejercer la labor de padre o madre. Esta regla opera automticamente, una vez que se comprueba que la persona cae dentro de la categora, se elimina la posibilidad de cualquier ulterior examen acerca de las aptitudes del sujeto en cuestin. Un tercer sistema es el llamado inferencia permisible, que si bien, es bastante similar a la regla per se, difiere en cuanto permite mas no requiere que el tribunal infiera dao al menor en ausencia de alguna evidencia en tal sentido.40 Analizaremos cada una de las situaciones mencionadas, en el contexto de la adopcin de menores por parte de matrimonios formados por personas del mismo sexo.

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VARAS (2000) 81

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(4.3.1) Prueba Del Nexo En este caso, lo que se buscara es establecer cierta conexin entre la homosexualidad de la pareja requeriente y el dao al nio o nia en cuestin, antes de considerar a la homosexualidad en si misma como relevante. Ser relevante en el caso de que se pruebe un efectivo impacto daino en el menor. Concuerda, adems, con la idea de que el inters superior del menor debe ser analizado caso a caso, en un estudio individualizado de la situacin particular de los adoptantes y del menor. El problema de este sistema, es que es muy difcil demostrar con exactitud, que una determinada conducta es potencialmente daina para el menor. El juez o autoridad administrativa al rechazar la solicitud de adopcin, se anticipa a una situacin que an no ha ocurrido, teniendo que aproximarse a ella solo desde el punto de vista subjetivo. El juez no debe confundir un prejuicio social, con el efectivo dao que se pretende evitar. Cual es la evidencia con la que cuenta el juez, al momento de rechazar o aceptar este tipo de solicitudes? El juez analizara en conciencia, estudios de psiclogos, socilogos e instituciones dedicas a la investigacin, que en base a la experiencia y a la recopilacin de datos, concluyan que una determinada situacin puede ser o no daina para el menor. Los principales argumentos que se esgrimen para no permitir este tipo de adopciones son41: i) ii) Incrementar el trfico ilegal de nios: por aumento de la "demanda" proveniente de las nuevas parejas homosexuales deseosas de adoptar Incesto: La in diferenciacin de roles y de tipos de relacin, ms la ausencia de nexo biolgico llevar a una progresiva culturizacin contra el tab del incesto por lo que a mediano y largo plazo producir una generalizacin de las prcticas incestuosas en dichas familias iii) Adjudicacin de roles en la pareja: Se le priva deliberadamente al nio del enriquecedor aporte de la diversidad femenino-masculino de la pareja heterosexual y la adjudicacin de roles que de ella deriva

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MALLON P. Gerald (2004). Gay Men Choosing Parenthood. New York. Columbia University Press, p.11

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iv) v)

Induce a la homosexualidad del menor: los nios criados en hogares homosexuales son ms proclives a ser homosexuales Desordenes squicos: todo hace prever que los nios adoptados en esas condiciones tendrn importantes problemas de conducta, adaptacin, rebelda, castidad contenida o sinergia sexual excesiva, etc., pero aclaro que ningn experimento para determinar que "no sern distintos" justifica los otros inconvenientes ya enunciados.

vi) vii)

Moralidad: la conducta homosexual es per se contraria a la decencia y moralidad de la sociedad y la homosexualidad es un desorden Violencia en contra del menor: la conducta homosexual irrestricta conduce a otras actividades antisociales incluyendo sexo grupal, sexo con menores, tendencias violentas y criminalidad.

Ciertos estudios independientes, no consideran relevante la condicin sexual del padre o madre a la hora de adoptar, en base a investigaciones realizadas, estiman lo siguiente42: i) Calidad parental: Los padres y madres homosexuales ejercen sus funciones parentales de cuidado, afecto y orientacin de un modo no estadsticamente diferente al de los padres heterosexuales. Los nios con padres gay o lesbianas tampoco estn en mayor riesgo de abuso sexual que los nios criados por padres heterosexuales. En realidad, el 95% de todos los abusos sexuales cometidos contra las nias y el 80% de los abusos varones son perpetrados por hombres heterosexuales. Sin embargo la huella de los estereotipos negativos de las capacidades parentales de los hombres gay y mujeres lesbianas provoca creencias que dificultan la aceptacin de la crianza normal por parte de los homosexuales. Ideas como su menor aptitud maternal, la posibilidad de mayor pedofilia o el desajuste psicosocial de los nios invaden las opiniones. ii) Desarrollo de los nios: La evidencia cientfica tambin discrepa aqu de las actitudes que comnmente se manifiestan. En general, la investigacin sobre el desarrollo de los nios cuyos padres son gay o madres lesbianas no ha encontrado diferencias estadsticamente entre nios criados en hogares de padres gay, madres lesbianas o padres heterosexuales con respecto a; Funcionamiento emocional, Funcionamiento
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FRIAS NAVARRO, Mara Dolores, Familia y diversidad: hijos de padres homosexuales, pp. 4-5 disponible en http://www.felgt.org/_felgt/archivos/140_es_Familia%20y%20Diversidad.%20Hijos%20de %20padres%20homosexuales.pdf [ fecha de visita 10 de octubre de 2007]

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cognitivo relacionado con la inteligencia, Funcionamiento social, Cuestiones de preferencia sexualidad como identidad de gnero, comportamiento sexual u orientacin sexual. Incluso estas personas agregan que este tipo de adopciones pudieran ser beneficiosas para la sociedad por las siguientes razones43: i) Da proteccin a la niez abandonada: La finalidad tuitiva es hoy en da lo que se tiene ms en cuenta, por ello el inters superior del menor" es el norte que gua las decisiones en la materia. ii) iii) Da hijos a quienes no lo tienen: La satisfaccin del legtimo y humano anhelo de la paternidad es otro de los fines que orienta el instituto. Sirve para integrar a la familia: Otro de los objetivos tenidos en cuenta al legislar sobre adopcin es el de integrar a la familia, y es por ello que se permite la adopcin del hijo del cnyuge, o la adopcin por el concubino y se pretende la adopcin del hijo del compaero homosexual. A este tipo de adopciones se las denomina adopciones de integracin o adopciones integrativas. iv) Impiden el descarte de embriones o permiten la vida de los embriones supernumerarios: Dentro de los fines ms modernos de la adopcin tenemos el de evitar el descarte o la muerte de los embriones supernumerarios obtenido mediante las tcnicas de fecundacin asistida en el supuesto de orfandad o abandono. (4.3.2)Regla Per Se Significa que cualquier individuo que caiga dentro de determinada categora queda descartado ipso facto de la posibilidad de adopcin. Esta regla es consistente con el inters superior del menor nicamente en el supuesto de que todos los padres y madres en esa categora necesariamente causen dao al menor. En la prctica, esta es la regla que ha sido utilizada por los tribunales al negar la adopcin o tuicin de menores a mujeres u hombres unidos por un vnculo matrimonial con personas de su mismo sexo. Al conocer el tribunal de

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la condicin homosexual de los requirentes, su descalificacin es inmediata, al presumir el dao al menor.44 (4.3.3)Inferencia Permisible Se sita en un punto intermedio entre la prueba del nexo y la regla per se. Los casos en que se aplica la regla de la inferencia permisible proporcional al tribunal una plena e irrestricta discrecin para inferir daos en ausencia de cualquier evidencia. A pesar de su similitud con la regla per se, se diferencian en cuanto la regla per se restringe la discrecin de los tribunales, limitando su posibilidad de decisin.45

(4.4) Adopcin Internacional La cuarta limitacin a la adopcin, dice relacin con aquellos matrimonios formados por personas del mismo sexo, que residen en un pas distinto a Chile. Estos matrimonios podran pretender adoptar menores chilenos, basados en la circunstancia de que su pas de origen, acepta la adopcin de menores por parte de matrimonios homosexuales. En este caso que legislacin prima, la Chilena o la legislacin del pas de los adoptantes? El Articulo 29 de la ley 19620 dispone que la adopcin de un menor por personas no residentes en Chile se constituir de acuerdo al procedimiento establecido en el prrafo segundo de este titulo y sujetar cuando corresponda, a las convenciones y convenios internacionales que la regulen y que hallan sido ratificados por Chile. Por lo tanto ser necesario especificar cuales son las convenciones y convenios ratificados por Chile, que resuelven el problema. (4.4.1)Cdigo de Bustamante El cdigo de derecho internacional privado o cdigo de Bustamante, conforma parte de nuestro derecho positivo, por haber sido ratificado por nuestro pas, en su artculo 73

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VARAS (2000) 82 VARAS (2000) 82

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dispone que la capacidad para adoptar y ser adoptado, las condiciones y limitaciones de la adopcin, se sujetan a la ley personal de cada uno de los interesados46 (4.4.2)Convencin de los Derechos del Nio La convencin de los derechos del nio, plantea una postura de aceptacin moderada y cautelosa de la adopcin internacional. En este caso, los estados tienen la obligacin de velar para que la adopcin internacional, otorgue al menor adoptado el goce de las salvaguardias y normas equivalentes a las que rigen en el pas de origen. (Articulo 21 letra d). Es necesario acotar, que esta convencin es el nico instrumento internacional que goza de consenso casi universal, debido a que 192 pases la han ratificado, restando solo dos miembros de las naciones unidas por realizarlo, estos son Estados Unidos y Somalia.47 (4.4.3)Reunin de Expertos sobre Adopcin de Menores En la reunin de expertos sobre adopcin de menores, convocada por el instituto interamericano del nio con motivo de celebrarse la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho y que se reuniera en Quito Ecuador, entre el 7 y el 11 de marzo de 1983, se plante entre los diversos temas a tratar, lo concerniente a la adopcin internacional. El grupo de trabajo n 1 fijo como conclusin sobre dicho aspecto que las adopciones internacionales, deben ser objeto de tratamientos y cuidados especiales. Aquellos pases cuyo movimiento de adopcin sea de consideracin, podrn acordar de forma bi o multilateral procesos de verificacin relativos a la calificacin y capacidad de atencin de los organismos en este campo, previa autorizacin gubernamental (punto 13) En el punto 14 de dichas conclusiones el mencionado grupo de trabajo, estableci la preferencia para que la seleccin, capacitacin y asesoria del adoptante se realice en su pas de origen, an cuando se considero tambin difcil que en el pas del adoptado se pueda contar con todos los antecedentes y elementos necesarios para completar adecuadamente la calificacin del adoptante.

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PREZ (2006) 59 CORRAL (2002) 239

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En lo que concierne al proyecto aprobado por esta reunin de expertos, la base vigsima del mismo dispone se propiciar preferencialmente la adopcin de personas domiciliadas en el pas del adoptado48 Hay que agregar a todo lo dicho, la circunstancia de que el artculo 80 de la ley 19947, no da efecto en Chile a los matrimonios homosexuales contrados en el extranjero 49, por lo tanto se hara extensiva la primera limitacin que seal50, tambin a las parejas de homosexuales que contraigan matrimonio en el exterior. 5) FRAUDE EN LOS PROCESOS DE ADOPCIN La imposibilidad de que los homosexuales participen en los procesos de adopcin, a llevado a que los gays, lesbianas y transexuales, resuelvan el problema a travs de mecanismos que operan al margen de la ley. As lo hizo un homosexual argentino, que se cambi de sexo, se cas con un hombre y adopt a tres menores, en calidad de mujer, a travs de una cedula de identidad falsa. Por su conducta fue sancionado con 10 aos de prisin por el delito de sustraccin de menores y falsificacin de documentos. Ante estas situaciones, considero importante que los pases acten con la mxima rigurosidad, ya que estos delitos atentan contra la familia y la sociedad en general. Leslie Ann Minot, nos dice que es mucho mas sano regular la adopcin homosexual que caer en este tipo de ilcitos, que verdaderamente coartan el inters superior del menor.51 Como se sancionara esta situacin en el Derecho Chileno? En este caso se anulara la adopcin por aplicacin del artculo 38 de la ley 19620, que dispone que el adoptado, por s o por curador especial, podr pedir la nulidad de la adopcin obtenida por medios ilcitos o fraudulentos.
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HUGO D`ANTONIO, Daniel (1997). Rgimen Legal de la Adopcin. Buenos Aires. Rubinzal Culzoni editores, p.233
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Ley 19947, Artculo 80.- Los requisitos de forma y fondo del matrimonio sern los que establezca la ley del lugar de su celebracin. As, el matrimonio celebrado en pas extranjero, en conformidad con las leyes del mismo pas, producir en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno, siempre que se trate de la unin entre un hombre y una mujer. Sin embargo, podr ser declarado nulo de conformidad a la ley chilena, el matrimonio celebrado en pas extranjero que se haya contrado en contravencin a lo dispuesto en los artculos 5, 6 y 7 de esta ley. Tampoco valdr en Chile el matrimonio que se haya contrado en el extranjero sin el consentimiento libre y espontneo de los contrayentes. 50 Ver matrimonio homosexual, pagina 51 ANN MINOT (2000) 56

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Adems operaria un concurso ideal entre los artculos 193 del Cdigo Penal que castiga la falsificacin de instrumento pblico con presidio menor en su grado mximo a presidio mayor en su grado mnimo y el artculo 384 que castiga con reclusin menor en su grado mnimo, al que por sorpresa o engao hiciere intervenir al funcionario que debe autorizar su matrimonio sin haber observado las prescripciones que la ley exige para su celebracin. Finalmente hay que sealar que en otros pases la situacin se presenta diferente para las personas transexuales, empezando por el reconocimiento del derecho a que los homosexuales ejerzan el control sobre su propia identidad de gnero. En Italia por ejemplo los transexuales que se han operado pueden cambiar su nombre y sexo en los documentos oficiales tales como pasaportes y cedulas de identidad, adems pueden casarse y adoptar.52

6) PRDIDA DE LA PATERNIDAD Qu pasa si luego de que se adquiere el estado civil de padre o madre y de hijo, el adoptante deja de ser idneo para ejercer la paternidad, porque el cnyuge que tiene el menor a su cuidado mantiene una relacin homosexual? En este caso habra que distinguir, si la adopcin fue contrada por medios fraudulentos o estuvo encaminada a que en la prctica se produjera una situacin irregular, o si por el contrario se contrajo de buena fe y por medios lcitos. En el primer caso procede la nulidad de la adopcin, en los trminos del artculo 38 de la ley de adopciones (ley 19620), que dispone que La adopcin es irrevocable. Con todo, el adoptado, por s o por curador especial, podr pedir la nulidad de la adopcin obtenida por medios ilcitos o fraudulentos. En el segundo caso proceden las reglas generales sobre la perdida del cuidado del menor, teniendo en consideracin el principio del inters superior del menor. Esto es as porque el artculo 37 de la ley 19620 sobre adopcin de menores dispone que La adopcin confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los derechos y deberes recprocos establecidos en la ley, y extingue sus vnculos de filiacin de

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ILGA-Europe (1998),Equality for lesbian and gay man in Europe. p.69, citado por, ANN MINOT, (2000) 57

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origen, para todos los efectos civiles, salvo los impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artculo 5 de la Ley de Matrimonio Civil, los que subsistirn. Por lo tanto no debera existir diferencia entre el hijo biolgico y adoptivo, la paternidad se regir por las mismas reglas. Si la madre que tiene prioridad en la custodia del hijo, mantiene una relacin homosexual, se le entrega la custodia al padre, y si ninguno de los padres son aptos fsica o moralmente para ejercer la custodia, el juez puede confiar el cuidado personal del hijo a otra u otras personas, debiendo preferir a los consanguneos de grado ms prximo y especialmente a los ascendientes.53

7) SOBRE LA EVENTUAL EXISTENCIA DE UN DERECHO A ADOPTAR Como vemos existen una serie de limitantes que impiden que las parejas y matrimonios54 homosexuales adopten menores; al no permitir la adopcin a estas parejas se les est privando del derecho a adoptar? Considero que no, ya que nadie an cuando participe de los procesos de adopcin tiene un derecho subjetivo sobre ello. Toda pareja tiene derecho a participar de en estos procesos con exclusin de toda discriminacin arbitraria. Por lo tanto slo procede determinar si esta exclusin en el proceso de adopcin resulta razonable o injusta. Los profesores Polaino, Sobrino y Rodrguez, en su libro Adopcin, Aspectos psicopedaggicos y marco jurdico, elaboran esta idea, manifestando que no es del todo correcto desde el punto de vista tcnico, hablar de un verdadero derecho a adoptar. El derecho es, todo lo mas, a formular la solicitud de adopcin, y que el procedimiento de adopcin se desarrolle con exclusin de la arbitrariedad y de cualquier discriminacin injusta55.
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RAMOS PAZOS, Ren (2005), Derecho de Familia. Santiago de Chile. Editorial Jurdica de Chile. p.429 Cuando hablo de matrimonio, me refiero a la adopcin internacional 55 AQUILINO/ SOBRINO/RODRIGUEZ (2001), Adopcin, Aspectos psicopedaggicos y marco jurdico. Buenos Aires. Editorial Ariel educacin, p. 184 y 185

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A partir de ah entran en juego el inters superior del menor y la finalidad protectora de la adopcin, que son los principios que determinarn al final, si la adopcin solicitada llega o no a buen fin. Para estos profesores, la adopcin no esta concebida como un instrumento de satisfaccin de los deseos o aspiraciones de los adoptantes. La adopcin esta configurada como una institucin de proteccin de menores necesitados de su integracin definitiva. Considerar la adopcin principalmente como un derecho de los solicitantes, o solo desde esa perspectiva, es tanto como invertir esa jerarqua y hacer pasar el inters de los solicitantes por encima del inters del menor; en ultimo extremo sera considerar al menor como instrumento para dar satisfaccin personal o de autorrealizacin de los adoptantes, es decir como un medio y no como un fin en si mismo56. Como dicen dichos autores espaoles, la posibilidad de adoptar depende de la declaracin administrativa de idoneidad, por un lado, y de la valoracin del juez acerca de la capacidad de los adoptantes y la utilidad de la adopcin para el menor, por el otro. Es ms, ni siquiera la declaracin administrativa de idoneidad de los solicitantes funda un verdadero derecho a adoptar, puesto que la adopcin depender al final de si existen o no solicitantes mejor capacitados (ms idneos), para atender al concreto menor de cuya adopcin se trata. Lo que antecede no quiere decir que se prescinda por completo de los deseos y aspiraciones de los adoptantes, sino que la clave, el centro de gravedad de la adopcin, no est en esos deseos y aspiraciones, aunque sean muy legtimos. Naturalmente se toma tambin en consideracin la voluntad de los adoptantes. Primero porque el punto de partida de una concreta adopcin, se sita en la solicitud formulada por los adoptantes, pero tambin porque dichos solicitantes de adopcin, pueden negarse hasta en el ltimo momento a aceptar una adopcin que les es propuesta, la adopcin en ningn momento les es impuesta. 57 Por lo tanto se podra decir, que cometen un error los matrimonios y parejas homosexuales que reclaman su derecho de adopcin, por lo menos al hacerlo de esa manera, lo que s pueden exigir estos matrimonios es una reivindicacin en el tratamiento que se les da a sus solicitudes de adopcin, que segn la posicin que adoptemos, puede ser o no legitima.

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AQUILINO/ SOBRINO/RODRIGUEZ (2001) 185 AQUILINO/ SOBRINO/RODRIGUEZ (2001) 185

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III HIPTESIS DE ADOPCIN Luego de haber analizado las limitaciones que hacen imposible que parejas y matrimonios homosexuales adopten menores en Chile, considero relevante sealar cuales son las soluciones que se han seguido en otros pases para permitir la adopcin de menores a estas parejas; ya que la diferencia entre una y otra solucin, pudiera ser la base de una futura discusin parlamentaria. En materia de adopcin de menores se distinguen dos casos, el primero, como aquel en que el nio no tiene relacin alguna de parentesco biolgico o adoptivo con el o los adoptantes y el segundo, est constituido por la adopcin del hijo biolgico o adoptivo de la pareja homosexual, llamada tambin adopcin co-parental.58 La primera hiptesis, es muy inusual, teniendo cabida, solo en Holanda, Espaa, Blgica y Canad. La mayora de las legislaciones, incluyendo las ms progresistas, prohben expresamente la adopcin de menores a parejas formadas por personas del mismo sexo. En Espaa la principal innovacin en esta materia, surge a raz de la reforma al Cdigo Civil a travs de la ley N 13 del 2005, que otorga plenitud e igualdad de derechos y obligaciones al matrimonio celebrado entre personas del mismo sexo, incluyendo adems, la posibilidad de adopcin conjunta por parejas y matrimonios homosexuales y la co-adopcin (que el cnyuge del padre o la madre del nio pueda adoptarlo). El Cdigo Civil espaol, a raz de la mencionada reforma, sufri modificaciones en diversos artculos, entre los que destacan el artculo 44, donde se agrego un nuevo inciso. As el artculo 44 dispone: el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio conforme a las disposiciones de este cdigo. El inciso segundo qued redactado de la siguiente manera: el matrimonio tendr los mismos requisitos y efectos cuando ambos contrayentes sean del mismo o de diferente sexo. Adems encontramos modificaciones en el artculo 16 del Cdigo Civil espaol, que adaptan el lenguaje cambiando el texto legal de marido, mujer, padre o madre a cnyuge o progenitor. 59

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WAGMAISTER Y BEKERMAN (1998), nios criados por parejas homosexuales, caracterizacin socio jurdica de ese contexto , X congreso internacional de la familia, comisin IV, Mendoza 1998, citada por VARAS (2000) 89 59 Disponible en http://www.idhc.org/esp/documents/Identidad/Texto_juridicos/E_Espanol/ Ley_matrimonio_2005.pdf [fecha de visita 8 de octubre de 2007]

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La constitucionalidad de la ley se ve amparada en el artculo 32 de la constitucin, que afirma que el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con plena igualdad jurdica.60 La adopcin co-parental, por otro lado, es una situacin que se da con mayor frecuencia y que consiste en la adopcin del hijo de la pareja homosexual61. Este tipo de adopcin opera en dos supuestos. En el caso que el progenitor renuncie a sus derechos parentales voluntariamente o en el caso que le sean terminados por resolucin judicial y en el caso de inseminacin artificial por donante annimo. Los beneficios reportados para el adoptado son mltiples, por ejemplo, heredar del adoptante as como de su familia segn las normas de sucesin, recibir los beneficios de seguridad social que le correspondan en caso de incapacidad o muerte del adoptante y participar de los beneficios mdicos y educacionales que se le otorguen por motivos laborales.62 En Estados unidos es comn un proceso denominado "Second-parent adoption" o adopcin co-parental, en virtud del cual, un miembro de la pareja adopta individualmente al hijo o hijos de su pareja, ya sean biolgicos o adoptivos, sin que el padre o madre biolgico pierda derechos sobre ellos. Este proceso comienza a gestarse a raz de una proposicin que emana de The National Center for Lesbian Rights63a mediados de la dcada de los 80`. En los estados de California, Connecticut, Illinois, Maine, Massachusetts, New Jersey, New York, Pennsylvania, Vermont, Washington, Washington, D.C y recientemente Colorado, expresamente se permite la adopcin co-parental. Uno de los casos ms comentados en relacin a la adopcin co-parental de homosexuales en Estados Unidos tuvo lugar en Massachussets, en el cual la Corte Suprema de ese estado concedi la adopcin de una nia concebida por inseminacin artificial a la pareja lesbiana de la madre. Debido a que la ley prescribe que para que una mujer pueda adoptar a un menor la madre biolgica o adoptiva del nio debe renunciar a sus derechos parentales, ambas mujeres iniciaron un proceso de adopcin en forma conjunta.

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Recurso de inconstitucionalidad contra ley 13/2005, disponible en http://www.hazteoir.org/documentos/recursopp.htm [ fecha de visita 8 de octubre de 2007] 61 En noruega por ejemplo, las parejas homosexuales pueden adoptar como madrastras o padrastros, pero esas adopciones se conceden de forma muy restringida y nunca antes de que la nia o nio haya cumplido 12 aos de edad. 62 VARAS (2000) 89 63 El Centro Nacional para los Derechos de las Lesbianas, ver http://www.nclrights.org/site/PageServer

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En el juicio respectivo se present evidencia de las capacidades de ambas mujeres como madres, testificando en su favor una serie de expertos en salud mental, profesores, colegas y vecinos. Luego de un amplio estudio acerca de lo que sera el mejor inters de la nia, el perito especializado en psiquiatra, concluy que existan plenos motivos para que ambas mujeres fueran las madres legales de la nia. Ante la cantidad de evidencia y las recomendaciones del especialista, y considerando adems que la adopcin le permita a la nia gozar de una serie de beneficios legales, la Corte Suprema de Massachussets concedi la adopcin de la menor a las dos mujeres estableciendo que era en el mejor inters de la nia. La importancia de este fallo es que sienta precedente, dado que las leyes del estado de Massachussets prohben la adopcin conjunta por parejas no casadas (aunque en este caso la realidad era ms parecida a la de adopcin co-parental).. Al respecto, la corte seal que el lenguaje general de la ley era ejemplificativo, ms no taxativo, por lo que era posible an cuando la ley no contemplara la hiptesis de la adopcin entre personas del mismo sexo.64 Existe una tercera hiptesis de adopcin, donde podran intervenir como adoptantes personas homosexuales. Me refiero a la adopcin de menores por parte de personas solteras, donde no se exige que la persona tenga una determinada tendencia sexual, salvo contadas excepciones como Florida (Estados Unidos) donde expresamente se prohbe que personas homosexuales formen parte de los procesos de adopcin. Legislaciones como Utah prohben tajantemente que parejas homosexuales adopten menores en forma conjunta o de manera coparental, sin embrago, aceptan la adopcin por parte de personas solteras independientemente de la condicin sexual del adoptante, siempre y cuando no conviva con otra persona del mismo sexo.65 En este tipo de adopciones tendr vital importancia la determinacin del inters superior del menor, a travs de exmenes fsicos, mentales, psicolgicos y morales en la persona del adoptante, donde podra influir su condicin sexual, aunque esta ya no constituira una causal de exclusin obligatoria, para la autoridad llamada a concederla. La cuarta hiptesis de adopcin, es aquella conocida como adopcin abierta o semi-abierta que de acuerdo a sus adeptos, proporcionan grandes ventajas en cuanto a la
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SHERYL, sultan, the rights of homosexual adopt, disponible en: http//www.tourolaw.edu/publications/Suffolk/vol10/pat3_txt.html, p.18 citada por VARAS (2000) 91 65 ANN MINOT (2000) 49

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disminucin de los temores de los adoptantes, ya que ellos eligen si entregan o no a la pareja homosexual el hijo que dan en adopcin, y en especial en relacin con el desarrollo del adoptado y el conocimiento de su propia realidad. Estas adopciones implican, usualmente, la eleccin de los futuros adoptantes por el o los progenitores biolgicos y un acuerdo en relacin al tipo de contacto que mantendrn ambas familias. El xito de este sistema se basa en una adecuada implementacin de asistencia por parte de equipos interdisciplinarios, que ponen especial nfasis en la definicin de los respectivos roles, los que comienzan su labor mucho antes de la incorporacin del nio en su familia adoptiva y continan con su seguimiento. El contacto entre ambas familias, la de origen y la de adopcin, se define por medio de un acuerdo generalmente escrito; aunque puede definirse con ms o menos trato de acuerdo al mejor inters del nio.66 En Canad, se le pide a la madre que dio a luz a la criatura, sola o junto con el padre, si viven, que den su aprobacin a la familia que va a recibir a recibir su hija o hijo, de manera que a la madre biolgica, se le proporciona informacin personal no identificatoria acerca del padre o madre potencial, y puede utilizar ampliamente su criterio para dar su consentimiento.67 En el Reino Unido al igual en Canad, se le pide a la madre que dio a luz a la criatura, sola o junto con el padre, si viven, que den su aprobacin a la familia que va a recibir a su hija o hijo. La negativa por parte de la madre y el padre de nacimiento, puede ser anulada, si se califica como no razonable. No queda claro que esto suceda en forma uniforme en todas las situaciones en que la objecin principal sea la orientacin sexual de la potencial madre adoptiva o padre adoptivo.68 1) HIPTESIS DE ADOPCIN DE MENORES EN CHILE
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STILERMAN M, Marta, SEPLIARSKY E, Silvia (1999), Adopcin integracin familiar. Buenos Aires. Editorial Universidad. p.251 67 ANN MINOT (2000) 50 68 ANN MINOT (2000) 50

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Como se ha dicho reiteradamente, nuestro pas rechaza cualquier forma de adopcin de menores por parte de parejas y matrimonios homosexuales, sin embargo, en materia de adopcin por parte de matrimonios heterosexuales, nuestra legislacin es moderna y completa, sealando una serie de hiptesis que reseo a continuacin. El articulo 11 de la ley 19620 sobre adopcin de menores hace referencia a la adopcin co-parental sealando que: En el caso del menor a que se refiere la letra b) del artculo 8, cuando uno de los cnyuges que lo quisieran adoptar es su padre o madre, y slo ha sido reconocido como hijo por l o ella, se aplicar directamente el procedimiento previsto en el Ttulo III. Si el hijo ha sido reconocido por ambos padres o tiene filiacin matrimonial, ser necesario el consentimiento del otro padre o madre, aplicndose, en lo que corresponda, lo dispuesto en el artculo 9. A falta del otro padre o madre, o si ste se opusiere a la adopcin, el juez resolver si el menor es susceptible de ser adoptado de conformidad a los artculos siguientes. En caso de que uno de los solicitantes que quieran adoptar sea otro ascendiente consanguneo del padre o madre del menor, se aplicar el procedimiento establecido en los artculos 9 o 13, segn corresponda. El articulo 20 de la citada ley contempla la adopcin conjunta: Podr otorgarse la adopcin a los cnyuges chilenos o extranjeros, con residencia permanente en el pas, que tengan dos o ms aos de matrimonio, que hayan sido evaluados como fsica, mental, psicolgica y moralmente idneos por alguna de las instituciones a que se refiere el artculo 6, que sean mayores de veinticinco aos y menores de sesenta, y con veinte aos o ms de diferencia de edad con el menor adoptado. Los cnyuges debern actuar siempre de consuno en las gestiones que requieran de expresin de voluntad de los adoptantes. En el caso de la adopcin de menores por parte de personas solteras, nuestro pas no establece como requisito la heterosexualidad del adoptante, slo requiere la evaluacin de idoneidad (que puede descartar a las personas homosexuales, aunque no siempre), la inexistencia de cnyuges interesados en adoptar y la circunstancia de que el adoptante sea pariente consanguneo del menor o la persona que lo tenga bajo su cuidado. Este tipo de adopcin est tratado en el artculo 21 de la ley 19620 que dispone: En caso de que no existan cnyuges interesados en adoptar a un menor que cumplan con todos los requisitos

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legales o que slo les falte el de residencia permanente en Chile, podr optar como adoptante una persona soltera, divorciada o viuda, residencia permanente en el pas, respecto de quien se haya realizado la misma evaluacin y que cumpla con los mismos rangos de edad y de diferencia de edad con el menor que se pretende adoptar. Este interesado deber, adems, haber participado en alguno de los programas de adopcin a que se refiere el artculo 7. Si hubiere varios interesados solteros o viudos que renan similares condiciones, el tribunal preferir a quien sea pariente consanguneo del menor, y en su defecto, a quien tenga su cuidado personal. La importancia de esta hiptesis para la comunidad gay y lesbiana de nuestro pas, radica en que esta es la nica posibilidad de adopcin por parte de estas personas, el inconveniente es que deben renunciar a la posibilidad de hacer vida en pareja en pos de satisfacer sus deseos de ser padres o madres (sobre de ser madres, ya que la posibilidad de conceder este tipo de adopcin es muy limitada y se concede principalmente a las mujeres).69 A propsito de la discusin en la Cmara de Diputados sobre la posibilidad de adopcin por parte de personas solteras, se hizo alusin al tema de la adopcin por parte de parejas formadas por personas del mismo sexo, siendo quizs una de las pocas veces donde se ha tocado el tema en el congreso. Lo que sigue tiene especial relevancia para determinar cual es la intencin que tiene el legislador en esta materia. Mientras se realizaba el estudio del artculo 21 de la ley 19620, en el congreso se presentaron varias inquietudes en relacin a esta disposicin, dadas principalmente por la redaccin con la que fue aprobada en el senado: podrn optar como adoptantes los chilenos solteros o viudos con residencia permanente en el pas . Los parlamentarios indicaron que el lenguaje que uso el senado para redactar este artculo era bastante impreciso, ya que podra permitir la adopcin a parejas formadas por personas del mismo sexo. En definitiva la comisin acord recomendar el rechazo de este artculo, a fin de clarificar en su redaccin que puede optar por la adopcin de un menor una persona soltera o viuda.70 En el trmite de la Comisin Mixta se le dio redaccin final al artculo 21 y en su informe se expres: De esta forma, por una parte, se corrobora el criterio de que, ante la
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PAVEZ ARRIAGADA, Nora, Adopcin constituida por personas solteras. Talca memoria para optar al grado de licenciado en ciencias jurdicas y sociales, Universidad de Talca. p.41 70 Publicacin Oficial Sesiones de la Cmara de Diputados; legislatura 339, extraordinaria, sesin 54 del 20 de abril de 1999,p22, citada por, PAVEZ (2003) 44

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inexistencia de que un matrimonio que pueda acoger al menor, es preferible que se le brinde una relacin monoparental a que permanezca en la institucin de menores, pero por otra, se le impide que soliciten adopcin parejas que carecen de vinculo conyugal, o que incluso, estn compuestas por personas del mismo sexo.71 IV ALTERNATIVAS A LA ADOPCIN DE MENORES EN LAS PAREJAS HOMOSEXUALES Como hemos demostrado en este informe, existen una serie de limitaciones que impiden que los homosexuales adopten menores en nuestro pas. Esto no quiere decir que las parejas de homosexuales tienen prohibido el cuidado o la educacin del menor. Los homosexuales pueden desarrollar estas funciones desde una perspectiva distinta de la filiacin. Si bien son de una entidad menor, pueden constituir un primer paso para la legalizacin de la adopcin por parte de matrimonios homosexuales en Chile, en el largo plazo. La legislacin comparada muestra novedades, en donde los padres biolgicos conservan los nexos de filiacin con el menor, aunque el cuidado sea otorgado en parte a parejas de homosexuales. Estas formas de cuidado deben ser sometidas a la aprobacin de un juez, teniendo siempre en consideracin el principio del inters superior del menor. Estas diversas formas de cuidado difieren entre s, tanto por sus requisitos, al igual que por el mayor o menor control judicial. Analizaremos estas alternativas jerrquicamente, partiendo por la de mayor entidad, teniendo siempre en consideracin que ninguna de ellas reemplaza a la paternidad biolgica.

1) PEQUEO DERECHO DE CUSTODIA (ALEMANIA) La Lebenspartnerschaften, no reconoce el derecho a la adopcin conjunta a las parejas homosexuales registradas, ni el derecho a la adopcin de los hijos de los miembros de la pareja por parte del otro. Ello no obstante, el artculo noveno que si admite el llamado
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Informe de la comisin mixta; boletn 899-07.p18, citada por, PAVEZ (2003) 45

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kleines sorgerecht o pequeo derecho de custodia. Este ultimo da al no-progenitor, de conformidad con su pareja, un derecho de co-decisin con el progenitor que tiene en exclusiva la patria potestad del nio, sobre los asuntos que conciernan al menor que cohabita con ambos, aunque los juzgados de familia tienen el poder de limitar o excluir tal facultad si es preciso para el bienestar del nio. Asimismo, en caso de ruptura de la pareja, el miembro no progenitor que ha convivido con el nio durante un extenso periodo de tiempo tiene derecho a comunicarse con el.72 Esta situacin es la regulacin jurdica de la teora de la madre de facto, en ella conceder la visita a la pareja no progenitora era una facultad del juez, en el caso de el kleines sorgerecht esta facultad se convierte en una obligacin. 2) TUTELA La tutela ofrece la posibilidad de que nias y nios cuyas madres y/o padres no pueden cuidarlas/os (o no se les permite hacerlo), vivan en forma temporal o ms permanente, no en una institucin sino al cuidado de una o ms personas adultas. A veces, esas personas reciben alguna forma de pago por parte del gobierno. Como sucede en la adopcin y en la tenencia, el grado de elegibilidad de gays y lesbianas para la tutela vara a nivel local, regional e institucional. Bajo el rgimen de tutela, el derecho de las madres y padres biolgicos no necesariamente se extingue, y ellas/os pueden hacer or su voz en cuanto a dnde se enviar a sus hijas/os, como sucede en Alemania o en el Reino Unido. En muchos casos, las regulaciones que gobiernan la tutela son similares a las que rigen las adopciones, y el recibir a una nia o nio en tutela es a veces el primer paso para convertirse en su madre o padre adoptivo. En algunos casos, aun donde se excluye a lesbianas y a gays de la posibilidad de adoptar, se les permite acceder al rgimen de tutela. Por ejemplo, en Italia, parejas de gays o lesbianas, que no oculta su orientacin sexual, pueden acceder al rgimen de tutela en conjunto con su pareja. Lo mismo ocurre en Austria, Alemania, el Reino Unido, los Estados Unidos y Noruega.73 En la legislacin chilena no se establecen limitaciones en cuanto a la sexualidad del tutor, por lo tanto un gay o lesbiana podra ejercer perfectamente este cargo. La nica
72

GARCA RUBIO, Mara Paz, la adopcin por y en parejas homosexuales, disponible en: http://mujeresjuristasthemis.org/novedades/adopcion.PDF [ fecha de visita 5 de octubre de 2007] p.15 73 ANN MINOT (2000) 57

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limitacin a esta designacin esta dada por la aplicacin de principios generales en materia de familia, como el inters superior del menor que eventualmente y segn la apreciacin del juez que concede la tutela, pudiera impedir que los homosexuales desempeen el cargo. El tutor (que no sea padre ni madre del menor) desempeara las siguientes funciones74: fiscalizara el cumplimiento de los deberes del padre y/o la madre con el hijo. Proveer de los bienes necesarios, para la crianza y educacin del pupilo, cuando los El tutor ser responsable de todo gasto inmoderado en la crianza y educacin del Recurrir a las personas obligadas a prestar alimentos, en caso de indigencia del padres no lo hallan hecho en el testamento. pupilo, aunque se saque de los frutos. pupilo 3) COLOCACIN DEL MENOR (PARAGUAY) El cdigo del menor de Paraguay analiza, en sus artculos 251 a 259, la colocacin del menor, a la que define como, una institucin de proteccin por la cual una familia admite a un menor con la obligacin de alimentarlo, educarlo y asistirlo como si fuera su propio hijo (art. 251) Dispone el referido ordenamiento legal que la colocacin familiar puede disponerse cuando el menor se halle en estado de abandono, de peligro o se conduzca de un modo irregular, y sus padres no ofrezcan las suficientes garantas de vigilancia, cuidado y correccin (art.252); esta colocacin podr ser gratuita o remunerada y en este caso la familia que admita al menor recibir un subsidio de los parientes de este, de una institucin publica o privada o de otras personas75 (art.254). Esta figura jurdica no establece como limitacin la sexualidad de los padres. Esta forma de integracin familiar, es similar al caso del art.240 del Cdigo Civil Chileno, pero mucho mas amplia en el sentido de que ya no solo se recibe en caso de abandono, se establecen obligaciones legales (la otra era una situacin de facto) y se puede percibir una remuneracin ( en el articulo 240 proceda solo el reembolso).
74 75

Ver titulo XXII del Cdigo Civil, artculos 429 y siguientes STILERMAN/SEPLIARSKY (1999) 255

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CONCLUSIONES La gran transformacin que el concepto de familia ha tenido en los ltimos aos, ha hecho que otras formas de entender y vivir la vida, sean cada vez ms aceptadas y

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reconocidas. Es el caso de la familia homoparental la cual ha ido avanzando en legitimidad social y legal. Estos avances tienen distintos matices en cada pas, dependiendo de la sensibilidad de cada pueblo a los fenmenos sociales. Esta evolucin en una etapa de madurez debe ser recogida por el Derecho e incorporada en el ordenamiento legal. As en pases como Espaa, Holanda y Blgica, esta sensibilidad se plasm en normas que permiten que matrimonios homosexuales se casen y adopten menores. Chile no est exento de esta discusin, la adopcin de menores por parte de matrimonios formados por personas del mismo sexo, es un tema que tendremos que enfrentar como sociedad y que deber ser abordado por nuestro ordenamiento jurdico. Enfrentados a opinar sobre este asunto y luego de haber realizado la investigacin que aqu concluimos, estimo que sera errneo incorporar la adopcin de menores por parte de parejas homosexuales en Chile, en un tiempo prximo o en base a sbitas disposiciones normativas. Lo que se necesita es generar espacios de discusin para que esta materia adquiera la legitimidad social necesaria para su incorporacin. En estas discusiones se enfrenta la posicin de la comunidad homosexual, que busca cumplir su anhelo de ejercer la paternidad a travs de una regulacin jurdica que le permita tener con el menor una relacin patrimonial o paterno filial, con la de los detractores de esta posicin que estiman que los homosexuales no son mental, psicolgica o moralmente idneos para ejercer la paternidad. Lo importante es entender que como la adopcin no es un instrumento de satisfaccin de los deseos o aspiraciones de los adoptantes, sino que una institucin de proteccin de menores necesitados de una integracin definitiva, debe tenerse como primera consideracin el principio del inters superior del menor, que no necesariamente va a prohibir que un homosexual adopte un menor en el futuro, pero que ciertamente va a ser una traba para su incorporacin legal en el mediano y corto plazo. Otras limitantes que impiden que matrimonios homosexuales adopten menores son, la ausencia de la figura del matrimonio homosexual, que constituye el primer paso y requisito bsico de la adopcin y la falta de idoneidad de los padres para participar en los procesos de adopcin, en caso de establecer una conexin entre la homosexualidad de la pareja requeriente y el dao al menor en cuestin.

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Estas limitantes generan fraudes en los procesos de adopcin, que hoy son sancionadas con figuras poco precisas y que dejan mucho espacio a la apreciacin personal del juez, lo que hace que se generen discriminaciones arbitrarias entre dos situaciones de la misma naturaleza. Por lo tanto estimo que sera necesario tipificar estos delitos castigando con la mxima rigurosidad a sus infractores. El camino que debiera seguir Chile si se aceptara en un futuro la adopcin por parte de matrimonios homosexuales, debiera ser el rgimen de adopciones abiertas conservador en materias de familia. Por ltimo, que los homosexuales no puedan adoptar menores, no quiere decir que estas parejas deben tener prohibido el cuidado o la educacin del menor. Los homosexuales pueden desarrollar estas funciones desde una perspectiva distinta a la filiacin. Finalizo, con una reflexin que refleja el espritu que debiera primar en cualquier investigacin de este tipo, el derecho de familia es y debiera ser lder en el sistema legal por su enorme importancia para muchas personas. Y por eso tiene sentido emplear tiempo y energa para hacerlo tan justo como la realidad lo permita. ( su seora jueza R.S. Abella, Canad) o el de adopcin co-parental que se adecua de mejor manera a las necesidades de un pas

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Recurso

de

inconstitucionalidad

contra

ley

13/2005,

disponible

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