LA FUNCIN NOTARIAL Y LOS INSTRUMENTOS EN LOS QUE SE APOYA 1. Funcin Principal del Notariado. 2. Actividad del Notario. 3.

Naturaleza Jurdica y Caractersticas de la Funcin Notarial. 3.1. La Fe Pblica Notarial 4. El Instrumento Pblico y sus Requisitos Formales 4.1. Produccin del Instrumento Pblico 4.2. El Protocolo 4.3. Publicidad de los Derechos Reales 1.FUNCIN PRINCIPAL DEL NOTARIADO En un principio debemos considerar que la funcin notarial es de orden pblico. La nueva ley establece en el artculo 2 fraccin XVII: "Para los efectos de esta ley se entender por: XVII. 'Funcin notarial': Es la actividad que el notario realiza conforme a las disposiciones de esta ley. Posee una naturaleza compleja: Es pblica, en cuanto proviene de los poderes del Estado y de la ley, que obran en reconocimiento pblico de la actividad profesional del notario y de la documentacin notarial al servicio de la sociedad. De otra parte, es autnoma y libre, para el notario que la ejerce actuando con fe pblica." "Artculo 3. En el Distrito Federal corresponde al Notariado el ejercicio de la funcin notarial, de conformidad con el artculo 122 de la Constitucin"... Estas son algunas de las disposiciones que maneja la nueva Ley del Notariado para El Distrito Federal respecto a la Funcin notarial. De tal manera que es evidente que esta funcin se sigue manejando dentro del orden pblico. Por otra parte, el artculo 4 de la ley de 1999 estableca: "El Ejecutivo Federal en la esfera administrativa, dictar las medidas que estime pertinentes para el cumplimiento de esta ley y para la eficaz prestacin del servicio pblico del notariado." El artculo 113 del mismo ordenamiento, facultaba al Departamento del Distrito Federal para que vigilara el funcionamiento de las notaras por medio de un inspector de notaras quienes realizaban visitas de inspeccin. Con respecto al artculo 4 mencionado encontramos que la nueva contempla en los artculos 5, 8 y 9 lo siguiente: "Artculo 5. A las autoridades competentes del Distrito Federal les corresponde aplicar la presente ley y vigilar su debido cumplimiento". Entendindose por autoridades competentes "La Consejera Jurdica y de Servicios Legales, por s, o a travs de la Direccin General Jurdica y de Estudios Legislativos y las direcciones y subdirecciones competentes de sta, salvo que por el contexto de esta ley deba entenderse adicional o exclusivamente otra autoridad" de acuerdo con el artculo 2 fraccin VI. Artculo 8. "Es obligacin de las autoridades competentes, del colegio y de los notarios, que la poblacin reciba el mejor servicio notarial posible. Si las autoridades competentes observan deficiencias, lo comunicarn al colegio para que ste instrumente lo necesario para la expedita solucin de las mismas y el eficaz cumplimiento de esa obligacin. Para ello y para programas especiales, el Colegio podr celebrar convenios". "Artculo 9. La Administracin instrumentar las medidas necesarias para facilitar la actividad notarial a fin de que la prestacin del servicio se lleve a cabo en funcin de los principios a que se refiere el artculo 7 de esta ley…" "Administracin: La Administracin Pblica del Distrito Federal" (artculo 2 fraccin I). Esta disposicin de la nueva ley establece cuales son los organismos encargados de aplicar y vigilar el cumplimiento de la misma, de tal manera que la seguridad jurdica que se busca est garantizada para la poblacin que requiera de los servicios notariales. Con relacin al artculo 113 de la ley de 1999 observamos que la nueva ley contempla disposiciones similares con respecto a la vigilancia de las notaras. De igual manera contempla visitas por parte de inspectores de notaras, pero aade el auxilio del Colegio de Notarios del Distrito Federal para la mejor vigilancia de las notaras. Ahora bien, la funcin notarial como tal, est contemplada en la nueva ley en la Seccin Segunda del Captulo I, es llamada "Garantas

Sociales de la Funcin notarial: Prestaciones y Servicio" en el Captulo II se titula "De la Funcin notarial y del Notariado." El artculo 12 de la Seccin Segunda de la nueva ley establece un principio de obligatoriedad al sealar que el notario deber prestar sus servicios cuando as le fuere requerido, tanto por particulares, como por autoridades judiciales, en tanto se ajuste a los lineamientos legales. Es importante sealar que la creacin de esta seccin viene a reforzar la seguridad jurdica que se pretende otorgar a la poblacin; ya que contiene disposiciones que, de ser aplicadas correctamente, garantizan el buen desempeo de la funcin notarial. Por ejemplo, el artculo 14 del mismo ordenamiento dice lo siguiente: "Artculo 14. De conformidad con los postulados del Notariado Latino incorporado al sistema del notariado local, en cada instrumento y en la asesora relativa el notario deber proceder conforme a los principios jurdicos y deontolgicos de su oficio profesional; consiguientemente, no podr tratar a una parte como su cliente y a la otra no, sino la consideracin ser personal y profesionalmente competente por igual desde la buena fe y la asesora imparcial a cada parte o persona que solicite su servicio. La violacin de este artculo ameritar queja." El artculo mencionado reconoce la incorporacin del Notariado local, es decir, el del Distrito Federal a la Unin Internacional del Notariado Latino. El artculo sigue firme en la labor imparcial que el notario debe desempear guindose en los principios deontolgicos de su oficio profesional; adems, contempla la posibilidad de presentar una queja en caso de ser violada esta disposicin. En la misma Seccin de las Garantas Sociales de la Funcin notarial nos encontramos con que el artculo 16 de la nueva ley contempla de manera similar a la ley de 1999 en el artculo 8 la obligacin de los notarios de prestar sus servicios en asuntos de inters social. Adems en las nuevas disposiciones se establece en el artculo 17 que los notarios debern brindar en este tipo de asuntos tarifas reducidas convenidas por el Colegio de Notarios del Distrito Federal y las autoridades correspondientes. Igualmente se establece la obligacin de los notarios de prestar sus servicios en los casos previstos por las leyes electorales. La ley anterior lo manejaba en el artculo 8 y la nueva disposicin lo maneja en el artculo 19. La nueva ley establece la misma disposicin para los notarios del Distrito Federal respecto al ejercicio de sus funciones que la ley anterior, ya que se establece en ambas que no podrn actuar fuera de los lmites del Distrito Federal, de igual forma ambas contemplan la posibilidad de actuar en asuntos que se refieran a otro lugar, siempre que se firmen en el Distrito Federal. El artculo 32 de la ley de 1999 dispona que "El notario deber desempear la funcin pblica, en la notara a su cargo y en los lugares en donde resulte necesaria su presencia, en virtud de la naturaleza del acto o del hecho que se pretenda pasar ante su fe." El artculo 4 estableca la obligacin del Ejecutivo Federal de contribuir con las funciones del notario dictando las medidas que estime necesarias para que se lleve a cabo cabalmente el cumplimiento de la ley del notariado. De esta manera se buscaba que el ejercicio del notariado se realizara de la mejor manera. Sin embargo, lo que nos importa en este punto es que el notario presta un servicio pblico por medio del cual deber satisfacer "las necesidades de inters social: autenticidad, certeza y seguridad jurdica". Lo anterior lo podemos entender como parte de las funciones del notario, segn indica el Maestro Prez Fernndez del Castillo. El Maestro Martnez Segovia define a la funcin notarial de la siguiente manera: "Es la funcin profesional y documental autnoma, jurdica, privada y calificada, impuesta y organizada por la ley (caracteres), para procurar la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho (fines), al inters jurdico de los individuos, patrimonial o

extrapatrimonial, entre vivos o por causa de muerte, en relaciones jurdicas de voluntades concurrentes o convergentes y en hechos jurdicos, humanos o naturales (objeto material), mediante su interpretacin y configuracin, autenticacin, autorizacin y resguardo (operaciones de ejercicio) confiada a un notario (medio subjetivo)". La definicin transcrita es abundante en su contenido; sin embargo, encontramos en la misma obra del Maestro Martnez Segovia una explicacin de lo que es en s la palabra funcin, ya que en la anterior define a la funcin notarial como a la funcin profesional... etctera, etctera. "Entindase por funcin al ejercicio de un rgano o aparato en los seres vivos, mquinas, instrumentos, etc. y a la accin y ejercicio de un empleo, facultad u oficio." La funcin tomada como la actividad y las facultades que ejerce el notario deben ser tomadas como propias y caractersticas de ste. "...la funcin notarial debe considerarse anterior al mismo notariado: la funcin notarial, en el proceso de su propia evolucin, ha originado la creacin del notariado y, por va de adaptacin, tambin ha determinado su transformacin y su estructura actual". El Maestro Larraud nos hace ver que la funcin notarial trae como consecuencia la creacin del propio notariado, entendindose que ste se deriva de aquella. Larraud comenta que esta aseveracin explica las transformaciones que se dieron a travs del tiempo en la organizacin notarial adaptndose a las exigencias de dicha funcin. El Maestro Pedro Avila nos indica que las funciones que el notario debe ejercer como un profesional del derecho son las siguientes: -"Asesorar a las partes que soliciten su participacin Aconsejar a las mismas sobre los medios jurdicos ms adecuados para el logro de los fines que pretendan alcanzar. Por otra parte, indica el maestro Avila que el notario en su carcter de funcionario ejerciendo la fe pblica debe amparar "en la esfera de los hechos, la exactitud de los que el notario ve, oye o percibe por sus sentidos" , adems de dar la autenticidad y fuerza probatoria de las declaraciones de voluntad de las partes que intervienen en el acto del cual se trate. Nosotros consideramos que la funcin notarial vara de acuerdo a los intereses de los particulares, siempre que estos se apeguen a derecho, ya que de esto depende directamente cmo ser la funcin que realice el notario. Un notario puede ser recurrido por particulares, obviamente cada uno necesitar sus servicios en situaciones diferentes; sin embargo un notario no podr intervenir en los casos en que la ley se lo prohiba, como lo especifica el artculo 45 de la nueva ley del Notariado para el Distrito Federal, el cual concuerda en gran medida con lo que estableca la ley de 1999 en el artculo 35. "Artculo 45. Queda prohibido a los notarios: I. Actuar con parcialidad en el ejercicio de sus funciones y en todas las dems actividades que esta ley seala; II. Dar fe de actos que dentro de los procedimientos legales respectivos corresponda en exclusiva hacerlo a algn servidor pblico; sin embargo; sin tener en principio ese valor procedimental exclusivo, s podrn cotejar cualquier tipo de documentos, registros y archivos pblicos y privados o respecto a ellos u otros acontecimientos certificar hechos, situaciones o abstenciones que guarden personas o cosas relacionadas o concomitantes con averiguaciones, procesos o trmites, lo cual tendr valor como indicio calificado respecto de los mismos, sujeto a juicio de certeza judicial, y solo ser prueba plena con relacin a aspectos que no sean parte esencial de dichas facultades pblicas, aspectos que deber precisar en el instrumento indicado; III. Actuar como notario en instrumentos o asuntos en que tengan inters, disposicin a favor, o intervengan por s, representados por o en representacin de terceros, el propio notario, su cnyuge o parientes consanguneos o afines hasta el cuarto y segundo grados, respectivamente, o

sus asociados o suplentes o los cnyuges o parientes de ellos en los mismos grados o en asuntos en los cuales tenga esta prohibicin l o los notarios asociados, o el notario suplente; IV. Actuar como notario sin rogacin de parte, solicitud de interesado o mandato judicial, salvo en los casos previstos por esta ley; V. Dar fe de actos, hechos o situaciones con respecto a los cuales haya actuado previamente como abogado; VI. Dar fe de actos hechos o situaciones sin haberse identificado plenamente como notario; VII. Dar fe de manera no objetiva o parcial; VIII. Ejercer sus funciones si el objeto o motivo -expresado o conocido por el notario-, o el fin del acto es contrario a la ley o alas buenas costumbres; as mismo si el objeto del acto es fsica o legalmente imposible; IX. Recibir y conservar en depsito sumas de dinero, valores o documentos que representen numerario con motivo de los actos o hechos en que intervengan, excepto en los siguientes casos: a) El dinero o cheques destinados al pago de gastos, impuestos, contribuciones o derechos causados por las actas o escrituras, o relacionados con los objetos de dichos instrumentos; b) Cheques librados a favor de acreedores en pago de adeudos garantizados con hipoteca u otros actos cuya escritura de extincin vaya a ser autorizada por ellos c) Documentos mercantiles y numerario en los que intervengan con motivo de protestos; y d) En los dems casos en que las leyes lo permitan. En los casos sealados en esta fraccin, el notario, dar el destino que corresponda a cada cantidad recibida, dentro de los plazos que sealen las disposiciones legales aplicables: en su defecto tan pronto proceda." Claramente se establece en la fraccin I del artculo citado que el notario deber actuar con imparcialidad en los asuntos en que le sea requerida su actuacin. Es similar la disposicin de la ley de 1999 a la de la nueva ley. De la misma manera en ambas disposiciones se maneja que el notario no podr dar fe de actos que legalmente le correspondan a un funcionario pblico; sin embargo, la nueva ley faculta a los notarios para poder cotejar "cualquier tipo de documentos" ya sean pblicos o privados como se desprende del artculo transcrito. Respecto a la III fraccin, se le prohibe al notario actuar en asuntos en los que l mismo pudiera tener algn inters o su cnyuge o parientes consanguneos. Esta disposicin tambin la establece la ley de 1999, incluso la nueva ley contempla a los asociados y a los suplentes del notario prohibindoles su intervencin en caso de que intervinieran en representacin ste al igual que la ley de1999 en el artculo 35 fraccin VIII. La fraccin IV establece un requisito indispensable para la actuacin del notario ya que interpretado a contrariu sensu se establece que el notario nicamente podr actuar por rogacin o peticin de parte. Esta nueva disposicin impone una prohibicin de suma importancia en la fraccin V del artculo al que nos referimos, la cual consiste en que el notario no podr actuar en asuntos en los cuales haya actuado como abogado, ya que esta circunstancia podra influir en la actuacin imparcial por parte del notario. Tal prohibicin es nueva con relacin a la ley de 1999 que no la contempla. Una disposicin ms que no contempla la ley de 1999 es la obligacin del notario de identificarse como tal antes de dar fe de actos o hechos como lo estipula la fraccin VI. La fraccin VIII fusiona las fracciones V y VI del artculo 35 la ley de 1999 al establecer que el notario solamente podr actuar cuando el objeto o fin del acto no vaya en contra de la ley o de las buenas costumbres y deber ser fsica y legalmente posible. Por ltimo la fraccin IX prohbe al igual que la ley de 1999 recibir y conservar en depsito sumas de dinero; incluso se contemplan las mismas excepciones a las prohibiciones en ambos ordenamientos; como son recibir dinero o cheques destinados al pago de impuestos, o recibir documentos mercantiles en los que intervengan con motivo de protestos.

En concreto el notario que realice cualquiera de las prohibiciones que impone la ley, estara atentando contra la seguridad jurdica, la cual tambin es funcin del notario cuidar. Sin embargo, esencialmente la funcin del notario es la de autenticar por medio de la fe con la que est legalmente envestido, los actos y hechos jurdicos y lograr un equilibrio entre las partes que intervengan en dichos actos y hechos, otorgando as la mencionada seguridad jurdica. Por otra parte el artculo 32 de la nueva ley repite casi de manera textual lo estipulado por la ley de 1999 en su artculo 17. "Artculo 32. El ejercicio del oficio notarial es incompatible con toda dependencia a empleo, cargo o comisin pblico o privado, y con el ejercicio de la profesin de abogado en asuntos en que haya contienda. El notario tampoco podr ser comerciante, ministro de culto o agente econmico de cualquier clase en los trminos de las leyes respectivas". En otro orden de ideas vale la pena destacar la funcin notarial que el Maestro Prez Fernndez del Castillo comenta en su obra; la llama funcin en materia poltica. El Maestro plasma artculos tanto de la Ley del Notariado para el Distrito Federal de 1999, como del Cdigo Federal de Instituciones y Procedimientos Electorales para sustentar su afirmacin, la cual consiste en que los notarios debern colaborar con las organizaciones polticas y en los procesos electorales de acuerdo con lo que marca el artculo 8 de la ley de 1999 en su segundo prrafo. La nueva ley contempla esta obligacin en el artculo 19. A continuacin citaremos el artculo 28 fraccin I inciso a) del Cdigo Federal Electoral de Instituciones y Procedimientos Electorales para ilustrar de mejor manera lo que el Maestro Prez Fernndez del Castillo se refiere: "Artculo 28. Para constituir un partido poltico nacional, la organizacin interesada notificar ese propsito al Instituto Federal Electoral y realizar los siguientes actos previos tendientes a demostrar que se cumplen con los requisitos sealados en el artculo 24 de este cdigo: a) Celebrar en cada una de las entidades federativas o de los distritos electorales a que se refiere el inciso b) del artculo 24, una asamblea en presencia de un juez municipal, de primera instancia o de distrito, notario Pblico o funcionario acreditado para tal efecto por el propio Instituto…" El Maestro Prez Fernndez del Castillo opina que la funcin notarial constituye una garanta de validez y legalidad en los procesos electorales, lo cual nos parece correcto dado que se ha expuesto el fundamento jurdico que la sostiene. Para concluir este punto consideramos que la funcin del notario est apoyada en el instrumento notarial, dicho instrumento es necesario ya que de no contar con l no sera posible que el notario desempeara su funcin; ms adelante estudiaremos de manera ms profunda el instrumento pblico. 2. ACTIVIDAD DEL NOTARIO "El notariado es una profesin jurdica que tiene por cometido, en la sociedad, asistir a los particulares para facilitarles la realizacin espontnea, pacfica del derecho, y a cuyo alcance el ordenamiento jurdico pone un conjunto de medios y procedimientos tcnicos que el agente utiliza como mtodo propio para cumplir su funcin." Aprovechando el comentario del Maestro Larraud, consideramos cierta tal afirmacin en el sentido de que el notario debe facilitar a los particulares la realizacin del derecho; ya que como conocedor del mismo podr orientar y asesorar a las partes, tal y como lo marca la ley. Deber entonces apoyarse en aquellos medios de los cuales habla Larraud, que le son conferidos por la ley. Para el Maestro Bernardo Prez Fernndez del Castillo las actividades del notario son "... escuchar, interpretar y aconsejar a las partes; preparar, redactar, certificar, autorizar y reproducir el instrumento..." Dichas actividades las explica en el siguiente sentido: Escuchar. Para que el notario pueda actuar en la celebracin de un contrato o asesorar a una

persona, debe escuchar a esta sobre el asunto que le plantee, de este modo el notario como conocedor del derecho le podr guiar y aclarar consecuencias que posiblemente el cliente no saba que podran suceder. Interpretar. Mediante esta actividad el notario busca desentraar el sentido de aquello que escuch previamente y as buscar la manera de hacer cumplir la voluntad de su cliente. 3. NATURALEZA JURDICA Y CARACTERSTICAS DE LA FUNCIN NOTARIAL Se ha discutido en muchas ocasiones si la funcin del notario es pblica o no. Algunos autores opinan que el notario es un funcionario pblico, otros afirman que es un profesionista liberal, y otros que desarrolla una funcin pblica. De cualquier forma, la nueva Ley del Notariado para el Distrito Federal indica en su artculo 27 que la funcin notarial es de orden e inters pblicos. De manera similar era contemplada la funcin del notario en la ley de 1999 en el artculo 1 estableciendo que la funcin notarial pertenece al orden pblico, y dicha funcin sera encomendada a particulares licenciados en derecho. Se considera que pertenecen a la funcin pblica los representantes de los rganos de administracin pblica federal, que se dividen en centralizados, descentralizados y paraestatales. "La actividad notarial no encaja dentro de estas organizaciones administrativas. No hay la relacin jerrquica existente en la centralizacin, pues el Presidente de la Repblica por medio del Jefe del Departamento (Gobierno) del Distrito Federal, ejerce los poderes de vigilancia y disciplinario, no as los de revisin y nulificacin de actos del inferior, resolucin de conflictos y nombramiento, toda vez que la expedicin de la patente del notario, est sujeta a requisitos legales consistentes en la aprobacin del examen de aspirante y el triunfo en el de oposicin". Al margen de las disposiciones legales y de las opiniones doctrinales es un hecho que la actividad del notario se realiza en nombre del Estado a travs de particulares. La funcin notarial tiene un carcter precautorio, debe ayudar, atender, colaborar y auxiliar a aquellas personas que as lo soliciten en tanto se trate de cuestiones jurdicas. "…la funcin notarial tiene un carcter preventivo, y tiende a lograr la inobjetabilidad de los derechos privados, haciendo ciertas las relaciones y situaciones subjetivas concretas de que ellos derivan". En este sentido, la funcin notarial pretende otorgar seguridad jurdica otorgando su fe a los actos en que intervenga el notario. Dentro de las caractersticas de la funcin notarial se encuentra la de imparcialidad. Debe atender a las partes con igualdad, en actitud de uteralteridad como lo estipula el artculo 30 de la nueva ley. En otro orden de ideas, la tcnica es una ms de las caractersticas de la funcin notarial, ya que buena parte de la actuacin del notario depende principalmente de la perfeccin de su tecnicismo. Como conocedor del derecho y auxiliador y orientador del mismo, debe saber aplicar la ley a cada caso concreto que se le presente. 3.1. LA FE PBLICA Y FE NOTARIAL Se conoce la fe segn el origen de la autoridad de que provenga; puede ser fe religiosa o humana. La fe religiosa proviene de la autoridad de Dios, que ha revelado algo a los hombres. La fe humana proviene de aseveraciones hechas por el hombre. La fe significa confianza, creer en algo, es una conviccin. Por tanto, para que la fe pueda ser pblica, es decir, frente a todas las personas, necesita de la facultad legal para ser otorgada a determinados funcionarios tanto del Estado como particulares. La fe pblica es una "presuncin legal de veracidad respecto a ciertos funcionarios a quienes la ley reconoce como probos y verdaderos facultndoles para darla a los hechos y convenciones que pasan entre los ciudadanos." Esta afirmacin es citada por Gimnez-Arnau del Maestro Gonzalo

de las Casas. Es por ello que Gimnez-Arnau establece que "la fe pblica no ser la conviccin del espritu en lo que no se ve, sino la necesidad de carcter jurdico que nos obliga a estimar como autnticos e indiscutibles los hechos o actos sometidos a su amparo, queramos o no queramos creer en ellos". Gimnez-Arnau comenta que la expresin fe pblica tiene un doble significado; uno es en el sentido jurdico, dar fe significa atestiguar solemnemente, entendido como acto positivo; por el contrario dar fe en el sentido gramatical significa otorgar crdito a lo que otra persona manifiesta; significa una funcin pasiva. Doctrinalmente en el derecho notarial se conocen dos tipos de fe pblica; la originaria y la derivada. La originaria cuando el hecho o el acto del que se pretende dar fe es percibido por los sentidos del notario. Por ejemplo cuando el notario asienta una certificacin de hechos en su protocolo o da fe del otorgamiento de un testamento. La fe pblica derivada consiste en dar fe de hechos o escritos de terceros, en este caso el notario no ha percibido sensorialmente el acontecimiento del hecho o el otorgamiento del acto que plasmar en su protocolo. Tal es el caso cuando el notario protocoliza el acuerdo del Consejo de Administracin de una Sociedad Annima, otorgndole poderes a un tercero. El Estado tiene dentro de sus fines la realizacin del derecho; para llegar a tal fin debe establecer la reglamentacin de las diversas funciones de la fe pblica. La fe pblica puede distinguirse en las siguientes clases: fe pblica administrativa, fe pblica judicial, fe pblica extrajudicial o notarial y en fe pblica registral. La fe pblica administrativa tiene por objeto dar notoriedad y valor de hechos autnticos a los actos realizados por el Estado. "Esta fe administrativa se ejerce a travs de documentos expedidos por las propias autoridades que ejercen la gestin administrativa en los que se consignan rdenes, comunicaciones y resoluciones de la administracin". Los documentos de carcter judicial, son los que gozan de la fe pblica judicial. Debido a la trascendencia de las actuaciones ante los Tribunales -de la materia que sea- es menester que estn revestidas de un sello de autenticidad que se imprime en ellas por virtud de la fe pblica judicial. Las relaciones jurdicas realizadas entre particulares necesitan hacerse constar en escrituras pblicas para producir sus efectos jurdicos. Por ello para hacer constar dichos actos es necesario hacerlo a travs de la fe pblica notarial. Ms adelante se explicar la forma en que la fe notarial se apoya en la publicidad de los actos por medio del Registro Pblico de la Propiedad y del Comercio. Ya se coment anteriormente que el Estado debe encargarse de otorgar seguridad jurdica a los particulares, de la misma forma en que se les da certidumbre a los actos del mismo. El Estado debe proteger los derechos privados, as como garantizarlos contra cualquier intento de violacin. Por esto el Estado solamente podr proteger aquello cuya existencia le conste. Es entonces el Estado quien reviste a determinadas personas con la fe pblica notarial; la ley del notariado para el Distrito Federal de 1999 establece en el artculo 10 este carcter que posee el notario. La nueva ley contempla en el mismo sentido que el notario debe estar investido de fe pblica en el artculo 42. Para robustecer lo plasmado anteriormente nos remitiremos a la teora que plantea el maestro Pedro Avila acerca de la fe pblica, la cual indica que "la funcin del notario es la de dar fe de ciertos actos; y el valor del instrumento el de hacer fe de su existencia y de todo o parte de su contenido". Lo anterior nos indica que entre la fe que otorga el notario con su intervencin y el instrumento donde plasma el acto existe una relacin estrecha debido a que ambas se complementan mutuamente para realizar una funcin especfica, que en este caso es la de dar fe de actos o hechos jurdicos y tener constancia de los mismos. Podemos afirmar entonces, que la

fe pblica notarial tiene una funcin preventiva, y su actual desarrollo forma la preparacin de las pruebas preconstituidas, dichas pruebas no nacen el transcurso de un juicio, sino que son anteriores a l. El derecho notarial satisface la necesidad general de toda prueba, ya que el notario acta en el mismo instante en que se produce el hecho; en cambio, en los sistemas de prueba en general el hecho se comprueba generalmente despus de que ocurri. Luis Carral y de Teresa hace referencia al comentario del Maestro Sanahuja, que a la letra dice "… para que la fe pblica pueda captar el hecho, precisa que el agente jurdico se halle interesado en hacer contar el acto que se propone llevar a cabo, lo que, como es natural, slo ocurre cuando el hecho ha de producir un hecho jurdico favorable, o sea, la concesin o reconocimiento de derechos, y no cuando la consecuencia jurdica ha de ser una sancin en cuyo caso el autor del acto (ilcito) tendr inters en evitar la existencia de toda prueba". 4. EL INSTRUMENTO PBLICO Y SUS REQUISITOS FORMALES. En la vida jurdica -y ms en la de nuestro pas, por razones legales- todo acto o hecho jurdico que busque tener consecuencias jurdicas, debe tener una forma. Esta forma es la manera de representar y plasmar de manera escrita un acto o un hecho jurdico. De esta manera el instrumento pblico es considerado por los estudiosos del derecho (especialmente por los procesalistas) como el medio de prueba ms eficaz que existe en los procesos judiciales. Antes de estudiar las partes en que se divide el Instrumento Pblico, debemos tener en claro la definicin del mismo. "El trmino instrumento proviene del latn instruere que significa instruir, ensear, dar constancia, y se refiere a todo aquello que sirve para conocer o fijar un acontecimiento". La definicin del Maestro Prez Fernndez del Castillo nos da una idea clara de lo que es el instrumento pblico y el fin para el cual est hecho. El Maestro argentino Gattari concibe al Instrumento notarial de la siguiente manera: ""Es aquella especie de documento jurdico pblico, en el cual una persona singular con el oficio de autenticar, conocida por notario, escribano o su equivalente procede a dar fe de los hechos y dichos emitidos en acuerdo por los comparecientes en asuntos de derecho privado y de los hechos y dichos propios con el fin de darle forma, constituirlos y probarlos para los interesados ante la comunidad". Por otra parte el mismo Gattari indica que el notario "No puede autenticar fuera del instrumento en el cual procede a dar su fe; una vez autorizado, ste se convierte en autntico, como emitido por tal oficial pblico determinado, autenticante de los dichos y hechos de las partes percibidos por el notario y autenticado pasivamente porque sus hechos y dichos tambin lo son, no pudiendo contradecir, variar ni alterar su contenido". En este sentido podemos entender para que el notario pueda autenticar un hecho o un acto, es necesario que lo haga por medio del instrumento notarial, ya que por s solo no podr hacerlo; as que es necesario que el notario se apoye en el instrumento para dar plena autenticidad al acto o al hecho de que se trate. El artculo 60 de la ley de 1999 establece: "Para los efectos de esta ley, se entiende por escritura cualquiera de los siguientes instrumentos pblicos: I. El original que el notario asiente en el libro autorizado, conforme al artculo 46 de este ordenamiento, para hacer constar un acto jurdico, y que contengan las firmas de los comparecientes y la firma y sello del notario. II. El original que se integre por el documento en que se consigne el acto jurdico de que se trate, y por un extracto de ste que contenga sus elementos esenciales y se asiente en el libro autorizado. El documento deber llenar las formalidades que seala este captulo, ser firmado en cada una de sus hojas y al final por los comparecientes y el notario; llevar el sello de ste en los expresados lugares, y

agregarse al apndice con sus anexos. El extracto har mencin del nmero de hojas de que se compone el documento, y relacin completa de sus anexos y ser firmado por los comparecientes y el notario. La autorizacin definitiva y las anotaciones marginales se harn solo en el libro de protocolo". Pues bien, ahora la nueva ley establece prcticamente los mismos conceptos sobre Escritura, solo que ahora la fraccin I dice "El original que el notario asienta en folios", no en el libro autorizado. La diferencia entre ambas disposiciones radica en que la nueva ley establece la creacin de una sntesis asentada por el notario en los folios que correspondan en la que se sealen los elementos personales y materiales del o de los actos consignados. Dicha sntesis era tomada en cuenta por la ley de 1999, sin embargo, no la llamaba sntesis, nicamente estableca los elementos que deba contener. Antes de continuar queremos establecer la diferencia que existe entre escritura y acta ya que sta ltima tambin es uno de los instrumentos que son utilizados por los notarios en ejercicio de sus funciones. El acta notarial, al igual que la escritura es un instrumento, sin embargo, su contenido es diferente de conformidad con el artculo 125 de la nueva ley establece "Acta notarial es el instrumento original en el que el notario, a solicitud de parte interesada, relaciona, para hacer contar bajo su fe, uno o varios hechos presenciados por l, o que le consten, y que asienta en los folios del protocolo a su cargo con la autorizacin de su firma y sello. Esta definicin no vara en gran medida con lo que estipula la ley de 1999. As pues, las escrituras debern contener actos jurdicos y las actas hechos jurdicos que fueren presenciados por el notario, dentro del mbito notarial se le conoce como fe de hechos. A continuacin se indicarn las caractersticas que deben contener los instrumentos pblicos. Gimnez-Arnau concibe las caractersticas del instrumento pblico de la siguiente manera: Presuncin de veracidad. -Expresin formal externa de un negocio jurdico. -Presuncin de validez de lo probado y expresado en el documento. Lo anterior es llamado por Gimnez-Arnau como tringulo prueba-forma-eficacia. Se persigue, entonces, dar autenticidad y fuerza probatoria; se pretende llenar los requisitos formales y por medio de su validez se busca que el documento sea eficaz. Cada parte de este tringulo interviene una con otra para llegar al fin que se pretende. El instrumento pblico deber reflejar la tcnica jurdica y la legalidad del acto; al momento de estar plasmado el instrumento por medio de la escritura se prolonga su existencia en el tiempo, adems de que puede ser guardado en los medios modernos conocidos. Debe ser tambin un medio de garanta de terceros, porque al contar con la fe pblica las declaraciones contenidas en l tendrn validez frente a todos aquellos interesado. El instrumento pblico es tambin un medio legal por medio del cual se hace ejecutiva la obligacin contenida en l. Es en el instrumento pblico, donde las partes manifiestan su voluntad dndole forma impresa a sus pensamientos. Expuesto lo anterior podemos decir que el instrumento pblico pretende fundamentalmente crear y dar forma a los negocios jurdicos; probar la realizacin de un hecho o en su caso, que ha nacido un negocio jurdico; y como ya se mencion, busca dar eficacia al acto o al hecho que fue plasmado en el propio instrumento. Estos son, pues, los tres fines principales del instrumento pblico, de acuerdo con Gimnez-Arnau. Este autor incluye las afirmaciones de Lavandera, quien considera que de los fines mencionados surgen otros como son: "hacer ejecutiva la obligacin, sustituir a la tradicin real y garantizar a los terceros". El maestro Gimnez-Arnau establece un concepto de instrumento pblico, el cual dice: "Es el documento pblico, autorizado por notario, producido para probar hechos, solemnizar o dar forma a actos o negocios jurdicos y asegurar la

eficacia de sus efectos jurdicos". Pensamos que esta definicin abarca en general los elementos y los fines que persigue el instrumento pblico, por lo que concordamos con la misma. 4.1. PRODUCCIN DEL INSTRUMENTO PBLICO El notario debe producir y elaborar la escritura pblica. Ms adelante hablaremos de manera ms profunda del protocolo del notario; sin embargo, es importante sealar que el prrafo tercero del artculo 42 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal de 1999 indica al notario que para poder autorizar algn acto deber hacerlo constar en los libros que forman el protocolo. La nueva ley contempla la misma disposicin en el artculo 78. Es entonces, en la escritura pblica donde se redacta el acto jurdico que se trate. Para hablar de la escritura pblica debemos remitirnos a los artculos 60 de la ley de 1999 y al 100 de la nueva Ley del Notariado para el Distrito Federal, ya que ambas disposiciones contemplan a la escritura pblica de manera similar. En renglones anteriores ya comparamos estos dos artculos y comentamos su gran similitud. El documento deber llenar las formalidades que seala el artculo 100 de la nueva ley; es decir, ser firmado en cada una de sus hojas y al final por los comparecientes y el notario; llevar el sello de ste en los expresados lugares, y agregarse al apndice con sus anexos. El extracto har mencin del nmero de hojas de que se compone el documento, y relacin completa de sus anexos y ser firmado por los comparecientes y el notario. La autorizacin definitiva y las anotaciones marginales se harn slo en el libro del protocolo. El artculo al cual nos referimos establece la obligacin de los otorgantes y del notario de estampar sus firmas en la escritura, para efecto de reconocimiento de la misma, aunado al sello de autorizar del notario, para que tenga total validez el acto. Tales requisitos son establecidos para poder considerar el documento como escritura pblica, adems de que el notario realiza sus funciones en virtud de la fe pblica con la que fue investido. El artculo 61 de la ley de 1999 establece prcticamente lo mismo que el artculo 101 de la nueva ley; que las escrituras debern asentarse con letra clara, abstenerse de guarismos y abreviaturas, cubrir los espacios blancos con lneas de tinta antes de que se firme la escritura. Se refiere tambin a las palabras que se debern testar, esto es, aquellas palabras que no deban asentarse y que por error se escribieron, en este caso se cruzar la palabra con una lnea horizontal que la dejar legible, salvo que la ley ordene ilegibilidad. Esta parte ltima es una excepcin nueva con relacin a la nueva ley ya que contempla el caso de que la ley ordene ilegibilidad. Prohibe igual que la ley anterior las enmendaduras y las raspaduras. Por otra parte, las escrituras que realizan los notarios deben contener un proemio y captulos correspondientes a antecedentes y declaraciones, clusulas, representacin o personalidad, certificaciones, generales, fechas de otorgamiento y autorizacin. El proemio es una introduccin o resumen del contenido del instrumento, en el que se indican las partes que intervienen y ante quien se realiza el acto jurdico, en este caso el notario. En los antecedentes se incluye generalmente documentos como testimonias, certificados de inexistencia de gravmenes, declaraciones y expedientes judiciales, avalos, informes fiscales de no adeudo y otros ms que sirven para acreditar una situacin. El artculo 62 de la ley de 1999 establece en su fraccin III como una de las reglas que debe observar el notario el consignar "los antecedentes y certificar haber tenido a la vista los documentos que se le hubieren presentado para la formacin de la escritura." La nueva ley establece la misma disposicin en el artculo 102 en la fraccin III. En la escritura pblica intervienen diversos sujetos o partes. Una de las partes es aquella en la cual repercutirn los efectos del acto del cual se trate. Existe otra parte que, por el

contrario, no le repercuten los efectos del acto en su persona, pero que s interviene en su formacin, esta persona es el notario. Existen otros elementos que pueden intervenir en una escritura, como son los testigos, los cuales la ley los contempla para hacer constar la identidad de los comparecientes, como lo establece el artculo 63 fraccin III de la ley de 1999. Al respecto la nueva ley habla de los testigos en el mismo sentido en el artculo 104 fraccin III. Otra de las partes que pueden intervenir son los intrpretes. Estas personas son mencionadas por los artculos 66 y 67 de la ley de 1999. La nueva ley los contempla en los artculos 106 y 107.Intervendrn como intrpretes en los casos en que el otorgante fuere sordo ignore el idioma espaol. Los representantes en una escritura aparecen dependiendo de las necesidades del otorgante. La representacin puede ser voluntaria, cuando el otorgante faculta al representante para que ste acte por l, por medio de un contrato de mandato. La representacin puede ser tambin legal, en los casos que expresamente lo imponga la ley. Este tipo de representacin puede ser originada por diversas causas. En algunos casos el legislador habr tomado en consideracin la incapacidad de ejercicio de un menor o la incapacidad de una persona disminuida de sus facultades. La representacin voluntaria ser entonces la que existe gracias a acuerdos entre personas fsicas y morales, a diferencia de la legal que es aquella que emana de la ley. Una vez que se ha establecido lo anterior, el notario debe proceder a autorizar el instrumento para darle el carcter de documento pblico. "El notario acta en nombre del Estado. En el momento en que el notario autoriza el instrumento le da el carcter de pblico, inscribible, autntico y ejecutivo, dndole la fuerza o reconocimiento estatal al documento, y quitndole as la categora de documento privado". 4.2. EL PROTOCOLO Para el Maestro Bernardo Prez Fernndez del Castillo la esencia del la fe pblica notarial radica en que sta es documental y no verbal. Por esta razn opina que las actas y escrituras pblicas nicamente podrn autorizarse en el protocolo. El artculo 76 de la nueva ley establece de manera textual el concepto de protocolo que maneja la ley de 1999 en el artculo 42: "Protocolo es el conjunto de libros formado por folios numerados y sellados en los que el notario, observando las formalidades que establece la presente ley, asienta y autoriza las escrituras y actas que se otorguen ante su fe, con sus respectivos apndices; as como por los libros de registro de cotejos con sus apndices." El artculo 76 de la nueva ley establece en su segundo prrafo lo siguiente acerca del protocolo "En sentido amplio es la expresin que se refiere a todos los documentos que obran en el haber de cada notara. El protocolo es abierto, por cuanto lo forman folios encuadernables con nmero progresivo de instrumentos y de libros. En sentido estricto es tanto el conjunto de instrumentos pblicos fuente original o matriz en los que se hace constar las relaciones jurdicas constituidas por los interesados, bajo la fe notarial: como la coleccin ordenada cronolgicamente de escrituras y actas autorizadas por el notario y aquellas que no pasaron, y de sus respectivos apndices, conforme a una periodicidad, procedimiento y formalidades reglados en esta ley; y que adquiridos a costa del notario respectivo son conservados permanentemente por l o por su substituto en trminos de esta ley afectos exclusivamente al fin encomendado y, posteriormente, destinados permanentemente al servicio y matricidad notarial del documento en el Archivo como propiedad del Estado, a partir de la entrega de los mismos a dicha oficina, en uno o ms libros, observando para su redaccin y conformacin de actos y hechos las formalidades y solemnidades previstas por esta ley, todo lo que constituye materia de garanta institucional de origen

constitucional regulada por esta ley." El artculo transcrito establece de manera concreta los elementos que integran al protocolo y lo divide en sentido amplio y en sentido estricto estableciendo la diferencia entre ambos sentidos. As mismo contempla al protocolo abierto y suprime el protocolo especial que esta previsto en el artculo 43 de la ley de 1999; en el cual se asientan todos los actos y contratos en los que intervengan las autoridades del Distrito Federal. El artculo 77 de la nueva ley establece los que debe cumplir el protocolo; de tal modo que los libros que lo integren debern ir numerados de manera progresiva, utilizando los folios por ambas caras ordenando los instrumentos que se asienten en ellos en forma progresiva, as mismo los instrumentos que se asienten en ellos debern ser ordenados en forma sucesiva y cronolgica. La ley de 1999 establece estos requisitos en el artculo 42 prrafo segundo. El notario debe obtener del Colegio de Notarios bajo su costa de los folios a los que se refiere la ley, bajo la responsabilidad del propio colegio. Los folios sern autorizados por las autoridades del Distrito Federal y el Colegio de Notarios deber informar a dichas autoridades sobre la entrega de folios que haya realizado cada mes, segn lo marca el artculo 44 de la ley de 1999. Esta disposicin se encuentra en el artculo 82 de la nueva ley; sin embargo no habla sobre la autorizacin a que se refiere el artculo 44 de la ley de 1999. El artculo 48 de este ordenamiento indica la forma en que deben utilizarse los folios: "Para asentar las escrituras y actas en los folios, debern utilizarse procedimientos de escritura o impresin que sean firmes, indelebles y legibles. La parte utilizable del folio deber aprovecharse al mximo posible, no debern dejarse espacios en blanco y las lneas que se impriman debern estar a igual distancia unas de otras." Esta misma disposicin se establece en el artculo 85 de la nueva ley, y adems agrega una excepcin en caso de que "se trate de la reproduccin de documentos se podr hacer transcribiendo a rengln cerrado o reproduciendo su imagen por cualquier medio firme e indeleble, incluyendo fotografas, planos y en general cualquier documento grfico." El artculo 51 de la ley de 1999 seala: "Dentro de los treinta y cinco das hbiles siguientes a la integracin de una decena de libros, el notario deber asentar en una hoja adicional, que deber agregarse al final del ltimo libro, una razn de cierre en la que se indicar la fecha del asiento, el nmero de folios utilizados e inutilizados, la cantidad de los instrumentos asentados, y de ellos los autorizados, los pendientes de autorizar y los que no pasaron, y pondr al calce de la misma su firma y sello de autorizar." Este artculo es incluido en la nueva ley de manera textual en el artculo 90. Una vez que se asiente la razn que mencionamos anteriormente, el notario contar a partir de esa fecha con un plazo de cuatro meses para encuadernar la decena de libros y enviarla al Archivo General de Notaras, de acuerdo con el artculo 52 de la ley de 1999 y con el artculo 91 de la nueva ley que establecen el mismo plazo en ambas legislaciones. El notario deber llevar por cada libro una carpeta denominada apndice, en la cual coleccionar los documentos a que se refieren los instrumentos que formarn parte integrante del protocolo. Tal obligacin la establece el artculo 53 de la ley de 1999 y el artculo 92 de la nueva ley. La ley le impone al notario la obligacin de guardar en la notara la decena de libros durante cinco aos, que se contarn a partir de la fecha de certificacin de cierre del Archivo General de Notaras. Concluido el trmino el notario los entregar al mencionado archivo junto con sus apndices para su guarda definitiva, de conformidad con el artculo 54 de la ley de 1999; prcticamente la nueva ley establece la misma obligacin al notario

en el artculo 95; pero agrega adems un plazo de diez das para entregar los libros despus de concluido el trmino de cinco aos. 4.3. PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES Los Derechos Reales son aquellos que se refieren a las cosas -res que en latn significa cosa -. Al intervenir el notario en una escritura concerniente a un bien mueble o inmueble, est dando fe del acto que se pretende realizar. En el caso de los bienes inmuebles, stos deben ser inscritos en el Registro Pblico de la Propiedad y del Comercio, con el fin de dar certidumbre de la propiedad de estos bienes. El notario debe encargarse de hacer tal inscripcin, especificando de quin es la propiedad, si existe gravamen alguno y cul es el origen de la misma. La publicidad de los actos es el medio idneo para oponer los actos jurdicos frente a terceros, en este caso la propiedad de bienes muebles o inmuebles; ya que, de quedarse el acto solamente en las escrituras, se tendran que consultar a las mismas, lo cual sera un gran problema, en cambio, cuando se inscribe en el Registro Pblico el acto est respaldado de tal manera que cualquiera que tenga inters jurdico en el negocio de que se trate podr recurrir al mencionado organismo. CONCLUSIONES CAPTULO I PRIMERA. Hemos visto durante el desarrollo del presente trabajo de investigacin, que el Derecho Notarial surge desde tiempos remotos con caractersticas totalmente diferentes a las que conocemos ahora. Los antecedentes con los que contamos demuestran que el notariado tuvo un desarrollo de acuerdo con el momento histrico en el que se necesitaba. No fue sino paulatinamente que el notariado tom los matices actuales. De manera que todos los elementos con los que cuenta actualmente son producto de las necesidades que surgan a medida que pasaba el tiempo. SEGUNDA. Durante su desarrollo, las funciones notariales adquirieron elementos que contribuyen actualmente a otorgar seguridad jurdica, ya que en un principio, el antecedente del notario que conocemos ahora, no tena la facultad de la fe pblica, por lo que los actos en los que intervena no eran oponibles a terceros, de manera que eran simplemente unos redactadores de escrituras, las cuales carecan de valor jurdico. Por lo antes mencionado, llegamos a la conclusin de que el Derecho Notarial es una rama del derecho que se ha fortalecido con el paso del tiempo en los diferentes pases donde se aplica. CAPTULO II PRIMERA. Consideramos que la definicin del notario que se maneja en la nueva ley, concuerda en gran medida con la que se estableci en la Junta de Consejo Permanente celebrada en La Haya en 1986, por lo que consideramos posible que ms puntos tocados en esta Junta puedan ser retomados por la nueva ley. SEGUNDA. Qued demostrada la necesidad de la existencia de la institucin notarial, como un instrumento encargado de otorgar seguridad jurdica a quienes busquen este beneficio. De igual forma se demostr que el notario no es un simple fedatario pblico, sino que realiza las labores de un verdadero asesor jurdico y que debe actuar en todo momento apegado a las normas legales y con una actitud completamente imparcial. CAPTULO III PRIMERA. Es un hecho que la funcin notarial conserva su carcter pblico en la nueva Ley del Notariado para el Distrito Federal; esta caracterstica es fundamental en las funciones que realizan los notarios, quienes a pesar de no ser considerados como funcionarios del Estado s son comprendidos como funcionarios del orden pblico, los cuales debern atender a los particulares en los casos que stos requieran de los servicios notariales. SEGUNDA. Los notarios no podrn actuar en situaciones que la ley se los prohba, de manera que en todo momento debern apegarse a derecho en caso de que sean requeridos sus servicios; debern entonces analizar las circunstancias del acto o hecho de que se trate y decidir si se trata de actos ilcitos para poder

actuar. TERCERA. Consideramos que las diferencias existentes entre las legislaciones estudiadas son respecto a cuestiones de forma, mas no de fondo, ya que las normas bsicas que rigen al notariado son prcticamente las mismas; de manera que la nueva ley conserva estos elementos en forma inherente al notariado. Aspectos bsicos como los instrumentos en que se apoya la funcin notarial no han sido transformados en gran medida. Por esto la esencia del Derecho Notarial sigue siendo la misma. CAPTULO IV PRIMERA. La nueva ley del notariado trae consigo normas encaminadas a darle mayor autonoma y un mayor estatus al notariado, elevndola al rango de "garanta institucional", tal como lo establece el artculo 3. Posee normas facultativas para los organismos que ella misma llama "autoridades competentes"; as como para las instituciones que apoyan la funcin notarial. Es as como la nueva ley pretende dar al notariado mayor importancia en la vida jurdica del Distrito Federal. SEGUNDA. Por lo expuesto en la investigacin realizada, llegamos a la conclusin de que la nueva Ley del Notariado para el Distrito Federal toma de manera ms seria a la funcin notarial, al grado de establecer en el Ttulo Segundo, Captulo I la Carrera Notarial, con el fin de hacer ms elevado el nivel de los aspirantes al Notariado y de los propios notarios. TERCERA. La nueva Ley del Notariado para el Distrito Federal es una ley que pretende abarcar muchos aspectos que incluyen a la funcin notarial pero que va ms all de esta incluyendo aspectos civiles y administrativos. De los civiles podemos mencionar que son aquellos aspectos a los que se refiere el Captulo IV en su Seccin Segunda: Normas Notariales de Tramitacin Sucesoria, y los administrativos son los que se plasman en el Ttulo IV que se refiere al Archivo General de Notaras del Distrito Federal, al Colegio de Notarios y al Decanato del Distrito Federal. CUARTA. En concreto, pensamos que esta nueva disposicin legal puede beneficiar en muchos aspectos a la funcin notarial, sin embargo; posee algunos lineamientos puramente administrativos, con relacin a las instituciones que apoyan la funcin notarial e incluso se mete en aspectos civiles, los cuales podran estar contemplados en la ley respectiva.