IESB OESTE CURSO: DIREITO DISCIPLINA: TGE PROFESSOR: WESLEY C. DE ARAJO AULA 07.

TEMA: Fontes do Direito BIBLIOGRAFIA NESTA AULA: DIMOULIS, Dimittri. Manual de Introduo ao Estudo do Direito. 3 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. REALE, Miguel. Lies prelimares de Direito. Saraiva. NADER, Paulo. Introduo ao Estudo do Direito. Ed. Forense. 2007. I Aspectos Gerais das fontes do direito: A doutrina jurdica no se apresenta uniforme quanto ao estudo das fontes do Direito. Entre os doutrinadores do Direito, h uma grande diversidade de opinies quanto ao presente tema, principalmente em relao ao elenco das fontes. Fonte provm do latim, fons, fontis e significa nascente de gua. No mbito de nossa Cincia empregada como metfora, conforme observa Du Pasquier, pois "remontar fonte de um rio buscar o lugar de onde as suas guas saem da terra; do mesmo modo, inquirir sobre a fonte de uma regra jurdica buscar o ponto pelo qual sai das profundidades da vida social para aparecer na superfcie do Direito". Distinguimos trs espcies de fontes do Direito: histricas, materiais e formais. A) Fontes histricas - Apesar de o Direito ser um produto em constante transformao, contm muitas idias permanentes, que se conservam presentes na ordem jurdica. A evoluo dos costumes e o progresso induzem o legislador a criar novas formas de aplicao para esses princpios. As fontes histricas do Direito indicam a gnese das modernas instituies jurdicas: a poca, local, as razes que determinaram a sua formao. A pesquisa pode limitar-se aos antecedentes histricos mais recentes ou se aprofundar no passado, na busca das concepes originais. Esta ordem de estudo significativa no apenas para a memorizao do Direito, mas tambm para a melhor compreenso dos quadros normativos atuais. No setor da interpretao do Direito, onde o fundamental captar-se a finalidade de um instituto jurdico, sua essncia e valores capitais, a utilidade dessa espcie de fonte revela-se com toda evidncia. A Dogmtica Jurdica, que desenvolve o seu estudo em funo do ordenamento jurdico vigente, com o objetivo de revelar o contedo atual do Direito, para proporcionar: um conhecimento pleno deve buscar subsdios nas fontes histricas, pois, conforme anota Sternberg, "aquele que quisesse realizar o Direito sem a Histria no seria jurista, nem sequer um utopista, no traria vida nenhum esprito de ordenamento social consciente, seno mera desordem e destruies. B) Fontes materiais Por fontes materiais ou genticas entendemos os fatores que criam o direito, dando origem aos dispositivos vlidos. So fontes materiais todas as autoridades, pessoas, grupos e situaes que influenciam a criao do direito em determinada sociedade. O Direito no um produto arbitrrio da vontade do legislador, mas uma criao que se lastreia no querer social. a sociedade, como centro de relaes de vida, como sede de acontecimentos que envolvem o homem, quem fornece ao legislador os elementos necessrios formao dos estatutos jurdicos. Como causa produtora do Direito, as fontes materiais so constitudas pelos fatos sociais, pelos problemas que emergem na sociedade e que so condicionados pelos chamados

fatores do Direito, como a Moral, a Economia, a Geografia etc. Hbner Gallo divide as fontes materiais em diretas e indiretas: as indiretas so identificadas com os fatores jurdicos, enquanto que as fontes diretas so representadas pelos rgos elaboradores do Direito Positivo, como a sociedade, que cria o Direito consuetudinrio, o Poder Legislativo, que constri as leis, e o Judicirio, que produz a jurisprudncia. C) Fontes Formais - O Direito Positivo apresenta-se aos seus destinatrios por diversas formas de expresso, notadamente pela lei e costume. Fontes formais so os meios de expresso do Direito, as formas pelas quais as normas jurdicas se exteriorizam, tornam-se conhecidas. Para que um processo jurdico constitua fonte formal necessrio que tenha o poder de criar o Direito. Em que consiste o ato de criao do Direito? Criar o Direito significa introduzir no ordenamento jurdico, novas normas jurdicas. Quais so os rgos que possuem essa capacidade de criar regras de conduta social? O elenco das fontes formais varia de acordo com os sistemas jurdicos e tambm em razo das diferentes fases histricas. Na terminologia adotada pelos autores, embora sem uniformidade, h a distino entre as chamadas fontes direta e indireta do Direito. Aquela tratada aqui por fonte formal, enquanto que a indireta no cria a norma, mas fornece ao jurista subsdios para o encontro desta, como a situao da doutrina jurdica em geral e da jurisprudncia em nosso pas. Para os pases que seguem a tradio romano-germnica, como o Brasil, a principal forma de expresso o Direito escrito, que se manifesta por leis e cdigos, enquanto que o costume figura como fonte complementar. A jurisprudncia, que se forma pelo conjunto uniforme de decises judiciais sobre determinada indagao jurdica, no constitui uma fonte formal, pois a sua funo no a de gerar normas jurdicas, apenas a de interpretar o Direito luz dos casos concretos.

II FONTES ESCRITAS (FORMAIS): A) A lei - A lei a forma moderna de produo do Direito Positivo. ato do Poder Legislativo, que estabelece normas de acordo com os interesses sociais. No constitui, como outrora, a expresso de uma vontade individual (L'tat c'est moi), pois traduz as aspiraes coletivas. Apesar de uma elaborao intelectual que exige tcnica especfica, no tem por base os artifcios da razo, pois se estrutura na realidade social. A sua fonte material representada pelos prprios fatos e valores que a sociedade oferece. por esta forma de expresso que a Cincia do Direito poder aperfeioar as instituies jurdicas. Como obra humana, o processo legislativo apresenta pontos vulnerveis e crticos. Hervarth indica dois aspectos negativos das leis, como fatores da crise do Direito escrito: a) o deeretismo, isto , excesso de leis; b) vicios do parlamentarismo, de vez que o legislativo se perde em discusses inteis, sem atender s exigncias dos tempos modernos. Como as deficincias apontadas no so imanentes ao processo legislativo, podem ser suprimidas mediante a racionalizao de suas causas e pela ao positiva do homo juridicus. As vantagens que a lei oferece do ponto de vista da segurana jurdica fazem tolervel um coeficiente mnimo de distores na elaborao do Direito objetivo. 1. Quanto a origem da palavra lei - ainda no foi devidamente esclarecida. As opinies se dividem, recaindo as preferncias nos seguintes verbos: legere (ler); ligare (Iigar); eligere (escolher). Para cada uma das verses h uma explicao pertinente. Em legere, porque os antigos tinham o cpstume de se reunir em praa pblica, local em que se afixavam cpias das leis, para a leitura e comentrio dos novos atos. Em ligare, por fora da bilateralidade da

normajurdica, que vincula, liga, duas ou mais pessoas, a uma impondo o dever e outra atribuindo poder. Finalmente, em eligere, porque o legislador escolhe, entre as diversas proposies normativas possveis, uma para ser a lei. Segundo Ccero, a origem da palavra provm deste ltimo verbo: "Julgam que esta lei deriva seu nome grego da idia de dar a cada um o que seu, e eu julgo que o nome latino est vinculado idia de escolher, pois, sob a palavra lei eles apresentam um conceito de eqidade e ns um conceito de escolha, e ambos so atributos verdadeiros da lei". Para Toms de Aquino "lei vem de ligar, porque obriga a agir". 2. Lei em Sentido Amplo - Em sentido amplo, emprega-se o vocbulo lei para indicar o jus scriptum. uma referncia genrica que atinge lei propriamente, medida provisria e ao decreto. 3. Lei em Sentido Estrito - Neste sentido, lei o preceito comum e obrigatrio, emanado do Poder Legislativo, no mbito de sua competncia. 4. Lei Substantiva e Lei Adjetiva - Lei substantiva ou material aquela que rene normas de conduta social que definem os direitos e deveres das pessoas, em suas relaes de vida. As leis relativas ao Direito Civil, Penal, Comercial, normalmente so dessa natureza. Lei adjetiva ou formal consiste em um agrupamento de regras que definem os procedimentos a serem cumpridos no andamento das questes forenses. Exemplos: leis sobre Direito Processual Civil, Direito Processual Penal. As leis que renem normas substantivas e adjetivas so denominadas institutos unos. Exemplo: Lei de Falncias. A lei substantiva , naturalmente, a lei principal, que deve ser conhecida por todos, enquanto que a adjetiva de natureza apenas instrumental e o seu conhecimento necessrio somente queles que participam nas aes judiciais: advogados, juzes, promotores. 5. Sano, coero e coao da lei a) Sano o ato de punir por uma norma infringida, quem no obedece ao comando primrio das normas jurdicas. Sano jurdica uma consequncia jurdica estatuda numa norma que se impe a quem infringir determinada regra. uma consequncia desfavorvel normativamente prevista para o caso de violao de uma regra, e pela qual se refora a imperatividade desta. o dispositivo normativo destinado a obviar violao de uma norma jurdica. Tambm pode designar o efeito provocado pela aplicao da norma sancionatria, ou a situao da emergente. Qualquer regra jurdica pode ser acompanhada de uma sano, embora no seja um elemento essencial da definio de regra jurdica. Sempre que o seja, haver uma segunda regra a acompanhar a regra principal, que ser uma regra sancionatria. Estas so regras subordinadas e complementares das regras principais, que actuam no caso daquelas no terem sido observadas. Assim sendo, na regra "o eleito que desviar recursos pblicos perder o cargo", h uma regra principal - o eleito no deve desviar recursos pblicos - e uma regra sancionatria - se desviar, ser afastado. A sano, portanto, o afastamento do cargo. As sanes jurdicas so sempre consequncias desfavorveis, no entanto divergem quanto sua funo, podendo ser reconstitutivas, compulsrias, compensatrias, punitivas ou preventivas. b) Coero o efeito psicolgico da sano e que tem funo preventiva. Age sobre o destinatrio como um aviso: se ele no cumprir a norma jurdica, poder sofrer os efeitos concretos da sano.

Coero o ato de induzir, pressionar ou compelir algum a fazer algo pela fora, intimidao ou ameaa.A mais bvia forma de motivao de pessoas ou equipes a coero, onde evitar a dor ou outras conseqncias negativas tem um efeito imediato sob suas vtimas. c) Coao o ltimo estgio da aplicao da sano: a sua aplicao forada, contra a vontade do agente que descumpriu a norma. A COERO E A COAO ESTO DIRETAMENTE LIGADAS COM A SANO , POIS, AMBAS VISAM , NO SEU INTERIM , A PUNIO, A APLICAO DE UMA PENA PARA QUEM DESCUMPRE ORDENS. 6. Quanto hierarquia: a) Constituio: Constituio (ou Carta Magna) o conjunto de normas (regras e princpios) supremas do ordenamento jurdico de um pas. A Constituio limita o poder, organiza o Estado e define direitos e garantias fundamentais. A Constituio situa-se no topo da pirmide normativa, recebe nomes como Lei Fundamental, Lei Suprema, Lei das Leis, Lei Maior, Carta Magna. b) Leis Infraconstitucionais: tecnicamente no h hierarquia entre as leis infraconstitucionais, o que as diferem o rgo competente para sua edio e o quorum necessrio para sua aprovao. So elas: leis complementare, leis ordinrias, leis delegadas, decretos-leis (j extintos em nosso ordenamento jurdico), medidas provisrias, decretos legislativos, resolues do Poder Legislativo. c) A lei complementar uma lei que tem como propsito complementar, explicar, adicionar algo constituio. A lei complementar diferencia-se da lei ordinria desde o quorum para sua formao. A lei complementar como o prprio nome diz tem o propsito de complementar, explicar ou adicionar algo constituio, e tem seu mbito material predeterminado pelo constituinte; d) j no que se refere lei ordinria, o seu campo material alcanado por excluso, se a constituio no exige a elaborao de lei complementar ento a lei competente para tratar daquela matria a lei ordinria. Na verdade no h hierarquia entre lei ordinria e lei complementar, o que h so campos de atuao diversos. A lei ordinria exige apenas maioria simples de votos para ser aceita, j a lei complementar exige maioria absoluta. e) A medida provisria (MP) adotada pelo presidente da Repblica, mediante ato unipessoal, somente em caso de urgncia e relevncia, sem a participao do Poder Legislativo, que somente ser chamado a discuti-la em momento posterior. A medida provisria, assim, embora tenha fora de lei, no verdadeiramente uma lei, no sentido tcnico estrito deste termo, visto que no existiu processo legislativo prvio sua formao. Somente em casos de relevncia e urgncia que o chefe do Poder Executivo poder adotar medidas provisrias, devendo submet-las, posteriormente, ao Congresso Nacional. As medidas provisrias vigoraro por sessenta dias, prorrogveis por mais 60. Aps este prazo, se o Congresso Nacional no aprov-la, convertendo-a em lei, a medida provisria perder sua eficcia. f) Um decreto uma ordem emanada de uma autoridade superior ou rgo (civil, militar, leigo ou eclesistico) que determina o cumprimento de uma resoluo. No sistema jurdico brasileiro, os decretos so atos administrativos da competncia dos chefes dos poderes executivos (presidente, governadores e prefeitos).Um decreto usualmente usado pelo chefe do poder executivo para fazer nomeaes e regulamentaes de leis (como para lhes

dar cumprimento efetivo, por exemplo), entre outras coisas. Decreto a forma de que se revestem do atos individuais ou gerais, emanados do Chefe do Poder executivo Presidente da Repblica, Governador e Prefeito. Pode subdividirs-e em decreto geral e decreto individual. Esse a pessoa ou grupo e aquele a pessoas que se encontram em mesma situao. g) Os decretos-leis eram uma ferramenta do presidente da Repblica para dar imediata efetividade a uma norma da administrao, com poder de lei desde a sua edio. Considerados um "entulho autoritrio", os decretos-leis foram extintos pela Constituio de 1988 e substitudos pelas Medidas Provisrias, que tambm tm fora de lei desde sua edio pelo presidente da Repblica.

h) O Decreto legislativo a norma jurdica que vem abaixo das emendas a constituio, leis complementares, leis ordinrias e medidas provisrias. Ele destinado a veicular matria de competncia do Congresso Nacional prevista basicamente no artigo 49 da Constituio Federal. ver Brasil. Presidncia da Repblica. Manual de redao da Presidncia da Repblica / Gilmar Ferreira Mendes e Nestor Jos Forster Jnior. 2. ed. rev. e atual. Braslia : Presidncia da Repblica, 2002. Decreto Legislativo pgina 99 Decreto pgina 101 i) A Lei Delegada (vide artigos 59, IV e 68 da Constituio brasileira de 1988) um ato normativo elaborado pelo Presidente do Brasil com a autorizao do Congresso Nacional do Brasil, para casos de relevncia e urgncia, quando a produo de uma lei ordinria levaria muito tempo para dar uma resposta situao. O Presidente solicita a autorizao, e o congresso, julgando adequado o perodo, fixa os limites da lei delegada. Depois de criada a lei pelo Presidente, ela remetida ao congresso para avaliao e aprovao. Considerando que os limites foram respeitados e que a lei conveniente, o congresso a aprova, contudo essa norma entra no sistema jurdico na qualidade de lei ordinria. As leis delegadas no admitem emendas. j) Decretos Regulamentares: Na verdade no so leis no sentido estrito da palavra, mas sim atos do Poder Executivo, com a finalidade de prover situaes previstas na lei em sentido tcnico, para explicit-la e dar-lhe execuo. l) Normas Internas: Assim como os decretos regulamentares tambm no so leis no sentido estrito da palavra, mas tm por finalidade disciplinar situaes especficas, notadamente na Administrao Pblico. Ex. Despachos, Estatutos, Regimentos internos, instrues normativas, etc. B) Jurisprudncia: A jurisprudncia o conjunto de reiteradas decises dos tribunais sobre determinada matria. A jurisprudncia no vincula o juiz, mas acaba prevalecendo na maioria dos casos, principalmente em virtude da tendncia que se tem sua uniformizao, o que no implica dizer, todavia, que o juiz deva tabelar suas decises, pois ao contrrio disso, deve o magistrado analisar cada caso em concreto para aplicar o direito da forma mais adequada. A jurisprudncia expressa nas sentenas e acrdos, estabelecendo um entendimento a respeito da norma a ser subsumida ao caso "sub judice", assim fonte atravs da qual se manifesta o Direito, em sua aplicao prtica e real. A Constituio e as leis s valem, verdadeiramente, atravs desse significado que lhes empresta a jurisprudncia.

Apesar da Jurisprudncia no ter a mesma fora que a lei, no se pode estudar qualquer assunto jurdico, desvinculando-o das manifestaes do Poder Judicirio, especialmente da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, que no desempenho de sua misso constitucional de rbitro da Federao, guardio da Constituio e uniformizador da jurisprudncia, manifestase a respeito dos mais diversos temas jurdicos. C) Doutrina: A Doutrina consiste na exposio, explicao e sistematizao do Direito, consubstanciada nas manifestaes dos estudiosos, jurisperitos ou jurisconsultos, atravs de tratados, livros didticos, monografias, conferncias, etc. A doutrina resultado do estudo que pensadores juristas e filsofos do direito fazem a respeito do direito. atravs da doutrina que os conceitos operacionais do Direito so elaborados. A doutrina, mediante seus argumentos de autoridade, est tambm vinculada dogmtica (norma) jurdica. Ex: explicar o que significa e abrange o termo justa causa no Direito do Trabalho. A prtica reiterada de juristas a respeito de determinado assunto, gera interpretao da lei e a possibilidade de conceitos operacionais pode influenciar um ordenamento jurdico, assim como tambm preencher lacunas, auxiliando os intrpretes aplicadores na confeco de suas sentenas, desde que sob beneplcito dos tribunais.

III FONTES N ESCRITAS: A) Costume: Assim como a lei, tambm o costume importante fonte do direito e, dependendo de se considerar este ou aquele Estado, este ou aquele momento histrico, poder uma dessas fontes ser preponderante em relao outra. No h negar, contudo, a precedncia histrica do costume, a mais espontnea fonte do Direito e, de certa forma, tambm a mais normal, consubstanciada nessas normas de conduta, oriundas dos usos e costumes, em decorrncia da necessidade de regulamentao da convivncia humana em sociedade. O costume consiste, portanto, na prtica de uma determinada forma de conduta, repetida de maneira uniforme e constante pelos membros da comunidade. A Doutrina costuma exigir a concorrncia de dois elementos para a caracterizao do costume jurdico, o elemento objetivo e o elemento subjetivo. O elemento objetivo ou material do costume corresponde prtica, inveterada e universal, de uma determinada forma de conduta. O elemento subjetivo ou espiritual consiste no consenso, na convico da necessidade social daquela prtica. Em nossa sistemtica, o costume colocado em posio secundria, conforme decorre das disposies da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, que determina que Quando a lei for omissa, o juiz decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais do direito."

B) Analogia Alguns doutrinadores como, por exemplo, Pablo Stolze Gagliano, admitem que a analogia, os princpios gerais de direito e a eqidade, tambm possa ser considerada fonte, apesar de constar como meio de integrao das lacunas (espaos) da lei. Usar a analogia significa aplicar ao caso em concreto uma soluo j aplicada a um caso semelhante (um caso que possui mais semelhanas do que divergncias). C) Princpios Gerais de Direito So postulados que procuram fundamentar todo o sistema jurdico, no tendo necessariamente uma correspondncia positivada equivalente. So idias jurdicas gerais que sustentam, do base ao ordenamento jurdico e no necessariamente precisam estar escritos para serem vlidos. D) Eqidade Na concepo aristotlica equidade significa justia do caso concreto. a possibilidade do juiz de julgar de acordo com seus ditames. faculdade que o magistrado possui de valer-se de seus prprios critrios de justia, no estando vinculado a mtodos de concepo e interpretao pr-estabelecidos. certo que o julgador deve sempre aplicar humanamente o direito, e decidir dentro dos limites da norma. Entretanto, apesar desta atitude tambm demonstrar uma forma de eqidade, utilizamos o termo no direito de forma mais restrita, com o sentido de que o julgador utiliza-se de tal instituto quando se desapega norma, e julga de acordo com a sua razo, com a sua conscincia, com aquilo que ele entende ser justo (este tipo de eqidade possui aplicao limitada pelo direito. O ordenamento somente admite sua utilizao quando expressamente autorizado em lei).