DIREITO CIVIL www.novodireitocivil.com.br PROF. PABLO STOLZE pablostolze@terra.com.br REGULAR I 2008.

.2 No pea Deus fardos mais leves e sim ombros mais fortes para agent-los. PERSONALIDADE JURDICA 1. Conceito: O conceito de personalidade jurdica primeiramente moldado pela psicologia. No entanto, o direito civil tambm tratou de conceitula, entendendo que personalidade jurdica a aptido genrica para se titularizar direitos e contrair obrigaes na ordem jurdica. a qualidade para ser sujeito de direito. 2. Momento de aquisio: Em uma interpretao literal, observa-se pelo art. 2, 1 parte do CC que o incio da personalidade jurdica das pessoas fsicas do nascimento com vida. Nascimento com vida significa funcionamento do aparelho crdiorespiratrio, com a conseqente separao da me (Res. N 01/88 do CNS), ainda que o beb venha a falecer no minuto seguinte ao seu nascimento ele j adquiriu a personalidade jurdica, sendo assim, ele adquiriu direito e pode transferi-los. Em uma perspectiva constitucional de respeito dignidade da pessoa, no importa que o feto tenha forma humana ou tempo mnimo de sobrevida (como se d no Cdigo Civil Espanhol art. 30). Assim, se o recm-nascido cujo pai j tenha morrido - falece minutos aps o parto, ter adquirido, por exemplo, todos os direitos sucessrios do seu genitor, transferindo-os para a sua me, uma vez que se tornou, ainda que por breves instantes, sujeito de direito. 3. Natureza jurdica do nascituro: Segundo Limongi de Frana, o nascituro o ente concebido, mas ainda no nascido. Vida intra-uterina. o ser que est por nascer, mas j concebido no ventre materno. Cuida-se do ente concebido, embora ainda no nascido, dotado de vida intra uterina, da porque a doutrina diferencia-o (o nascituro) do embrio mantido em laboratrio. A Lei Civil trata do nascituro quando, posto no o considere pessoa, coloca a salvo os seus direitos desde a concepo (art. 2, NCC, art. 4, CC-16). Teorias explicativas do nascituro: 3.1. Teoria natalista Silvio Rodrigues, Silvio Venosa, Eduardo Espnola, Vicente Rao. Teoria Clssica, Conservadora Sustenta que a personalidade jurdica somente adquirida a partir do nascimento com

vida, de maneira que o nascituro no seria considerado pessoa, tendo mera expectativa do direito (1 parte do art. 2 do CCB). 3.2. Teoria da personalidade condicional Arnoldo Wald, Serpa Lopes Essa teoria sustenta que o nascituro seria dotado apenas de uma personalidade formal, de maneira a permitir o reconhecimento de alguns direitos personalssimos. Vale dizer, ao ser concebido, j pode titularizar alguns direitos (extrapatrimoniais), como o direito vida, mas s adquire completa personalidade, quando implementada a condio do seu nascimento com vida. A personalidade do nascituro s estaria completa e materialmente formada, sob a condio de nascer com vida (direitos sob condio suspensiva). Crtica: essa teoria acaba negando ao nascituro direitos patrimoniais. 3.3.Teoria concepcionista Clvis Bevilaqua, Teixeira de Freitas, Silmara Chinelato, Maria Berenice Dias. a mais teoria moderna, influenciada pelo direito francs mais ousada e direta: afirma que o nascituro dotado de personalidade jurdica desde a sua concepo. (Essa teoria no limita o nascituro). Qual a teoria adota no CCB? Clvis Bevilqua no clssico livro Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, edio de 1940, afirmava que a teoria natalista a mais prtica, embora no seja a melhor. No atual CC, o art. 2 aparentemente pretendeu adotar a teoria natalista, embora sofrendo inmeras influncias da doutrina concepcionista. A despeito de toda essa profunda controvrsia doutrinria, o fato que, nos termos da legislao em vigor, inclusive do Novo Cdigo Civil, o nascituro tem a proteo legal dos seus direitos desde a concepo (tutela os direitos do nascituro). Nesse sentido, pode-se apresentar o seguinte quadro esquemtico, no exaustivo: a) o nascituro titular de direitos personalssimos (como o direito vida, o direito proteo prnatal etc.); b) pode receber doao, sem prejuzo do recolhimento do imposto de transmisso inter vivos (CC, art. 542); c) pode ser beneficiado por legado e herana (CC, arts. 1.798 e 1.800, 3); d) pode ser-lhe nomeado curador para a defesa dos seus interesses (arts. 877 e 878, CPC); e) o Cdigo Penal tipifica o crime de aborto; f) como decorrncia da proteo conferida pelos direitos da personalidade, conclumos que o nascituro tem direito realizao do exame de DNA, para efeito de aferio de paternidade;

g) Sufragamos, ainda, a possibilidade de se reconhecer ao nascituro direito aos alimentos, embora a matria seja extremamente polmica. Veja o julgado abaixo: INVESTIGAO DE PATERNIDADE. ALIMENTOS PROVISRIOS EM FAVOR DO NASCITURO. POSSIBILIDADE. ADEQUAO DO QUANTUM. 1. No pairando dvida acerca do envolvimento sexual entretido pela gestante com o investigado, nem sobre exclusividade desse relacionamento, e havendo necessidade da gestante, justifica-se a concesso de alimentos em favor do nascituro. 2. Sendo o investigado casado e estando tambm sua esposa grvida, a penso alimentcia deve ser fixada tendo em vista as necessidades do alimentando, mas dentro da capacidade econmica do alimentante, isto , focalizando tanto os seus ganhos como tambm os encargos que possui. Recurso provido em parte. (AGRAVO DE INSTRUMENTO N 70006429096, TJRS). Na doutrina, preleciona o Prof. Teixeira Giorgis: Como a regra constitucional declara a vida inviolvel e o estatuto menorista assegura gestante o atendimento pr-natal e perinatal, no h mais controvrsia sobre o direito do nascituro a alimentos. Ento se aceita que a pesquisa da filiao seja cumulada com um pedido de alimentos provisrios para que a me possa enfrentar as despesas anteriores ao parto, como os custos da pediatria, a que a gravidez diminui a capacidade laborativa da pessoa (AGI n 70016977936), situao que tambm se aceita em caso de unio estvel (AGI ns 70017520479 e 70016977936). Para a concesso dos alimentos necessrio haver indcios convincentes sobre a paternidade invocada (AGI n 70018406652), no sendo atendida a postulao quando no ocorram elementos seguros sobre a genitura ou sobre o incio da prenhez (AGI n70009811027). Assim tambm acontece quando os cnjuges esto separados de fato por mais de quatro meses (APC n 587002155). At mesmo direito reparao por dano moral em favor do nascituro j foi admitido pelo Superior Tribunal de Justia: DIREITO CIVIL. DANOS MORAIS. MORTE. ATROPELAMENTO. COMPOSIO FRREA. AO AJUIZADA 23 ANOS APS O EVENTO. PRESCRIO INEXISTENTE. INFLUNCIA NA QUANTIFICAO DO QUANTUM. PRECEDENTES DA TURMA. NASCITURO. DIREITO AOS DANOS MORAIS. DOUTRINA. ATENUAO. FIXAO NESTA INSTNCIA. POSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I - Nos termos da orientao da Turma, o direito indenizao por dano moral no desaparece com o decurso de tempo (desde que no transcorrido o lapso prescricional), mas fato a ser considerado na fixao do quantum. II - O nascituro tambm tem direito aos danos morais pela morte do pai, mas a circunstncia de no t-lo conhecido em vida tem influncia na fixao do quantum. III - Recomenda-se que o valor do dano moral seja fixado desde logo, inclusive nesta instncia, buscando dar soluo definitiva ao caso e evitando inconvenientes e retardamento da soluo jurisdicional. (RESP 399028) 3

Considera-se nascituro a partir da na fecundao na proveta, embora nidao do zigoto ou ovo que a garantir. O nascituro s ser pessoa quando o ovo fecundado for implantado no tero materno, sob a condio do nascimento com vida. O natimorto tem direito a alimentos? Resp: A maioria dos juzes defendem que no tem direito a alimentos (teoria natalista), mas h jurisprudncia em sentido contrrio, homenageando a dignidade da pessoa humana, seguindo a teoria concepcionista AI 70006429096 do TJRS. O nascituro teria direito a indenizao por dano moral? Resp: O STJ no precedente Resp 399.028 da 4 Turma admitiu a possibilidade de indenizao ao nascituro na hiptese de morte do pai. O natimorto (nascido morto) tem algum direito? Resp: O Enunciado n 01 da 1 Jornada de Direito Civil firmou o entendimento no sentido de que o natimorto teria direitos personalssimos (nome, imagem e sepultura).

CAPACIDADE DE DIREITO E FATO E LEGITIMIDADE 1. Capacidade: Adquirida a personalidade jurdica, toda pessoa passa a ser capaz de direitos e obrigaes. A capacidade resultado da personalidade. Pode ser definida como a medida da personalidade. Possui, portanto, capacidade de direito ou de gozo. Todo ser humano tem, assim, capacidade de direito, pelo fato de que a personalidade jurdica um atributo inerente sua condio. Se puder atuar pessoalmente, possui, tambm, capacidade de fato ou de exerccio. Reunidos os dois atributos, fala-se em capacidade civil plena. Capacidade de direito A capacidade de direito ou de gozo genrica, qualquer pessoa tem. Personalidade e capacidade de direito so conceitos que se confundem, porque a capacidade de direito adquirida com o nascimento com vida, assim com a personalidade. Capacidade de fato A capacidade de fato ou exerccio a capacidade para pessoalmente praticar os atos da vida civil. Capacidade de fato, que aptido para exercer sozinho os atos da civil, s alcanada, via de regra, com a maioridade, aos 18 anos. Capacidade Plena: A capacidade plena soma das duas capacidades.

CAP. DE DIREITO + CAP. DE FATO = CAPACIDADE CIVIL PLENA 2. Incapacidade: A falta da capacidade de fato ou exerccio gera a incapacidade, que pode ser absoluta ou relativa. No se pode confundir incapacidade com ilegitimidade. Essa traduz um impedimento especfico para prtica de determinado ato. Ex: o tutor no pode adquirir bem do tutelado. 2.1. Incapacidade absoluta art.3, CC. So representados: I Menores impberes (menor de 16 anos); Abaixo deste limite etrio, o legislador considera que a pessoa inteiramente imatura para atuar na rbita do direito. Vale lembrar que, no Estatuto da Criana e do Adolescente, a distino peculiar: Art. 2, ECA - Considera-se criana, para os efeitos desta Lei, a pessoa at doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade. Pargrafo nico. Nos casos expressos em lei, aplica-se excepcionalmente este Estatuto s pessoas entre dezoito e vinte e um anos de idade. Observe-se, todavia, que tanto a criana quanto o adolescente so considerados incapazes (absoluta ou relativamente incapazes). II Os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; As pessoas que padeam de doena ou deficincia mental, que as torne incapazes de praticar atos no comrcio jurdico, so consideradas absolutamente incapazes. O Novo Cdigo Civil afastou a expresso loucos de todo o gnero, duramente criticada por Nina Rodrigues na poca da elaborao do Cdigo Civil de 1916. A incapacidade deve ser oficialmente reconhecida por meio do procedimento de interdio, previsto nos arts. 1177 a 1186 do CPC. A doutrina admite, ainda, uma incapacidade natural, quando a enfermidade ou deficincia no se encontra judicialmente declarada. Nesse caso, admite-se a invalidao do ato praticado pelo incapaz no oficialmente interditado, se ficarem demonstrados: o prejuzo ao incapaz e a m-f da outra parte. bom lembrar ainda que, declarada judicialmente a incapacidade, no so considerados vlidos os atos praticados pelo incapaz mesmo nos intervalos de perfeita lucidez. A sentena de interdio declaratria, retroagindo at a data do ajuizamento do processo de interdio. Obs: No estando o absolutamente incapaz interditado os atos por ele praticados pode ser considerados invlidos? R: Influenciada pelo art. 503 CC Francs, a doutrina brasileira (Orlando Gomes, Silvio Rodrigues) admite a invalidao do ato realizado pelo incapaz ainda no interditado, desde que lhe seja 5

prejudicado e haja a m f da outra parte. Pode-se deduzir a m f da outra parte pelas circunstncias do negcio; III Aqueles que, ainda que por causas transitrias no puderem exprimir sua vontade. So considerados absolutamente incapazes aqueles que, em razo de uma causa temporria (ou permanente, claro) estejam impedidas de manifestar vontade. o caso da pessoa vtima de uma intoxicao fortuita, ou em estado de coma, em virtude de acidente de veculo. Questo de concurso: E como fica a situao do surdo-mudo incapaz de manifestar vontade? R: No estando previsto em inciso autnomo, como ocorria no Cdigo revogado, ainda assim, ele poder ser considerado absolutamente incapaz, caso se enquadre em qualquer das hipteses do art. 3, especialmente a do inc. III. Questo de concurso: a senilidade causa de incapacidade? R: No. A senilidade, por si s, no gera incapacidade civil. Diferentemente, outrossim, a situao da pessoa de idade avanada que apresente problema de sade mental apto a justificar a sua interdio. Obs.: Alvino Lima, em sua obra Culpa e Risco, lembra que a intoxicao provocada voluntariamente, luz da Teoria da Actio Libera in Causa, no fundamento para a excluso da responsabilidade civil. Obs: E os ausentes? Resp.: a ausncia tratada no CC como sendo hiptese de morte presumida. 2.2. Incapacidade relativa art. 4. So assistidos I - Menores pberes entre 16 e 18 anos; II Os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental, tenham o discernimento reduzido. Muito cuidado com este dispositivo. A embriaguez, o vcio de txico e a deficincia consideradas como causas de incapacidade relativa, neste caso, REDUZEM, mas no ANIQUILAM a capacidade de discernimento. Por outro lado se privarem totalmente o agente de capacidade de conscincia e orientao, como na embriaguez patolgica, na toxicomania grave (dependncia qumica total)ou na deficincia mental grave configurar-se- incapacidade absoluta, na forma do art. 3, II. * Se for habitual (embriaguez e txico) e se a deficincia no for grave ser incapacidade relativa. III Os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

So consideradas relativamente incapazes as pessoas dotadas de desenvolvimento mental incompleto, como os portadores da sndrome de Down (pessoas especiais que, com muito amor e carinho em sua educao, merecem todo o nosso respeito, e podem perfeitamente atuar social e profissionalmente). IV - Os prdigos. A prodigalidade, de acordo com Clvis Bevilqua, um desvio comportamental por meio do qual o indivduo desordenadamente dilapida o seu patrimnio, podendo reduzir-se misria. Para a sua prpria proteo (e para evitar que bata s portas de um parente ou do Estado), o prdigo poder ser interditado. A interdio, nesse caso, no completa. O curador deve assistilo apenas nos atos de repercusso patrimonial. Segundo a legislao em vigor, a curatela do prdigo somente o privar de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, atos que no sejam de mera administrao (art. 1782, NCC). Questo de Concurso: Para casar, o curador do prdigo deve ser ouvido? R: Como o casamento deflagra tambm efeitos patrimoniais, o seu curador deve manifestar-se, no para interferir na escolha afetiva, mas para opinar acerca do regime de bens escolhido. NDIO A disciplina normativa do ndio (evite falar silvcola), que no Cdigo de 1916 mereceu assento entre os relativamente incapazes, passou a ser remetida legislao especial (art. 4, pargrafo nico, NCC), que disciplina autonomamente a matria (cf. especialmente a Lei n. 5371 de 05 de dezembro de 1967, e a Lei n. 6001 de 19 de dezembro de 1973 - Estatuto do ndio). Confira o que dispe o art. 8 do Estatuto do ndio: Art. 8 So nulos os atos praticados entre o ndio no integrado e qualquer pessoa estranha comunidade indgena quando no tenha havido assistncia do rgo tutelar competente. Pargrafo nico. No se aplica a regra deste artigo no caso em que o ndio revele conscincia e conhecimento do ato praticado, desde que no lhe seja prejudicial, e da extenso dos seus efeitos. Assim, o ndio no civilizado tratado como um absolutamente incapaz de maneira que o ato que ele pratica nulo. Todavia, a mesma lei excepciona a regra da incapacidade relativa, ao admitir a validade do ato do ndio, caso ele revele conscincia e conhecimento do ato praticado, que no lhe prejudique. A exceo acabou se tornando regra, pois a maioria dos ndios esto vivendo em sociedade e tem plena conscincia de seus atos. O que Restitutio in integrum (benefcio de restituio)? Na proteo aos incapazes, insere-se esse benefcio? 7

Resp: Oriundo do direito romano cuidava-se de um privilgio concedido ao incapaz no sentido de reconhecer-lhe o direito de anular o ato que praticou, caso lhe fosse prejudicial. Concedida a restituio, as partes retornam ao estado anterior de coisas. O Cdigo Civil de 16 era contra a restituio (art. 8). Apesar de o NCC no trazer nada a respeito segue-lhe o antigo, pois leva em conta a segurana jurdica contratual (se o contrato for vlido). O CC permite, porm, a invalidade do negcio jurdico, para salvaguardar interesse do incapaz, quando o seu representante praticar ato atentatrio ao seu interesse: Art. 119. anulvel o negcio concludo pelo representante em conflito de interesses com o representado, se tal fato era ou devia ser do conhecimento de quem com aquele tratou. Pargrafo nico. de cento e oitenta dias, a contar da concluso do negcio ou da cessao da incapacidade, o prazo de decadncia para pleitear-se a anulao prevista neste artigo. Questo de Concurso: O que se entende por estado das pessoas? R: Segundo Orlando Gomes (in Introduo ao Direito Civil, 10. ed, 2. tiragem, Rio de Janeiro: Forense, 1993, pg. 172), A noo de status coliga-se de capacidade. O status uma qualidade jurdica decorrente da insero de um sujeito numa categoria social, da qual derivam, para este, direitos e deveres. Nessa linha de pensamento, possvel se identificarem estados poltico (nacionais e estrangeiros), familiar (cnjuge, companheiro, parente), individual (idade, sexo, sade). 3. Suprimento da Incapacidade (Representao e Assistncia). O suprimento da incapacidade absoluta d-se atravs da representao, e o da incapacidade relativa, por meio da assistncia. Cuida-se de institutos protetivos dos incapazes. Observaes finais - Notcias: * PL 07/07 (SF): pretende inserir o nascituro como dependente para deduo de imposto de renda. * PL 7376/06: est para sano presidencial, visando regulamentar os alimentos para a mulher grvida e para o nascituro. EMANCIPAO 1. Introduo: A menoridade, luz do Novo Cdigo Civil, cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil (art.5). Para Washington de Barros Monteiro a maioridade civil atingida no 1 instante do dia de seu natalcio, valendo lembrar, que a pessoa nascida em 29 de fevereiro completa maioridade em 1 maro, caso no seja ano bissexto. 8

Vale lembrar que esta reduo aos 18 anos reverberou (no necessariamente para impor modificao na legislao especial) nos mbitos penal, processual, previdencirio, e, especialmente, no direito de famlia, no que tange ao pagamento de penso alimentcia. O STJ, alis, j firmou entendimento no sentido de que a reduo da maioridade civil no implica cancelamento automtico da penso alimentcia: PENSO ALIMENTCIA. MAIORIDADE. FILHO. Trata-se de remessa pela Terceira Turma de recurso em ao revisional de alimentos em que a controvrsia cinge-se em saber se, atingida a maioridade, cessa auto maticamente ou no o dever de alimentar do pai em relao ao filho. Prosseguindo o julgamento, a Seo, por maioria, proveu o recurso, entendendo que, com a maioridade do filho, a penso alimentcia no pode cessar automaticamente. O pai ter de fazer o procedimento judicial para exonerar-se ou no da obrigao de dar penso ao filho. Explicitou-se que completar a maioridade de 18 anos na significa que o filho no ir depender do pai. Precedentes citados: REsp 347.010-SP, DJ 10/2/2003, e REsp 306.791-SP, DJ 26/8/2002. REsp 442.502-SP, Rel. originrio Min. Castro Filho, Rel. para acrdo Min. Antnio de Pdua Ribeiro, julgado em 6/12/2004. E mais: ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. EXONERAO AUTOMTICA DA PENSO. INADMISSIBILIDADE. Com a maioridade, extingue-se o poder familiar, mas no cessa, desde logo, o dever de prestar alimentos, fundado a partir de ento no parentesco. vedada a exonerao automtica do alimentante, sem possibilitar ao alimentando a oportunidade de manifestar-se e comprovar, se for o caso, a impossibilidade de prover a prpria subsistncia. Precedentes (REsp 739.004/DF) E mais recentemente: STJ, HC - 55.606/SP. 2. A maioridade do credor dos alimentos no exonera, por si s, a obrigao do devedor Firmado o entendimento de que o cancelamento da penso no automtico, o prprio STJ, em 2005, passou a admitir que a exonerao pudesse se dar no bojo de outros processos de famlia, no exigindo necessariamente propositura de ao exoneratria: Pai no precisa entrar com novo processo para deixar de pagar penso a filha maior. Deciso unnime tomada com base em voto da ministra Nancy Andrighi, presidente da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justia, definiu que, para deixar de pagar penso alimentcia, o pai no necessita entrar com uma ao autnoma prpria. Pode fazer o pedido nesse sentido at mesmo dentro do processo de investigao de paternidade cumulada com alimentos movida contra ele pela filha maior.

A deciso do STJ foi tomada durante o julgamento de um recurso especial oriundo de Minas Gerais em que o contador S. B., de Belo Horizonte, foi condenado a pagar trs salrios mnimos de penso sua filha maior, T. C. da C., universitria de 24 anos. Julgada procedente pelo Tribunal de Justia do Estado a ao de investigao de paternidade cumulada com alimentos, o pai efetuou o pagamento das prestaes alimentcias, mas requereu a exonerao do pagamento em razo de a filha j haver atingido a maioridade, estando, portanto, extinto o ptrio poder. O pedido do pai foi negado em razo de o TJ/MG haver entendido que, para exonerar-se do dever de pagar a penso alimentcia sua filha maior, o pai teria que entrar com uma ao prpria, autnoma, em que fosse permitida a ambas as partes a produo de ampla prova. O pai alega que o dever de prestar alimentos que lhe foi imposto tem por nico fundamento o fato de sua filha ser menor de idade poca da deciso judicial que lhe reconheceu o direito, condio que se alterou, pois hoje, j com 24 anos, atingida a maioridade, no mais faz jus aos alimentos. Ao acolher em parte o recurso do pai, a relatora do processo, ministra Nancy Andrighi, afastou o impedimento encontrado pelo tribunal mineiro. Para a ministra, cujo voto foi acompanhado integralmente pelos ministros Antnio de Pdua Ribeiro, Carlos Alberto Menezes Direito e Castro Filho, o pai tem o direito de requerer a exonerao do dever de prestar alimentos em qualquer ao, podendo faz-lo, inclusive, como no caso, no processo de investigao de paternidade cumulada com alimentos, que lhe foi movido pela filha maior. E especialmente para os alunos que almejam a carreira do Ministrio Pblico, confiram este julgado: RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. MINISTRIO PBLICO. ILEGITIMIDADE PARA RECORRER. O Ministrio Pblico NO detm legitimidade para recorrer contra deciso em que se discute alimentos quando o alimentando houver alcanado a maioridade. Recurso especial no conhecido. (REsp 712.175/DF) RECURSO ESPECIAL. EXONERAO AUTOMTICA. ALIMENTOS. MAIORIDADE DO ALIMENTANDO. ILEGITIMIDADE DO MINISTRIO PBLICO PARA RECORRER. 1. Carece ao Ministrio Pblico legitimidade para recorrer contra deciso que extingue o dever de prestar alimentos em razo do alimentando ter alcanado a maioridade, mormente se este tem advogado constitudo nos autos (REsp 982.410/DF). A ttulo de complementao, na seara do Direito da Criana e do Adolescente, h tambm deciso do E. STJ no sentido de que a reduo da maioridade no interferiu no ECA, no que tange medida de internao imposta ao adolescente infrator: HABEAS CORPUS. ECA. INTERNAO. LIBERAO COMPULSRIA. IDADE LIMITE, 21 ANOS. NOVO CDIGO CIVIL. REDUO DA IDADE DA 10

CAPACIDADE CIVIL. DESINFLUNCIA NA MEDIDA SCIOEDUCATIVA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. RESTRIO. ATIVIDADES EXTERNAS. INOCORRNCIA. 1. O Novo Cdigo Civil, ao reduzir a idade da capacidade civil, no revogou o artigo 121, pargrafo 5, do Estatuto da Criana e do Adolescente, que fixa a idade de 21 anos para a liberao compulsria do infrator. (STJ, HC 28.332/RJ) No mbito da Previdncia Social, a reduo da maioridade civil NO implicou a negao do direito de percepo assegurado pela lei previdenciria, por ser norma especial. Nessa linha, o Prof. HARILSON ARAJO: Assim, pela anlise dos dispositivos em questo, em matria de regime geral de benefcios de previdncia do sistema do INSS, os filhos e os irmos de qualquer condio que estejam sob a dependncia econmica do segurado, salvo se emancipados, somente perdem a qualidade de beneficirios ao completarem 21 anos de idade. E tambm o Enunciado 3 da I Jornada de Direito Civil: Art. 5: a reduo do limite etrio para a definio da capacidade civil aos 18 anos no altera o disposto no art. 16, I, da Lei n. 8.213/91, que regula especfica situao de dependncia econmica para fins previdencirios e outras situaes similares de proteo, previstas em legislao especial. 2. Conceito: instrumento jurdico por meio do qual se antecipa a capacidade plena, podendo ser: voluntria, judicial ou legal. Vale lembrar que a emancipao repercute no mbito do poder familiar, e, consequentemente, pode interferir tambm na obrigao de prestar alimentos, como, inclusive, j decidiu o STJ: Priso civil. Dbito alimentar. Emancipao do alimentando. I. - A emancipao do alimentando e a declarao deste dando quitao das verbas alimentares vencidas constitui prova de no haver motivo para manter-se a priso civil do paciente. (STJ, HC 30.384/RS). Direito comparado: Art. 133 do Cdigo Portugus: a emancipao atribui ao menor plena capacidade de exerccio de direito, habilitandoo para os atos da vida civil. 3. Espcies: a) Emancipao voluntria art. 5, nico, I, 1 parte do CC: Trata-se da emancipao concedida pelos pais, ou por um deles na falta do outro em carter irrevogvel mediante instrumento pblico independentemente de homologao judicial, desde que o menor haja completado dezesseis anos (art. 5., pargrafo nico, I, primeira parte, NCC). 11

O menor precisa participar do ato emancipatrio, uma vez que repercutir em sua esfera jurdica, no significando isso que precise autorizar os pais. Emancipado voluntariamente o menor, os pais continuam a ter responsabilidade civil solidria pelos seus atos. A doutrina brasileira, desde Carvalho Santos, chegando a Carlos Roberto Gonalves, e na mesma linha proposio aprovada no 8 Encontro Nacional de Tribunal de Alada, aponta no sentido de que a emancipao voluntria no isenta os pais da responsabilidade civil por ato do filho at que atinja 18 anos de idade. At porque se se blindar os pais, isentando-o de responsabilidade, 99,99% dos jovens emancipados no tem patrimnio, desta forma, a vtima ficaria irresarcida. A emancipao significa a antecipao da capacidade penal. A imputabilidade e a capacidade vm aos 18 anos. O menor emancipado no comete crime e sim ato infracional, nos termos do ECA. A emancipao s gera efeitos no campo civil, no gera efeitos nem no campo penal, nem administrativo. Entretanto, o menor emancipado pode sofrer priso civil, porque a priso civil um meio coercitivo de pagamento e no uma sano penal. b) Emancipao Judicial art. 5, nico, I, 2 parte do CC: a concedida por ato do juiz, ouvido o tutor, desde que o menor tenha 16 anos completos. Quem emancipa o menor sob tutela o juiz, em procedimento prprio, ouvido o MP e o tutor e no o tutor. c) Emancipao Legal art. 5, nico, II a V do CC: Se a lei quem emancipa os pais no ficam com nenhuma responsabilidade sobre os filhos emancipados: c.1) Casamento Recebendo-se em matrimnio, portanto, antecipam a plena capacidade jurdica, mesmo que venham a se separar ou a se divorciar depois. Regra geral, a capacidade para o casamento (nbil), para homem e para mulher, atingida aos 16 anos de idade (art. 1617 do CC). Todavia, o Cdigo Civil, excepcionalmente, permite a convolao de npcias por aquele que ainda no alcanou a idade mnima legal (art. 1520, NCC): em caso de gravidez ou para evitar a imposio ou o cumprimento de pena criminal. Obs.: A separao judicial e o divrcio no prejudicam a emancipao operada, mas a invalidade do casamento, ressalvada a

12

aplicao da Teoria da Aparncia, poder atingir a emancipao ocorrida (estudaremos esse ponto na aula de Famlia). c.2) Pelo exerccio de emprego pblico efetivo: Se o emprego pblico emancipa, o cargo pblico tambm emancipa. Na prtica, esse inciso, muito pouco aplicado, at porque nos editais de concurso pblico requer-se a idade mnima de 18 anos, mas h uma valia: na carreira militar. c.3) Colao de grau em curso de ensino superior: Situao tambm de dificlima ocorrncia, para os menores de 18 anos. Voc j imaginou colar grau, em seu curso de Direito, antes dos dezoito anos? Questo de prova: Emancipa a aprovao vestibular em curso de ensino superior (F). No a aprovao quem emancipa e sim a colao de grau. c.4) Estabelecimento civil ou comercial ou a existncia de emprego, desde que em razo deles, o menor com 16 anos completos tenha economia prpria: Trata-se de previso legal inovadora. Estabelecimento civil contrrio ao estabelecimento empresarial, no um comrcio e sim uma prestao de servios culturais, intelectuais, tcnicos etc. Estabelecimento comercial nos d a idia de comrcio, empresarialidade. Se a capacidade laboral atingida aos 16 anos, muito jovens, que esto empregados, esto emancipados no Brasil e no sabem. , por isso, que essas hipteses podem ser demonstradas incidentalmente num processo. Emancipando-se o menor empregado, caso venha a ser demitido, retornar a situao de incapacidade? R: Nesse caso, entendemos que, ainda que venha a ser demitido, no retorna situao de incapacidade, em respeito ao princpio da segurana jurdica. O que podemos entender por economia prpria? R: Economia prpria um conceito aberto, a ser preenchido pelo juiz no caso concreto, luz do denominado princpio da operabilidade. Essa expresso remete-nos idia de independncia econmica. O Novo Cdigo Civil, seguindo uma tendncia europia, adota o Sistema Aberto de Normas, ou seja, estabelece conjunto de normas, que trazem conceitos aberto e vagos, bem como clusulas gerais. Tudo isso para facilitar a aplicao da norma ao caso concreto. Obs: Vale acrescentar, conforme vimos na ltima aula, que a reduo da maioridade civil no repercutiu substancialmente no mbito previdencirio (Enunciado n3 da 1 Jornada de DC), uma vez que o benefcio poder ser pago at os 21 anos de idade. Todavia, o

13

art. 16, I da Lei 8.213/91 (Lei de Benefcios), exclui o emancipado da percepo do benefcio. como se emancipao afastasse a dependncia econmica que a Previdncia utiliza como critrio de concesso de benefcio. S. 358 do STJ: O cancelamento de penso alimentcia de filho que atingiu a maioridade est sujeito deciso judicial, mediante contraditrio, ainda que nos prprios autos.

EXTINAO DA PESSOA NATURAL 1. Noes Gerais: Na forma do art. 6 do CC, a morte marca o fim da pessoa fsica ou natural. Tradicionalmente, a morte foi encarada com a cessao das funes vitais do aparelho crdio-respiratrio. No entanto, a comunidade cientfica mundial (Res. 1.480/97 do CFM) firmou entendimento no sentido de que o marco de extino da pessoa fsica a morte enceflica, inclusive para efeitos de transplante. A morte enceflica irreversvel. A morte deve ser aferida por declarao mdica, admitindo a lei de registros pblicos (6.015/73), que na falta de mdico, duas testemunhas podem declarar o bito. Cuida-se aqui da morte real, aferida, regra geral, por profissional da medicina, mas existem no direito brasileiro duas situaes de morte presumida: a) MORTE PRESUMIDA - art.7: Morte presumida no se confunde com a ausncia, portanto, deve ser registrado no Livro de bito. Hipteses: I extremamente provvel a morte de quem estava em perigo de morte. II pessoa desaparecida em campanha ou feito prisioneiro, no for encontrado at dois anos aps o trmino da guerra, Pargrafo nico: a morte s pode ser declarada aps o esgotamento de todas as buscas. b) AUSNCIA - art.6, 2 parte: A ausncia , antes de tudo, um estado de fato, em que uma pessoa desaparece de seu domiclio, sem deixar qualquer notcia.

14

Visando a no permitir que este patrimnio fique sem titular, o legislador traou o procedimento de transmisso desses bens (em virtude da ausncia) nos arts.463 a 484 do CC-16 (correspondente aos arts. 22 a 39 do novo CC), previsto ainda pelos arts. 1159 a 1169 do CPC. O NCC reconhece a ausncia como uma morte presumida, em seu art.6, a partir do momento em que a lei autorizar a abertura de sucesso definitiva, consoante vimos em sala de aula. Para se chegar a este momento, porm, um longo caminho deve ser cumprido, como a seguir veremos. 1 passo: Curadoria dos Bens do Ausente A requerimento de qualquer interessado direto ou mesmo do Ministrio Pblico, ser nomeado curador, que passar a gerir os negcios do ausente at o seu eventual retorno. Na mesma situao se enquadrar aquele que, tendo deixado mandatrio, este ltimo se encontre impossibilitado, fsica ou juridicamente (quando seus poderes outorgados forem insuficientes), ou simplesmente no tenha interesse em exercer o mnus. Observe-se que esta nomeao no discricionria, estabelecendo a lei uma ordem legal estrita e sucessiva, no caso de impossibilidade do anterior, a saber: 1) o cnjuge do ausente, se no estiver separado judicialmente, ou de fato por mais de dois anos antes da declarao da ausncia; 2) pais do ausente (destaque-se que a referncia somente aos genitores, e no aos ascendentes em geral); 3) descendentes do ausente, preferindo os mais prximos aos mais remotos 4) qualquer pessoa escolha do magistrado. 2 passo: Sucesso Provisria. Decorrido um ano da arrecadao dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou procurador, em se passando trs anos, podero os interessados requerer que se declare a ausncia e se abra provisoriamente a sucesso. Por cautela, cerca-se o legislador da exigncia de garantia da restituio dos bens, nos quais os herdeiros se imitiram provisoriamente na posse, mediante a apresentao de penhores ou hipotecas equivalentes aos quinhes respectivos, valendo-se destacar, inclusive, que o 1 do art. 30 estabelece que aquele que tiver direito posse provisria, mas no puder prestar a garantia exigida neste artigo, ser excludo, mantendo-se os bens que lhe deviam caber sob a administrao do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que preste essa garantia. Esta razovel cautela de exigncia de garantia excepcionada, porm, em relao aos ascendentes, descendentes e o cnjuge, uma vez provada a sua condio de herdeiros ( 2 do art.30), o que pode ser explicado pela particularidade de seu direito, em funo dos outros sujeitos legitimados para requerer a abertura da sucesso

15

provisria15, ao qual se acrescenta o Ministrio Pblico, por fora do 1 do art.28 do NCC. Em todo caso, a provisoriedade da sucesso evidente na tutela legal, haja vista que expressamente determinado, por exemplo, que os imveis do ausente s se podero alienar no sendo por desapropriao, ou hipotecar, quando o ordene o juiz, para lhes evitar a runa (art.31), bem como que antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenar a converso dos bens mveis, sujeitos a deteriorao ou a extravio, em imveis ou em ttulos garantidos pela Unio (art.29). Um aspecto de natureza processual da mais alta significao, na idia de preservao, ao mximo, do patrimnio do ausente, a estipulao, pelo art.28, do prazo de 180 dias para produo de efeitos da sentena que determinar a abertura da sucesso provisria, aps o que, transitando em julgado, proceder-se- abertura do testamento, caso existente, ou ao inventrio e partilha dos bens, como se o ausente tivesse falecido. Com a posse nos bens do ausente, passam os sucessores provisrios a representar ativa e passivamente o ausente, o que lhes faz dirigir contra si todas as aes pendentes e as que de futuro quele foram movidas. Na forma do art. 33, os herdeiros empossados, se descendentes, ascendentes ou cnjuges tero direito subjetivo a todos os furtos e rendimentos dos bens que lhe couberem, o que no acontecer com os demais sucessores, que devero, necessariamente, capitalizar metade destes bens acessrios, com prestao anual de contas ao juiz competente. Se, durante esta posse provisria, porm, se prova o efetivo falecimento do ausente, converter-se- a sucesso em definitiva, considerando-se a mesma aberta, na data comprovada, em favor dos herdeiros que o eram quele tempo. Isto, inclusive, pode gerar algumas modificaes na situao dos herdeiros provisrios, uma vez que no se pode descartar a hiptese de haver herdeiros sobreviventes na poca efetiva do falecimento do desaparecido, mas que no mais estavam vivos quando do processo de sucesso provisria. 3 passo: Sucesso Definitiva. Por mais que se queira preservar o patrimnio do ausente, o certo que a existncia de um longo lapso temporal, sem qualquer sinal de vida, refora as fundadas suspeitas de seu falecimento. Por isto, presumindo efetivamente o seu falecimento, estabelece a lei o momento prprio e os efeitos da sucesso definitiva. De fato, dez anos aps o trnsito em julgado da sentena de abertura de sucesso provisria, converter- se- a mesma em definitiva o que, obviamente, depender de provocao da manifestao judicial para a retirada dos gravames impostos podendo os interessados requerer o levantamento das caues prestadas. Esta plausibilidade maior do falecimento presumido reforado, em funo da expectativa mdia de vida do homem, admitindo o art. 16

38 a possibilidade de requerimento da sucesso definitiva, provandose que o ausente conta oitenta anos de idade, e que de cinco datam as ltimas notcias dele. *** Retorno do Ausente Admite a lei a possibilidade de ausente retornar. Se este aparece na fase de arrecadao de bens, no h qualquer prejuzo ao se patrimnio, continuando ele a gozar plenamente de todos os seus bens. Se j tiver sido aberta a sucesso provisria, a prova de que a ausncia foi voluntria e injustificada, faz com que o ausente perca, em favor do sucessor provisrio, sua parte nos frutos e rendimento (art.33, pargrafo nico). Em funo, porm, da provisoriedade da sucesso, o seu reaparecimento, faz cessar imediatamente todas as vantagens dos sucessores imitidos na posse, que ficam obrigados a tomar medidas assecuratrias precisas, at a entrega dos bens a seu titular (art.36) Se a sucesso, todavia, j for definitiva, ter o ausente o direito aos seus bens, se ainda inclumes, no respondendo os sucessores havidos pela sua integridade, conforme se verifica no art. 39, nos seguintes termos: Art. 39. Regressando o ausente nos dez anos seguintes abertura da sucesso definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes havero s os bens existentes no estado em que se acharem, os sub-rogados em seu lugar, ou o preo que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos bens alienados depois daquele tempo. Pargrafo nico. Se, nos dez anos a que se refere este artigo, o ausente no regressar, e nenhum interessado promover a sucesso definitiva, os bens arrecadados passaro ao domnio do Municpio ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscries, incorporando-se ao domnio da Unio, quando situados em territrio federal. Obs.: Olhe que interessante: Situao interessante diz respeito ao efeito dissolutrio do casamento, decorrente da ausncia, admitido pelo novo Cdigo Civil, em seu art. 1571 1o : 1o O casamento vlido s se dissolve pela morte de um dos cnjuges ou pelo divrcio, aplicando- se a presuno estabelecida neste Cdigo quanto ao ausente. 2. Comorincia (Morte simultnea) A comorincia traduz uma situao de morte simultnea, regulada no art. 8 do CC: se dois ou mais indivduo falecerem na mesma ocasio, no se podendo averiguar se algum dos comorientes precedeu aos outros, presumir-se-o simultaneamente mortos. Fique atento: esta regra somente aplicvel, se no se puder precisar os instantes das mortes.

17

O CC brasileiro, na mesma linha do Cdigo argentino e chileno, estabelece no art. 8 uma presuno de morte simultnea com a conseqente abertura de cadeia sucessrias autnomas e distintas , de maneira que um comoriente no herda do outro. O CC adotou o critrio cientfico neutro, no cabendo ao legislador, nem ao juiz estabelecer ordem cronolgica dos fatos. Como diz BEVILQUA (in Comentrios...cit. acima, pg. 207): Na falta de qualquer elemento de prova, o que a razo diz que no se pode afirmar qual das pessoas faleceu primeiro, e, consequentemente, nenhum direito fundado na procedncia da morte pode ser transferido de uma para a outra. Finalmente, vale lembrar que as mortes, em tese, podem ocorrer em locais distintos (o que j se teve notcia, inclusive). PESSOA JURDICA 1. Introduo: Na histria do direito pode-se observar que a pessoa jurdica fruto da necessidade associativa do ser humano. Quem primeiro explicou a pessoa jurdica no foi o direito e sim a sociologia. Ns, seres humanos, temos a natural tendncia de se agrupar. Pessoa jurdica grupo humano, criado na forma da lei, e dotado de personalidade jurdica prpria, para a realizao de fins comuns. A fundao no agrupamento humano e sim um patrimnio personificado. Trata-se, pois, de um sujeito de direito, com autonomia jurdica. Kelsen pessoa jurdica centro de imputao. 2. Teorias explicativas acerca da natureza jurdica das pessoas jurdicas: 2.1 Teorias Negativistas - Brinz, Planiol, Duguit, Ihering, Bekker Negava a teoria da pessoa jurdica, ou seja, no aceitava a pessoa jurdica como sujeito de direito. Argumentos: a) pessoa jurdica apenas um patrimnio coletivo; b) pessoa jurdica apenas um grupo de pessoas fsicas reunidas etc 2.2. Teorias Afirmativistas: Admitia a existncia da pessoa jurdica, subtipificando-se em trs teorias: a) Teoria da Fico Savigny: A teoria da fico, defendida por SAVIGNY, sustentava que a pessoa jurdica teria simples existncia ideal, abstrata, vale dizer, seria mero produto da tcnica jurdica. 18

Falha no pensamento de Savigny: ele no conseguia visualizar que a pessoa jurdica teria uma atuao social. b) Teoria da Realidade Objetiva Clvis Bevilqua: Em sentido oposto a teoria da fico de Savigny, os adeptos da teoria da realidade objetiva, influenciados pelo organicismo sociolgico e pelo cientificismo Darwiniano, afirmavam que a pessoa jurdica seria um organismo social vivo, independente da tcnica jurdica. Teria existncia prpria, real, social, como os indivduos. Organicismo: comparavam a sociedade a um corpo humano. Pessoa jurdica no fruto da tcnica jurdica, ela um verdadeiro corpo. Ponto de avano: reconhecimento da atuao social da pessoa jurdica. Crtica: desprezo da tcnica jurdica c) Teoria da Realidade Tcnica Ferrara: a adotada pelo NCC a melhor teoria, porque equilibra as duas anteriores, ao afirmar que, posto a pessoa jurdica tenha atuao social, a sua personalidade fruto da tcnica jurdica. Embora a pessoa jurdica tenha atuao social por meio de seus rgos, a personalidade jurdica fruto da tcnica jurdica. o Direito quem personifica a pessoa jurdica. 3. Aquisio da personalidade (art. 45 do CC) A despeito da polmica, luz do NCC, no h mais discusso, comea a existncia legal da pessoa jurdica a partir do registro do seu ato constitutivo. Concluso: O registro de uma pessoa jurdica constitutivo de sua personalidade. Art. 45 Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida, quando necessrio, de autorizao ou aprovao do poder executivo, averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato constitutivo. Pargrafo nico Decai em trs anos o direito de anular a constituio das pessoas jurdicas de direito privado, por defeito do ato respectivo, contado o prazo da publicao e sua inscrio no registro. O que ato constitutivo? O ato constitutivo de um PJ um estatuto (associao e fundao) ou um contrato social (sociedade). Os atos constitutivos, em geral, so registrados no Registro Pblico de empresa (Junta comercial) ou no Cartrio de Registro de PJ. Em geral, porque, por exemplo, o ato constitutivo de uma sociedade de advogados registrado na OAB. Algumas pessoas jurdicas, para que tenham existncia, necessitam de autorizao do Poder Executivo, por exemplo: Banco Bacen, uma companhia de seguro Susep; seguro de sade ANS. 19

Para Caio Mrio, a ausncia dessa autorizao resulta na inexistncia da pessoa jurdica. Obs.: Na forma dos art. 986 e ss, ausente o registro a pessoa jurdica no se constitui, configurando-se uma sociedade despersonificada (irregular ou de fato) com responsabilidade pessoal e ilimitada dos seus scios ou administradores (art. 990). Alm disso, essa sociedade ter problemas com INSS, no poder obter crdito, no participar de licitaes etc. Vale lembrar, que embora despersonificada, a sociedade irregular ou de fato pode demandar em juzo, tendo capacidade processual. Na mesma linha, condomnio, massa falida, esplio e herana jacente, tambm no so pessoas jurdicas, mas tm capacidade processual. O registro de uma pessoa jurdica gera efeitos ex tunc ou ex nunc? Depende. Se o registro for feito dentro os trinta dias do ato constitutivo ter efeitos ex tunc, mas, ultrapassado esse prazo, o registro ter eficcia para o futuro (ex nunc). Pessoas jurdicas anteriores e o empresrio estariam obrigados a se adaptarem ao NCC? O CC entrou em vigor em 11.01.03 e modificou consideravelmente o regime das pessoas jurdicas. O art. 2.031 do CC, originariamente, previa que as associaes, sociedades, fundaes e empresrios constitudas na forma do CC anterior teriam 1 ano para se adaptarem ao NCC. As igrejas e os partidos polticos, embora sejam associaes, conseguiram, com a sua fora poltica, se dispensarem da obrigao de se adaptarem ao NCC, nos termos da lei 10.825/03 que alterou o ar. 44 do CC. O prazo de adaptao do NCC para outras entidades, aps inmeras postergaes, esgotou-se em 11 de janeiro de 2007. Quem no se adaptou passou a autuar como entidade irregular com as conseqncias j ensinadas. Pessoa jurdica pode sofrer dano moral? A corrente preponderante no direito brasileiro, corporificada na Smula 227 do STJ e reforada pelo art. 52 do CC, no deixa margem dvida no sentido de que pessoa jurdica pode sofrer dano moral. Se dano moral leso a direito de personalidade e a pessoa jurdica tem alguns direitos da personalidade, tais como: imagem, nome etc, ento, pessoa jurdica tem direito a dano moral. Outra corrente, todavia, que vem ganhando fora na doutrina moderna (Wilson Melo da Silva, Arruda Alvim), negando dimenso psicolgica, no admite dano moral pessoa jurdica. Toda vez que se

20

lembre de um exemplo de dano moral a uma pessoa jurdica, na verdade haver um dano patrimonial, material. Vale referir finalmente que o Enunciando 286 da 4 Jornada de Direito Civil refora a corrente minoritria ao negar pessoa jurdica direitos da personalidade. EXTINO DA PESSOA JURDICA A dissoluo da pessoa jurdica pode se dar, basicamente, de trs maneiras: a) Convencional aplica-se especialmente s sociedades e se operando quando os prprios scios ou administradores resolvem voluntariamente pela dissoluo da entidade. o chamado distrato; b) Administrativa aplica-se determinadas pessoas jurdicas que necessitam de autorizao especfica de constituio e funcionamento; c) Judicial Opera-se por sentena. Ex: procedimento de falncia (lei 11.101/05) Existem pessoas jurdicas que no esto sujeitas falncia, mas mesmo assim elas devem ser liquidadas, nesse caso aplica-se o art. 1218 VII, CPC. Esse artigo remete o juiz ao CPC de 1939. ESPCIES DE PESSOA JURDICA: As contidas no art. 44, CC (no rol exaustivo): 1. Fundaes; 2. Associaes; 3. Sociedades; 4. Organizaes religiosas. Ex: igreja evanglica; 5. Partidos polticos. 1. FUNDAO a) Conceito: A fundao resulta da afetao de patrimnio que faz o seu instituidor, por escritura pblica ou testamento, especificando a finalidade ideal. Em outras palavras, um patrimnio que se personifica e que busca sempre finalidade no lucrativa. Fundao no percebe proveito econmico, no pode haver lucros. O elemento teleolgico s pode ser religioso, moral, cultural ou de assistncia. A expresso finalidade cultural abrangente podendo ser ambiental, educacional etc. b) Etapas de instituio de fundao: Pessoa fsica ou jurdica podem instituir fundao. 1 passo: dotao de bens - a afetao ou destacamento de bens livres do patrimnio do instituidor; 2 passo: a escritura pblica ou testamento como instrumento formal de constituio da fundao;

21

3 passo: elaborao do seu estatuto. O estatuto da fundao pode ser elaborado (art. 65 do CC) diretamente pelo prprio instituidor (direta) ou por terceiro fiduciariamente (fiduciria) ou subsidiariamente pelo MP. O MP elabora o estatuto quando o terceiro no for elaborar no prazo assinado pelo instituidor, ou, no havendo prazo, em 180 dias. 4 passo: aprovao do estatuto pelo MP. Se o prprio MP fizer o Estatuto ele j estar aprovado. Se o MP no aprovar pode recorrer ao juiz. Se o juiz tambm no aprovar a fundao no poder ser instituda; 5 passo: registro civil do seu estatuto (ato constitutivo) no CRPJ. O registro fundamental e feito no CRPJ. c) Fiscalizao: No direito brasileiro, mandamento legal a atribuio fiscalizatria do MP em face das fundaes (art. 66 do CC). A regra quem fiscaliza as fundaes so os MPEs dos Estados. Se uma fundao atua em mais de um Estado o MPE fiscaliza a atuao da fundao em cada Estado. nico, art. 66: Se funcionarem no DF ou em Territrio caber o encargo fiscalizatrio ao MPF. O nico do art. 66 foi declarado inconstitucional pela ADI 2794. No cabe, a princpio, o MPF Procuradoria da Repblica a fiscalizao das fundaes do DF, porque o DF tem seu prprio MP (MPDF). Portanto, houve uma usurpao da atribuio constitucional do MPDF. Em virtude dessa ADI, proposta pela Conamp a interpretao constitucionalmente correta que se deve dar a esse pargrafo no sentido de que a fiscalizao das fundaes situadas no DF o MPDF. Se uma fundao qualquer receber verba da Unio ou de alguma maneira h interesse da Unio ou de algum rgo da Administrao Federal, o MPF pode atuar em parceria. O que ele no pode usurpar a competncia de outros rgos ministeriais. ADI 2794 EMENTA: I. ADIn: legitimidade ativa: "entidade de classe de mbito nacional" (art. 103, IX, CF): Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico CONAMP 1. Ao julgar, a ADIn 3153-AgR, 12.08.04, Pertence, Inf STF 356, o plenrio do Supremo Tribunal abandonou o entendimento que exclua as entidades de classe de segundo grau - as chamadas "associaes de associaes" - do rol dos legitimados ao direta. 2. De qualquer sorte, no novo estatuto da CONAMP - agora Associao Nacional dos Membros do Ministrio Pblico - a qualidade de "associados efetivos" ficou adstrita s pessoas fsicas integrantes da categoria, - o que bastaria a satisfazer a antiga jurisprudncia restritiva. II. ADIn: pertinncia temtica. Presena da relao de pertinncia temtica entre a finalidade institucional da entidade requerente e a questo constitucional objeto da ao direta, que diz com a demarcao entre as atribuies de segmentos do Ministrio Pblico da Unio - o Federal e o do Distrito Federal.

22

III. ADIn: possibilidade jurdica, dado que a organizao e as funes institucionais do Ministrio Pblico tm assento constitucional. IV. Atribuies do Ministrio Pblico: matria no sujeita reserva absoluta de lei complementar: improcedncia da alegao de inconstitucionalidade formal do art. 66, caput e 1, do Cdigo Civil (L. 10.406, de 10.1.2002). 1. O art. 128, 5, da Constituio, no substantiva reserva absoluta lei complementar para conferir atribuies ao Ministrio Pblico ou a cada um dos seus ramos, na Unio ou nos Estados membros. 2. A tese restritiva elidida pelo art. 129 da Constituio, que, depois de enumerar uma srie de "funes institucionais do Ministrio Pblico", admite que a elas se acresam a de "exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas". 3. Trata-se, como acentua a doutrina, de uma "norma de encerramento", que, falta de reclamo explcito de legislao complementar, admite que leis ordinrias qual acontece, de h muito, com as de cunho processual - possam aditar novas funes s diretamente outorgadas ao Ministrio Pblico pela Constituio, desde que compatveis com as finalidades da instituio e s vedaes de que nelas se incluam "a representao judicial e a consultoria jurdica das entidades pblicas". V - Demarcao entre as atribuies de segmentos do Ministrio Pblico - o Federal e o do Distrito Federal. Tutela das fundaes. Inconstitucionalidade da regra questionada ( 1 do art. 66 do Cdigo Civil) -, quando encarrega o Ministrio Pblico Federal de velar pelas fundaes, "se funcionarem no Distrito Federal". 1. No obstante reserve Unio organiz-lo e mant-lo - do sistema da Constituio mesma que se infere a identidade substancial da esfera de atribuies do Ministrio Pblico do Distrito Federal quelas confiadas ao MP dos Estados, que, semelhana do que ocorre com o Poder Judicirio, se apura por excluso das correspondentes ao Ministrio Pblico Federal, ao do Trabalho e ao Militar. 2. Nesse sistema constitucional de repartio de atribuies de cada corpo do Ministrio Pblico - que corresponde substancialmente distribuio de competncia entre Justias da Unio e a dos Estados e do Distrito Federal a rea reservada ao Ministrio Pblico Federal coextensiva, mutatis mutandis quela da jurisdio da Justia Federal comum e dos rgos judicirios de superposio o Supremo Tribunal e o Superior Tribunal de Justia - como, alis, j o era sob os regimes anteriores. 3. O critrio eleito para definir a atribuio discutida - funcionar a fundao no Distrito Federal - peca, a um s tempo, por escassez e por excesso. 4. Por escassez, de um lado, na medida em que h fundaes de direito pblico, institudas pela Unio - e, portanto, integrantes da Administrao Pblica Federal e sujeitas, porque autarquias

23

fundacionais, jurisdio da Justia Federal ordinria, mas que no tem sede no Distrito Federal. 5. Por excesso, na medida em que, por outro lado, a circunstncia de serem sediadas ou funcionarem no Distrito Federal evidentemente no bastante nem para incorpor-las Administrao Pblica da Unio sejam elas fundaes de direito privado ou fundaes pblicas, como as institudas pelo Distrito Federal -, nem para submet-las Justia Federal. 6. Declarada a inconstitucionalidade do 1 do art. 66 do Cdigo Civil, sem prejuzo, da atribuio ao Ministrio Pblico Federal da veladura pelas fundaes federais de direito pblico, funcionem, ou no, no Distrito Federal ou nos eventuais Territrios. d) Quorum de alterao do estatuto: A alterao do estatuto da fundao exige um quorum de dos seus administradores, nos termos do art. 67, podendo a minoria vencida impugnar a alterao em 10 dias a luz do art. 68. No CC/16 era a maioria absoluta. e) Destinao do patrimnio de fundao extinta: O art. 69 do CC cuida do destino do patrimnio de uma fundao extinta. O patrimnio destinado a outra fundao com finalidade semelhantes, salvo se houver regra em sentido contrrio. 2. ASSOCIAES a) Conceito Nos termos do art. 53, CC, associaes so pessoas jurdicas de direito privado, formadas pela unio de indivduos, com o objetivo de realizarem fins no econmicos (finalidade ideal). Ex: Sindicatos, ONGS, clubes recreativos, associaes de bairro etc. Com relao a sua finalidade as associaes se assemelham s fundaes, mas diferem-se delas porque so agrupamento de pessoas (natureza corporativa) e as fundaes nascem da afetao de um patrimnio (universitas bonorum). Sindicatos so associaes, por isso no cabe MS contra ato de seu Presidente, porque o presidente de um sindicato no uma autoridade pblica. b) Constituio: O ato constitutivo de uma associao o estatuto e o seu registro feito no Cartrio de registro de pessoa jurdica (CRPJ). c) rgos bsicos: Presidente Conselho de Administrao Conselho Fiscal Assemblia Geral, cuja atribuies constam no art. 59, CC: - Destituio administradores; - Alterao do estatuto 24

d) Que destino dado ao patrimnio de uma associao extinta? Regra geral, dissolvida a associao, o seu patrimnio ser incorporado a outra entidade de fins no econmicos, designada no estatuto ou, caso este seja omisso, ser incorporado a outra instituio congnere Municipal, Estadual ou Federal (art. 61, CC) e) Categorias possvel ter categorias de associados com privilgios especiais. O art. 55 do CC determina que, em uma mesma categoria de associados no possa haver discriminao. f) Condomnio Associao: No confunda associao com condomnio. Condomnio um ente despersonificado com capacidade processual, j a associao uma pessoa jurdica. O CC previu uma prerrogativa para associaes que o condomnio no tem, qual seja, a excluso do associado. No se pode expulsar um condmino com comportamento anti-social, porque ele co-proprietrio o que pode fazer ser aplicar-lhe uma multa. J nos termos do art. 57, CC pode haver a excluso do associado que der justa causa, assim reconhecida em procedimento que assegure direito de defesa e recurso, nos termos previstos no estatuto, sob pena de anulao da expulso pelo Poder Judicirio. Obs.: caracterstica do novo Cdigo Civil, que consagrou um sistema aberto de normas, a adoo de clusulas gerais e conceitos abertos a exemplo da expresso justa causa. A adoo de sistema aberto permite a maior aplicao da norma ao caso concreto. Isso faz com que a norma fique mais operacional. 3. SOCIEDADES a) Conceito: Diferentemente das associaes, as sociedades, matria de direito empresarial, so espcies de corporaes (grupo de pessoas), dotadas de personalidade jurdica prpria, instituda mediante contrato social (art. 981, CC) que visa alcanar finalidade econmica (lucro). Sociedades no tm estatuto, tem contrato social. No tm associados, tm scios. b) Espcies de sociedades (Tipologia): Aqui a tipologia e no as formas de que se revestem as sociedades. Antes do Novo Cdigo Civil, as sociedades dividiam-se em: Mercantis ou comerciais (atos de comrcio) e Civis (no realizavam atos de comrcio).

25

O NCCB acabou com a diferena entre sociedades comerciais e civis (no adota essa classificao). O direito civil atual substitui a noo de comrcio para direito empresrio (art. 982, CC). Atualmente, as sociedades dividem-se em: Empresrias (antigas sociedades mercantis) e Simples (antigas sociedades civis). No sociedade empresarial (o que empresarial a atividade) empresria. A diferena entre sociedade empresria e sociedade simples est, especialmente, no exerccio da atividade e tambm no rgo em que feito o seu registro. Para uma sociedade ser empresria preciso a conjugao de dois requisitos: a) Requisito material: O exerccio de atividade empresarial e; b) Requisito formal: O registro na junta comercial. Em todos os outros casos em que faltar qualquer um dos requisitos ser sociedade simples. Sociedade Empresria Sociedade Simples Alm dos requisitos do art. 982, Diferentemente, a sociedade CC, podemos observar que a simples, tem por principal sociedade empresria caracterstica a pessoalidade, tipicamente capitalista e uma vez que seus scios prestam impessoal, uma vez que os seus ou supervisionam direta e scios atuam, principalmente, pessoalmente a atividade como meros articuladores de desenvolvida, caracterizando-se fatores de produo (capital, em geral como sociedades trabalho, tecnologia e matria- prestadoras de servio, exs: prima). mdicos, advogados. Os scios no realizam O seu registro, em regra, feito pessoalmente a atividade da no CRPJ e no se submetem lei empresa, apenas coordenam a de falncias. atividade econmica organizada, A sociedade de advogados feita ex.: numa concessionria de na OAB. veculo so os vendedores que A atividade depende vendem os carros e no os scios. fundamentalmente dos scios. O seu registro feito na junta comercial e se submetem a lei de falncias. Obs.: H situaes na prtica em que se torna extremamente difcil a distino entre essas sociedades, a exemplo de uma sociedade de mdicos que dirige um grande hospital, com acentuada caracterstica de empresarialidade. Obs.: Por fora do nico do art. 982, toda: Sociedade annima sempre empresria 26

Cooperativa sempre simples Trata-se de uma opo legislativa. c) juridicamente possvel sociedade entre marido mulher? Entre as inovaes trazidas pelo Cdigo Civil de 2002, est a incluso de um ttulo destinado especificamente ao Direito de Empresa (Livro II) e, dentro deste, a regra do art. 977, que veda a contratao de sociedade entre cnjuges casados no regime da comunho universal ou separao obrigatria. A redao do dispositivo poderia levar o intrprete a concluir que as sociedades formadas antes da nova lei e ainda existentes aps seu advento no teriam soluo de continuidade, o que, todavia, no nos parece ser o entendimento mais adequado, j que tal ilao esbarraria no bice do ato jurdico perfeito. Com efeito, assim dispe o art. 977 do Cdigo Civil: Faculta-se aos cnjuges contratar sociedade, entre si ou com terceiros, desde que no tenham sido casados no regime da comunho universal de bens, ou no da separao obrigatria. preciso reconhecer, antes de tudo, que a vedao legal tem razes bvias. No primeiro caso o da comunho universal a sociedade seria uma espcie de fico, j que a titularidade das quotas do capital de cada cnjuge na sociedade no estaria patrimonialmente separada no mbito da sociedade conjugal. J no que tange ao regime da separao obrigatria, seria ilgico as partes contratarem sociedade se a lei no lhes permite misturar seus patrimnios no mbito do casamento. Em outras palavras, pela atual lei s permitida a constituio de sociedade entre marido e mulher, ou entre ambos e um terceiro, quando forem casados sob o regime da separao total de bens (artigo 1.687), separao parcial (artigo 1.658) ou participao final nos aqestos (artigo 1.672). A questo que surge deste dispositivo saber-se se os cnjuges nesta situao de regime de bens e que contrataram sociedade antes do advento do novo Cdigo Civil devem ou no se adaptar nova regra (no prazo do artigo 2.031 do Cdigo Civil), tendo em vista a teoria do ato jurdico perfeito, seja alterando o quadro societrio, seja modificando o regime de casamento (expressamente permitido pelo artigo 1.639, pargrafo 2). Ao comentar o artigo em exame, Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery so categricos ao afirmar que tais sociedades devero se adaptar ao novo regramento, alterando os respectivos contratos Sociais. No mesmo sentido, vem Pablo Stolze Gagliano, que, embora critique acidamente a postura do legislador, reconhece que a nica sada aos scios cnjuges seria a modificao do regime de casamento, adaptando-se s exigncias da nova lei. No cremos, todavia, que as sociedades entre cnjuges casados no regime da comunho universal de bens ou no da separao obrigatria, se formadas antes do Cdigo Civil vigente, devam se adaptar nova lei. Isto porque, ao que nos parece, a questo deve ser analisada luz do art. 5, XXXVI, da Constituio, que esclarece: a lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada;

27

considerando que o ato jurdico perfeito aquele j consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou (artigo 6, pargrafo 1, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil); assim como tendo em mente que o atual art. 2.035 dispe que a validade dos atos jurdicos constitudos sob a gide do Cdigo Civil de 1.916 obedece s suas disposies. Da que, para ns, as sociedades entre cnjuges casados no regime da comunho universal de bens ou no da separao obrigatria, constitudas antes da vigncia do novo Cdigo Civil, por representarem ato jurdico perfeito, no podero sofrer qualquer abalo pela regra do atual artigo 977. dizer, pois, que as sociedades podero permanecer com seu quadro societrio composto pelos cnjuges inalterado. Ao debruar-se sobre o assunto, a propsito, Patrcia Barreira Diniz Soares apresentou a posio do Departamento Nacional de Registro do Comrcio, pelo qual se decidiu que a proibio do artigo 977 do Cdigo Civil no se aplicaria s sociedades entre cnjuges formadas antes do Cdigo de 2002 em respeito ao ato jurdico perfeito, assim como a orientao seguida pela Junta Comercial do Estado de So Paulo, que proceder normalmente ao registro das alteraes dos contratos sociais das sociedades existentes antes da nova lei, sem analisar o regime de bens dos scios. Note-se, apenas para constar, que a importncia prtica desta abordagem est em que a irregularidade da sociedade entre cnjuges que se verificaria quando esta fosse constituda entre marido e mulher scios casados sob os regimes vedados pode acarretar na sua responsabilidade ilimitada, o que, evidentemente, contraria a inteno de qualquer empresrio, criando uma situao no desejvel de insegurana jurdica. V-se, ento, que o tema delicado, tem grande importncia prtica e mereceria um tratamento mais incisivo do legislador, no deixando arestas ou dvidas. Portanto, apenas a ttulo de concluso, podemos afirmar que as sociedades entre cnjuges casados sob o regime da comunho universal ou da separao obrigatria, se formadas antes da vigncia do novo Cdigo Civil (ou seja, aquelas formadas at 10 de janeiro de 2.003), so resultantes de avenas celebradas sob a gide de lei que lhes permitia essa contratao, devendo ser reputadas como atos jurdicos perfeitos, de tal sorte que o artigo 977 no lhes pode ser oponvel, o que significa dizer que desnecessrio que esses empresrios busquem adaptar-se, neste ponto, atual legislao. A dubiedade deveria, de qualquer forma, ser evitada pelo legislador, diante da enorme importncia prtica da questo. Como norma restritiva no se aplica unio estvel. d) As cooperativas devem ser registradas na Junta Comercial ou no CRPJ? No Brasil, tradicionalmente as cooperativas eram registradas na Junta Comercial (lei 8.934/94). Contudo, sabe-se que cooperativa no exerce atividade empresria, ela divide despesas e resultados.

28

Paulo Rego e Julieta Lunz entendem que nesse ponto a lei foi revogada, uma vez que o NCCB diz que cooperativa sempre sociedade simples, devendo ser, portanto, registrada no CRPJ. DESCONSIDERAO DA PESSOA JURDICA a) Histrico: A Teoria da Desconsiderao da Pessoa Jurdica ou Disregard doctrine ou disregard of Legalentily, nasceu na Inglaterra (1896), no famoso lide case: Salomon X Salomon Co. Posteriormente essa doutrina migra para doutrina americana, alem (Rolf Serick), italiana (Piero Verrugoli), espanhola e brasileira (Rubens Requio). Projeto de Lei 2.426/03 foi arquivado em carter provisrio. b) Conceito: A doutrina da desconsiderao pretende o afastamento episdico da pessoa jurdica visando a permitir que os credores prejudicados possam satisfazer os seus direitos no patrimnio pessoal do scio ou administrador que cometeu o ato abusivo (fraude, abuso ou simples desvio de funo). No pretende, em princpio, aniquilar a pessoa jurdica. Em tese, pode-se desconsiderar a personalidade qualquer pessoa jurdica, at entidades filantrpicas - Enunciado 284 Jornada de Direito Civil. A desconsiderao diferente da despersonificao. A despersonificao, excepcionando, o princpio da continuidade da pessoa jurdica, visa sua extino e conseqente cancelamento do registro. A despersonificao muito mais grave, se busca o aniquilamento da pessoa jurdica. A desconsiderao deve ser aplicada apenas ao scio ou administrador que cometeu o ato abusivo ou se beneficiou dele. Medida sancionatria direcionada. Tambm no se confunde com responsabilidade subsidiria dos scios. Art. 135, CTN responsabilidade subsidiria dos scios (vai alm da sociedade). Se a sociedade no recolheu o tributo, quem recolhe so os scios. c) Direito Positivo: A desconsiderao no foi prevista no CC/1916. A CLT permitia a aplicao da desconsiderao. A primeira lei que regulou expressamente a doutrina da desconsiderao foi o CDC, no art. 28. O NCCB, sem revogar o art. 28 do CDC, tambm regulou a desconsiderao no art. 50 do CC. Tanto o art. 28, do CDC quanto o art. 50, do NCCB aplicam-se para situaes em geral. O NCCB no revogou o art. 28, CDC, s que o CDC (teoria menor) adotou uma teoria e o CC adotou outra (teoria maior). A lei antitruste (Lei 8.884). Obs.: Lembra-nos Edmar Andrade que a desconsiderao da pessoa jurdica , regra geral, matria sob reserva de jurisdio, ou seja, depende de um ato de um juiz. Porm, observa Gustavo Tepedino, em artigo publicado na RTDC (Revista Trimestral de Direito 29

Civil) que, excepcionalmente, a exemplo da situao de fraude grave, a desconsiderao pode ser administrativa pela Administrao Pblica (RMS 15.166/BA). Caso: uma sociedade foi sancionada pela Administrao Pblica no sentido de no poder mais contratar com o Poder Pblico. Os mesmos scios, com o mesmo capital social, com o mesmo objetivo, formaram outra sociedade s mudando o nome. A Administrao percebeu a fraude e administrativamente desconsideraram a personalidade jurdica da nova sociedade, estendendo a sano. d) Requisitos da Desconsiderao luz do CC: Art. 50, CC: Em caso de abuso da personalidade jurdica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confuso patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico.

Descumprimento de uma obrigao (insolvncia); + Abuso: Desvio de finalidade ou Confuso patrimonial

e) Teorias da desconsiderao da pessoa jurdica e.1) Teoria maior da desconsiderao da pessoa jurdica: a mais difcil de ser aplicada, tem que demonstrar insolvncia e o desvio de finalidade ou confuso patrimonial. No se contenta com o no pagamento, com a insolvncia. Exige-se tambm requisitos especficos para esta teoria ser aplicada. Foi adotada pelo art. 50, NCCB. e.2) Teoria menor da desconsiderao da pessoa jurdica: mais fcil de ser aplicada. Basta a demonstrao do descumprimento da obrigao (insolvncia da pessoa jurdica). No mbito do CDC e legislao ambiental o juiz retira a personalidade da empresa e atinge diretamente o patrimnio pessoal dos scios Observe que a jurisprudncia do STJ tem diferenciado a teoria maior da teoria menor da desconsiderao da pessoa jurdica: Responsabilidade civil e Direito do consumidor - Resp 279.273/SP. Recurso especial. Shopping Center de Osasco-SP. Exploso. Consumidores. Danos materiais e morais. Ministrio Pblico. Legitimidade ativa. Pessoa jurdica. Desconsiderao. Teoria maior e teoria menor. Limite de responsabilizao dos scios. Cdigo de Defesa do Consumidor. Requisitos. Obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Art. 28, 5. - Considerada a proteo do consumidor um dos pilares da ordem econmica, e incumbindo ao Ministrio Pblico a defesa da ordem

30

jurdica, do regime democrtico e dos interesses sociais e individuais indisponveis, possui o rgo Ministerial legitimidade para atuar em defesa de interesses individuais homogneos de consumidores, decorrentes de origem comum. - A teoria maior da desconsiderao, regra geral no sistema jurdico brasileiro, no pode ser aplicada com a mera demonstrao de estar a pessoa jurdica insolvente para o cumprimento de suas obrigaes. Exige-se, aqui, para alm da prova de insolvncia, ou a demonstrao de desvio de finalidade (teoria subjetiva da desconsiderao), ou a demonstrao de confuso patrimonial (teoria objetiva da desconsiderao) CC. - A teoria menor da desconsiderao, acolhida em nosso ordenamento jurdico excepcionalmente no Direito do Consumidor e no Direito Ambiental, incide com a mera prova de insolvncia da pessoa jurdica para o pagamento de suas obrigaes, independentemente da existncia de desvio de finalidade ou de confuso patrimonial. - Para a teoria menor, o risco empresarial normal s atividades econmicas no pode ser suportado pelo terceiro que contratou com a pessoa jurdica, mas pelos scios e/ou administradores desta, ainda que estes demonstrem conduta administrativa proba, isto , mesmo que no exista qualquer prova capaz de identificar conduta culposa ou dolosa por parte dos scios e/ou administradores da pessoa jurdica. - A aplicao da teoria menor da desconsiderao s relaes de consumo est calcada na exegese autnoma do 5 do art. 28, do CDC, porquanto a incidncia desse dispositivo no se subordina demonstrao dos requisitos previstos no caput do artigo indicado, mas apenas prova de causar, a mera existncia da pessoa jurdica, obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados aos consumidores. Recursos especiais no conhecidos. (RESP 279.273/SP, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, Rel. p/ Acrdo Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04.12.2003, DJ 29.03.2004 p. 230). E mais recentemente: DESCONSIDERAO. PERSONALIDADE JURDICA. PRESSUPOSTOS. Houve a desconsiderao da personalidade jurdica (disregard doctrine) da empresa devedora, ao imputar ao grupo controlador a responsabilidade pela dvida, sem sequer as instncias ordinrias declinarem presentes os pressupostos do art. 50 do CC/2002. Houve apenas meno ao fato de que a cobrana feita por um rgo pblico e que a empresa controlada seria simples longa manus da controladora. Da a violao do art. 131 do CPC, visto que no h fundamentao nas decises das instncias ordinrias, o que leva a afastar a extenso do arresto s recorrentes em razo da excluso da desconsiderao da personalidade jurdica da devedora, ressalvado o direito de a recorrida obter nova medida para a defesa de seu crdito acaso comprovadas as condies previstas no retrocitado artigo. 31

Anotou-se no se cuidar da chamada teoria menor: desconsiderao pela simples prova da insolvncia diante de tema referente ao Direito Ambiental (art. 4 da Lei n. 9.605/1998) ou do Consumidor (art. 28, 5, da Lei n. 8.078/1990), mas sim da teoria maior que, em regra, exige a demonstrao do desvio de finalidade da pessoa jurdica ou a confuso patrimonial. Precedente citado: REsp 279.273-SP, DJ 29/3/2004. REsp 744.107-SP, Rel. Min. Fernando Gonalves, julgado em 20/5/2008. Interessante acrescentar, ainda, haver decidido o STJ que o scio atingido pela desconsiderao da pessoa jurdica tornase parte no processo: RECURSO ESPECIAL - SOCIEDADE ANNIMA - EXECUO FRUSTRADA DESCONSIDERAO DA PERSONALIDADE JURDICA - VIOLAO AO ARTIGO 535 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL - NO OCORRNCIA JULGAMENTO 'EXTRA PETITA' - INEXISTNCIA - REVOLVIMENTO FTICO - INADMISSIBILIDADE - DISSDIO NO COMPROVADO. I - Havendo encontrado motivos suficientes para fundar a deciso, o magistrado no se encontra obrigado a responder todas as alegaes das partes, nem a ater-se aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos. II - No h falar em julgamento extra petita quando o tribunal aprecia o pedido por outro fundamento legal. Em outras palavras, o juiz conhece o direito, no estando vinculado aos dispositivos citados pelas partes. III - No mbito do recurso especial, no h como se reavaliar entendimento firmado pelo tribunal estadual com espeque nas provas dos autos (Smula 7/STJ) IV - O scio alcanado pela desconsiderao da personalidade jurdica da sociedade empresria torna-se parte no processo. V - No se conhece do recurso pela alnea "c" quando no demonstrada similitude ftica apta a configurar a alegada divergncia interpretativa entre os julgados confrontados. Recurso especial no conhecido. (REsp 258.812/MG, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 29.11.2006, DJ 18.12.2006 p. 358) Finalmente, vale anotar que o STJ tem admitido firmemente que se conhea da desconsiderao na prpria execuo, independentemente dos scios terem participados ou no da formao do ttulo executivo, desde que, na execuo seja garantido aos scios o contraditrio, mesmo que incidentalmente. Civil. Processo Civil. Recurso especial. Ao de execuo de ttulo judicial movida por scio minoritrio em desfavor da prpria sociedade. Pedido de desconsiderao da personalidade jurdica desta, para 32

acesso aos bens da empresa controladora, em face de irregularidades cometidas na administrao. Deferimento no curso da execuo. Oferecimento de embargos do devedor pela controladora, sob alegao de sua ilegitimidade passiva. No conhecimento do pedido, em face de precluso pela ausncia de interposio de agravo de instrumento da deciso que determinara a desconsiderao. Alegao de violao ao art. 535 do CPC. - No h violao ao art. 535 do CPC quando ausentes omisso, contradio ou obscuridade no acrdo. - irrelevante, na presente hiptese, afirmar que de despacho que ordena a citao no cabe recurso, porque a presente controvrsia no diz respeito a tal questo. O reconhecimento de precluso se refere ao contedo material da deciso, que desconsiderou a personalidade jurdica da controladora, e no determinao de citao. - O acrdo afirmou corretamente que a reviso das condies da ao possvel nas instncias ordinrias; o que no se permite, contudo, rediscutir, por via oblqua, uma questo com contedo prprio que no foi impugnada a tempo. O sucesso da alegao de ilegitimidade passiva, na presente hiptese, tem como antecedente necessrio a prvia desconstituio da deciso que desconsiderou a personalidade jurdica, mas esta no foi oportunamente atacada. Em outras palavras, ainda possvel discutir, por novos fundamentos, a ilegitimidade passiva nos embargos, mas no possvel atacar especificamente a legitimidade passiva reconhecida nos limites de uma prvia, autnoma e inatacada deciso que desconsiderou a personalidade jurdica. - A jurisprudncia do STJ pacfica no sentido de que a desconsiderao da personalidade jurdica medida cabvel diretamente no curso da execuo. Precedentes. - No se conhece de recurso especial na parte em que ausente o prequestionamento da matria. - No se conhece de recurso especial na parte em que este se encontra deficientemente fundamentado. Recurso especial no conhecido. (REsp 920.602/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 27.05.2008, DJ 23.06.2008 p. 1) Obs.: Seguindo a doutrina de Fbio Konder Comparato (Livro O poder de controle na S/A) o NCCB dispensa, para efeito de desconsiderao, a prova do dolo especfico do scio ou administrador. f) Questes especiais de concursos: 1) O que desconsiderao indireta? R: Nesse caso, em havendo grupo societrio, afasta-se a personalidade da entidade por meio da qual se cometeu o ato abusivo, para se atingir outra empresa do conglomerado.

2)

O que desconsiderao inversa?

33

R: Em geral, na desconsiderao comum, o juiz afasta a personalidade jurdica da sociedade devedora para atingir o patrimnio pessoal do scio. Na desconsiderao inversa, prevista no Enunciado 284 da 4 Jornada de Direito Civil, diferentemente do sistema tradicional, o juiz afasta a personalidade da pessoa natural para atingir o patrimnio da sociedade da qual o devedor scio ou administrador. A desconsiderao inversa muito aplicada pelos juzes nas varas de famlia, ex: scio coloca todo o seu patrimnio na pessoa jurdica para no pagar penso alimentcia ao filho ou a ex-esposa. O que a teoria ultra vires societatis? R: De origem anglo-saxnica, regulada no art. 1.015 do CC, esta teoria sustenta ser nulo o ato praticado pelo scio que extrapolou os poderes que lhe foram concedidos pelo Contrato Social. O objetivo a proteo da empresa. Alguns autores criticam essa teoria porque ela acaba menoscabando o terceiro de boa-f que contratou com a sociedade e no pediu o contrato social para saber se o scio contraente tinha ou no poderes para realizar aquele negcio jurdico. O certo seria que o terceiro de boa-f pudesse responsabilizar a sociedade e esta cobrar do scio regressivamente. DOMICLIO CIVIL 1. Introduo: Para os romanos, domiclio era o local de culto domus = casa. Os franceses comearam a visualizar que haveria em verdade uma relao jurdica entre a pessoa e o domiclio. A noo de domiclio sobremaneira importante em face do aspecto de segurana jurdica que envolve, porque em regra, o foro de competncia fixado pelo domiclio do ru. 2. Conceitos: Para uma efetiva compreenso da matria, necessrio fixar e distinguir as noes de morada, residncia e domiclio. a) Morada: o lugar em que a pessoa natural se estabelece provisoriamente. A morada passageira, transitria. Para Roberto de Ruggiero (direito italiano) morada liga-se a noo de estadia. b) Residncia: o lugar em que a pessoa fsica se estabelece com habitualidade (freqncia). Tem o elemento da permanncia. Pressupe a idia de estabilidade. possvel que uma pessoa tenha mais de uma residncia. c) Domiclio: um conceito que abrange a noo de residncia e, consequentemente, morada, mas com dois elementos a mais. Para ser domiclio necessrio que haja: habitualidade + a inteno de permanecer, transformando o local em centro de sua vida jurdica (animus manendi nimo definitivo).

3)

34

3. Tratamento legal: O domiclio da pessoa natural, dispe o art. 70, o lugar onde ela estabelece residncia com nimo definitivo. Seguindo a doutrina alem o art. 71 dispe que, se a pessoa natural tiver diversas residncias, onde, alternadamente, viva, considerar-se- domiclio seu qualquer delas. Inovou, outrossim, o legislador, ao disciplinar, no art. 72, que: tambm domiclio da pessoa natural, quanto s relaes concernentes profisso, o lugar onde esta exercida, e, ainda, se a pessoa exercitar profisso em lugares diversos, cada um deles constituir domiclio para as relaes que lhe corresponderem. 4. Mudana de domiclio: Sobre a mudana de domiclio, confira-se o art. 74 do NCC. Art. 74. Muda-se o domiclio, transferindo a residncia, com a inteno manifesta de o mudar. Pargrafo nico. A prova da inteno resultar do que declarar a pessoa s municipalidades dos lugares, que deixa, e para onde vai, ou, se tais declaraes no fizer, da prpria mudana, com as circunstncias que a acompanharem. De que maneira se prova a mudana de domiclio (art. 74)? Resp.: Em princpio, se d por meio de declarao formal Prefeitura do Municpio. Se tais declaraes no forem feitas a prova decorre das circunstncias (testemunha, documentos etc). Normas jurdicas imperfeitas: so aquelas desprovidas de sano. o caso do art. 74. 5. Questes: a) O que domiclio profissional? R: Sob influncia do art. 83 do Cdigo Civil de Portugal, o art. 72 do CCB, consagrou o domiclio profissional, limitado aos efeitos da relao jurdica de que participa o profissional. um domiclio fixado apenas para aspectos concernentes vida profissional do indivduo. apenas para aspectos relativos profisso. b) O que domiclio aparente ou ocasional? R: Henri de Page, civilista belga, desenvolveu a teoria do domiclio aparente com base na teoria da aparncia. Consoante j anotamos, a necessidade de fixao do domiclio decorre de imperativo de segurana jurdica. O domiclio aparente ou ocasional uma fico jurdica, prevista no art. 73, CC, que mantm a mesma idia do art. 33 do CC anterior: considerar-se- domiclio da pessoa natural, que no tenha residncia habitual, o lugar onde for encontrada. Cria-se uma aparncia de domiclio. o caso de profissionais de circo, caixeiros viajantes e outros profissionais que vivem em trnsito e no tm domiclio certo.

35

6. Espcies de domiclio: a) Domiclio voluntrio o domiclio comum, fixado por simples ato de vontade. A natureza jurdica do ato de fixao do domiclio voluntrio de ato jurdico em sentido estrito (ato no negocial), ou seja, as conseqncias esto determinadas previamente pela lei.

b) Domiclio legal ou necessrio fixado por lei, em princpio, no

pode ser alterado pela vontade das partes (art. 76 e 77, CC). DL = I, S, Mi, Ma e P. Incapaz representante ou assistente; Servidor Pblico lugar onde exerce permanentemente as suas funes; Militar na sede em que se encontrar imediatamente subordinado ou onde servir; Martimo onde o navio estiver matriculado; Preso lugar onde cumpre a sentena. Ins saiu mais Marco Paulo Obs.: - O martimo aqui o particular (Marinha Mercante), no confundir com o marinheiro da Marinha. - Priso no vale para priso preventiva. S sentena. - Funo de confiana (no estabelece domiclio) diferente de servidor pblico (estabelece domiclio). c) Domiclio de eleio regulado nos arts. 78, CC e 111, CPC. aquele estipulado especialmente pela vontade das partes no contrato. Questo de concurso: vlida a clusula, em contrato de consumo, que fixa domiclio em favor do prprio fornecedor? R: H quem entenda ser possvel, desde que o consumidor aceite ( o pensamento do ilustre civilista Slvio Venosa). Em nosso sentir, no seria exagero afirmar que a maioria esmagadora dos contratos celebrados no pas so negcios de consumo, e, nessa linha, consideramos ilegal a clusula contratual que estabelece o foro de eleio em benefcio do fornecedor do produto ou servio, em prejuzo do consumidor, por violar o disposto no art. 51, IV do CDC (considera-se nula de pleno direito a clusula que obrigao inqua, abusiva, que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis com a boa f e a eqidade). Mesmo que seja dada prvia cincia da clusula ao consumidor, o sistema protetivo inaugurado pelo Cdigo, moldado por superior interesse pblico, probe que o fornecedor se beneficie de tal prerrogativa, especialmente em se considerando que nos contratos de adeso a liberdade negocial do consumidor extremamente restrita. Tem-se admitido, inclusive, que o juiz possa declinar de ofcio da sua competncia: FORO DE ELEIO. Cdigo de Defesa do Consumidor. Banco. Alienao fiduciria.

36

- A atividade bancria de conceder financiamento e obter garantia mediante alienao fiduciria atividade que se insere no mbito do Cdigo de Defesa do Consumidor. - nula a clusula de eleio de foro inserida em contrato de adeso quando dificultar a defesa do aderente em juzo, podendo o juiz declinar de ofcio de sua competncia. Precedentes. Recurso no conhecido. (RESP 201.195/SP, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 07.12.2000, DJ 07.05.2001 p. 145) No Cdigo de Processo Civil, vale a pena conferir o seguinte artigo, recentemente modificado: Art. 112. Argi-se, por meio de exceo, a incompetncia relativa. Pargrafo nico. A nulidade da clusula de eleio de foro, em contrato de adeso, pode ser declarada de ofcio pelo juiz, que declinar de competncia para o juzo de domiclio do ru. Em concluso, vale tambm colacionarmos interessante julgado referente a entidades de previdncia privada: RESP - PROCESSUAL CIVIL - COMPETNCIA - PREVIDNCIA PRIVADA - INCIDNCIA DO CDC - FORO DO CONSUMIDOR HIPOSSUFICIENTE. 1 - Esta Corte j firmou o entendimento de que "O Cdigo de Defesa do Consumidor aplicvel relao jurdica entre a entidade de previdncia privada e seus participantes" (Smula 321/STJ). 2 - De outro lado, "a competncia para processar e julgar a ao contra entidade de previdncia privada a da sede desta, a teor do art. 100, inciso IV, "a", do Cdigo de Processo Civil, excetuando- se os casos em que o consumidor hipossuficiente opte pela propositura da ao no seu domiclio para viabilizar a sua defesa". (AgRG nos ERESP 707.136/DF, DJ de 15/02/2006, 2 Seo). 3 - Recurso conhecido e provido para restabelecer a deciso de primeiro grau. (REsp 825.316/SP, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 04.05.2006, DJ 22.05.2006 p. 219) 7. Domiclio da Pessoa Jurdica Em regra, o domiclio civil da pessoa jurdica de direito privado a sua sede, indicada em seu estatuto, contrato social ou ato constitutivo equivalente. o seu domiclio especial (ver art. 75, CC). As pessoas jurdicas de direito pblico, por sua vez, tm domiclio previsto tambm no art. 75 do CC: Art. 75. Quanto s pessoas jurdicas, o domiclio : I - da Unio, o Distrito Federal; II - dos Estados e Territrios, as respectivas capitais; III - do Municpio, o lugar onde funcione a administrao municipal; IV - das demais pessoas jurdicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administraes, ou onde elegerem domiclio especial no seu estatuto ou atos constitutivos. 37

 1o Tendo a pessoa jurdica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles ser considerado domiclio para os atos nele praticados. 2o Se a administrao, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se- por domiclio da pessoa jurdica, no tocante s obrigaes contradas por cada uma das suas agncias, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder. BEM DE FAMLIA 1. Referncia Histrica: Bens de famlia (so tratados no livro de Famlia). A referncia histrica do direito de famlia a Homestead Act da Lei Texana de 1839. Esta lei considerava impenhorvel a pequena propriedade. Os produtores comeavam a ficar incentivados para adquirir emprstimos, pois antes, os pequenos fazendeiros tinham receio de solicitar emprstimos aos bancos sob alegao de poderiam perder seus bens. Era previsto no art. 70 do CC de 1916. 2. Categorias a) Voluntrio: art. 1711 e ss do CC aquele institudo pelo casal ou por terceiro, por ato livre de vontade, mediante escritura pblica e registro no Cartrio de Imveis, resultando em uma impenhorabilidade limitada (art. 1715 do CC) e inalienabilidade relativa. (art. 1717 do CC). Efeitos: Inalienabilidade: Uma vez institudos os bem de famlia ele s poder ser alienado mediante consentimento dos interessados, inclusive interveno do MP em havendo interesse de incapaz. Impenhorabilidade: significa que, institudo o bem de famlia voluntrio ele se torna isente de penhora por dvidas futuras, salvo obrigaes tributrias referentes ao imvel e despesas condominiais. A instituio de bem de famlia deve ser feita por pessoa solvente, para no haver fraude aos credores. Observaes: 1. Nos termos do art. 1.711, CC, vale acrescentar que o bem de famlia voluntrio no pode ultrapassar, em termos de valor, do patrimnio lquido do instituidor. O objetivo evitar fraudes a credores. defensvel a tese segundo a qual os prprios instituidores mediante declarao formal afirmem o respeito ao teto de do patrimnio lquido, sob pena de invalidade do ato e responsabilidade jurdica em caso de falsidade. O responsvel pelo Cartrio no tem poderes para exigir que os instituidores apresentem suas Declaraes de IR. 2. O art. 1712 do CCB inovou tambm quando admitiu, na instituio do bem de famlia, que se pudessem afetar valores mobilirios que mantm o imvel, tais como aplicaes financeiras. 38

Isso abre uma janela para milhares de fraudes no Brasil. 3. Situao diversa ocorre quando o casal, especialmente por razes econmicas levado alugar o seu imvel residencial para se manter com a renda percebida. Neste caso, especialmente para o bem de famlia legal, o STJ tem entendido que aluguel proveniente de bem de famlia locado tambm impenhorvel. Resp 439.920 de SP e Resp 31.5979 do RJ. luz da dignidade da pessoa humana. No Brasil, o bem de famlia voluntrio no goza da importncia do bem de famlia legal, talvez porque as pessoas no queiram pagar taxas e emolumentos ao Cartrio. O bem de famlia no alcanou sucesso entre ns (Slvio Rodrigues). Art. 1720 do CC trata administrao do bem de famlia. Art. 1722 do CC trata da extino do bem de famlia voluntria. b) Legal Lei 8.009/90 Institudo por uma MP que se converteu na lei 8.009/90. Bem de famlia voluntrio e bem de famlia legal convivem. O CC no revogou a lei, mas o bem de famlia to fantstico que difcil algum ter interesse de instituir um bem de famlia voluntrio. Se uma pessoa tem dois imveis o bem de famlia legal recair sobre o de menor valor (art. 5). Nesse caso o proprietrio tem interesse de instituir o bem de famlia voluntrio sobre o imvel de maior valor. A grande vantagem da lei, que estabelece uma proteo jurdica incidente em imvel residencial, independentemente de escritura pblica ou registro em Cartrio. Esta lei no consagra uma inalienabilidade, e sim, a impenhorabilidade. No existe a frao de do patrimnio. Observaes sobre o bem de famlia 1. A smula 205 do STJ admite a aplicao da Lei 8009/90 para penhoras realizadas antes da sua vigncia. RE497850 / SP Relator: Min. SEPLVEDA PERTENCE Julgamento: 26/04/2007 rgo Julgador: Primeira Turma EMENTA: I. Bem de famlia: impenhorabilidade legal (L. 8.009/90): aplicao dvida constituda antes da vigncia da L. 8.009/90, sem ofensa de direito adquirido ou ato jurdico perfeito: precedente (RE 136.753, 13.02.97, Pertence, DJ 25.04.97). 1. A norma que torna impenhorvel determinado bem desconstitui a penhora anteriormente efetivada, sem ofensa de ato jurdico perfeito ou de direito adquirido do credor. 2. Se desconstitui as penhoras efetivadas antes da sua vigncia, com maior razo a lei que institui 39

nova hiptese de impenhorabilidade incide sobre a que se pretenda realizar sob a sua vigncia, independentemente da data do negcio subjacente ao crdito exeqendo. II. Recurso extraordinrio: descabimento: a caracterizao ou no do imvel como bem de famlia questo de fato, decidida pelas instncias de mrito luz da prova, a cujo reexame no se presta o RE: incidncia da Smula 279. III. Alegaes improcedentes de negativa de prestao jurisdicional e inexistncia de motivao do acrdo recorrido. 2. Impenhorabilidade legal - art. 1 da Lei 8.009/90:

Art. 1 O imvel residencial prprio do casal, ou da entidade familiar, impenhorvel e no responder por qualquer tipo de dvida civil, comercial, fiscal, previdenciria ou de outra natureza, contrada pelos cnjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietrios e nele residam, salvo nas hipteses previstas nesta lei. Pargrafo nico. A impenhorabilidade compreende o imvel sobre o qual se assentam a construo, as plantaes, as benfeitorias de qualquer natureza e todos os equipamentos, inclusive os de uso profissional, ou mveis quitados. * O STJ, conforme podemos verificar no Resp. 510.643/DF, Resp. 515.122/RS tem admitido, relativizando o alcance da lei 8.009/90, o desmembramento de imvel residencial para efeito de penhora. Resp. 510.643/DF: DO IMVEL - REEXAME DE PROVA - SMULA 7/STJ - DISSDIO JURISPRUDENCIAL INEXISTNCIA - CONTEXTO FTICO DIVERSO 1. A impenhorabilidade do bem de famlia, trazida pela Lei 8.009/90, se estende ao imvel em que se encontra a residncia familiar, nos termos do art. 1, pargrafo nico da lei. O fracionamento do imvel para efeito de penhora, que a princpio se admite, se afigura invivel no presente caso, conforme atestaram as instncias ordinrias. Resp. 515.122/RS: Execuo. Bem de famlia. Precluso. Penhora de parte comercial do imvel. Precedentes da Corte. 1. A Corte j assentou que indeferida a impenhorabilidade em deciso no atacada por recurso, sobre esta desce o manto da precluso. 2. possvel a penhora da parte comercial do imvel, guardadas as peculiaridades do caso, mesmo sem que haja matrculas diferentes. 3. Bens mveis excludos da proteo legal - art. 2 da Lei 8.009/90 Apesar da lei elencar friamente os bens excludos da impenhorabilidade, o STJ vem relativizando essa excluso, ex.: para o taxista o veculo de transporte o meio de trabalho e, portanto, impenhorvel.

40

Art. 2 Excluem-se da impenhorabilidade os veculos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos. Pargrafo nico. No caso de imvel locado, a impenhorabilidade aplica se aos bens mveis quitados que guarneam a residncia e que sejam de propriedade do locatrio, observado o disposto neste artigo. 4. O STJ, em sede de recurso especial, j considerou impenhorvel (portanto, protegido): televiso, freezer, mquina de lavar, computador, ar condicionado, antena parablica, teclado musical ou outro instrumento musical (Resp. 218.882/SP). 5. A impenhorabilidade do bem de famlia legal relativa / limitada porque o art. 3 da Lei 8.009/90 estipulou as excees a impenhorabilidade legal. Essas excees devem aplicar tambm ao bem de famlia voluntrio (onde h a mesma razo deve haver o mesmo direito). Art. 3 A impenhorabilidade oponvel em qualquer processo de execuo civil, fiscal, previdenciria, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido: I - em razo dos crditos de trabalhadores da prpria residncia e das respectivas contribuies previdencirias; STJ: Os trabalhadores meramente eventuais (pedreiro, por exemplo) no esto compreendidos na exceo da lei, s so aqueles vinculados ao imvel (domstica, motorista etc) - Resp. 644.733/SC II - pelo titular do crdito decorrente do financiamento (ex. CEF) destinado construo ou aquisio do imvel, no limite dos crditos e acrscimos constitudos em funo do respectivo contrato; III -- pelo credor de penso alimentcia; STJ: Nessa exceo compreende-se tambm o credor de penso alimentcia decorrente de ato ilcito (AgRg no Ag 772.614/MS) IV - para cobrana de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuies devidas em funo do imvel familiar; STF: taxa de condomnio tambm (RE 439.003/SP). V - para execuo de hipoteca sobre o imvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; No existe a proteo do bem de famlia se o casal de prpria vontade ofereceu o bem da hipoteca, renunciando a proteo ao bem de famlia. Venire contra factum proprium princpio de que ningum pode agir contraditoriamente, pois gera na outra parte uma expectativa legtima que no pode ser frustrada. O STJ (Ag Resp. 813.546/DF), porm, ressalta que se se tratar de mera indicao de bem penhora, o devedor pode a posteriori rediscutir a proteo do bem de famlia. VI - por ter sido adquirido com produto de crime ou para execuo de sentena penal condenatria a ressarcimento, indenizao ou perdimento de bens. VII - por obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao.

41

O fiador, em locao, no tem bem de famlia. Inciso inconcebvel. um desrespeito ao direito moradia e igualdade. Ora se o devedor principal (inquilino) vindo a adquirir um imvel este ser protegido pela lei, mas o imvel do fiador no tem essa proteo? Em que pese esse entendimento, o STF RE no Ag Rg 477.953/SP firmou o entendimento, contra a deciso monocrtica do relator ministro Carlos Veloso no sentido de ser constitucional a regra que permite a penhora do bem de famlia do fiador 6. A lei 8.009/90 pode ser aplicada retroativamente? R.: Sim. A S.205 do STJ admite a aplicao retroativa da lei. 7. O devedor solteiro goza da proteo do bem de famlia? R.: Num primeiro momento o STJ disse que no Resp 169.239 de SP, o Ministro Barros entendeu o seguinte: A lei protege bem de famlia, e a famlia de uma pessoa individual no existe. Entretanto, esse entendimento foi mudado, o STJ, hoje, entende, que o que justifica o bem de famlia o direito constitucional moradia, ou seja, o devedor solteiro tambm est protegido pela lei (Resp 450.989 do RJ). Cuidado!!! STJ Smula n 308: Hipoteca entre Construtora e Agente Financeiro Eficcia Perante os Adquirentes do Imvel. A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel. Renncia da Impenhorabilidade Legal do Bem de Famlia AgRg no REsp 813.546/DF: 1. A indicao do bem de famlia penhora no implica em renncia ao benefcio conferido pela Lei 8.009/90, mxime por tratar-se de norma cogente que contm princpio de ordem pblica, consoante a jurisprudncia assente neste STJ. 2. Dessarte, a indicao do bem penhora no produz efeito capaz de elidir o benefcio assegurado pela Lei 8.009/90. REsp 805.713/DF: II. A proteo legal conferida ao bem de famlia pela Lei n. 8.009/90 no pode ser afastada por renncia ao privilgio pelo devedor, constituindo princpio de ordem pblica, prevalente sobre a vontade manifestada, que se tem por viciada ex vi legis. BENS JURDICOS 1. Conceito: Com base no pensamento de Agostinho Alvim e Orlando Gomes podemos definir bem jurdico como toda utilidade fsica ou ideal que seja objeto de um direito subjetivo. 2. Qual a diferena entre bem e coisa?

42

No h uma unanimidade. Para Orlando Gomes bem jurdico gnero e coisa espcie. J Maria Helena Diniz e Silvio Venosa entendem que coisa gnero e bem jurdico espcie. Washington de Barros Monteiro por sua vez entende afirma poder haver uma sinonmia. Pablito, na linha do Direito Alemo, a melhor posio para definir a relao entre bem e coisa a de Orlando Gomes. Coisa deve ser entendida sob o aspecto de sua materialidade, reservando o vocbulo aos objetos corpreos. Os bens, por sua vez, compreenderiam os objetos corpreos ou materiais (coisas) e os ideais (bens imateriais). Dessa forma, h bens jurdicos que no so coisas: a liberdade, a honra, a integridade moral, a imagem, a vida. * Bem jurdico: utilidade ideal , ex.; honra utilidade material (coisa) 3. O que se entende por patrimnio jurdico? (prova do MPF) R: a doutrina clssica costumava afirmar que patrimnio seria a representao econmica (dvidas, crditos) da pessoa. Modernamente a doutrina (Bittar, Srgio Severo, Clayton Reis, Rodolfo Pamplona Filho) entende que o conceito de patrimnio foi alargado para compreender tambm o que se denomina tambm de patrimnio moral (conjunto de direitos da personalidade). Quanto a natureza jurdica o patrimnio uma universalidade de direitos e obrigaes. forte no Brasil a doutrina, comeando por Clvis Bevilqua e chegando a Caio Mrio, que sustenta que a pessoa possui um nico patrimnio, ainda que esses bens se originem de fontes diversas. 4. O que estatuto jurdico do patrimnio mnimo? R: A expresso patrimnio mnimo consagra a teoria desenvolvida por Luis Edson Fachim, segundo a qual, em uma perspectiva constitucional e em respeito a dignidade da pessoa humana, as normas da legislao ordinria civil devem resguardar a cada pessoa um mnimo de patrimnio para que tenha vida digna. Ex: A lei brasileira em respeito a esse estatuto probe a chamada doao universal (art. 548, CC), as regras do bem de famlia concretizam o estatuto jurdico do patrimnio mnimo. 5. Principais classificaes dos bens jurdicos Essa classificao baseada no Cdigo Civil. 1. Bens considerados em si mesmo 1.1. Bens imveis e mveis (art. 79 a 84 CC) IMVEL MVEL Aquisio de Registro pblico Tradio propriedade Direitos reais de Hipoteca Penhor

43

garantia Usucapio 5, 10 ou 15 anos 3 ou 5 anos Alienao ou Exige outorga uxria No exige outorga garantias uxria a) Bens imveis (art. 79 do CC). So aqueles que no podem ser transportados de um lugar para outro sem alterao de sua substncia (um terreno). Bens incorporados naturalmente ou artificialmente (casa) no solo. Ex: terrenos. Ainda se consideram imveis os bens incorporados por acesso intelectual? No. O enunciado n 11 da Primeira Jornada de direito civil entendeu que o NCC no contemplou essa categoria. Imvel por acesso intelectual era tudo aquilo que o proprietrio intencionalmente empregada na coisa principal, a exemplo de um maquinrio agrcola. O CC/16 admitia, mas o CC/02 no. Hoje essa categoria a pertena. Art. 81. No perdem o carter de imveis: I as edificaes que, separadas do solo, mas conservando a sua unidade, forem removidas para outro local; II os materiais provisoriamente separados de um prdio, para nele se reempregarem. Art. 82. So mveis os bens suscetveis de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem alterao da substncia ou da destinao econmico-social. Art. 83. Consideram-se mveis para os efeitos legais: I as energias que tenham valor econmico; II os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes; III os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes. Art. 84. Os materiais destinados a alguma construo, enquanto no forem empregados, conservam sua qualidade de mveis; readquirem essa qualidade os provenientes da demolio de algum prdio. Imveis por fora de lei. Art. 80. Consideram-se imveis para os efeitos legais: I os direitos reais sobre imveis e as aes que os asseguram; II o direito sucesso aberta (direito herana) Porque o direito herana um bem imvel? O CC brasileiro determina que o direito herana tem natureza imobiliria porque o Brasil ainda cultua demais o patrimnio imobilirio, d mais segurana jurdica. Se algum quiser vender um bem imvel muito mais difcil do que vender um bem mvel. A doutrina brasileira forte no sentido (Francisco Cahali) de que, por ter natureza imobiliria, a renncia dos direitos hereditrios cercada de formalismos: escritura pblica, outorga uxria do cnjuge do renunciante que no for casado em regime em separao de bens art. 1.647.

44

Embora se possa imaginar que essa autorizao do cnjuge necessria para todo tipo de renncia inclusive a abdicativa, em que o herdeiro se despoja de seu quinho e benefcio de todo o monte partvel, indistintamente , Pablo entende que tal formalidade s necessria em se tratando da renncia translativa, analisada acima, hiptese em que o herdeiro renuncia em favor de determinada pessoa, praticando, com o seu comportamento, verdadeiro ato de cesso de direitos. E tanto assim que, como dissemos, nesta ltima hiptese, incidiro dois tributos distintos: o imposto de transmisso mortis causa (em face da transferncia dos direitos do falecido para o herdeiro/ cedente) e o imposto de transmisso inter vivos (em face da transferncia dos direitos do herdeiro/ cedente para outro herdeiro ou terceiro/cessionrio). Deve, pois, nesse particular, estar o juiz atento, para evitar sonegao tributria. Cumpre registrar ainda haver entendimento no sentido de no ser exigvel a autorizao do outro cnjuge para a renncia de direitos hereditrios. a posio de MARIA HELENA DINIZ, para quem, a pessoa casada pode aceitar ou renunciar herana ou legado independentemente de prvio consentimento do cnjuge, apesar do direito sucesso aberta ser considerado imvel para efeitos legais, ante a redao dada ao art. 242 do Cdigo Civil pela Lei n. 4.121/62. Entretanto, considerando que o direito sucesso aberta tratado como sendo de natureza imobiliria (art. 44, III), foroso convir assistir razo a FRANCISCO CAHALI, quando demonstra a necessidade da outorga. b) Bens mveis tudo que se pode deslocar de um local para outro sem sofrer destruio, quebra ou fratura, por fora prpria ou por fora alheia. Ex: computador. Os bens suscetveis de movimento prprio, enquadrveis na noo de mveis, so chamados de semoventes (um cachorro, v.g.). Mvel por fora de lei Art. 83. Consideram-se mveis para os efeitos legais: I as energias que tenham valor econmico; II os direitos reais sobre objetos mveis e as aes correspondentes; III os direitos pessoais de carter patrimonial e respectivas aes. * O smen de um animal energia biolgica. 1.2. Bens fungveis e infungveis a) Bens fungveis podem ser substitudos por outro da mesma espcie, qualidade ou quantidade. prpria dos bens mveis. Ex: contrato de mtuo. b) Bens infungveis no podem ser substitudos por outros. Ex: contrato de locao.

45

1.3. Bens consumveis ou no consumveis a) Bens consumveis so aqueles bens que se destroem imediatamente pelo uso. b) Bens no consumveis: so aqueles que suportam o uso continuado (um avio, um carro etc). 1.4. Bens divisveis e indivisveis (art. 87 e 88 do CC) a) Bens indivisveis no admitem diviso cmoda sem desvalorizao ou dano (um cavalo). b) Bens divisveis: so os que se podem repartir em pores reais e distintas, formando cada uma delas um todo perfeito (uma saca de caf). Art. 87. Bens divisveis so os que se podem fracionar sem alterao na sua substncia, diminuio considervel de valor, ou prejuzo do uso a que se destinam. Art. 88. Os bens naturalmente divisveis podem tornar-se indivisveis por determinao da lei ou por vontade das partes. 1.5. Bens singulares e coletivos a) Bens singulares: so coisas consideradas em sua individualidade, representadas por uma unidade autnoma e, por isso, distinta de quaisquer outras (um lpis, um livro). - Simples: formam um todo homogneo de forma natural ou artificial. Ex: animal. - Compostos: so bens que tm suas partes heterogneas juntadas pelo engenho humano. Ex: relgio. b) Bens coletivos ou universais: so constitudos por vrios bens singulares, passando a ter individualidade prpria, e se consideram em conjunto, sendo objeto de relaes jurdicas prprias. - Universita rerum ou facti (universalidade de fato) um conjunto de bens singulares materiais que pertencem mesma pessoa. Ex: biblioteca, um rebanho. - Universita iuris (universalidade de direito) um conjunto de bens singulares que pertencem mesma pessoa e tm destinao unitria, por determinao da lei. Ex: patrimnio, massa falida, herana. No Cdigo Civil: Art. 89. So singulares os bens que, embora reunidos, se consideram de per si, independentement dos demais. Art. 90. Constitui universalidade de fato a pluralidade de bens singulares que, pertinentes mesma pessoa, tenham destinao unitria. Pargrafo nico. Os bens que formam essa universalidade podem ser objeto de relaes jurdicas prprias. Art. 91. Constitui universalidade de direito o complexo de relaes jurdicas, de uma pessoa, dotadas de valor econmico. 2. Bens reciprocamente considerados - Bens principal e acessrio (art. 92 e 95 do CC) a) Principal: o que existe por si s abstrata ou concretamente. b) Acessrio: sua existncia depende do principal. Os bens acessrios tambm podem ser: 46

i) Frutos: so utilidades que a coisa produz periodicamente (renovveis), cuja a percepo no esgota a coisa principal, ou seja, o bem principal permanece intacto. Os frutos subdividem-se em: Quanto a sua natureza: Naturais: so gerados pelo bem principal sem necessidade da interveno humana direta (soja, caf, laranja etc); Industriais: so decorrentes da atividade industrial humana (produtos manufaturados) Civis: so utilidades que a coisa frugfera periodicamente produz, viabilizando a percepo de uma renda (aluguel, juros etc); Quanto ligao com a coisa principal: Colhidos ou percebidos: so os frutos j destacados da coisa principal, mas ainda existentes; Pendentes: so aqueles que ainda se encontram ligados coisa principal, no tendo sido, portanto, estacados; Percipiendos: so aqueles que deveriam ter sido colhidos mas no o foram; Estantes: so os frutos j destacados, que se encontram estocados e armazenados para a venda; Consumidos: que no mais existem.

ii) Produtos: so utilidades que se encontram na coisa, mas que se retirados diminuem de quantidade porque no se renovam periodicamente. Ex: petrleo de um poo. iii) Rendimentos so os frutos civis e as prestaes peridicas em dinheiro, decorrentes de cesso de uso. Ex: aluguel, juros. iv) Benfeitorias (art. 96 e 97 do CC) toda obra realizada pelo homem na estrutura de uma coisa, com finalidade de conserv-la (necessria), melhor-la (til) ou proporcionar prazer (volupturia). Podem ser ento necessrias (uma casa que precisa de reforma), teis (no havia cmodos na casa, isso aumentar a utilidade) e volupturias (embelezamento de um jardim, piscina, pois busca maior comodidade). * No existem benfeitorias naturais, so sempre artificiais. * Construo no benfeitoria e sim acesso, ex.: construir um segundo andar. A benfeitoria so obras ou despesas feitas em coisa j existente (alem de ser artificial), por outro lado, as acesses fsicas so obras que criam coisas novas. v) Pertenas (art. 93 e 94 do CC): vem da expresso pertencer a. So coisas mveis que, sem integrar o bem principal, facilita a sua utilizao, tendo carter de definitividade, por inteno do dono da coisa, no seu uso, servio, ou aformoseamento. So coisas dependentes que no se incorporam coisa principal, as que a elas esto vinculadas, em funo de sua destinao. Conservam sua 47

individualidade e podem ento ser separadas. Ex: computadores em uma escola, mquinas de uma fbrica, ar condicionado etc. Art. 93. So pertenas os bens que, no constituindo partes integrantes, se destinam, de modo duradouro, ao uso, ao servio ou ao aformoseamento de outro. Obs.: Os frutos se renovam, os produtos no, pois so utilidades que no se renovam, de maneira que a sua percepo vai esgotando a coisa principal. 3. Bens quanto titularidade do domnio 3.1. Bens pblicos e particulares b) Bens particulares so todos os bens que no forem pblicos. c) Bens Pblicos so todos os bens pertencentes Unio, Estados, Municpios e DF (pessoas jurdicas de direito pblicos). Os bens pblicos (tema de direito administrativo), enunciado nmero 287 da 4 Jornada de Direito segundo a qual a classificao do CC (bens de uso comum, de uso especial e dominiais) no esgota os bens de domnio pblico considerando que tambm tem natureza publicista os bens pertencentes a pessoa jurdica de direito privado que estejam afetados a prestao do servio pblico. Ex.: patrimnio pblico, apesar de pertencer a pessoa jurdica de direito privado. Os bens pblicos (art. 98 a 103 do CC) pode ser divididos em: a) De uso comum do povo so aqueles que todos podem usar gratuitamente ou no, respeitando os regulamentos que existem. Ex: praas, parques, rios. b) De uso especial so aqueles bens destinados ao funcionamento de alguma pessoa jurdica de direito pblico. Ex: prdios onde funciona alguma escola ou repartio pblica. c) Dominiais ou dominicais so aqueles bens que se encontram no patrimnio disponvel do Estado, e por isto, podem no estar sendo utilizados com destinao privada a no ser por alienao. Um bem pblico inalienvel pode ser levado classificao de bens dominicais pela desafetao, e assim serem alienados, na forma da lei. Pode ainda acontecer tambm o contrrio, os bens dominicais pode ser transferidos para a classificao de inalienveis pela afetao. admissvel a posse de bem pblico? R: Responde-nos, com erudio, o professor ARRUDA ALVIM: preciso ter presente que, ao afirmar-se que o objeto da posse est limitado s coisas corpreas, no quer isso dizer - em alguns sistemas jurdicos - que todas as coisas corpreas, inclusive as sediadas no plano do direito pblico, afetadas a pessoas jurdicas de direito pblico, so suscetveis de posse por particulares ou no plano do direito privado.

48

No direito brasileiro, todavia, essa afirmao no verdadeira, de que no pode haver posse de particulares sobre bem/coisa pblica. O que se deve remarcar - como assunto correlato que pela CRFB de 88 os imveis pblicos so insuscetveis de usucapio (art. 191, nico; no mesmo texto, com o mesmo sentido, art. 183, 3). Ou seja, o que se passa a inaptido do imvel pblico para ser objeto de usucapio, ainda que possa existir ou ter existido posse de particular sobre esse imvel FATO JURDICO Conceito: Fato jurdico todo acontecimento natural ou humano habito a criar, modificar ou extinguir relaes jurdicas. 1. FATO JURDICO (SE) (acontecimentos naturais) a) Ordinrio b) Extraordinrio FATO JURDICO SENTIDO AMPLO 2. ATO-FATO JURDICO (Pontes de Miranda)

3. ATO JURDICO (Condutas humanas) a) Lcitas = Ato jurdico em sentido amplo a.1) Ato Jurdico (SE) b) Ilcitas = Ato ilcito a.2) Negcio Jurdico Fatos jurdicos (sentido amplo): o acontecimento do mundo exterior que entra no mundo jurdico com potencial para gerar efeitos jurdicos, que seria o nascimento, modificao, alterao, transferncia. Classificao: 1) Fato Jurdico em sentido estrito todo acontecimento do mundo exterior que no tem necessariamente a participao da vontade do homem (foras da natureza ou decorrentes da lei) e que podem gerar efeitos jurdicos. Todo acontecimento natural que tem efeitos na rbita do direito. Nessa primeira categoria no h plano de validade. a) Ordinrio Ordinrio: fatos comuns, freqente, os que acontecem corriqueiramente. o prazo dentro do qual possvel exercer direitos. Ex: morte natural, nascimento, decurso do tempo, chuvas de vero etc. b) Extraordinrio 49

Extraordinrio: caracterizam-se por serem inevitveis, inesperveis e imprevisveis. Ex: caso fortuito, fora maior, nevasca no Cear etc 2) Ato-Fato Ato-fato jurdico (Pontes de Miranda e Marcos Bernardes de Mello, Vicente Ro). Essa teoria muito polmica. Alguns autores discordam dessa categoria, como por exemplo Roberto Rudieiro (autor italiano). o comportamento que, embora derive do homem e produza efeitos jurdicos, desprovido de conscincia ou voluntariedade em sua realizao. So os atos praticados pelo homem, no importando se houve ou no inteno de gerar efeitos jurdicos. O homem realiza o ato, mas no tem conscincia de que esses atos produzem efeitos jurdicos, ou seja, desprovido do elemento volitivo (como Marcos Bernardes), e ainda sim, produz efeitos. No dizer de Marcos Bernardes de Mello, o ato-fato carece de elemento volitivo. Ex: se um sujeito encontrar um tesouro, a lei garante a este sujeito a propriedade desse tesouro. Outro exemplo: um sujeito alienado que adquire a propriedade por meio da especificao. Ou seja, esse sujeito vai para uma loja de obras e v um monte de argila e comea a arrum-la para comer, entretanto, os policiais chegam e retiram esse sujeito. Entretanto, este barro resultou em uma arte que especialistas em arte acreditaram ser uma escultura magnfica. Sendo assim, mesmo que esse ato-fato (ato sem vontade volitiva, consciente) produz efeito jurdico e o sujeito adquire essa propriedade. Jorge Cesa Ferreira acredita que a venda de um bombom para uma criana em tenra idade (absolutamente incapaz), se enquadra mais em um exemplo de ato-fato do que um negcio jurdico porque falta a vontade, a conscincia que existe no negcio jurdico. Essa criana no sabe que aquilo um contrato que ela estabeleceu. Nessa categoria no se investiga nulidade. 3) Ato jurdico (condutas humanas) a) Condutas Lcitas Ato jurdico em sentido amplo So atos praticados pelo homem, que age conscientemente de forma dirigida a um fim de acordo com o direito. a.1) Ato jurdico em sentido estrito (ato no negocial): So atos praticados pelo homem, cuja vontade fica vinculada alei, ou seja, a lei que estabelece qual ser a decorrncia da expresso daquela simples manifestao de vontade. Os autores que desenvolveram essa tese no Brasil foram Vicente Ro, Jos Abreu, Orlando Gomes. No Direito Internacional foi o Santoro Passarelli (Itlia). O ato jurdico em sentido estrito, tambm chamado de ato no negocial, traduz todo o comportamento humano, voluntrio e consciente, cujo os efeitos jurdicos esto pr-determinados na lei. No h liberdade negocial ou autonomia privada na escolha dos efeitos perseguidos.

50

So exemplos: notificao, protesto, intimao, adoo, citao, reconhecimento de paternidade, mudana de domiclio etc Alm desses, tm-se os atos materiais, ou seja, quando um agente vai para um bosque pblico e recolhe os frutos. A caa e a pesca tambm so exemplos de ato jurdico em sentido estrito, pois o agente apenas realiza o comportamento voluntrio e consciente, agora a escolha do efeito no o sujeito que d e sim a lei. a.2) Negcio Jurdico * Ser estudado logo abaixo. b) Condutas Ilcitas Atos ilcitos (art. 186, 188 e 187 do CC). So os que esto em desacordo com o ordenamento jurdico e por isso tero conseqncias no queridas determinadas e impostas por este mesmo ordenamento. Expoente: Antnio Junqueira de Arajo Categoria do ato ilcito Supressio e surrectio A supressio e a surrectio esto intimamente ligadas: opera-se a supressio quando determinado direito deixa de ser exercido por perodo mais ou menos longo, o seu titular pode perd-lo via supressio, constituindo-se, por conseqncia, em favor da outra parte, por surrectio, direito correspondente. NEGCIO JURDICO 1. Conceito: So atos praticados pelo homem, mas que ao contrrio do ato jurdico em sentido estrito, a autonomia privada e a liberdade negocial quem vai estabelecer os efeitos deste ato. Ex: contrato de compra e venda, contratos de trabalho. O negcio jurdico no um simples comportamento, pois ele movimenta as engrenagens para o mundo. muito mais complexo do que o ato jurdico em sentido estrito. O negcio jurdico, por sua vez, no consiste em simples comportamento humano de efeitos jurdicos pr-determinados; trata-se de uma declarao de vontade, por meio da qual um agente manifesta a sua autonomia privada perseguindo os efeitos jurdicos previamente escolhidos, visando a satisfazer interesse patrimonial. A pedra de toque do negcio jurdico a autonomia privada, contudo essa autonomia constitucionalmente limitada eficcia horizontal dos direitos fundamentais e ao princpio mor da dignidade da pessoa humana, por isso a Profa. Judith Martins prefere o termo autonomia solidria a autonomia privada. Hoje ns temos um sistema intervencionista constitucional em que a autonomia privada limitada por parmetros de ordem pblica como a funo social e a boa-f objetiva.

51

Obs.: Segundo Luis Edson Fachim, analisando a teoria do ato jurdico, o sistema brasileiro adotou o critrio dualista, segundo o qual o ato em sentido amplo subdivide-se em ato jurdico em sentido estrito (art. 185 do CC) e negcio jurdico (art. 104 e ss). O CC/16 era unitarista s falava em ato jurdico. 2. Teorias alems explicativas do negcio jurdico Basicamente duas correntes doutrinrias tentaram explicar a natureza do negcio jurdico. i) Corrente voluntarista (Willenstheorie = teoria da vontade): esta corrente sustenta que o ncleo essencial do negcio jurdico a vontade interna do declarante (inteno). A essncia a vontade interna, a inteno. Essa foi a corrente que mais influenciou o direito civil brasileiro, ex. art. 112 do CC. ii) Corrente objetivista ou da declarao (Erkrungstheorie = teoria da declarao): para esta corrente o ncleo do negcio jurdico a vontade externa declarada. A corrente voluntarista foi a corrente que mais influenciou o direito brasileiro, mas nenhuma dessas correntes venceu, pois essas teorias se complementam. Quando se diz que o negcio jurdico decorre da manifestao da vontade, se diz que vem da vontade interna e externa. 3. O que so as teorias da pressuposio e da base do negcio jurdico? i) A teoria da pressuposio foi desenvolvida por Windscheid em 1850 (sc XIX.) Segundo a teoria da pressuposio, o negcio jurdico somente seria considerado vlido e eficaz, se a certeza subjetiva do declarante no se modificasse ao longo do tempo. Exemplo de Joo de Matos Antunes Varela (autor portugus):o cidado empregado de determinada empresa. Pressupondo que vai tirar frias em janeiro celebra o contrato com agncia de turismo. Se ele no tirar frias ele no pode alegar isso para desfazer o contrato. No tem aceitao nos dias de hoje, contudo, influenciou outras teorias. ii) A teoria da base do negcio jurdico foi desenvolvida por Oertmann em 1921. J esta teoria, em linha muito semelhante, sustenta que o negcio jurdico poder ser desfeito, se durante a sua execuo circunstncia ou acontecimento superveniente ou desequilibrar.

4. Planos do negcio jurdico: Escada Ponteana * Escada Ponteana (Pontes de Miranda): o negocio jurdico deve ser analisado como se estivesse subindo uma escada, devendo seguir uma ordem (degrau) EXISTNCIA VALIDADE EFICCIA 52

Manifestao Vontade (VI + VE) NJ

de Manifestao de vontade = livre e de boa-f Agente (emissor da Agente = capaz e vontade) legitimado Objeto (do negcio Objeto = lcito, possvel jurdico) e determinado ou ao menos determinvel Forma (veculo de Forma = livre ou forma manifestao) prescrita ou no defesa em lei PLANO DE EXISTNCIA

Condio Termo Modo ou encargo

O CC/02 no abraou o plano de existncia, mas o direito brasileiro amplamente o admite. Esse o plano concreto do negcio, se faltar qualquer um desses elementos, ele NO invlido, ele INEXISTENTE. Se faltar algum desses elementos o negcio jurdico no tem existncia jurdico. 1) Manifestao de vontade: o elemento primeiro na existncia do negcio. A manifestao de vontade compe a estrutura do negcio. Essa manifestao formada pela manifestao de vontade formada pela vontade interna e externa. Faltando a vontade o negcio no nulo, e sim, inexistente. O silncio manifestao de vontade? Quem cala consente? Para Caio Mrio, em princpio, o silncio no traduz a manifestao de vontade, porque o silncio um nada jurdico porque ausncia de manifestao de vontade. Todavia, excepcionalmente, o direito brasileiro reconhece os efeitos jurdicos do silncio (art. 111 do CC). Analisando o tema no direito comparado, o silncio, excepcionalmente, pode traduzir vontade. No caso da doao pura (art. 539 do CC), o silncio pode significar aquiescncia. O silncio pode significar tambm quebra de boa-f, pois configura-se em omisso dolosa (art. 147 do CC). 2) Agente emissor da vontade: segundo elemento do negcio, sem o qual o negcio inexistente. Em geral, o agente uma pessoa fsica ou jurdica. 3) Objeto necessrio e sem este o negcio tambm ser inexistente. Esse objeto o bem jurdico ou a prestao. 4) Forma o ltimo elemento constitutivo do negcio. A forma o quarto elemento do negcio jurdico, est intimamente ligado manifestao da vontade. No se pode confundir os elementos com a forma. Para Vicente Ro afirma que a forma do negcio o revestimento exterior dele, o veculo ou o meio pela qual a vontade se manifesta. Ex: mmica, gesto, escrita. 53

 Ex: Senhor Pedro (campons) comprou imvel acima de 30 salrios mnimos. Entretanto, Pedro no tinha uma escritura pblica, somente um recibo com uma assinatura digital. Esse negcio jurdico perfeitamente vlido, existente. O que est comprometido a validade, por causa da falta da escritura pblica. Em caso de inexistncia o Juiz pode declar-la de ofcio ou provocado por meio de ao declaratria de inexistncia de ato jurdico que imprescritvel. PLANO DE VALIDADE Art. 104 do CC incompleto. Pressupostos de validade: 1. Manifestao de vontade = livre e de boa-f 2. Agente = capaz e legitimado 3. Objeto = lcito, possvel e determinado ou ao determinvel 4. Forma = livre ou forma prescrita ou no defesa em lei

menos

Obs: os pressupostos de validade do negcio jurdico so os mesmos do plano de existncia, mas com qualificao. Se faltar algum dos elementos caractersticos dos pressupostos de validade, no haver INEXISTNCIA, e sim, INVALIDADE (nulo ou anulvel). 1) Manifestao de vontade: Se uma as partes agir com m-f ela ataca o plano da validade, no da existncia, pois houve manifestao de vontade, entretanto, com m-f defeitos do negcio jurdico. 2) Agente = se for incapaz vai ferir o plano de validade. 3) Objeto: A doutrina brasileira, a exemplo de Orlando Gomes, afirma que a licitude no significa apenas legalidade, mas consiste tambm na observncia do padro mdio de moralidade. Ex: contrato de prestao de servios sexuais seria um negcio jurdico invlido por ilicitude do objeto porque no vai corresponder o padro mdio de moralidade. 4) Quanto a forma o princpio que vigora no direito brasileiro (art. 107 do CC) o princpio da liberdade, vale dizer, os negcios jurdicos no Brasil, em geral, tem forma livre. Em carter excepcional, a lei pode exigir a forma do negcio para efeito de prova (art. 227 do CC) ou a forma pode ser exigida como requisito de validade do prprio negcio (art. 108 do CC). Art. 108. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio,

54

transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a 30 vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. O Enunciado 289 da 4 Jornada de Direito Civil no sentido de que o valor de 30 salrios mnimos o arbitrado pelas partes no negcio e no pela Administrao Pblica. Obs: na forma do art. 1417 do CC, em se tratando de promessa de compra e venda, qualquer que seja o valor, no exige forma pblica. PLANO DE EFICCIA Neste plano, aps analisarmos a existncia e a validade, estudaremos os elementos que interferem na eficcia do negcio jurdico. Nesse campo de estudo do negcio jurdico, so considerados elementos acidentais do negcio jurdico: 1. Condio 2. Termo 3. Modo ou encargo Enunciado 12 da 1 Jornada de Direito Civil: sustenta que a luz do princpio da confiana que dispensvel a anlise da escusabilidade do erro. * Resp 973.725: Dirigir embriagado pode cancelar seguro. VCIOS OU DEFEITOS DO NEGCIO JURDICO: Pode ser de 2 dois tipos, so eles: a) De Vontade ou consentimento: o prejudicado sempre uma das partes contratantes. b) Sociais: o prejudicado sempre um terceiro (aquele que no participou diretamente de um negcio jurdico). 1. ERRO O erro, no plano terico, uma falsa representao positiva da realidade, um equvoco na atuao do agente; a ignorncia, por sua vez, traduz um estado negativo de desconhecimento. O CC no se preocupa com essa distino. Tm como elemento caracterstico tm o fato de que quem erra, erra sozinho. O erro causa de anulao do negcio jurdico, por meio de uma ao anulatria (espcie de ao constitutiva) que decai no prazo de 4 anos, sendo seu termo inicial o momento da celebrao do negcio. O direito de anular um negcio constitui um direito potestativo. O erro traduz uma falsa representao positiva da realidade. Caio Mrio: o erro uma atuao.

55

A torre foi reconstruda porque, citando Clovis Bevilqua, a doutrina clssica afirma que para anular um negcio jurdico deve conter dois requisitos: o erro de substancial e escusvel (perdovel). Falar que o erro perdovel muito subjetivo. 1.1. Caractersticas: Tradicionalmente a doutrina costuma apontar duas caractersticas do erro: a) Substancial: deve atacar a substncia do negcio. b) Escusvel (perdovel) Obs.: A doutrina moderna, consoante podemos verificar no Enunciado n 12 da 1 Jornada, luz do Princpio da Confiana e em respeito boa f, sustenta ser dispensvel a escusabilidade do erro. 1.2. Modalidades de erro de fato (Roberto Ruggiero): a) Erro sobre o negcio: mais difcil de acontecer, pois ele ataca a estrutura da declarao negocial de vontade emitida. Exemplo: uma pessoa celebra um negcio imaginando estar celebrando outro negcio. b) Erro sobre o objeto: o mais comum. Incide sobre as qualidades ou caractersticas do objeto do negcio. Exemplo: uma pessoa vai comprar uma esttua de marfim, equivoca-se e compra uma de pedra. No pode se confundir erro sobre o objeto com vcio redibitrio. O erro um defeito na vontade (subjetivo), incide no psiquismo do agente; j o vcio redibitrio objetivo, traduzindo-se como um defeito oculto da prpria coisa. Ex: quando se compra um produto por outro, incorre-se em erro, mas se voc compra o produto que se quer mais este vem com um defeito oculto que atrapalha o seu uso isto vcio redibitrio. c) Erro sobre a pessoa: Incide no agente emissor da vontade. Exemplo: quando se quer celebrar um contrato do X, mas se celebra com a pessoa Y (irmo gmeo de X). A principal aplicao do erro sobre a pessoa no direito de famlia quando se estuda anulao do casamento por erro (arts. 1.556 e 1.557). 1.3. Classificao de Erro: a) Substancial: aquele que recai sobre motivo determinante do negcio, sendo ento anulvel. b) Acidental: aquele que recai sobre aspecto secundrio, no sendo passvel de anulao. 1.4. Erro de direito: O erro de direito no traduz intencional recusa aplicao da lei, mas consiste em um equvoco justificado de alcance interpretativo da norma. Em outras palavras, um erro sobre a ilicitude. * juridicamente possvel a anulao do negcio por erro de direito? 56

Resp.: Clvis Bevilqua no aceitava a tese, razo porque o CC/16 no regulava a matria. Eduardo Espnola, Carvalho Santos, Caio Mrio e forte parcela da doutrina discordavam, alegando a possibilidade de erro de direito em favor do agente de boa-f. Ex: o candidato que se inscreve em um concurso deve verificar as normas do concurso pode incorrer no erro de direito de interpretar de modo equivocado o edital. Ex 2: uma importadora adquire um produto que no seria permitido no Brasil. Ela pode invocar o erro de direito, diferente de invocar o no conhecimento da lei. importante que ela esteja de boaf. Concluso: O reconhecimento do erro de direito em favor do agente de boa-f no significa a recusa intencional de respeito a lei, mas sim o reconhecimento da possibilidade razovel de haver equvoco na interpretao da norma. por isso que o NCCB em seu art. 139, III consagrou o erro de direito como causa tambm de anulao do negcio jurdico. Art. 139, III do CC o erro intencional sendo de direito e no implicando recusa a aplicao da lei. Art. 139. O erro substancial quando: I - interessa natureza do negcio, ao objeto principal da declarao, ou a alguma das qualidades a ele essenciais; II - concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refira a declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta de modo relevante; III - sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou principal do negcio jurdico. Art. 144 do CC o erro no prejudica a validade do negcio jurdico quando a pessoa, a quem a manifestao de vontade se dirige, se oferecer para execut-la. Ou seja, havendo erro em determinado negcio, se a outra parte aceitar em revisar os termos do negcio no h prejuzo, no havendo prejuzo no h invalidade. Jurisprudncia sobre Erro: 1. Direito de Famlia: Caso em que o brevssimo tempo de namoro (20 dias) aliado s qualidades da parte autora, que tem grau social e cultural razovel, impede a configurao de erro sobre pessoa. (Apelao Cvel N 70009605742, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS). 2. Abertura de Conta Corrente: SMULA 322, STJ - Para a repetio de indbito, nos contratos de abertura de crdito em conta corrente no se exige a prova do erro. 3. Registro Civil de Nascimento:

57

- Tem-se como perfeitamente demonstrado o vcio de consentimento a que foi levado a incorrer o suposto pai, quando induzido a erro ao proceder ao registro da criana, acreditando se tratar de filho biolgico. - A realizao do exame pelo mtodo DNA a comprovar cientificamente a inexistncia do vnculo gentico, confere ao marido a possibilidade de obter, por meio de ao negatria de paternidade, a anulao do registro ocorrido com vcio de consentimento.(REsp 878.954/RS) 2. DOLO 2.1. Conceito: O dolo o artifcio astucioso de que lana mo uma das partes para enganar a outra, causando-lhe prejuzo. o ardil que induz uma das partes a incorrer em erro. O dolo o erro provocado, o induzimento malicioso do erro. 2.2. Dolo e Erro: No plano axiolgico (dos valores sociais, plano valorativo), pode se afirmar que o dolo pior do que o erro porque o dolo carregado de m-f. Se no plano valorativo, o dolo mais grave, no plano dos efeitos, tanto o dolo quanto o erro so iguais, pois so causas de anulao do negcio jurdico. Deve a parte prejudicada tambm ajuizar uma ao anulatria, espcie de ao constitutiva, que decai no prazo de 4 anos, sendo seu termo inicial o momento da celebrao do negcio. O direito de anular um negcio constitui um direito potestativo. Diferentemente do erro, o dolo independe da prova do prejuzo. O prejuzo no requisito para a configurao do dolo, basta a inteno de prejudicar. 2.3. Dolus Bonus e Dolus Malus O direito romano quando tratava do dolo (defeito do negcio jurdico) ele diferenciava o dolus malus (defeito mau) dolus bonus (socialmente aceitvel). O dolus bonus muito utilizado em tcnicas publicitrias. Obs: Haver dolus malus, todavia na propaganda enganosa em que se alteram ou mascaram as qualidades do produto que se anuncia visando enganar o consumidor (trata-se de prtica comercial abusiva). Nos casos das mensagens subliminares tem sido considerada ilcita e abusiva carregada de m-f e realizada com um escopo de induzir o declaratrio a realizar comportamento no refletido no seu plano crtico e consciente. Existe ainda projeto de lei 5.047/2001 que visa a alterar o Cdigo de Defesa do Consumidor para, explicitamente, proibir a veiculao de mensagens subliminares. A mensagem subliminar entra na pessoa sem ela saber, e ela induz o seu comportamento. Ela pode ser udio ou visual. 58

2.4. Espcies de dolus malus: a) Dolo invalidante um dolo principal. Aquele que ataca a causa do negcio. o dolo que anula o negcio jurdico (art. 145 do CC). b) Dolo acidental no anula o negcio. O dolo acidental no anula o negcio, apenas gera obrigao de pagar perdas e danos (art. 146 do CC). O dolo acidental quando o negcio ainda interessa o prejudicado. O negcio seria realizado ainda que de outra maneira. 2.5. Dolo de Terceiro (art. 148 do CC): aquele que deriva da atuao de um terceiro. No dolo de terceiro o negcio jurdico s ser anulado se o beneficirio soubesse ou tivesse como saber da atuao dolosa; em caso contrrio, o negcio mantido e o terceiro sozinho pagar as perdas e danos. Exemplo: Carol (fazendeira) celebra um contrato de compra de gado com Saulo (dono do gado) induzida por um terceiro (Pablo) que afirmou que estes gados eram muito valiosos, mas na verdade eles no valiam nada. Neste caso, o negcio jurdico s ser anulado se Carol soubesse ou tivesse como saber do dolo do terceiro (cumplicidade entre os dois). Se o beneficirio (Carol) no sabia e no tinha como saber o negcio mantido e terceiro (Pablo) sozinho pagar por todas as perdas e danos. 2.6. Dolo positivo e negativo: a) Positivo: decorrente de uma conduta comissiva; b) Negativo (art. 147 do CC): Consiste na quebra da boa-f por meio da omisso intencional de informao. Decorre de uma conduta omissiva, por exemplo, na hiptese em que a pessoa omite uma informao que tem. o novo direito civil se preocupando com a eticidade. 2.7. Dolo Bilateral ou recproco: O dolo bilateral resulta da situao de m-f das duas partes do negcio jurdico (art. 150 do CC). Se as duas partes atuaram com dolo, h uma compensao de dolos. Nenhuma das partes pode alegar torpeza em juzo, fica como est. Art. 150. Se ambas as partes procederem com dolo, nenhuma pode aleg-lo para anular o negcio, ou reclamar indenizao. 2.8. Dolo do representante art. 149 do CC: Art. 149. O dolo do representante legal de uma das partes s obriga o representado a responder civilmente at a importncia do proveito que teve; se, porm, o dolo for do representante convencional, o representado responder solidariamente com ele por perdas e danos.

59

Jurisprudncia sobre Dolo: 1. Dolus Bnus ardil, enaltecimento: A disputa entre empresas conseqncia natural. o exagero tnica dos anncios comerciais e industriais. Nenhuma censura, inexistindo desvirtuamento da qualidade da coisa ou prestao de servios. Os romanos, h sculos, divisaram o dolus bonus. a fantasia no se confunde com a fraude. O perigo (prprio do resultado) deve ser concreto, ou seja, ensejar probabilidade (no mera possibilidade) de dano (RHC 3831/RJ) FINANCIAMENTO AGRCOLA. SEGURO DE VIDA VINCULADO. DOENA PR-EXISTENTE. M-F DO SEGURADO. HIPTESE EM QUE SE A INTERPRETA COMO DOLUS BONUS. INDENIZAO QUE SE PAGA AT O LIMITE DO FINANCIAMENTO. Tratando-se de contrato de financiamento agrcola , ao qual o seguro de vida vinculado como condio para a realizao do contrato, a avaliao da boa-f do contratante que declara no ter conhecimento de doena grave deve ser tomada com menor rigor. Se o segurado sabe da existncia da doena, mas age com nimo de cumprir o objeto do financiamento, pondo-se a trabalhar na lavoura financiada e dando a entender que ignorava a morte iminente, de se considerar exigvel a indenizao. Nesse caso, o pagamento da indenizao deve limitar-se quitao do financiamento, sem pagamento do valor excedente a beneficirio, para evitar seja premiada a falsa declarao. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (Recurso Cvel N 71001442557, Segunda Turma Recursal Cvel, Turmas Recursais, Relator: Pio Giovani Dresch, Julgado em 30/01/2008) 2. Propaganda Enganosa ADMINISTRATIVO E CONSUMIDOR - PUBLICIDADE ENGANOSA - MULTA APLICADA POR PROCON A SEGURADORA PRIVADA - ALEGAO DE BIS IN IDEM, POIS A PENA SOMENTE PODERIA SER APLICADA PELA SUSEP NO-OCORRNCIA - SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR SNDC - POSSIBILIDADE DE APLICAO DE MULTA EM CONCORRNCIA POR QUALQUER RGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, PBLICO OU PRIVADO, FEDERAL, ESTADUAL, MUNICIPAL OU DISTRITAL (STJ, RMS 26.397/BA) Processual Civil. Civil. Recurso Especial. Prequestionamento. Publicidade enganosa por omisso. Aquisio de refrigerantes com tampinhas premiveis. Defeitos de impresso. Informao no divulgada. Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor. Dissdio jurisprudencial. Comprovao. Omisso. Inexistncia. Embargos de declarao. Responsabilidade solidria por publicidade enganosa. Reexame ftico-probatrio. - solidria a responsabilidade entre aqueles que veiculam publicidade enganosa e os que dela se aproveitam, na comercializao de seu produto. (REsp 327.257/SP)

60

3. Transporte Gratuito SMULA 145, STJ - NO TRANSPORTE DESINTERESSADO, DE SIMPLES CORTESIA, O TRANSPORTADOR SO SERA CIVILMENTE RESPONSAVEL POR DANOS CAUSADOS AO TRANSPORTADO QUANDO INCORRER EM DOLO OU CULPA GRAVE. 3. COAO: 3.1. Conceito: a violncia psicolgica (Francisco Amaral) apta a influenciar a vtima a realizar negcio jurdico que a sua vontade interna no deseja efetuar. uma ameaa exercida sobre uma pessoa para que esta realize determinado negcio jurdico. Art. 151. A coao, para viciar a declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao paciente fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus bens. Pargrafo nico. Se disser respeito a pessoa no pertencente famlia do paciente, o juiz, com base nas circunstncias, decidir se houve coao. Obs1.: Vale lembrar que, por fora de norma explcita, art. 152 do CC, a coao sempre ser analisada em concreto. Ao apreciar a coao NO se invoca os termos do homem mdio. Obs2.: Na forma do art. 153 do CC, fica claro que a coao no se confunde com a ameaa do exerccio regular do direito, nem com o simples temor reverencial. Ameaa de um exerccio regular de direito: a comunicao de que nome de algum vai ser inscrito em um sistema de proteo ao crdito, desde que seja baseado numa inscrio fundamentada no coao. Temor reverencial: o respeito a autoridade instituda ou reconhecida, podendo ser eclesistica, profissional, familiar etc. Mas, Pontes de Miranda lembra que se houver a ameaa poder haver coao, exemplo: pai que fora o filho a fazer algo sob pena de desero. 3.2. Espcies: a) Absoluta ou Fsica (vis absoluta): no h vontade, o negcio inexistente. aquela que no deixa opo, acaba por contaminar a prpria vontade da pessoa, elemento de existncia do negcio jurdico (sujeito, vontade, objeto), temos, ento, um negcio inexistente, ou, de acordo com parte da doutrina temos um negcio nulo, devendo-se entrar com uma ao declaratria, no sendo passvel de prazo para sua interposio.

61

b) Relativa ou Moral (vis compulsiva): a violncia psicolgica, no torna o negcio inexistente e, sim, invlido. Ex: um professor que ameaa um aluno para realizar um negcio seno ele ser reprovado pelo professor. Na coao moral, a vontade no deixa de existir, mas ela est viciada. A coao moral torna o negcio jurdico anulvel, por meio de ao anulatria, no prazo decadencial de 4 anos, devendo este prazo ser contado a partir da data que cessar a coao, ou seja, no importa se o negocio jurdico foi praticado a 20 anos atrs, se cessar a coao hoje, s ento comear a correr o prazo. 3.3. Coao exercida por terceiro (art. 154 e 155 do CC) Art. 154. Vicia o negcio jurdico a coao exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a que aproveite, e esta responder solidariamente com aquele por perdas e danos. Art. 155. Subsistir o negcio jurdico, se a coao decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter conhecimento; mas o autor da coao responder por todas as perdas e danos que houver causado ao coacto. * Qual a diferena entre a coao exercida por terceiro e o dolo exercido por terceiro? O tratamento que o CC deu coao de terceiro muito semelhante ao que ele deu ao dolo de terceiro, mas h diferenas. Na coao de terceiro, o negcio s anulado se o beneficirio soubesse ou tivesse como saber da coao (cumplicidade), obrigandose solidariamente com o coator pelo pagamento da indenizao devida. J no dolo exercido por terceiro no existe a solidariedade, no havendo cumplicidade (se o beneficirio no soubesse da coao), o negcio jurdico anulado e cada um responde proporcionalmente. Ex: Flvia deve estabelecer o contrato com Fabrcio, pois ela est sendo ameaada de morte por Pablo (terceiro). S haver solidariedade passiva se Fabrcio for cmplice de Pablo, j no dolo esta responsabilidade ser paga proporcionalmente ao dolo de cada um (terceiro e contratante). * Dolo de terceiro: Beneficirio sabia anula o negcio e cada um paga as P/D proporcionalmente Beneficirio no sabia no anula o negcio e o terceiro sozinho responde pelas P/D * Coao de terceiro: Beneficirio sabia anula o negcio e o beneficirio e terceiro respondem solidariamente por P/D Beneficirio no sabia no anula o negcio e o terceiro responde sozinho por P/D Jurisprudncia sobre coao:

62

1. Coao e Exerccio Regular de Direito 2004.002.19293 - AGRAVO DE INSTRUMENTO TJRJ DES. WALTER D AGOSTINO - Julgamento: 03/05/2005 - DECIMA QUARTA CAMARA CIVEL AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO ORDINRIA. CONCESSO DA ANTECIPAO DE TUTELA. PEDIDO DE REVOGAO. Recurso contra deciso que reconsiderou a deciso concedendo a tutela antecipada, para que a empresa R restabelea o servio de energia eltrica e, ainda, se abstenha de novas interrupes em razo da mesma dvida, at o deslinde do feito. A coao para viciar a declarao de vontade h de ser tal que incute ao paciente fundado temor sua pessoa, famlia ou bens (art. 151 do Cdigo Civil) e no se considera coao a ameaa do exerccio regular e normal de um direito (art. 153 do mesmo diploma legal). Para a concesso da tutela antecipatria o julgador deve estar seguro da verossimilhana da alegao no momento do iter processual. Se no momento em que se firma um acordo se reconhece a inadimplncia e estabelece-se clusula de pena pelo no pagamento, coao no h, pois apenas se trata de ensejar o exerccio legal de um direito. Recurso provido. 2004.001.34437 - APELACAO CIVEL TJRJ DES. MURILO ANDRADE DE CARVALHO - Julgamento: 26/04/2005 - TERCEIRA CAMARA CIVEL CIVIL E CONSUMIDOR. ADMINISTRADORA DE CARTO DE CRDITO. CONFISSO DE DVIDA. VCIO DE VONTADE. NATUREZA JURDICA. JUROS. CAPITALIZAO. DESNEGATIVAO. Tese inadmissvel de ocorrncia de coao na renegociao da dvida. Ameaa de negativao que se insere no exerccio regular do direito. Administradora de carto de crdito reconhecida, pela jurisprudncia, como 'integrante do sistema financeiro nacional', por isso inerte limitao dos juros remuneratrios prescritos pela lei de usura. STJ, Sum. 283. Proibida de formar estoque de capital e que se obriga a tomar mtuo no mercado financeiro para o financiamento dos dbitos dos filiados. Repasse vlido para a outra ponta dos encargos do mtuo, sob pena de desequilbrio em seu desfavor, em inegvel possibilidade de enriquecimento sem causa jurdica do devedor, situao que o mundo jurdico repudia , nisso se compreendendo a transferncia da capitalizao autorizada, a essas entidades, com periodicidade inferior a um ano, consoante art. 5, caput, pargrafo nico, da MP 2.17036/2001, cuja validade contestada na ADInMC 2.316-DF, com tramitao suspensa em razo de pedido de vista, aps o voto do relator que concedeu a liminar. Sentena que caminhou nesse sentido, incensurvel, improvimento ao recurso que pretendia revert-la. Unnime. OBS: Sobre a inscrio do nome em Sistema de Proteo ao Crdito, vale anotar a aprovao da recente Smula 359: Cabe ao rgo mantenedor do cadastro de proteo ao crdito a notificao do devedor antes de proceder inscrio.

63

4. LESO 4.1. Conceito: Caio Mrio foi um dos primeiros autores brasileiros a dedicar um livro exclusivo ao estudo da leso. E um vcio de consentimento decorrente do abuso praticado em situao de desigualdade de um dos contratantes, por estar sob premente necessidade, ou por inexperincia, visando a proteg-lo ante o prejuzo sofrido na concluso do contrato, devido desproporo existente entre as prestaes das duas partes, dispensando-se a verificao do dolo, ou m-f, da pane que se aproveitou. A leso, causa de invalidade do negcio jurdico, consiste no prejuzo resultante da desproporo existente entre as prestaes do negcio, por conta do abuso, da necessidade ou inexperincia de uma das partes, em franco desrespeito ao princpio da equivalncia material. Apreciao da desproporo das prestaes: A desproporo das prestaes, ocorrendo leso, dever ser apreciada segundo os valores vigentes ao tempo da celebrao do negcio jurdico pela tcnica pericial e avaliada pelo magistrado. Se a desproporcionalidade for superveniente formao do negcio, ser juridicamente irrelevante. De todos os defeitos do negcio o que est mais ligado ao nefasto abuso do poder econmico a leso. Contrato de adeso o terreno frtil da leso, pois uma das partes, unilateralmente, quem dita as regras e, nesse poder, a parte pode criar clusulas excessivamente onerosas. Aplicao de juros extorsivos pode caracterizar a leso. Mas, ressalta-se que nem toda alta taxa de juros leso, uma vez que no Brasil a taxa de juros legalmente alta. Nesse caso, s haver a leso se a entidade estiver aplicando uma taxa acima do normalmente praticado. 4.2. Requisitos doutrinrios da leso: a) Objetivo ou material: desproporo (desequilbrio entre as prestaes do negcio). b) Subjetivo ou imaterial: abuso (necessidade ou inexperincia da parte que se prejudica) + dolo de aproveitamento da parte que se beneficia, ou seja, o dolo especfico de prejudicar, de explorar algum. Tanto para o CDC quanto para o CC este critrio no exigido para a considerao da leso. * Art. 157 do CC: Ministro Moreira Alves fez uma opo mais objetiva na interpretao deste artigo, pois para a caracterizao da leso no preciso estar presente o dolo de aproveitamento da parte que se beneficia. 4.3. Histrico Deveria ter sido previsto no CC/16, mas no foi.

64

A primeira lei a se preocupar com a leso no foi uma lei civil e sim penal, qual seja, Lei de Economia Popular lei 1.521/51, onde trazia que usura era crime contra a economia popular. Existe jurisprudncia no STJ (Resp 434.687/RJ), no sentido de que, luz do CC/16, embora no houvesse norma especfica para a leso, o negcio jurdico assim viciado poderia ser considerado nulo por ilicitude do objeto. Quase 40 anos mais tarde coube ao CDC disciplinar a leso no campo civil (arts. 6,V; 39,V; 51, IV etc). Segundo o CDC, a leso considerada nulidade absoluta causa leonina, salvo se o juiz puder aproveitar o negcio princpio da conservao. A leso, no CDC, por ser normas de ordem pblica, pode ser reconhecida de ofcio. No CCB a leso causa anulao do negcio (art. 157). Concluso: CDC: leso NULIDADE ABSOLUTA Juiz pode reconhecer de ofcio a invalidade do negcio jurdico CC: leso ANULAO Juiz no pode reconhecer de ofcio Art. 157. Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta. 1o Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico. (Clusula em aberto, para que o juiz analise os valores na poca atual no tem o valor explcito, matemtico, pois o juiz deve decidir este valor). 2o No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento suficiente, ou se a parte favorecida concordar com a reduo do proveito. (Princpio da conservao) 4.5. Leso e Teoria da Impreviso Tanto numa como na outra h o malferimento ao princpio da equivalncia material que diz que deve haver um equilbrio entre as prestaes do negcio jurdico. Na leso, as prestaes j nascem desequilibradas. A leso nasce com o contrato, o desequilbrio gentico e invalida o negcio. J na teoria da impreviso o desequilbrio ocorre no decorrer do negcio, no nasce com ele, permite a sua reviso ou resoluo, mas no a anulao. O STF muitas vezes no mexe quando o desequilbrio ocorre em resultado dos juros, pois isso competncia do BACEN. Uma das grandes funes da justia social aplicar o princpio da funo social. Em um julgado, o STJ no invalidou o negcio pela leso, entretanto, ele revisou as clusulas e recalculou a dvida. 4.6. Complementao ou reduo da vantagem:

65

A leso inclui-se entre os vicio de consentimento e acarretar a anulabilidade do negcio, permitindo-se, porm, para evit-la, a oferta de suplemento suficiente, ou, se o favorecido concordar, a reduo da vantagem, aproveitando, assim, o negcio. 5. ESTADO DE PERIGO 5.1. Conceito: uma aplicao do estado de necessidade no direito civil. Poderamos conceitu-lo como sendo uma causa de anulao do negcio jurdico, em que uma das partes, visando a salvar-se ou a pessoa prxima de um perigo de dano assume obrigao excessivamente onerosa. *A situao de perigo de dano material ou moral deve ser conhecido pela outra parte. dano material e moral. 5.2. Leso e estado de perigo: diferente da leso que feita por necessidade ou inexperincia, e no, por uma real necessidade de vida. Tem uma base econmica. Na leso o sujeito pensa que est fazendo um negcio da China. J no estado de perigo, a situao maios grave, de desespero. No confunda com a coao, pois nesta a parte est ameaando a outra. O estado de perigo o mais alto exemplo da violao do princpio de socialidade de abuso do poder econmico. Ex.: Um cidado teve um filho seqestrado e o seqestrador disse que se ele no pagar tal quantia o filho dele morre. Neste caso, o pai pega uma quantia emprestada e quem empresta, sabendo que o filho dele foi seqestrado, cobra um valor absurdo. Ex: Exigncia de cheque cauo nos hospitais como condio de internamento hospitalar de emergncia. Esse um exemplo atual sobre isso (Resp. 918.392/RN; 796.739/MT). Obs.: colao de stent no prtese e o plano tem que pagar. Obs.: Alm de ilegal e imoral, por fora da aplicao da Teoria de Estado de Perigo, vale acrescentar que a Res. n 44/03 da Agncia Nacional de Sade probe, nos seus termos, a exigncia do cheque cauo, orientando inclusive que a Denncia instruda seja encaminhada ao Ministrio Pblico Federal. O cheque tem base negocial. Legtima aplicao do estado de perigo para anulao do ato negocial (cheque cauo) negcio invlido, anulado. 6. SIMULAO 6.1. Conceito Consiste num desacordo intencional entre a vontade interna e a declarada para criar, aparentemente, um ato negocial que inexiste, ou

66

para ocultar, sob determinada aparncia, o negcio quando, enganando terceiro, acarretando a nulidade do negcio (Ricardo Fiza). No negcio jurdico simulado as partes emitem uma declarao de vontade designada a produzir efeito jurdico diverso do ostensivamente indicado. As partes se macamunam para celebrar um negcio jurdico aparentemente normal, acontece que ele visa a no produzir os efeitos que deveriam. No NCCB, diferentemente do CC anterior, a simulao causa de nulidade absoluta do negcio. O tratamento agora mais severo. No dolo, uma das partes sempre vtima, j na simulao as partes se renem para prejudicar o terceiro. A simulao costuma ser denominada por um vcio social (ataca interesses da sociedade). No existe no CC/02 no h a previso de simulao inocente (no h inteno de prejudicar). CC de 1916: a simulao era causa de anulao do negcio jurdico. CC de 2002: a simulao causa de NULIDADE. 6.2. Espcies: a) Absoluta: Ter-se- simulao absoluta quando a declarao enganosa da vontade exprime um negcio jurdico bilateral ou unilateral, no havendo inteno de realizar ato negocial algum. Por exemplo, o caso da emisso de ttulos de crdito, que no representam qualquer negcio, feita pelo marido antes da separao judicial para lesar a mulher na partilha de bens (Ricardo Fiza). As partes celebram um negcio jurdico destinado a no gerar efeito algum. O negcio nulo (Pablo). Ex: A est se separando de B,. como este no quer perder seus bens simula com C uma dvida, mas na verdade, B s est transferindo seus bens para C apenas momentaneamente, ou seja, depois da separao C devolve os bens para B. b) Relativa ou dissimulao: A simulao relativa a que resulta no intencional desacordo entre a vontade interna e a declarada. Ocorrer sempre que algum, sob a aparncia de um negcio fictcio, realizar outro que o verdadeiro, diverso, no todo ou em parte, do primeiro, com o escopo de prejudicar terceiro. Apresentam-se dois contratos: um real e outro aparente. Os contratantes visam ocultar de terceiros o contrato real, que o querido por eles (Ricardo Fiza). As partes celebram um negcio com o propsito de encobrir outro negcio de fins proibidos por lei. tambm chamado de dissimulao. O negcio tambm nulo. Na simulao relativa, as partes criam um negcio, como uma mscara, para encobrir aquilo que proibido.

67

Ex: um sujeito casado mantm uma amante (concubina) e querlhe doar um bem, o que proibido por lei, por isso simula uma compra e venda. Tambm exemplo de simulao, a doao por interposta pessoa, ou seja, A doa bens a B que ir doar para C (a amante). * STJ: reconhece os direitos da amante. Modalidades de simulao relativa: a) subjetiva, se a parte contratante no tira proveito do negcio, por ser o sujeito aparente. O negcio no efetuado pelas prprias partes, mas por pessoa interposta ficticiamente (CC, Art. 167, 1). b) objetiva, se respeitar natureza do negcio pretendido, ao objeto ou a um de seus elementos contratuais; se o negcio contiver declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira (CC, Art. 167, 1, II) o que se d, p. ex., com a hiptese em que as partes na escritura de compra e venda declaram preo inferior ao convencionado com a inteno de burlar o fisco, pagando menos imposto; se as partes colocarem, no instrumento particular, a antedata ou a ps-data, constante no documento, no aquela em que o mesmo foi assinado, pois a falsa data indica inteno discordante da verdade (CC, art. 167, l, III) Ricardo Fiza. Obs1: luz do princpio da conservao, e nos termos do enunciado 153 da 3 Jornada, na simulao relativa o negcio simulado nulo, mas o juiz pode aproveitar o negcio dissimulado se for possvel (art. 167). Obs2.: Na simulao, caso os simuladores se desentendam ou briguem entre si, qualquer um dos simuladores pode ir a juzo impugnar a validade do contrato alegando a simulao. Isso ocorre porque a simulao causa de nulidade absoluta, ou seja, qualquer pessoa pode alegar. (o art. 104 do CC/16 foi revogado) Obs3: se aplica a lei do tempo da celebrao do negcio jurdico, ou seja, no pode ser aplicar o CC novo retroativamente. Se o fato ocorreu antes do novo CC, aplica-se o CC antigo. 6.3. O que contrato de vaca-papel? A expresso contrato vaca-papel traduz uma patologia jurdica, estudada pela doutrina (Marco Pissurno) e tambm enfrentada pela jurisprudncia brasileira (Resp. 760.206/MS e 441.903/SP). Conceitualmente consiste em contrato de parceria pecuria simulado que encobre um contrato de mtuo a juros extorsivos. O STJ no aceita o contrato de vaca papel. Transforma o nome dinheiro por rebanho. 6.4. O que reserva mental ou reticncias? A reserva mental se configura quando o agente emite declarao de vontade resguardando o ntimo propsito de no cumprir ou atender a finalidade do negcio. A reserva mental est na mente do agente. Pontes de Miranda assevera que enquanto a reserva mental estiver apenas na mente do agente (fase de cogitao do crime para o direito penal) no h nenhuma repercusso jurdica. 68

Doutrina de Ricardo Fiza: Reserva mental lcita: A reserva mental a emisso de uma intencional declarao no querida em seu contedo, nem tampouco em seu resultado, pois o declarante tem por nico objetivo enganar o declaratrio. Logo, se conhecida da outra parte, no toma nula a declarao da vontade, pois esta inexiste, e, conseqentemente, no se forma qualquer ato negocial, uma vez que no havia intentio de criar direito, mas apenas de iludir o declaratrio. Se for desconhecida pelo destinatrio, subsiste o ato. Reserva mental ilcita conhecida do declaratrio: Se, alm de enganar, houver inteno de prejudicar, ter-se- vcio social similar simulao, ensejando nulidade do ato negocial. preciso esclarecer que o conhecimento da reserva mental que acarreta a invalidade do negcio somente pode ser admissvel at o momento da consumao do ato negocial, pois se o declaratrio comunicar ao reservante, antes da efetivao do negcio, que conhece a reserva, no haver esta figura, que tem por escopo enganar o declaratrio. Qual a conseqncia jurdica que decorre da manifestao da reserva mental? Uma primeira corrente doutrinria defendida pelo Ministro Moreira Alves e adotada no art. 110 do CC, sustenta que, quando a outra parte toma conhecimento da reserva o negcio se torna inexistente. Razo assiste, segundo Pablo, outra corrente doutrinria (Caio Mrio, Carlos Roberto Gonalves) que afirma que, quando a reserva chega ao conhecimento da outra parte o negcio, posto existente, invlido por dolo ou simulao. O problema da manifestao da reserva no est no plano de existncia e sim de validade. Ex: Um autor diz que toda a renda arrecadada ser destinada assistncia social. Entretanto, a reserva mental do autor de que esta renda ficar com ele prprio e no ser doado para caridade. Se a outra pessoa (destinatrio, o que comprou o livro achando que a renda era para caridade) tomar cincia da reserva mental e se sentir lesada, o negcio jurdico ser anulado dolo. Agora, se o destinatrio ao saber da reservar mental planeja se juntar com o agente para enganar outras pessoas haver uma simulao. 7. FRAUDE CONTRA CREDORES 7.1. Conceito: A fraude contra credores, defeito do negcio jurdico, consiste na prtica de um ato negocial que diminui o patrimnio do devedor insolvente ou beira da insolvncia, em prejuzo de um credor prexistente. Obs: No posso confundir fraude contra credores com simulao. Na fraude, no se dissimula nada, no h disfarce. Alm disso, a vtima da fraude sempre especfica: o credor pr-existente.

69

A fraude contra credores constitui a prtica maliciosa, pelo devedor, de atos que desfalcam seu patrimnio, com o fim de coloc-lo a salvo de uma execuo por dvidas em detrimento dos direitos creditrios alheios (Ricardo Fiza). Estado de insolvncia: Pelo art. 748 do Cdigo de Processo Civil, ter-se- insolvncia sempre que os dbitos forem superiores importncia dos bens do devedor. A prova da insolvncia far-se-, em regra, com a execuo da dvida. 7.2. Requisitos tradicionais da fraude contra credores (Clvis Bevilqua) Dois so seus elementos: o objetivo (eventus damni), que todo ato prejudicial ao credor, por tornar o devedor insolvente ou por ter sido realizado em estado de insolvncia, ainda quando o ignore ou ante o fato de a garantia tornar-se insuficiente; e o subjetivo (consiliumfraudis) que a m-f, a inteno de prejudicar do devedor ou do devedor aliado a terceiro, ilidindo os efeitos da cobrana. Obs.: A doutrina (Ma. Helena Diniz, Marcos Bernardes de Mello) afirma que alguns atos fraudulentos so to graves que a m-f presumida. O exemplo mais comum que a doutrina d a doao. 7.3. Hipteses legais de fraude contra credores a) Negcios de transmisso gratuita de bens. Ex: doao feita pelo devedor insolvente ou em estado de insolvncia. b) Remisso (perdo) de dvidas (tambm grave). Ex: um devedor insolvente que perdoa uma dvida de terceiro. c) Contratos onerosos celebrados por devedor insolvente nos termos do art. 159. Contrato oneroso fraudulento Ser suscetvel de fraude o negcio jurdico a ttulo oneroso se praticado por devedor insolvente ou quando a insolvncia for notria ou se houver motivo para ser conhecida do outro contratante. Podendo ser anulado pelo credor. Por exemplo, quando se vender imvel em data prxima ao vencimento das 0brigaes inexistindo outros bens para saldar a dvida. insolvncia notria Ser notria a insolvncia de certo devedor se for tal estado do conhecimento geral. Todavia, desta notoriedade no se poder dispensar prova; logo todos os meios probatrios sero admitidos. Por exemplo, ser notria a insolvncia se o devedor tiver seus ttulos protestados ou aes judiciais que impliquem a vinculao de seus bens. insolvncia presumida. Ser presumida a insolvncia quando as circunstncias indicarem tal estado, que j devia ser do conhecimento do outro contraente. que tinha motivos para saber da situao financeira precria do alienante. Por exemplo, preo vil, parentesco prximo. alienao de todos os bens, relaes de amizade, de negcios mtuos etc. 70

Essa hiptese exige, alm dos requisitos gerais, dois requisitos especficos: o credor tem o nus de provar que a insolvncia era notria ou que havia motivo para ser conhecida do outro contratante. d) Haver fraude tambm na antecipao do pagamento a um dos credores quirografrios, em detrimento dos demais (art. 162, CC). Pagamento de dvida no vencida feito por devedor insolvente: O pagamento antecipado do dbito a credores frustra a igualdade que deve existir entre os credores quirografrios, que, por tal razo, podero propor ao pauliana para invalid-lo, determinando que o beneficiado reponha o que recebeu em proveito do acervo. Efeitos de pagamento indevido a credor quirografrio: O credor que vier a receber pagamento de dvida ainda no vencida ser obrigado a devolver o que recebeu, mas essa devoluo no apenas aproveitar aos que o acionaram, pois reverter em beneficio do acervo do devedor, que dever ser partilhado entre todos os credores que legalmente estiverem habilitados no concurso creditrio. e) Outorga de garantia de dvida dada a um dos credores, em detrimento dos outros (art. 163 CC), pois altera a ordem dos credores. Outorga de garantias reais: Ser fraudatria a outorga de garantias reais (CC, art. 1.419) pelo devedor insolvente a um dos credores quirografrios, lesando os direitos dos demais credores, o que acarretar a sua anulabilidade. Ao pauliana para anular garantia de dvida: Se, estando caracterizada a insolvncia, o devedor der garantia real de dvida, vencida ou no, a um dos credores quirografrios, este ficar em posio privilegiada em relao aos demais, que, ento, podero mover contra o devedor ao pauliana para declar-la anulada, por estar configurada a fraude contra credores. Se tal garantia for dada antes da insolvncia do devedor, no haver que falar em fraude contra credores. 7.4. Observaes especiais luz do STJ a) No CC 77.528 de SP (14.05.2008), o STJ firmou o entendimento que competncia da justia Comum analisar fraude contra credores, ainda que se trate de crdito trabalhista. b) A Smula 195 do STJ lembra-nos que a fraude contra credores exige ao especfica, no podendo ser argida em embargos de terceiros, que a ao pauliana. c) Fraude contra credores no se confunde com fraude execuo (ver Resp. 684. 925/RS). A fraude execuo mais grave do que a fraude contra credores, pois j existe demanda instaurada contra o devedor capaz de reduzi-lo ou reconhecer a sua insolvncia. Em tal caso, resguardado o direito de ampla defesa, o juiz poder reconhecer de plano a nulidade do ato fraudulento. crime porque atenta contra a dignidade e administrao da Justia.

71

Para existir fraude execuo, preciso que a alienao do bem tenha ocorrido aps registrada a citao vlida do devedor ou, ento, que o credor prove o conhecimento do adquirente sobre a existncia da demanda pendente contra o alienante ao tempo da aquisio. 7.5. Ao Pauliana ou Revocatria A fraude contra credores, que vicia o negcio, somente atacvel por ao pauliana ou revocatria, movida pelos credores quirografrios (sem garantia) ou no que j o eram ao tempo da prtica desse ato fraudulento que se pretende invalidar. Alguns autores a denominam ao convocatria. uma ao pessoal que independe de outorga uxria ou autorizao do cnjuge. ao pauliana uma ao ordinria de natureza desconstitutiva, ou seja, sujeita ao prazo decadencial de 4 anos (art. 178 do CC) a contar da celebrao do negcio fraudulento. Quem tem legitimidade ativa na ao pauliana? O credor preexistente quirografrio ou no. O credor com garantia real tambm pode ter interesse em manejar ao pauliana, quando, por exemplo, a garantia se tornar insuficiente. Quem tem legitimidade passiva? Em regra a revocatria dever ser intentada contra o devedor insolvente, seja em caso de transmisso gratuita de bens, seja na hiptese de alienao onerosa, tendo-se em vista que tal ao visa tosomente anular um negcio celebrado em prejuzo do credor. Mas nada obsta a que seja movida contra a pessoa que com ele veio a efetivar o ato fraudulento ou contra terceiro adquirente de m-f. Logo, poder ser proposta contra os que intervieram na fraude contra credores, citando-se todos que nela tiverem tomado pane. O litisconsrcio, na ao pauliana, obrigatrio. No podem as partes dispens-lo. Qual a natureza jurdica na sentena na Ao Pauliana? A 1 corrente que ainda prepondera defendida por Clvis Bevilqua e Moreira Alves tem assento no artigo 165 do CC. Esta corrente afirma que a natureza da sentena da ao pauliana desconstitutiva anulatria do negcio jurdico fradulento invlido sentena anulatria. (Corrente que prevalece no Brasil corrente do CC). A 2 corrente capitaneada por Yussef Said Cahali, e com precedente no STJ (RESP 684.925 do RS), afirma que a sentena Pauliana apenas declaratria da ineficcia relativa do negcio fraudulento. Este precedente contra legem (contrrio ao CC). Na verdade, o negcio jurdico no invlido, ele apenas no eficaz em relao aquele credor (credor que o devedor tem a dvida). Nos termos do artigo 164 do CC, todos os novos compromissos indispensveis conservao a administrao do patrimnio do devedor insolvente, mesmo que o novo credor saiba de

72

sua insolvncia, sero tidos como vlidos, e o novel credor equipararse- aos credores anteriores. A dvida contrada pelo insolvente com tal finalidade no constituir fraude contra credores, sendo incabvel a ao pauliana. Efeitos da ao pauliana? A ao pauliana tem por primordial efeito a revogao do negcio lesivo aos interesses dos credores quirografrios, repondo o bem no patrimnio do devedor, cancelando a garantia real concedida em proveito do acervo sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores, possibilitando a efetivao do rateio, aproveitando a todos os credores e no apenas ao que a intentou. INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO Invalidade o gnero da qual derivam: a nulidade absoluta e nulidade relativa (anulabilidade). O aplicador da lei ao se deparar com uma invalidade tem sempre ter em mente o princpio da conservao dos negcios. Uma aplicao desse princpio a reduo do negcio jurdico, uma operao em que o juiz, afastando as clusulas invlidas do negcio, podendo, conserva o restante do ato. Toda invalidade pressupe previso legal e o prejuzo. Tipos de Nulidade: 1) Nulidade (absoluta) Negcio NULO (arts. 166) Art. 166. nulo o negcio jurdico quando: 1 celebrado por pessoa absolutamente incapaz; II for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto; III o motivo determinante, comum a ambas as partes ( a causa e no o motivo psiciolgico), for ilcito; IV no revestir a forma prescrita em lei; V for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade; VI tiver por objetivo fraudar lei imperativa; VIl a lei taxativamente o declarar nulo, o proibir-lhe a prtica, sem cominar sano. Nulidade a sano, imposta pela norma jurdica, que determina a privao dos efeitos jurdicos do ato negocial praticado em desobedincia ao que prescreve. Quando o inciso III do artigo 166 refere motivo determinante comum a ambas as partes est, em verdade, fazendo meno causa do negcio jurdico. Quando a causa for ilcita o negcio nulo. Causa no motivo. Causa a finalidade negocial, ou, na linha do direito italiano, a funo do negcio jurdico. Motivo psicolgico de cada um. Exemplo: causa na doao sempre liberalidade. O motivo cada um tem o seu.

73

Caractersticas do negcio nulo: a) A nulidade absoluta pode ser argida por qualquer interessado, pelo Ministrio Pblico quando lhe couber intervir ou declarada de ofcio pelo juiz (art. 168 do CC). b) O negcio nulo no admite confirmao (art. 169, primeira parte do CC). c) A nulidade absoluta imprescritvel, ou seja, no convalesce com o decurso do tempo (art. 169, segunda parte do CC), podendo ser impugnado a qualquer tempo. Obs.: Embora a nulidade absoluta no tenha prazo para ser declarada, os seus efeitos patrimoniais prescrevem. Ex: o negcio foi celebrado em 2007 a nulidade imprescritvel mas os efeitos patrimoniais prescrevem, ou seja, se a parte quiser ajuizar perdas e danos devero ser observados os prazos de prescrio. Smula 149 do STF: imprescritvel a ao de investigao de paternidade, mas no o a de petio de herana. d) A sentena declaratria de nulidade absoluta tem efeitos ex-tunc (retroativos). De modo que um negcio nulo como se nunca tivesse existido desde sua formao. (Smula 346 do STF) Efeitos da declarao de nulidade: Com a declarao da nulidade absoluta do negcio jurdico, este no produzir qualquer efeito por ofender princpios de ordem pblica, por estar inquinado por vcios essenciais. 2) Nulidade (relativa) Anulabilidade Negcio ANULVEL Essa nulidade menos grave, pois no viola o interesse pblico. Art. 171. Alm dos casos expressamente declarados na lei (numerus apertus), anulvel o negcio jurdico: I por incapacidade relativa do agente; II por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores. Caractersticas do negcio anulvel a) Diferentemente do negcio nulo, a anulabilidade somente pode ser apontada por meio de ao anulatria proposta por quem tenha interesse jurdico, no podendo o juiz atuar de ofcio (art. 177). A ao anulatria no imprescritvel submetendo-se aos prazos decadenciais de lei 4 anos (art. 178) ou supletivamente no prazo de 2 anos contados da concluso do ato (art. 179), ou seja, se o contrato no estipular prazo, este prazo ser de 2 anos. Prazo para anulao de venda de ascendente descendente O art. 496 diz que anulvel a venda de ascendente a descendente sem o expresso consentimento dos outros descendentes e do cnjuge. Referido artigo no diz o prazo para anulao, sendo assim, aplica-se o art. 179 que diz que quando a lei no disser o prazo para

74

anulao de determinado negcio este ser de 2 anos, ainda que exista smula do STF dizendo que de 20 anos. Combinando o art. 179 com o 496, conclumos que o prazo para anular venda de ascendente descendente de 2 anos, e no mais de 20 anos, estando prejudicada a smula 494 do STF. b) O negcio anulvel admite confirmao expressa ou tcita (art. 172 a 174 do CC). O negcio tem que ser confirmado pela parte. A despeito da polmica (Maria Helena Diniz X Humberto Theodoro Jr.) conclumos que a sentena anulatria tem eficcia ex tunc tambm. Correto est Humberto Theodoro quando diz que a sentena que anula o negcio jurdico anulvel, apesar de ser desconstitutiva, retroage porque ela especial. Apesar da sentena ser desconstitutiva a sentena anulatria busca anular os atos anteriores retroativos. O art. 182 do CC deixa clara a tese que os efeitos so retroativos: Anulado o negcio jurdico, restituir-se-o as partes ao estado em que antes dele se achavam, e, no sendo possvel restituilas, sero indenizadas com o equivalente. Obs: O ato anulvel gera efeitos at a sentena isso decorrncia do que Pontes de Miranda chamada de eficcia interimstica. H quem sustente (Martinho Garcez Neto) ser possvel nulidade superveniente. Ex.: vc realiza uma compra de um objeto lcito, mas antes de vc receb-lo ele tornar-se contrabando. CONVERSO DO NEGCIO JURDICO Desenvolvida no direito alemo e prevista em nosso ordenamento no art. 170 do CC. Tanto o negcio nulo quanto anulvel podem ser convertidos, mas o codificador brasileiro no cuidou da converso do ato anulvel. Talvez porque o ato anulvel no precise de converso, pois pode ser confirmado. O CC portugus, que influenciou o CCB, entende em seu art. 293 que tanto o nulo quanto o anulvel pode ser convertido. Art. 170. Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os requisitos de outro, subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade. Converso do ato negocial nulo: A converso acarreta nova qualificao do negcio jurdico. Refere-se hiptese em que o negcio nulo no pode prevalecer na forma pretendida pelas partes, mas, como seus elementos so idneos para caracterizar outro, pode ser transformado em outro de natureza diversa, desde que isso no seja

75

proibido, taxativamente, como sucede nos casos de testamento. Assim sendo, ter-se- converso prpria apenas se se verificar que os contratantes teriam pretendido a celebrao de outro contrato, se tivessem cincia da nulidade do que realizaram. A converso subordinar-se- inteno das partes de dar vida a um contrato diverso, na hiptese de nulidade do contrato que foi por elas estipulado, mas tambm forma, por ser imprescindvel que, no contrato nulo, tenha havido observncia dos requisitos de substncia e de forma do contrato em que poder ser transformado para produzir efeitos. Conceito: trata-se de uma medida sanatria por meio da qual aproveitam-se os elementos materiais de um negcio invlido, convertendo-o em outro negcio vlido e de fins lcitos, colocando-o em outra categoria. No quer dizer que se est afirmando nada, s busca a converso do invlido para vlido re-categorizar. A converso do negcio uma forma de aproveitamento. Requisitos da converso para que haja a converso para o negcio vlido: a) Requisito material: aproveitamento dos elementos fticos do negcio invlido. b) Requisito imaterial: a inteno dos declarantes no sentido de que, se houvessem previstos a nulidade, teriam celebrados o negcio convertido. Ex: converso do contrato de compra e venda nulo por vcio de forma em promessa de compra e venda. PLANO DE EFICCIA O plano de validade e existncia envolvem os elementos ESSENCIAIS. No plano de eficcia, os elementos estudados so os ACIDENTAIS. O que se busca verificar se o negcio jurdico eficaz. Elementos acidentais, como o prprio nome j diz, no essencial ao negcio jurdico, mas uma vez optado pelas partes eles se tornam obrigatrios. Quais os efeitos da eficcia Em regra, o negcio jurdico que existe e vlido tem eficcia IMEDIATA. Ou seja, exemplo: quer vender por 10 reais, e a outra diz sim, em regra, o objeto pode ser vendido na hora pelo preo estabelecido. Excepcionalmente, pode ser inserida uma clusula que ir alterar a eficcia natural do negcio jurdico. Essas clusulas podem ser em relao a condio, termo, modo ou encargo. Quais so os objeto Em regra, somente negcios que envolvam interesse econmico podem ser objeto de elemento acidental. Exceo: direito de famlia, estado da pessoa, dignidade da pessoa humana e direitos da 76

personalidade nestes casos, no se podem impor uma condio ou um termo na eficcia do negcio. Agora, a aceitao e renncia da herana tambm no admitem elemento acidental aceito se ocorrer tal coisa. Agora, quando se est fazendo um testamento ou autor da herana, o autor da herana pode colocar um elemento acidental para a outra parte receber. 1. CONDIO 1.1. Conceito: Condio a clusula que subordina a eficcia do negcio jurdico a um evento futuro e incerto. A condio marcada por duas caractersticas: incerteza e futuridade. Perceba que a incerteza liga-se ao prprio fato, se ele vai ou no acontecer. Obs.: A morte, regra geral, no condio, uma vez que h certeza quanto a sua ocorrncia. Todavia, podemos figurar hiptese em que a morte condio, quando limitamos um perodo de tempo para a sua ocorrncia. O art. 121 do CC dispe que a clusula que institui condio sempre voluntria, no deriva da lei (no h mais espao para as conditiones juris) 1.2. Tipos: a) Condio prpria aquela inserida pela vontade das partes. (Art. 121 a 130 do CC). b) Condio imprpria ou legal (conditio iuris): aquela considerada como um pressuposto / exigncia da lei. Ex: Pacto antenupcial o melhor exemplo para demonstrar os 3 planos. -----------------*--------------------------------------*-------------------------Pacto antenupcial 01/10/07 Casamento 01/12/07 Existe Vlido Mas como se estivesse morto, pois tem que se aguardar o casamento para produzir efeitos. O casamento, tecnicamente, no uma condio, pois esta uma condio necessria imprpria. 1.3. Requisitos para que a condio seja vlida a) Vlida: ou seja, que esta clusula tenha sido inserida pela vontade das partes. b) Futuro: se o fato for pretrito no condio. Se o fato tiver ocorrido plenamente desenvolvido (vlido e eficaz). Se o evento no ocorreu, o negcio no se formou.

77

c) Incerto: se houver a certeza no ser condio, mas sim termo. i. Incerto an incertus quando: no se sabe se acontecer o evento e nem quando acontecer (no h limitao de tempo). ii. Incerto incertus na certus quando: no se sabe se ocorrer, mas se ocorrer ser dentro do prazo (tem uma limitao temporal). Ex: chuva condio ou termo? Isso termo porque uma hora vai chover em So Paulo, no se colocou nenhuma condio (neste caso no tem uma condio temporal). Agora a chuva ser condio se tiver limitao temporal exemplo: se chover amanh ao meio dia eu vou te dar essa caneta. 1.4. Classificao: Quanto aos efeitos a) Suspensiva (art. 125): traduz acontecimento futuro e incerto que subordina o incio dos efeitos jurdicos do negcio. A condio suspensiva suspende o exerccio e a aquisio do direito. Condio suspensiva gera expectativa de direito, no pode se falar em direito adquirido. NJ: Se casar com a prima ganha o apartamento ---------------------------------*------------------------------*--------------------------Hoje (existncia e validade) Condio suspensiva aps casamento gera o efeito: ganha o apartamento. Obs.: Lembra- nos Caio Mrio (Instituies de Direito Civil, 19 Ed, Vol 2, p. 190) que enquanto no implementada a condio suspensiva ainda no h direitos e obrigaes recprocos, razo pela qual cabvel restituio de eventual pagamento antecipado. b) Resolutiva (art. 127): o negcio j est produzindo efeitos e quando a condio resolutiva se implementar os efeitos deixaro de produzir. Quando verificada, pe fim aos efeitos do negcio. A aquisio do direito ocorre desde logo e o negcio produz todos os efeitos enquanto a condio no se verificar. Emprstimo do apartamento at passar no concurso -------------*-----------------------------------------------------*-----------------------Emprstimo = existncia, validade e eficcia. Passou no concurso cessou o emprstimo Obs: venda a contento exemplo do vinho, quando o sujeito prova e aprova o objeto se realiza neste momento a venda a contento. 1: Pediu o vinho 2 Provou e no gostou ----------------*-------------------------------------------*------------------------------

78

O negcio existia e era vlido eficcia

No

gostou

no

tem

Obs.: Art. 128. Sobrevindo a condio resolutiva, extingue-se, para todos os efeitos, o direito a que ela se ope; mas, se aposta a um negcio de execuo continuada ou peridica, a sua realizao, salvo disposio em contrrio, no tem eficcia quanto aos atos j praticados, desde que compatveis com a natureza da condio pendente e conforme aos ditames de boa-f. Quanto a licitude (art. 122) a) Condio lcita aquela que est de acordo com o ordenamento jurdico. o que est de acordo com a lei, moral, ordem pblica e bons costumes. vlida. b) Condio ilcita aquela contrria ao ordenamento jurdico. Ex: te dou R$ 1.000,00 se voc bater naquele sujeito. nula. b.1) A condio perplexa ou incompreensvel ou contraditria: aquela contraditria em seus prprios termos, pois priva o negcio jurdico de efeitos. Ex.: contrato de locao com condio do inquilino no morar no imvel. b.2) Condio puramente potestativa: aquela que sujeita a eficcia do negcio ao puro arbtrio de uma das partes. arbitrria, caprichosa, tirnica. Ex: amanh eu vou te dar esse apagador se eu quiser. Excepcionalmente, todavia, o ordenamento jurdico admitem situaes de aparente arbtrio da vontade, mas que se justificam por interesses superiores, ex.: art. 49 do CDC, pois o consumidor a parte vulnervel do negcio. Puramente potestativa irm m - lcita Simplesmente potestativa irm boa ilcita * A que tem o nome de pura, nada . Obs.: Nos termos do art. 123 c/c art. 166, VII, conclumos que condio ilcita ou de fazer coisa ilcita invalida TODO o negcio. uma laranja em uma cesta. Quanto a possibilidade a) Possvel: possibilidade fsica e jurdica vlida. b) Impossvel: aquela que no pode ser cumprida. b.1) Suspensiva: se a condio suspensiva for suspensiva o negcio NULO. Ex: colocar toda gua do oceano dentro de um copo. b.2) Resolutiva: o negcio ser vlido e a condio ser considera inexistente. Quanto a natureza

79

a) Casual: aquela que subordina a eficcia do negcio a um evento da natureza. Independe da vontade das partes. Ex: se chover. b) Potestativa: d idia de vontade, poder. Depende da vontade humana. Subdividindo-se em : b.1) Simplesmente ou meramente potestativa. aquela que est sujeita a vontade de ambos os contratantes, mas depende tambm de fatores alheios. No arbitrria. Ex: contrato entre a diretoria do time de futebol e o jogador, segundo o qual este ganhar 1 milho, sob a condio de se tornar artilheiro do campeonato vlida. Obs.: Condio promscua: aquela que nasce simplesmente potestativa, mas impossibilita-se depois. No exemplo acima seria a hiptese do jogador, no meio do campeonato, quebrar a perna. b.2) Puramente potestativa: aquela que depende da vontade unilateral de um dos contratantes, ou seja, aquela que depende do arbtrio de uma das partes. Ex: amanh eu vou te dar a caneta se eu quiser. no vlida, considerada nula. b.3) Indeterminao potestativa da prestao (art. 489 do CC). Ex: pagar quanto quiser (quantum volam) a mesma coisa que pagar se quiser (si volam). Nulo. c) Mista: deriva da vontade das partes e tambm de um fato de terceiro ou uma circunstncia exterior. Ex: vou te dar 50 mil se voc formar uma sociedade com meu irmo. Nulo. 2. TERMO 1. Conceito: a clusula que subordina a eficcia do negcio a um evento futuro e certo. Caracteriza-se pela futuridade e certeza quanto a ocorrncia do fato. Ex.: morte, datas. Nos termos do art. 131 do CC, vale observar que, diferentemente da condio suspensiva, o termo inicial suspende o exerccio, mas no a aquisio dos direitos e obrigaes decorrentes do negcio. Acrescentando: o pagamento antecipado em caso de negcio a termo juridicamente possvel, uma vez que os termos fixados no impedem a aquisio dos direitos e obrigaes correspondentes. 2. Classificaes do termo Obs.: Termo pode ser: Convencional: deriva da vontade das partes. Legal: deriva da lei. De graa ou judicial: fixado pelo juiz. Quanto aos efeitos

80

a) Suspensivo ou inicial (dies a quo idia de incio) aquele que quando verificado d incio aos efeitos do negcio. O termo suspensivo suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito. O termo suspensivo gera DIREITO ADQUIRIDO, no se tem uma mera expectativa de direito, se tem o direito. b) Resolutivo ou final (dies ad quem idia de final). aquele que quando verificado pe fim aos efeitos. Quanto a certeza a) Certo (certus an e certos quando) aquele certo que ocorrer e se sabe quando ocorrer. Ex: data futura. b) Incerto (certus an e incertus quando) aquele que certo que ocorrer, mas no se sabe quando ocorrer. Ex: a morte. MODO OU ENCARGO 1. Conceito: o elemento acidental que impe ao beneficirio um nus a ser cumprido em prol de uma liberalidade maior (arts. 136 e 137). Encargo no contraprestao, nem obrigao um nus que a parte suporta nos negcio gratuitos a exemplo da doao, ex: te deixo a minha casa se cuidar dos meus cachorros. No caso, de o encargo (nus) no for cumprido, a parte prejudicada poder pedir judicialmente a revogao da liberalidade. Em regra, o modo ou encargo no tem eficcia suspensiva nem resolutiva. A idia que ele produza os efeitos desde ento e estes efeitos so eternos. A regra feral no sentido de que ilcito ou impossvel o encargo, este ser considerado inexistente (art. 137), mantendo-se o negcio puro; todavia, se restar demonstrado que o encargo ilcito ou impossvel era a prpria finalidade do negcio, todo este ser invalidado. Art. 136. O encargo no suspende a aquisio nem o exerccio do direito, salvo quando expressamente imposto no negcio jurdico, pelo disponente, como condio suspensiva. Condio suspensiva: suspende o exerccio e a aquisio do direito. Termo inicial: suspende o exerccio, mas no a aquisio do direito. Modo ou encargo: no suspende nem o exerccio, nem a aquisio do direito. DA PRESCRIO E DECADNCIA 1. PRESCRIO 1.1. Conceito - a perda da pretenso de reparao do direito violado, em virtude da inrcia de seu titular, no prazo previsto em lei.

81

Esquea os dogmas: a ao no prescreve, quem prescreve a pretenso! O direito de ao sempre haver, imprescritvel. O direito de ao um direito constitucionalmente garantido pblico processual de pedir o Estado um provimento jurisdicional. O direito de ao no se confunde com o direito material. O que a prescrio ataca a pretenso (anspruch do direito alemo). 1.2. Ao ou Prescrio Ao (Princpio da Inafastabilidade da Jurisdio) Art. 5, XXXV, CF a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito; O poder de se chegar ao Judicirio deve ser garantido e protegido, (este o direito de ao), mesmo que o pedido seja impossvel. Pretenso o poder jurdico de exigir de outrem, coercitivamente o cumprimento de um dever jurdico (prestao). Esse poder nasce quando o direito violado e morre no ltimo dia da prescrio. Art. 189/CC. Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. Obs: a prescrio NO pe fim a ao, pois o direito de ao um direito pblico abstrato e indisponvel. Os dois nicos artigos que cuidam de prazos prescricionais so: 205 e 206. Todos os outros so decadenciais. A prescrio pe fim na pretenso. A pretenso e a ao condenatria pertencem aos direitos subjetivos patrimoniais que so tipos de obrigaes. 1.3. Relao entre Pretenso, Obrigao e Responsabilidade Civil TEORIA DUALISTA OU BINRIA DA OBRIGAO: duplo vnculo (direito alemo). A obrigao a soma de: DBITO (dever jurdico) RESPONSABILDADE A teoria dualista ou binria, ou seja, a obrigao na verdade, composta de dois elementos: dever jurdico e responsabilidade civil. como se o dever jurdico fizesse parte da obrigao, e se no fosse cumprida surgiria a responsabilidade civil. * No dever jurdico a pessoa deve, espontaneamente, cumprir uma prestao (dar, fazer ou no fazer). Se esta prestao no for cumprida, surge a responsabilidade civil. * Responsabilidade civil a conseqncia jurdica e patrimonial do descumprimento da obrigao (dever jurdico).

82

Quando se fala que est se cobrando uma responsabilidade civil, o que est se cobrando uma prestao, ou seja, pode ser o exato cumprimento da prestao ou a reparao das perdas e danos. Ex: bolo de casamento o pessoal no entregou o bolo (dever jurdico) surge a responsabilidade civil, mas no interessa mais o cumprimento da prestao (no quer mais o bolo) e sim, a responsabilidade perdas e danos. Obs.: Diferena entre prescrio e decadncia A pessoa estava obrigada a fazer alguma coisa espontaneamente dar, fazer ou no fazer? Se a resposta for SIM, este direito vai sofrer PRESCRIO. A ao ser sempre condenatria e o direito ir sofrer a prescrio. Art. 206 do CC exemplo: a pessoa foi no hotel e consome bebidas e comidas. Neste caso, o hospede tem a obrigao de pagar espontaneamente e no fez. Neste caso, o prazo para a cobrana de prescrio, pois a ao condenatria. 1.4. Prescrio da Exceo Art. 190/CC. A exceo prescreve no mesmo prazo em que a pretenso. A prescrio matria de defesa indireta do devedor (ru). Ateno! Essa regra somente se aplica se a exceo for dependente (no autnoma), ex.: compensao de dvidas. Se a exceo for independente (autnoma) no haver prescrio da exceo, ex.: coisa julgada, alegao do pagamento. S. 150 do STF: Prescreve a execuo no mesmo prazo de prescrio da ao. 1.5. Natureza Jurdica (o que isso para o Direito?) Prescrio extintiva Corrente majoritria (fato da natureza) um fato jurdico estrito sensu, ou seja, todo fato jurdico da natureza que tem repercusso para o Direito. A prescrio decorre do decurso do tempo, que fato da natureza. Corrente minoritria (fato humano) um ato jurdico estrito sensu, ou seja, uma manifestao de vontade que tem seus efeitos previstos em lei. A prescrio uma inrcia, uma no ao de uma pessoa. Prescrio aquisitiva (usucapio) Corrente majoritria: um ato jurdico estrito sensu, porque h conduta humana. 1.6. O juiz pode declarar de ofcio da prescrio? O CPC foi modificado nesse ponto, segundo o art. 219, 5: o juiz pronunciar, de ofcio, a prescrio.

83

Em que pese a disposio legal, como conciliar o reconhecimento de ofcio da prescrio com a possibilidade de renncia por parte do devedor (ru) prevista no art. 191 do CC? Dispe o art. 191/CC que : a renncia da prescrio pode ser expressa ou tcita, e s valer, sendo feita, sem prejuzo de terceiro, depois que a prescrio se consumar (no se admite a renncia antecipada a prescrio); tcita a renncia quando se presume de fatos do interessado, incompatveis com a prescrio (ex.: qdo a pessoa paga dvida prescrita). A prescrio foi e sempre ser, uma defesa do devedor. E, por ser uma defesa do devedor, nada impede que o devedor renuncie a prescrio, pagando em juzo. O art. 191 no foi revogado, o devedor continua com o direito de renunciar a defesa. Desta forma o juiz no pode pronunciar de ofcio sem que antes intime autor e ru para que se manifestem a respeito da prescrio, luz do princpio da cooperatividade. A intimao ao ru feita para que ele possa exercer o direito de renncia. Porque a prescrio diz direito a subjetivos patrimoniais disponveis. Caso o devedor deixe correr in albis o prazo estipulado pelo juiz, a sim o juiz pronuncia de ofcio. A intimao ao autor feita porque ele pode eventualmente trazer um fato novo ou demonstrar para o magistrado algum equvoco na contagem do prazo, por exemplo. Enunciado 295/CJF Art. 191 X 194. A revogao do art. 194 do Cdigo Civil pela Lei n. 11.280/2006, que determina ao juiz o reconhecimento de ofcio da prescrio, no retira do devedor a possibilidade de renncia admitida no art. 191 do texto codificado. permitida renncia da prescrio pela Administrao Pblica? No. Art. 112 da Lei 8.112/90. A prescrio de ordem pblica, no podendo ser relevada pela administrao. Na LEF, o juiz, ao perceber a prescrio intercorrente tem que intimar a Fazenda Pblica (credora) para que se manifeste a respeito. Acrescente-se ainda que, conforme j decidiu, recentemente, o STJ, a previso de reconhecimento de ofcio da prescrio intercorrente, constante na Lei de Execuo Fiscal, no comportaria interpretao extensiva: O art. 40, 4, da Lei n. 6.830/80 norma especial em relao ao CPC, de aplicao restrita aos executivos fiscais, e autoriza o reconhecimento de ofcio da prescrio intercorrente, desde que intimada previamente a Fazenda Pblica. (REsp 960.772/PA) * certo que a prescrio somente matria de ordem pblica para o direito administrativo, contudo, o juiz, em matria cvel, no pode tiranicamente declarar de ofcio a prescrio. 1.7. Momento da alegao (art. 193)

84

A prescrio, nos termos do art. 193, pode ser alegada em qualquer tempo, inclusive nos Tribunais Superiores, desde que a matria seja prequestionada do acrdo atacado (REsp 157.840/SP). uma exceo ao art. 300 do CPC, no obrigado alegar em contestao, pode alegar nos debates, na audincia, na apelao etc. 1.8. Prazos de prescrio a) Prazo Legal (art. 205 do CC): 10 anos. Aplicao subsidiria. b) Prazos Especiais (art. 206 do CC) Art. 206. Prescreve: 1 Em um ano: I a pretenso dos hospedeiros ou fornecedores de vveres destinados a consumo no prprio estabelecimento, para o pagamento da hospedagem ou dos alimentos; II a pretenso do segurado contra o segurador, ou a deste contra aquele, contado o prazo: a) para o segurado, no caso de seguro de responsabilidade civil, da data em que citado para responder ao de indenizao proposta pelo terceiro prejudicado, ou da data que a este indeniza, com a anuncia do segurador; b) quanto aos demais seguros, da cincia do fato gerador da pretenso;

85

III a pretenso dos tabelies, auxiliares da justia, serventurios judiciais, rbitros e peritos, pela percepo de emolumentos, custas e honorrios; IV a pretenso contra os peritos, pela avaliao dos bens que entraram para a formao do capital de sociedade annima, contado da publicao da ata da assemblia que aprovar o laudo; V a pretenso dos credores no pagos contra os scios ou acionistas e os liquidantes, contado o prazo da publicao da ata de encerramento da liquidao da sociedade. 2 Em dois anos, a pretenso para haver prestaes alimentares, a partir da data em que se vencerem. (prescrio parcelar: atinge parte da pretenso). 3 Em trs anos: I a pretenso relativa a aluguis de prdios urbanos ou rsticos; II a pretenso para receber prestaes vencidas de rendas temporrias ou vitalcias; III a pretenso para haver juros, dividendos ou quaisquer prestaes acessrias, pagveis, em perodos no maiores de um ano, com capitalizao ou sem ela; IV a pretenso de ressarcimento de enriquecimento sem causa; V a pretenso de reparao civil; (prescrio nuclear: extingue a pretenso como um todo). O direito alimentos decorre da personalidade, portanto, imprescritvel, mas a pretenso de executar prescreve). Contra a AP o prazo 5 anos, pois o CC no alterou prazo. VI a pretenso de restituio dos lucros ou dividendos recebidos de m-f, correndo o prazo da data em que foi deliberada a distribuio; VII a pretenso contra as pessoas em seguida indicadas por violao da lei ou do estatuto, contado o prazo: a) para os fundadores, da publicao dos atos constitutivos da sociedade annima; b) para os administradores, ou fiscais, da apresentao, aos scios, do balano referente ao exerccio em que a violao tenha sido praticada, ou da reunio ou assemblia geral que dela deva tomar conhecimento; c) para os liquidantes, da primeira assemblia semestral posterior violao; VIII a pretenso para haver o pagamento de ttulo de crdito, a contar do vencimento, ressalvadas as disposies de lei especial; IX a pretenso do beneficirio contra o segurador, e a do terceiro prejudicado, no caso de seguro de responsabilidade civil obrigatrio. 4 Em quatro anos, a pretenso relativa tutela, a contar da data da aprovao das contas. 5 Em cinco anos: I a pretenso de cobrana de dvidas lquidas constantes de instrumento pblico ou particular;

86

II a pretenso dos profissionais liberais em geral, procuradores judiciais, curadores e professores pelos seus honorrios, contado o prazo da concluso dos servios, da cessao dos respectivos contratos ou mandato; III a pretenso do vencedor para haver do vencido o que despendeu em juzo. Obs.: Decadncia NO tem prazo geral. Entretanto, a ao anulatria tem um prazo geral art. 179 do CC 2 anos. Os prazos especiais so contados em: dias, meses, ano e dia, ano. 1.9. Pode ser alterado o prazo de prescrio? E criado? Art. 192/CC. Os prazos de prescrio no podem ser alterados por vontade das partes. Em relao prescrio: II As partes, de comum acordo, podem alterar os prazos de prescrio. 1.10. Quando comea a contagem do prazo? Enunciado 14/CJF Art. 189: Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue, pela prescrio, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206. 1) o incio do prazo prescricional ocorre com o surgimento da pretenso, que decorre da exigibilidade do direito subjetivo; 2) o art. 189 diz respeito a casos em que a pretenso nasce imediatamente aps a violao do direito absoluto ou da obrigao de no fazer. ART. 189 x TEORIA DA ACTIO NATA: Pela teoria da actio nata a contagem do prazo de prescrio somente teria incio com o conhecimento da violao do direito pelo lesado, porque s a partir de ento ele teria interesse de agir (condio da ao). 1.11. Continuao do prazo: Art. 196/CC. A prescrio iniciada contra uma pessoa continua a correr contra o seu sucessor. Qualquer tipo de sucessor: titulo singular legatrio (recebe bem especfico e determinado). ttulo universal herdeiro (recebe a totalidade ou frao da herana). 1.12. Impedimento, suspenso e interrupo. As causas que impedem e que suspendem so as mesmas, o que diferencia uma da outra o momento em que ela ocorre. As causas impeditivas impedem que o prazo prescricional comece a correr, j as causas suspensiva pressupe que os prazos j estava correndo congelando-o e voltando a correr depois de finda a causa suspensiva.

87

a) Impedimento (art. 197 a 199 do CC): o prazo nunca correu. Cessado o motivo do impedimento ele comea do zero. Ex: casal A e B foram casados por 10 anos. Durante o casamento A bate no carro de B durante este perodo o prazo no pode correr. Entretanto, se o casal se separar, aps o trnsito em julgado o prazo comea a correr exemplo de interrupo do prazo. b) Suspenso (art. 197 a 199 do CC). O prazo j comeou a correr e algo o suspendeu, ao cessar o motivo da suspenso ele volta a correr de onde parou. Ex: sujeito A causa dano (batida de carro) a B. Prazo de 3 anos. Passado 1 ano, A e B casam. Durante o casamento o prazo fica suspenso. Se depois de 10 anos o casal se separa, o prazo volta a correr acabando, assim, a suspenso. c) Interrupo (art. 202 do CC): O prazo j comeou a correr e algo o interrompeu, ao cessar o motivo da interrupo ele recomea do zero. Para evitar abuso de direito dos credores a interrupo s pode ocorrer UMA nica vez. Dica: todas as causas suspensivas so judiciais e todas as causas interruptivas so judiciais. Duas excees: confisso de dvida e protesto cambial (causas interruptivas). Hipteses de impedimento e/ou suspenso: Art. 197/CC. No corre a prescrio: (entre) I entre os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal (inclundo a unio estvel Enunciado n 296/CJF); II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar (18 anos); III - entre tutelados ou curatelados e seus tutores ou curadores, durante a tutela ou curatela. Art. 198/CC. Tambm no corre a prescrio: (contra) I - contra os absolutamente incapazes (contra os relativamente corre a prescrio) II contra os ausentes do Pas em servio pblico da Unio, dos Estados ou dos Municpios. III contra os que se acharem servindo nas Foras Armadas, em tempo de guerra. Pegadinha de concurso!!! As hipteses do art. 198 s se aplicam quando as pessoas elencadas so autores, pois quando forem rus a prescrio a favor deles. Art. 199/CC. No corre igualmente a prescrio: I - pendendo condio suspensiva; II no estando vencido o prazo; 88

III - pendendo ao de evico. Art. 200/CC. Quando a ao se originar de fato que deva ser apurado no juzo criminal, no correr a prescrio antes da respectiva sentena definitiva. O art. 935 do CC diz que a responsabilidade civil independente da criminal. Portanto, o art. 200 do CC est em aparente conflito com o 935. Art. 201/CC: Suspensa a prescrio a favor de um dos credores solidrios, s aproveitam os outros se a obrigao for indivisvel, (Questo 52 MPF/2008 24 Concurso). Em relao prescrio: IV Suspensa em favor de um dos credores solidrio, a prescrio a todos outros aproveita. Hipteses de interrupo da prescrio: Art. 202. A interrupo da prescrio, que somente poder ocorrer uma vez, dar-se-: I) por despacho do juiz, mesmo incompetente, que ordenar a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma da lei processual. II) por protesto (medida cautelar), nas condies do inciso antecedente; III) por protesto cambial; (Smula 153 do STF: simples protesto cambirio no interrompe a prescrio. Essa smula incompatvel com o dispositivo legal e, portanto, est prejudicada.) IV) apresentao do ttulo de crdito em juzo de inventrio ou em concurso de credores; V) qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor; (ex.: notificao, interpelao etc) VI) qualquer ato inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe reconhecimento do direito pelo devedor. (ex.: caso o devedor confesse e uma testemunha escutar) Prescrio intercorrente aplicvel no Direito Civil? Em regra NO. Prescrio intercorrente o que se d dentro do processo, ou seja, aps a pretenso ser formulada em juzo. Em regra no se aplica ao direito civil, mas h quem defenda com base no art. 202, 2parte final , que na hiptese da parte deixar de praticar ato indispensvel continuao do processo poder haver a prescrio intercorrente. Obs.: Embora pouco comum no processo civil, no direito tributrio, aps a edio da lei 11.051/04, que alterou a LEF, a prescrio intercorrente passou expressamente a ser admitida (art.40, 4). No processo civil comum, no entanto, reconhecer tal instituto seria trazer a parte-credor grave violao em seu direito sem que ele nada pudesse fazer.

89

No processo civil brasileiro, na fase cognitiva, regra geral, no se admite prescrio intercorrente, especialmente porque a paralisao do feito imputvel ao prprio Poder Judicirio (Smula 106, STJ; AgRg 618909-PE). No entanto, h situaes excepcionais que se admite a prescrio intercorrente no processo civil: 1. Segundo o professor Salomo Viana a prescrio da pretenso executria fundada em ttulo executivo judicial comear a correr a partir do dia em que ficar evidenciada a violao do direito do credor certificado na sentena. A smula 150 do STF dispe que: Prescreve a execuo no mesmo prazo de prescrio da ao. 2. Smula 264 do STF: Verifica-se a prescrio intercorrente pela paralisao da ao rescisria por mais de cinco anos. QUESTO: QUEM PODE INTERROMPER? Art. 203/CC. A prescrio pode ser interrompida por qualquer interessado. INTERRUPO NA HIPTESE DE PLURALIDADE DE CREDORES OU DE DEVEDORES Art. 204. A interrupo da prescrio por um credor no aproveita aos outros; semelhantemente, a interrupo operada contra o codevedor, ou seu herdeiro, no prejudica aos demais coobrigados. 1o A interrupo por um dos credores solidrios aproveita aos outros; assim como a interrupo efetuada contra o devedor solidrio envolve os demais e seus herdeiros. 2o A interrupo operada contra um dos herdeiros do devedor solidrio no prejudica os outros herdeiros ou devedores, seno quando se trate de obrigaes e direitos indivisveis. 3o A interrupo produzida contra o principal devedor prejudica o fiador. (Questo 60 MPF/2006 23 Concurso). Leia com ateno as proposies abaixo: I Em se tratando de hiptese de interrupo da prescrio, nas obrigaes indivisveis, havendo pluralidade de devedores, sem que, todavia, ocorra a solidariedade passiva, interrompida a prescrio contra um devedor, no se assegura, s por isso, o mesmo efeito contra o outro devedor. (Questo 66 - DPU/2007). Havendo solidariedade entre devedores, a interrupo da prescrio atinge a todos, devedor principal e fiador. 2. DECADNCIA

90

2.1. Conceito: a perda efetiva de um direito potestativo, pela falta de seu exerccio, no perodo previsto na lei, ou pelas partes. Enquanto a prescrio estava ligado a direitos subjetivos, a descrio est ligada aos direitos potestativos. Direitos potestativos so aqueles que no tem contedo prestacional, eles conferem ao seu titular o poder de provocar mudanas na esfera jurdica de outrem de forma unilateral, sem que exista um dever jurdico correspondente, mas to somente um estado de sujeio. Os direitos potestativos no impem a outra parte, eles impem somente um estado de sujeio (a pessoa est sujeita a fazer alguma coisa). Ex: melhor exemplo so as aes constitutivas ao anulatria. Ex2: ao anulatria. Obs: vendedora vende um relgio como se fosse de ouro, mas na verdade no . Neste caso, a vendedora no tem o dever de uma prestao (fazer, no fazer ou dar) e sim, o comprador tem o direito de provocar mudana na esfera jurdica, ou seja, anular o negcio jurdico. Mas nem todas aes constitutivas tem prazo de decadncia. Ex: ao de separao no tem prazo. 2.2. Espcies: Existem direitos potestativos que tem prazo, o prazo ser sempre decadencial. Os prazos decadenciais podem ser legais ou convencionais. a) Legal: criada pela lei irrenuncivel matria de ordem pblica pode ser declarada de ofcio. b) Convencional: criada pelas partes renuncivel no pode ser declarada de ofcio Enunciado 295 da Jornada pode renunciada (art. 191 do CC), mas necessrio a inexistncia de presena de terceiro e o prazo j deve estar consumado, ou seja, no se admite RENNCIA PRVIA a prescrio. PRESCRIO EXTINTIVA Perde a pretenso Direitos subjetivos (impe a outra parte um dever jurdico) Pem fim as aes condenatrias DECADNCIA (CADUCIDADE) Perde o direito potestativo Direitos potestativos (impe a outra parte o estado de sujeio) Pem fim nas aes constitutivas 91

Somente est prevista na lei Pode estar prevista na lei (ser no se pode alterar o prazo da lei conhecida como decadncia legal inaltervel. art. 178 do CC prazo de 4 anos), mas tambm pode ser estabelecida em contrato ( a decadncia convencional). Deve ser declarada de ofcio (art. Se a decadncia for legal o juiz 219, 5 do CPC). Mas esta deve ser declarar de ofcio ela declarao pode ser renunciada irrenuncivel. (art. 191 do CC). J a decadncia convencional (prazo estabelecido pela vontade das partes) no pode ser declarada de ofcio ela renuncivel. Os prazos prescricionais no podem ser alegados pelas partes, assim como os decadenciais legais. J os decadenciais legais podem ser alterados pelas partes. 3. Prazos de decadncia Todo e qualquer artigo, exceto o 205 e 206. Existe prazo geral de decadncia? No! E o art. 179/CC? S se aplicam s aes anulatrias. Quando a lei dispuser que determinado ato anulvel, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulao, ser este de dois anos, a contar da data da concluso do ato. Smula 494/STF: A ao para anular a venda de ascendente a descendente, sem o consentimento dos demais, prescreve (decadncia) em vinte (2 ) anos, contados da data do ato. 4. Impedimentos, suspenso e interrupo: Em regra o prazo de decadncia no se suspende, impede ou interrompe. Excees: Art. 195. Os relativamente incapazes e as pessoas jurdicas tm ao contra os seus assistentes ou representantes legais, que derem causa prescrio, ou no a alegarem oportunamente. Art. 198. Tambm no corre a prescrio: I contra os absolutamente incapazes. Art. 207/CC. Salvo disposio legal em contrrio, no se aplicam decadncia as normas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio. Art. 208/CC. Aplica-se decadncia o disposto nos arts. 195 e 198, I.

92

5. Direito Intertemporal O Cdigo Civil, em seu art. 2028, ao disciplinar a soluo do conflito intertemporal de leis, especialmente no que tange aos prazos que j estavam em curso, e que foram reduzidos pelo novo diploma legal, dispe que: Art. 2.028/CC. Sero os da lei anterior os prazos, quando reduzidos por este Cdigo, e se, na data de sua entrada em vigor, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. A razo especfica da norma sob comento consiste, precisamente, em resolver a intrincada questo referente incidncia da nova lei em relao aos prazos que, iniciados na lei anterior, ainda estejam em curso na data da vigncia do novo Cdigo, se forem por este reduzidos. Um exemplo ir ilustrar a hiptese. Imagine-se que um determinado sujeito haja cometido um ato ilcito antes da vigncia do novo Cdigo. Passados 12 anos, a vtima (credor) ainda no formulou em juzo, por meio da conhecida ao ordinria de reparao civil, a pretenso indenizatria contra o agente causador do dano (devedor). Sob a gide do Cdigo de 1916 pretenses pessoais indenizatrias prescreviam, como se sabe, no prazo mximo de 20 anos (art. 177, CC-16). Entrando em vigor a nova lei, que reduziu o prazo prescricional de 20 para 3 anos (art. 206, 3, V), pergunta-se: quantos anos restariam para se completar o prazo mximo, 8 (segundo a lei velha) ou 3 (segundo a lei nova)? O nosso Cdigo estabelece, como visto, que prevalecer o prazo da lei anterior, ainda que mais dilatado, se, na data da entrada em vigor da lei nova, j houver transcorrido mais da metade do tempo estabelecido na lei revogada. Pela expresso mais da metade, entenda-se: metade do prazo mais um dia, devendo-se advertir que, por se tratar de prazo de direito material, a sua contagem dar-se- dia-a-dia. Dessa forma, no exemplo supra, j havendo transcorrido 12 anos na data da vigncia do novo Cdigo, ou seja, mais da metade do tempo estabelecido pela lei anterior (10 anos), restaro ainda 8 anos para que se atinja o prazo prescricional mximo extintivo da pretenso indenizatria. Por mais que se afigure estranho o fato de a lei revogadora reduzir o prazo para 3, e, ainda assim, remanescer o lapso de 8 anos, esta foi a opo do legislador, que entendeu por bem manter a incidncia da lei superada, se j houvesse transcorrido mais da metade do tempo previsto. No entanto, se somente houvessem transcorrido sete anos (menos da metade do prazo estabelecido pela lei revogada), fica claro que faltariam trs a contar da vigncia de lei nova. Ilustrao do exemplo: 1991 - 12 anos depois- 11/01/03 - 8 anos 2011 -------------*----------------------------*-------------------------------*------------Ato ilcito Entrou em vigor aplica-se o CC/16 Prazo:20 anos o NCC Concluindo:

93

1) Se o prazo no foi alterado, a entrada em vigor do Cdigo Civil no traz qualquer conseqncia, no faz efeito. 2) Se o prazo foi aumentado o acrscimo deve ser imputado aos fatos que ocorrem no passado. Ex: art. 206, 1 do CC o prazo era de 6 meses e agora de 1 ano. Ex: CC/2002 entrou em vigor em 11/01/03 se a pessoa consumiu no bar em 10/02 como o prazo no terminou em 01/03, este prazo de 6 meses foi aumentado para 1 ano para se poder fazer a cobrana. Se o prazo foi reduzido tem que se aplicar o art. 2.028 do CC: SE J TRANSCORREU + DA METADE DO PRAZO PREVISTO NO CC/16 aplica o CC/16 SE AINDA NO TRANSCORREU + DA METADE DO PRAZO PREVISTO NO CC/16 aplica o CC/02

Enunciado 50/CJF: Art. 2.028. A partir da vigncia do novo Cdigo Civil, o prazo prescricional das aes de reparao de danos que no houver atingido a metade do tempo previsto no Cdigo Civil de 1916 fluir por inteiro, nos termos da nova lei (art. 206). Obs.: O STJ j pacificou o entendimento (Resp 896.635-MT) no sentido de que o prazo diminudo deve incidir a partir da entrada em vigor do NCC e no da data da infrao. 6. Dicas para identificar prescrio e decadncia: Prazos prescricionais derivam sempre da lei extinguem a pretenso Prazos decadenciais derivam da lei ou da vontade das partes extinguem um direito potestativo a) Identificar o artigo: se no for o art. 205 ou 206 do CC (prescrio) s pode ser decadncia. b) Se o prazo no for em anos s pode ser decadncia. Se for prazo em dias ou meses s pode ser DECADNCIA. c) Identificar o direito-ao (critrio cientfico de Agnelo Amorim Filho). d) Se a ao de direitos subjetivos ao condenatria prescrio. e) Se a ao de direito potestativos ao constitutiva decadncia. Outra dica, especialmente para a prova de Direito do Comsumidor _ no confunda o prazo PRESCRICIONAL que tem o consumidor para formular pretenso de reparao civil pelo fato do produto ou do servio (acidente de consumo), previsto no art. 27 do CDC (5 anos), com o prazo DECADENCIAL para se exercer o direito potestativo de reclamar pelo vcio do produto ou do servio, a teor do art. 26 da mesma Lei (30 ou 90 dias). DIREITO DAS OBRIGAES 94

1. Introduo 1.1. Direito das obrigaes: O desenvolvimento do Direito das Obrigaes liga-se mais proximamente s relaes econmicas, no sofrendo, normalmente, acentuadas influncias locais, valendo destacar que por meio das relaes obrigacionais que se estrutura o regime econmico, sob formas definidas de atividade produtiva e permuta de bens, como j salientou Orlando Gomes. Em objetiva definio, trata-se do conjunto de normas e princpios jurdicos reguladores das relaes patrimoniais entre um credor (sujeito ativo) e um devedor (sujeito passivo) a quem incumbe o dever de cumprir, espontnea ou coativamente, uma prestao de dar, fazer ou no fazer. O direito das obrigaes poderia ser chamado direito dos crditos, todavia a terminologia homenageia os dbitos. A relao jurdica que vincula o credor ao devedor uma relao horizontal que no se confunde com a relao jurdica vertical, que aquela vincula o sujeito a uma coisa por meio de um a propriedade, usufruto etc. A relao jurdica real (entre sujeito e coisa) tem como caracterstica a tipicidade, ou seja, os direitos reais so tpicos, sempre previstos na lei. Essa tipicidade no caracterstica da relao horizontal. 1.2. Obrigao propter rem ou ob rem ou in rem: uma obrigao de natureza hbrida, ou seja, trata-se de uma relao jurdica com caracterstica pessoal e real. Conceitualmente trata-se de uma obrigao que se une a uma coisa, acompanhando-a, ex.: obrigao de pagar a taxa de condomnio ela segue o bem no importando quem seja o dono (REsp 846.187/SP) Pela carga real da obrigao propter rem ela tem de estar prevista em lei. Obs.: No posso confundir obrigao propter rem com obrigao de eficcia real. A obrigao de eficcia real traduz simplesmente uma prestao com oponibilidade erga omnes. o caso da anotao da obrigao locatcia (contrato de locao) levada ao Registro de Imveis (art. 8 da Lei do Inquilinato): neste caso, mesmo com a alienao do imvel a obrigao em face do locatrio dever ser respeitada por qualquer eventual adquirente. 1.3. Consideraes terminolgicas: A palavra obrigao pode ter dois sentidos. No sentido estrito, obrigao significa dever, dever jurdico. No sentido amplo, obrigao traduz a prpria relao jurdica obrigacional que vincula credor e devedor. Haftung (alemo) ou obligatio (latim) significa responsabilidade. Schuld (alemo) ou debitum (latim) significa dbito, dever. 95

2. Conceito de Obrigao 2.1. Conceito Clssico ou Esttico: Obrigao a relao jurdica, pessoal e transitria, que confere ao credor (sujeito ativo) o direito de exigir do devedor (sujeito passivo) o cumprimento de uma determinada prestao patrimonial, positiva ou negativa. Em outras palavras, podemos definir obrigao como sendo a relao jurdica obrigacional (pessoal) entre um credor (titular do direito de crdito) e um devedor (incumbido do dever de prestar). No se confunde, pois, com a relao jurdica real, estudada pelo Direito das Coisas. Relao Jurdica Obrigacional: Sujeito Ativo (credor) ----- relao jurdica obrigacional ----- Sujeito Passivo (devedor) Relao Jurdica Real: Titular do Direito Real Bem/Coisa ------------relao jurdica real------------

2.2. Conceito Dinmico A obrigao definida como um processo dinmico, isto , como uma srie de atividades exigidas dos contratantes para que a prestao pretendida possa ser satisfeita. 3. Estrutura da relao obrigacional Para a melhor doutrina o fato que cria a relao obrigacional no integra a sua estrutura. A fonte da obrigao o fato jurdico que faz nascer uma relao obrigacional. A fonte , em geral, ou um ato negocial (ex.: contrato) ou um ato no negocial (ex.: vizinhana) ou de um ato ilcito.

DIREITO DAS OBRIGAES

FG

Relao jurdica obrigacional C ----------------------------------------------- D

96

 Ato negocial Ato no negocial Ato ilcito

Elemento ideal ou espiritual vnculo jurdico Elemento subjetivo credor e devedor Elemento objetivo prestao (objeto direto)

Obs.: A classificao clssica de fontes das obrigaes Gaio (direito romano) no mais usada, mas no pode ser esquecida: Contrato; Quase-contrato (outros atos negociais que no fossem contratos); Delito (ilcito doloso); Quase-delito (ilcito culposo). A relao obrigacional composta por trs fundamentais: a) subjetivo ou pessoal: - sujeito ativo (credor) - sujeito passivo (devedor) b) objetivo ou material: a prestao c) ideal, imaterial ou espiritual: o vnculo jurdico elementos

4.1. Elementos Subjetivos: 4.1.1. Sujeito Ativo da Obrigao (Credor) Podendo ser pessoa fsica ou jurdica, podendo ser at entes despersonalizados. QUESTO: O que indeterminabilidade subjetiva ativa? Nada mais que indefinio do credor daquela obrigao, ex.: promessa de recompensa, ttulo ao portador. Obs.: A indeterminabilidade dos sujeitos na relao obrigacional sempre relativa, temporria, mas possvel. 4.1.2. Sujeito Passivo da Obrigao (Devedor) Podendo ser pessoa fsica ou jurdica, podendo ser at entes despersonalizados. QUESTO: O que indeterminabilidade subjetiva passiva? Segundo Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, sempre que a indeterminabilidade do credor ou devedor participar do destino natural dos direitos oriundos da relao, ou seja, for da prpria essncia da obrigao examinada a exemplo da decorrente de ttulo ao portador da obrigao propter rem, estaremos diante do que se convencionou chamar de obrigao ambulatria. 4.2. Elemento Objetivo: o objeto da obrigao Objeto Direto ou Imediato da Obrigao: a prestao, positiva ou negativa, que deve ser cumprida pelo devedor. atividade do devedor satisfativa do direito do credor. a conduta de dar, fazer ou no-fazer. 97

Obs.: Para que a prestao obrigacional seja perfeita ela deve ser lcita, possvel e determinada ou, ao menos, determinvel. Objeto Indireto ou Mediato da Obrigao: o bem jurdico tutelado, isto , a coisa ou a tarefa a ser obtida com a prestao. Exemplo: A doao de um automvel: o objeto direto da obrigao a prestao de dar; o objeto indireto da obrigao o automvel. o bem da vida. Objeto da obrigao do objeto da prestao. QUESTO: Qual o objeto imediato da prestao? A prestao a atividade a ser desenvolvida, logo o objeto imediato da prestao corresponde ao objeto indireto da obrigao, isto , o bem jurdico pretendido com a ao ou omisso do devedor. No exemplo dado acima, seria o automvel. QUESTO: A patrimonialidade caracterstica essencial da prestao? Doutrina clssica (majoritria): SIM, a prestao deve ter contedo patrimonial, ainda que o interesse no seja (ex.: recreativo, filantrpico etc). Seguidores: Clvis Bevilqua, Orlando Gomes etc. Entretanto, a prpria doutrina clssica apresenta hipteses em que h prestaes desprovidas de patrimonialidade, ex.: autor da herana estabeleceu em testamento que o seu corpo deve ser cremado. Doutrina moderna: nem o interesse, nem o contedo precisam ter cunho patrimonial, bastando que sejam dignos de tutela jurdica. O CC Portugus (art. 398) admite que a prestao no necessita ter carter patrimonial. * Faa o diferencial coloque esse plus na sua prova discursiva. Interferncia do princpio da eticidade (boa-f objetiva) na relao obrigacional: Duty to Mitigate: significa o dever de mitigar. Sobre o influxo do princpio da boa-f na relao obrigacional impese ao credor o dever de mitigar o dano, sob pena de perda da indenizao correspondente. Droit de Suite: significa o direito de seqncia. Segundo o professor Rodrigo Moraes, o direto de seqncia reconhece ao artista plstico e seus sucessores um crdito (participao) no aumento do preo nas sucessivas revendas da obra de arte. Liga-se ao direito autoral (propriedade imaterial). 4.3. Elemento Imaterial (Virtual, Ideal ou Espiritual) o vnculo abstrato que une o credor ao devedor. 4.3.1. Concepo Unitria (Monista ou Clssica): visualiza entre credor e devedor uma simples relao de crdito e dbito. (Fernando Noronha). Se a obrigao for descumprida a conseqncia a responsabilidade civil, ou seja, a responsabilidade um elemento estranho relao,

98

constituindo a conseqncia patrimonial do descumprimento da obrigao. Responsabilidade a sombra da obrigao, vai atrs dela, no a integra. 4.3.2. Concepo Binria (Dualista): A responsabilidade civil integra a obrigao, faz parte desta. a segunda parte, segundo momento da obrigao. a conseqncia patrimonial do descumprimento do dbito. Obrigao = Dbito (dever jurdico) + Responsabilidade civil DBITO (DEBITUM ou SCHULD): + RESPONSABILIDADE (OBLIGATIO ou HAFTUNG ): 5. Classificao das Obrigaes

Coisa certa Dar Positiva CLSSICA CLASSIFICAO DAS OBRIGAES ESPECIAL Negativa No fazer Solidria Alternativa Divisvel/indivisvel Facultativa De meio/resultado etc Coisa incerta Fazer

5.1. Quanto a prestao da obrigao - Positivas X Negativas a) Obrigao de dar (Obligatio in dandum): A obrigao de dar pode trs sentidos: Transferir propriedade; Entregar a posse; Restituir a posse e a propriedade Em qualquer destes sentidos a obrigao de dar significa prestao de contas. i) Obrigao de dar coisa certa (ou obrigao especfica): aquela que a coisa est individualizada. O objeto determinado.

99

Art. 233: A obrigao de dar coisa certa abrange os acessrios dela embora no mencionados, salvo se o contrrio resultar do ttulo ou das circunstncias do caso. A partir do ar. 234 o codificador regulou a responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa na obrigao de dar coisa certa. Veremos aqui do art. 234 236, devendo os demais serem lidos diretamente no CC. * Regras fundamentais nas obrigaes de dar coisa certa: 1. Nos termos do art. 313, o credor no est obrigado a receber prestao diversa ainda que mais valiosa. Se o credor aceitar o outro objeto ocorre a dao em pagamento; (Questo n. 65 MPF/2008 24 Concurso) possvel afirmar que: II A proibio do solvere aliud pro alio significa que o credor no pode ser obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida (V) 2. Ainda que a prestao seja divisvel a regra geral no sentido de que o credor no deve receber por partes (art. 314). A obrigao tem que ser cumprida por inteiro. A regra a indivisibilidade. Ningum tem direito a parcelamento. * Perda da coisa (art. 234) Em caso de perda ou deteriorao da coisa por caso fortuito ou coisa maior, regra geral, a coisa perece para o dono (res perit domino). Na forma da primeira parte do art. 234 do CC, operada a perda da coisa por caso fortuito ou fora maior, a obrigao simplesmente resolvida. No entanto, o referido artigo, em sua parte fina, dispe que havendo culpa do devedor ele responder pelo preo + perdas e danos. * Deteriorao da coisa (arts. 235 e 236): O princpio fundamental do direito obrigacional, no que tange responsabilidade pela coisa nas obrigaes de dar no sentido de que, havendo culpa, conseqentemente haver obrigao de pagar perdas e danos. OBRIGAO DE PERDA DA COISA DAR COISA CERTA (Art. 234) SEM CULPA DO DEVEDOR A obrigao fica resolvida para ambas as partes. DETERIORAO DA COISA (Arts. 235 e 236) O credor pode resolver a obrigao sem direito a perdas e danos OU pode ficar com a coisa com abatimento do preo. O credor pode exigir o valor equivalente obrigao (o preo pago anteriormente) + 100

COM CULPA DO

O devedor responde pelo equivalente (valor da obrigao) +

DEVEDOR

perdas e danos.

perdas e danos OU pode ficar com a coisa e exigir indenizao por perdas e danos.

ii) Obrigao de dar coisa incerta: Segundo o professor lvaro Villaa Azevedo, a obrigao de dar coisa incerta uma obrigao genrica, indicada apenas pela gnero e quantidade, faltando a qualidade da coisa. A coisa ainda no est determinada. O objeto determinvel. Exemplo: obrigao de entregar 10 sacas de feijo. Gnero: feijo e quantidade: 10 sacas, mas no se sabe qual a qualidade. O CC estipula que a coisa incerta indicada pelo gnero, mas a doutrina critica, pois gnero muito aberto, no exemplo acima o feijo no gnero e sim espcie, pois o gnero seria cereal. Se a indeterminao temporria, a quem cabe a escolha (concentrao)? Regra gera, as escolhas devem ser feitas pela mais fraca, ou seja, o devedor (art. 244). A escolha, que tambm chamada de concentrao do dbito, deve ser feita pela mdia, ou seja, no pode dar o pior, nem est obrigado a dar o melhor. Vale lembrar, nos termos do art. 246, que o legislador firmou o princpio de que o gnero no perece. Antes da escolha, o art. 246 impede que o devedor descumpra a obrigao por caso fortuito ou fora maior, sob o argumento de que o gnero imperecvel. b) Fazer: traduz a prestao de um fato pelo devedor. Em outras palavras, aquela que consiste em uma atividade que no seja a entrega de uma coisa, ex: dar aula. Pode ser de dois tipos: (1) Fungvel ou no personalssima: a obrigao substituvel. Ex: contratei uma pessoa para varrer a casa pode ir outra pessoa para varrer no lugar dela. (2) Infungvel ou personalssima: a obrigao que s pode ser prestada pela pessoa contratada. Ex: contratao do show da Ivete Sangalo. Execuo da obrigao de fazer: Art. 461 do CPC: Na ao que tenha por objeto o cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela especfica da obrigao ou, se procedente o pedido, determinar providncias que assegurem o resultado prtico equivalente ao do adimplemento. 1 A obrigao somente se converter em perdas e danos se o autor o requerer ou se impossvel a tutela especfica ou a obteno do resultado prtico correspondente.

101

c) No fazer: aquela que consiste em um dever de absteno. Ex: clusula de no concorrncia, de exclusividade, de no construir. Obs.: Lembra-nos o professor Guilherme Nogueira da Gama que a obrigao de no fazer pode ser temporria, ex.: obrigao de no concorrncia por 5 anos. H obrigao de no fazer que decorre da boa f objetiva ps contratual, como o exemplo que Pablo deu de uma construtora que vendeu apartamentos fazendo propaganda de que este ter vista para o mar, esta construtora tem o dever de no construir na frente do prdio para no retirar a vista dos proprietrios que adquiriram o apartamento justamente pela vista para o mar. 5.2. De acordo com seus elementos a) Obrigao Simples (Obrigao Mnima): aquela que apresenta todos os elementos no singular. 1 credor + 1 devedor + 1 prestao Contrato sinalagmtico (bilateral) aquele que estabelece obrigaes para ambas as partes (pluralidade de obrigaes). Ex: contrato de compra e venda. b) Obrigao Composta (Obrigao Complexa ou Plural): aquela que apresenta algum dos seus elementos no plural b.1. Obrigao Composta Objetiva: pluralidade de prestaes. Pode ser: i) Obrigao Cumulativa (ou Conjuntiva): aquela que tem por objeto uma pluralidade de prestaes e o devedor deve cumprir todas conjuntamente. caracterizada pela conjuno E. o que ocorre quando algum se obriga a entregar uma casa e certa quantia em dinheiro. O credor no pode ser obrigado a receber s uma prestao, porque nas obrigaes conjuntivas o inadimplemento parcial equivale ao inadimplemento total. Descumprimento parcial para o devedor como se fosse descumprimento total se ele no quiser receber menos do contratado. ii) Obrigao Alternativa (ou Disjuntiva) (arts. 252 a 256): aquela em que o devedor deve cumprir uma ou outra prestao. Contem objeto mltiplo, ou seja, o seu objeto so prestaes excludentes entre si. Vem com a conjuno OU. O devedor somente ter que cumprir uma das prestaes. O devedor se exonera cumprindo qualquer uma das prestaes. O ato de escolha denominado de concentrao. Regra geral quem efetua a escolha o devedor (art. 252), se outra coisa no se estipulou. O devedor no pode obrigar o credor a receber parte de uma e parte de outra. No caso de pluralidade de devedores, no havendo unanimidade entre eles, quem escolhe o juiz. O 4 dispe que se o ttulo deferir a

102

opo a terceiro, e este no quiser, ou no puder exerc-la, caber ao juiz a escolha se no houver acordo entre as partes. Nesta modalidade de obrigao, existem devedores que se obrigam alternativamente ao pagamento da dvida. Vale dizer, desde que um dos devedores seja escolhido para cumprir a obrigao, os outros estaro conseqentemente exonerados, cabendo, portanto, ao credor a escolha do demandado. De tal forma, havendo uma dvida contrada por trs devedores (A, B, C), a obrigao pode ser cumprida por qualquer deles: ou A ou B ou C. Exemplo da aplicao: DIREITO COMERCIAL. FALNCIA. PEDIDO DE RESTITUIO DE DINHEIRO. ALIENAO DE MERCADORIAS RECEBIDAS EM CONSIGNAO ANTES DA QUEBRA. CONTABILIZAO INDEVIDA PELA FALIDA DO VALOR EQUIVALENTE S MERCADORIAS. DEVER DA MASSA RESTITUIR OU AS MERCADORIAS OU O EQUIVALENTE EM DINHEIRO. SMULA 417 DO STF. - O que caracteriza o contrato de venda em consignao, tambm denominado pela doutrina e pelo atual Cdigo Civil (arts. 534 a 537) de contrato estimatrio, que (i) a propriedade da coisa entregue para venda no transferida ao consignatrio e que, aps recebida a coisa, o consignatrio assume uma obrigao alternativa de restituir a coisa ou pagar o preo dela ao consignante. - Os riscos so do consignatrio, que suporta a perda ou deteriorao da coisa, no se exonerando da obrigao de pagar o preo, ainda que a restituio se impossibilite sem culpa sua. - Se o consignatrio vendeu as mercadorias entregues antes da decretao da sua falncia e recebeu o dinheiro da venda, inclusive contabilizando-o indevidamente, deve devolver o valor devidamente corrigido ao consignante. Incidncia da Smula n. 417 do STF. - A arrecadao da coisa no fator de obstaculizao do pedido de restituio em dinheiro quando a alienao da mercadoria feita pelo comerciante anteriormente decretao da sua quebra. Recurso especial ao qual se nega provimento. (REsp 710.658/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 06.09.2005, DJ 26.09.2005 p. 373) QUESTO: aplicvel s obrigaes alternativas o princpio do meiotermo ou da qualidade mdia? Resp.: No, o devedor livre para escolher qualquer uma das obrigaes. Esse princpio somente aplicvel nas obrigaes de dar coisa incerta. (Questo n.66 JUIZ FEDERAL/2006 1 Regio 12 Concurso) Nas obrigaes: b) alternativas, ocorrida a impossibilidade de uma das prestaes, sem culpa do devedor, antes da concentrao, se a escolha cabia ao credor, este poder exigir a prestao remanescente ou o correspondente a que se impossibilitou;

103

Em caso de impossibilidade total ou parcial das obrigaes alternativas, apresentamos o seguinte quadro-resumo, para facilitar a sua fixao: IMPOSSIBILIDADE PARCIAL (uma das TOTAL (todas as prestaes) prestaes) A obrigao plural A obrigao extinta converte-se em (art. 256) a obrigao simples (art. 253) O credor pode exigir a prestao subsistente ou o valor da outra + perdas e danos (art. 255, primeira parte) A obrigao plural converte-se em obrigao simples (doutrina) O credor ter direito ao valor de qualquer delas + perdas e danos (art. 255, segunda parte) O credor ter direito ao valor da que se impossibilitou por ltimo + perdas e danos (art. 254)

SEM CULPA DO DEVEDOR (independente de quem competia a escolha) COM CULPA DO DEVEDOR se a escolha cabia ao credor COM CULPA DO DEVEDOR se a escolha cabia ao devedor

iii) Obrigao Facultativa (ou de Faculdade Alternativa): lembra a alternativa (ou), mas difere-se desta porque nesta existe uma prestao (devida) que pode ser cobrada pelo credor e uma outra prestao (facultativa) que nunca pode ser cobrada pelo credor (Orlando Gomes). O cumprimento da facultativa sempre uma faculdade exclusiva do devedor. Sempre vai ter alguma palavra referente a faculdade pelo devedor. Veja que o seu objeto nico e simples e no mltiplo como na obrigao alternativa. Ateno: Para muitos autores, a obrigao facultativa falsa obrigao composta, mas simples porque s h obrigao por uma das prestaes. Ateno: a obrigao facultativa no est prevista no Cdigo Civil. (Questo n. 56 MPF/2006 23 Concurso) Leia com ateno as proposies abaixo: II As obrigaes alternativas se resumem, em verdade, em obrigaes facultativas; (F) (Questo n.66 JUIZ FEDERAL/2006 1 Regio 12 Concurso) Nas obrigaes: d) facultativas, o perecimento do bem objeto da prestao, por culpa do devedor, consolida a obrigao na prestao subsidiria. (F) No mximo perdas e danos.

104

IMPOSSIBILIDADE NO CULPOSA CULPOSA DA PRESTAO A obrigao extinta e O credor poder DEVIDA o devedor fica liberado. exigir o equivalente a prestao devida + as perdas e danos (analogia ao art. 234/CC) DA PRESTAO O credor pode exigir o O credor pode FACULTATIVA cumprimento da exigir o prestao devida. cumprimento da prestao devida. DE AMBAS (DEVIDA A obrigao extinta e O credor poder E o devedor fica liberado. exigir o FACULTATIVA) equivalente a prestao devida + as perdas e danos (analogia ao art. 234/CC) QUESTO: O contrato estimatrio (consignao) constitui hiptese de obrigao alternativa ou facultativa? 1 Corrente: ALTERNATIVA: entendem que o consignado pode escolher entre vender os bens ou devolve-los aps o fim do prazo 2 Corrente: FACULATIVA: mera faculdade da pessoa. b.2. Obrigao Composta Subjetiva: pluralidade de sujeitos, mais de um credor ou devedor ou ambos. Pode ser dividida em solidria e no solidria. Divide-se em: a) Obrigao Fracionria (Parcial ou No Solidria) Nas obrigaes fracionrias, concorre uma pluralidade de devedores ou credores, de forma que cada um deles responde apenas por parte da dvida ou tem direito apenas a uma proporcionalidade do crdito. Uma obrigao pecuniria (de dar dinheiro), em princpio, fracionria. Art. 257/CC. Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigao divisvel, esta presume-se dividida em tantas obrigaes, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores. Nota! Solidariedade no se presume NUNCA ou resulta da lei ou da vontade das partes. Portanto, a regra a obrigao fracionria (art. 265). Ateno: Toda vez que a obrigao for fracionria deve ser observado se a obrigao (prestao) divisvel ou indivisvel:

105

 Divisvel (art. 257): aquela que admite cumprimento fracionado, sem que perca a sua utilidade ou valor ou altere a sua substncia. Se a prestao for divisvel cada credor / devedor somente poder cobrar / ser cobrado de sua cota parte na prestao. Ex: dinheiro / pecnia a prestao sempre divisvel. - cada credor: somente pode cobrar a sua parte. - cada devedor: somente pode ser cobrado da sua parte. Indivisvel (art. 258): s pode ser cumprida por inteiro, ou seja, a prestao for indivisvel cada credor / devedor poder cobrar / ser cobrado sozinho da totalidade da prestao. A indivisibilidade pode ser natural (animal) ou convencional. - cada credor: poder exigir sozinho a totalidade da prestao - cada devedor: poder ser forado a cumprir sozinho a prestao por inteiro. Nesta hiptese, o devedor que paga a dvida se sub-roga nos direitos do credor e pode cobrar a parte dos demais (direito de regresso Art. 259, nico). Fique atento: No confunda indivisibilidade com solidariedade. Por bvio, qualquer que seja a natureza da indivisibilidade (natural, legal ou convencional), se concorrerem dois ou mais devedores, cada um deles estar obrigado pela dvida toda (art. 259, CC- 02, art. 891, CC-16), eis que no se admite o fracionamento do objeto da obrigao. Note-se, todavia, que o dever imposto a cada devedor de pagar toda a dvida no significa que exista solidariedade entre eles, uma vez que, no caso, o objeto da prpria obrigao que determina o cumprimento integral do dbito. Por bvio, se A, B e C obrigamse a entregar um cavalo, qualquer deles, demandado, dever entregar todo o animal. E isso ocorre no necessariamente por fora de um vnculo de solidariedade passiva, mas sim, pelo simples fato de que no se poder cortar o cavalo em trs, para dar apenas um tero do animal ao credor. A B cavalo D C Veja: Com a simples leitura desta representao no podemos concluir que haja solidariedade nessa relao, pois esta refere-se aos sujeitos e no se presume. Mas, com certeza, podemos concluir que trata-se de uma obrigao indivisvel, pois esta refere-se prestao(cavalo). Se por outro lado, a pluralidade for dos credores; D cavalo A, B e C D poder pagar: I a todos conjuntamente ou II a um, dando este cauo de ratificao dos outros credores.

106

Mais uma diferena para solidariedade, pois se houvesse solidariedade ativa o devedor poderia pagar a qualquer credor sem precisar de cauo de ratificao. A terceira diferena entre solidariedade e indivisibilidade que a obrigao indivisvel perder essa qualidade se se resolver em perdas e danos; o que no acontece com a obrigao solidria. Com a sua peculiar erudio, CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA enumera os caracteres distintivos das duas espcies de obrigao: a) a causa da solidariedade o ttulo, e a da indivisibilidade , normalmente, a natureza da obrigao; b) na solidariedade, cada devedor paga por inteiro, porque deve integralmente, enquanto na indivisibilidade, solve a totalidade, em razo da impossibilidade jurdica de se repartir em quotas a coisa devida; c) a solidariedade uma relao subjetiva, e a indivisibilidade objetiva, em razo de que, enquanto a indivisibilidade assegura a unidade da prestao, a solidariedade visa a facilitar a satisfao do crdito; d) a indivisibilidade justifica-se com a prpria natureza da prestao, quando o objeto , em si mesmo, insuscetvel de fracionamento, enquanto a solidariedade sempre de origem tcnica, resultando da lei ou da vontade das partes; e) a solidariedade cessa com a morte dos devedores, enquanto a indivisibilidade subsiste enquanto a prestao suportar; f) a indivisibilidade termina quando a obrigao se converte em perdas e danos, enquanto a solidariedade conserva este atributo. (Questo n.66 JUIZ FEDERAL/2006 1 Regio 12 Concurso) Nas obrigaes: c) indivisveis, praticada a remisso por um dos credores, persiste aos demais o direito de exigir do devedor o pagamento por inteiro; (C) (Questo n. 66 PFN/2007 Prova II) A deve entregar uma jia de valor correspondente a R$ 90.000,00 a B, C e D, tendo B remitido o dbito, C e D exigiro a jia, mas devero indenizar A, em dinheiro (R$ 30.000,00) da parte que B o perdoou. Tal ocorre porque a obrigao em tela produz esse efeito por ser: a) solidria ativa. b) indivisvel. c) divisvel. d) solidria mista. e) solidria passiva. * Obrigaes conjuntas: So tambm chamadas de obrigaes unitrias ou de obrigaes em mo comum (Zur gesamtem Hand), no Direito germnico. Neste caso, concorre uma pluralidade de devedores ou credores, impondo-se a todos o pagamento conjunto de toda a dvida, no se autorizando a um dos credores exigi-la individualmente.

107

b) Obrigao Solidria Existe solidariedade quando, na mesma obrigao, concorre uma pluralidade de credores ou devedores, cada um com direito ou obrigado toda a dvida. Art. 265/CC. A solidariedade no se presume nunca; resulta da lei ou da vontade das partes. Obrigao Solidria Ativa art. 267 a 274: aquela que ocorre entre os credores, ex.: entre locadores. Qualquer um dos credores pode cobrar sozinho a totalidade da prestao, no importando se esta divisvel ou indivisvel. Ex: se A, B ou C so credores de D. O A pode sozinho exigir a prestao inteira. Obs.: Vale lembrar, nos termos do art. 272, que qualquer dos credores pode tambm perdoar a dvida, mas o que perdoou dever ressarcir os demais nas partes que lhes caibam, por isso a solidariedade ativa muito perigosa. Exemplos de solidariedade ativa por fora de lei (o que muito raro): Art. 12 da lei 209/48 (lei de crdito dos pecuaristas); Art. 2 da lei 8.245/91 (lei do inquilinato) Exemplos de solidariedade ativa convencional: Contrato de abertura de conta conjunta (ver Resp 708.612/RO) O co-titular detm apenas a solidariedade ativa dos crditos junto ao banco, no se tornando responsvel, todavia a emisso de qualquer dos correntistas de cheque sem fundo a responsabilidade ser pessoal (STJ). Obrigao Solidria Passiva art. 275 a 285: aquela que ocorre entre devedores. Qualquer um dos devedores pode ser obrigado a cumprir sozinho a prestao por inteiro, no importando se esta divisvel ou no. Ex.: entre locatrios, entre fiadores, entre comodatrios, entre condminos etc. Obs.: O devedor demandado pode opor em face do credor defesas comuns a todos os devedores (ex.: dvida prescrita) e as que lhe so pessoais (ex.: incapacidade, coao etc) - (art. 281) Obs.: Responsabilidade dos co-devedores: Art. 279: Impossibilitando-se a prestao por culpa de um dos devedores solidrios, subsiste para todos o encargo de pagar o equivalente; mas pelas perdas e danos s responde o culpado. Obrigao Solidria Mista: aquela que ocorre em ambos os plos. Qualquer um dos credores pode exigir de qualquer um dos devedores a totalidade da prestao, no importando a sua natureza.

108

Pegadinha: A e B so credores de C e D que so devedores solidrios entre si pela quantia de R$ 200 mil. Quanto A pode cobrar de D? Tipo de obrigao: solidariedade passiva somente. Portanto, cada um s pode cobrar a sua quota-parte, ou seja, R$ 100 mil. (Questo n.66 JUIZ FEDERAL/2006 1 Regio 12 Concurso) Nas obrigaes: a) solidrias, tratando-se de solidariedade passiva, esta persiste nas relaes internas, entre o devedor que pagou e os demais devedores; (F) Questes especiais envolvendo solidariedade: 1. Alguns autores (Slvio Venosa e Guillermo Borda) diferenciam solidariedade (obrigao solidria) de obrigao in solidum. Obrigao in solidum aquela em que os devedores esto vinculados pelo mesmo fato, embora no exista solidariedade entre eles, exemplo: terceiro causou incndio na casa de Joo. O terceiro deve indenizar Joo por todos os danos que lhe causou. Caso a casa de Joo esteja segurada a seguradora pode ser chamada a indenizar tambm Joo. Entre o terceiro e a seguradora no h solidariedade. 2. No posso confundir a remisso (perdo) com a renncia solidariedade (arts. 277 e 282 do CC). Art. 282. O credor pode renunciar solidariedade em favor de um, de alguns ou de todos os devedores. Pargrafo nico. Se o credor exonerar da solidariedade um ou mais devedores, subsistir a dos demais. X Art. 277. O pagamento parcial feito por um dos devedores e a remisso por ele obtida no aproveitam aos outros devedores, seno at concorrncia da quantia paga ou relevada. O Enunciado 349 da 4 Jornada de Direito Civil firmou a idia de que, em havendo renncia a solidariedade, os outros devedores continuam solidariamente vinculados, abatido do dbito a parte correspondente ao devedor beneficiado. a corrente adotada por MHD (corrente majoritria). J para Mrio Delgado pode ser cobrada a totalidade dos que no forem perdoados da solidariedade. Como bem observa Maria Helena Diniz ntida a diferena entre remisso da dvida e renncia ao benefcio da solidariedade, pois o credor que remite o dbito abre mo de seu crdito, liberando o devedor da obrigao, ao passo que apenas aquele que renuncia a solidariedade continua sendo credor, embora sem a vantagem dc poder reclamar de um dos devedores a prestao por inteiro (Curso de direito civil brasileiro, cit, p. 141). Se a exonerao for apenas de um ou de alguns dos co-devedores, permanece a solidariedade quanto aos demais. Nessa outra hiptese, s poder o credor acionar os co-devedores solidrios no exonerados abatendo a parte 109

daquele cuja solidariedade renunciou. A obrigao do devedor beneficiado permanece como obrigao simples. Ter-se-, ento, urna dupla obrigao: a simples, em que o devedor beneficiado passar a ser sujeito passivo, e a solidria, na qual figuram no plo passivo os demais co-devedores. 3. Existe entendimento no STJ (Resp 577.902/DF) no sentido de haver solidariedade passiva entre o proprietrio e o condutor do veculo pelo fato da coisa. 4. Em geral, entende-se que a obrigao de pagar alimentos traduz, no propriamente uma tpica solidariedade legal, mas sim uma complementaridade jurdica entre os coobrigados: por exemplo, eu devo alimentos ao meu filho, no entanto, caso haja insuficincia ou ausncia total de recursos, os meus pais (avs da criana) podero ser chamados. Note-se, pois, que, em tese, poder haver a participao em litisconsrcio de mais de um legitimado passivo, mas a regra no sentido de haver preferncia de uns em face de outros (eu respondo em face do meu filho, antes dos meus pais, que s atuariam complementarmente ou em subsidiariedade). Todavia, se os alimentandos (credores) forem idosos, para ampliar a sua tutela, o STJ, aplicando o Estatuto do Idoso, tem entendido haver inequvoca solidariedade passiva entre os devedores (legitimados passivos): Direito civil e processo civil. Ao de alimentos proposta pelos pais idosos em face de um dos filhos. Chamamento da outra filha para integrar a lide. Definio da natureza solidria da obrigao de prestar alimentos luz do Estatuto do Idoso. - A doutrina unssona, sob o prisma do Cdigo Civil, em afirmar que o dever de prestar alimentos recprocos entre pais e filhos no tem natureza solidria, porque conjunta. Essa a regra. - A Lei 10.741/2003, atribuiu natureza solidria obrigao de prestar alimentos quando os credores forem idosos, que por fora da sua natureza especial prevalece sobre as disposies especficas do Cdigo Civil. - O Estatuto do Idoso, cumprindo poltica pblica (art. 3), assegura celeridade no processo, impedindo interveno de outros eventuais devedores de alimentos. - A solidariedade da obrigao alimentar devida ao idoso lhe garante a opo entre os prestadores (art. 12). O Estatuto do Idoso exceo. Recurso especial no conhecido. (REsp 775.565/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13.06.2006, DJ 26.06.2006 p. 143) 5.3. De acordo com sua natureza: a) Obrigao moral: fruto da conscincia das pessoas. No pode ser cobrada em juzo. Ex: conscincia de no trair o namorado. O no cumprimento dessa obrigao ter conseqncia

110

somente na conscincia da pessoa. Ex: obrigao de dar bom dia as pessoas, de no trair. b) Obrigao civil aquela que pode ser cobrada / exigida em juzo. ii. Dever jurdico (schuld): dever de dar, fazer ou no fazer. Responsabilidade civil (haftung) a conseqncia jurdica e patrimonial do descumprimento da obrigao. A responsabilidade civil a possibilidade cobrar a pretenso em juzo, que pode ser pedido o exato cumprimento da prestao ou a reparao pelas perdas e danos. c) Obrigao natural: Em essncia e na estrutura, a obrigao natural no difere da obrigao civil: cuida-se de uma relao de dbito e crdito que vincula objeto e sujeitos determinados. Todavia, distingue-se da obrigao civil por no ser dotada de exigibilidade jurdica. Tal inexigibilidade derivada de algum bice legal com finalidade de preservao da segurana e estabilidade jurdica., como ocorre, por exemplo, na prescrio de uma pretenso decorrente de uma dvida (em que o direito no se satisfaz com obrigaes perptuas). Assim a obrigao natural no pode ser cobrada em juzo. Ela s gera dever jurdico. Ela no gera responsabilidade civil. O pagamento devido, mas no exigvel, desprovida de coercibilidade jurdica. Se a obrigao natural for cumprida espontaneamente no poder ser cobrada de volta aquilo que foi pago, pois o pagamento foi devido, ocorrendo assim o solutio retentio. O pagamento era devido, pois o pagamento era decorrente de uma obrigao natural. Exemplos: Dvida prescrita, dvida de jogo ou aposta, salvo jogos oficiais, regulamentados (art. 814). Obs.: A obrigao natural, embora desprovida de coercibilidade jurdica, gera um importante efeito a solutio rententio (a irrepetibilidade do pagamento) art. 882: No se pode repetir o que se pagou para solver dvida prescrita, ou cumprir obrigao judicialmente inexigvel. Mas h excees: quando o jogo for ganho com dolo ou se quem perdeu era menor ou interdito (parte final do art. 814). QUESTES: 1. Existe schuld sem haftung (debitum sem obligatio)? Sim, ex.: obrigaes naturais. 2. Existe haftung sem schuld (obligatio sem debitum)? Sim, ex.: fiador, ele tem a responsabilidade civil, mas no tem o dever jurdico. O fiador tem relao jurdica com o locador. O dever jurdico o locatrio de pagar o aluguel. O fiador s tem responsabilidade de pagar o aluguel. Em regra, o fiador tem responsabilidade subsidiria.

111

* Locador locatrio. Objeto do contrato de locao o imvel. O locatrio o que recebe ele tem a obrigao de pagar o aluguel. 3. A responsabilidade dos scios ou administradores na hiptese de desconsiderao da personalidade da pessoa jurdica hiptese de haftung sem schuld? No. O que ocorre uma hiptese de responsabilidade secundria, que uma situao excepcional, no surgiu por consenso entre as partes e sim por imposio do juiz. Responsabilidade subsidiria diferente ela existe ab initio e foi acordado entre as partes. Como regra os scios no tem responsabilidade pelas dvidas da empresa. A possibilidade de executar seus bens excepcional. Quanto ao contedo as obrigaes podem ser: de meio ou resultado a) Obrigao de meio: A obrigao de meio aquela em que o devedor se obriga a empreender a sua atividade, sem garantir, todavia, o resultado esperado. As obrigaes do mdico, em geral, assim como as do advogado, so, fundamentalmente, de meio, uma vez que esses profissionais, a despeito de deverem atuar segundo as mais adequadas regras tcnicas e cientficas disponveis naquele momento, no podem garantir o resultado de sua atuao (a cura do paciente, o xito no processo). b) Obrigao de resultado: Nesta modalidade obrigacional, o devedor se obriga, no apenas a empreender a sua atividade, mas, principalmente, a produzir o resultado esperado pelo credor (engenheiro civil). Obs1.: A cirurgia de miopia laser traduz uma obrigao de meio ou resultado? A maioria da jurisprudncia entende que uma obrigao de meio e no de resultado, por ser um procedimento mdico, ou seja, havendo melhora na acuidade visual, a sua finalidade foi atingida, no podendo o mdico garantir a viso perfeita. Obs2.: * O cirurgio plstico esttico, embora mdico, assume a obrigao de resultado. A regra no se aplica cirurgia plstica reparadora (meio) - (Ag Rg no Resp 256.174/DF e REsp 81.101/PR. Obrigaes de Garantia. Tais obrigaes tm por contedo eliminar riscos que pesam sobre o credor, reparando suas conseqncias. Na exemplificao sobre a matria, observa MARIA HELENA DINIZ: Constituem exemplos dessa obrigao a do segurador e a do fiador, a do contratante, relativamente aos vcios redibitrios, nos contratos comutativos (CC, arts.441 e s.); a do alienante, em relao evico, nos contratos comutativos que versam sobre transferncia de propriedade ou de posse (CC, arts. 447 e ss); a oriunda de promessa 112

de fato de terceiro (CC, art. 439). Em todas essas relaes obrigacionais, o devedor no se liberar da prestao, mesmo que haja fora maior ou caso fortuito, uma vez que seu contedo a eliminao de um risco, que, por sua vez, um acontecimento casual ou fortuito, alheio vontade do obrigado. Assim sendo, o vendedor, sem que haja culpa sua, estar adstrito a indenizar o comprador evicto; igualmente, a seguradora, ainda que, p. ex., o incndio da coisa segurada tenha sido provocado dolosamente por terceiro, dever indenizar o segurado. TEORIA DO PAGAMENTO 1. Conceito: pagamento, tecnicamente falando, o adimplemento voluntrio da obrigao de dar, fazer ou no fazer. cumprimento de todo e qualquer tipo de obrigao. No precisa ser obrigao pecuniria. Clovis do Couto e Silva defendia a idia de que toda relao obrigacional dinmica (ela se movimenta e dividida por fases) e assemelha-se a um processo. E a obrigao tem uma finalidade que satisfazer o interesse do credor. Compe-se o pagamento de trs elementos fundamentais: a) o vnculo obrigacional: trata-se da causa (fundamento) do pagamento; no havendo vnculo, no h que se pensar em pagamento, sob pena de caracterizao de pagamento indevido; b) o sujeito ativo do pagamento: o devedor, que o sujeito passivo da obrigao; c) o sujeito passivo do pagamento: o credor, que o sujeito ativo da obrigao. 2. Natureza jurdica: um fato jurdico. Indo mais alm, Roberto Ruggiero (Itlia) e Caio Mrio afirmam que o pagamento um ato negocial. A vantagem de reconhecer a natureza negocial do pagamento poder aplicar a ele os defeitos do negcio jurdico, ex.: solicitar estorno ao banco de um pagamento feito erroneamente. Observe que a extino da obrigao no a natureza jurdica do pagamento e sim a conseqncia. 3. O que a Teoria do Adimplemento Substancial? Derivada do direito ingls, a doutrina do adimplemento substancial sustenta que no se deve considerar resolvida a obrigao quando a atividade do devedor, posto no tenha atingido plenamente o fim proposto, aproxima-se consideravelmente do seu resultado final. Se o devedor bateu na trave no injusto que a obrigao se considere resolvida sem a contra-prestao correspondente. O adimplemento substancial atua, portanto, como instrumento de eqidade diante da situao ftico-jurdica subjacente, permitindo solues brazoveis e sensatas, conforme as peculiaridades do caso. Tem aplicao especial na flexibilizao no contrato de seguro. Dispe o CC que quando o segurado deixa de pagar o seguro ele perde 113

a indenizao (art. 763), mas no justo que essa regra se aplique em toda e qualquer situao. Observe o julgado versando sobre a aplicao da teoria do adimplemento substancial tambm na alienao fiduciria: Alienao Fiduciria. Busca e apreenso. Falta da ltima prestao. Adimplemento substancial. O cumprimento do contrato de financiamento, com a falta apenas da ltima prestao, no autoriza o credor a lanar mo da ao de busca e apreenso, em lugar da cobrana da parcela faltante. O adimplemento substancial do contrato pelo devedor no autoriza ao credor a propositura de ao para a extino do contrato, salvo se demonstrada a perda do interesse na continuidade da execuo, que no o caso. Na espcie, ainda houve a consignao judicial do valor da ltima parcela. No atende exigncia da boa-f objetiva a atitude do credor que desconhece esses fatos e promove a busca e apreenso, com pedido liminar de reintegrao de posse. Recurso no conhecido. (STJ REsp 272739 / MG Min. Ruy Rosado de Aguiar 4 Turma DJ 02.04.2001 p. 299). 4. Requisitos / pressupostos para que o pagamento seja vlido Para ser eficaz, o pagamento dever observar determinadas condies: condies subjetivas do pagamento (quem deve pagar, a quem se deve pagar). Temos, ainda, as condies objetivas do pagamento (objeto do pagamento e sua prova, lugar do pagamento, tempo do pagamento). 4.1. Requisitos subjetivos: a) Quem deve pagar (304/305): Solvens O pagamento pode ser efetuado pelo devedor, terceiro interessado e terceiro no interessado. Quem paga o. O terceiro interessado aquele que tem o interesse jurdico e patrimonial no pagamento, tal como o fiador. Quando o terceiro interessado paga ele se sub-roga em todos os direitos do credor face ao devedor. J o terceiro no interessado desprovido de interesse jurdico, o seu interesse meramente moral. Nesse caso os direitos do terceiro no interessado ser determinado pela quitao, na seguinte forma: 1. Se o terceiro no interessado pagar em seu prprio nome tem, pelo menos, direito ao reembolso do que pagou face ao devedor; 2. Se o terceiro no interessado pagar em nome do prprio devedor no ter direito a nada. O devedor pode se opor ao pagamento feito por terceiro? R: Sim (306). O devedor pode utilizar de diversos fundamentos, tais como: no pague porque o contato nulo; no pague porque a dvida j foi paga etc. Pablo vai alm, entende que os direitos da personalidade pode ser fundamento da oposio do devedor ao pagamento de um terceiro, uma vez que esse terceiro pode est pagando para humilhar, menoscabar posteriormente o devedor (eficcia horizontal dos direitos fundamentais). 114

b) A quem se deve pagar (308/309): Accipiens O pagamento pode ser feito ao credor ou a um terceiro. Para que o pagamento feito a terceiro tenha eficcia ou o credor ratifica o pagamento ou o devedor comprova que o pagamento reverteu em proveito do credor. O credor aquele que consta como titular do crdito. Alm do credor, o representante legal, o representante judicial, o representante mandatrio e o credor putativo podem receber no lugar dele. O representante legal pode ser pais, curadores e tutores. O representante judicial e tambm o representante convencional (mandatrio). MP/MG: O que credor putativo? Trata-se da situao em que, luz do princpio da boa f, o devedor paga a devedor aparente, reputando-se eficaz o adimplemento da obrigao, a teor do art. 309, CC. A teoria da aparncia que d base ao credor putativo e da confiana nas relaes jurdicas. O credor putativo se apresenta aos olhos de quem paga como verdadeiro credor. Este pagamento eficaz porque o pagamento foi feito de boa f subjetiva (estado psicolgico). Se houver dvida deve ser feita a consignao em pagamento, pois quem paga mal paga duas vezes. c) Existncia de obrigao anterior que o exija (fundamento causa): Se o sujeito no tinha a obrigao de pagar, ele tem o direito da devoluo do valor / prestao. d) Animus solvendi: a inteno de pagar. O pagamento, ato jurdico stricto sensu, que a manifestao humana consciente e livre. No pode estar sob presso ou ameaa. 4.1. Requisitos objetivos: a) Objeto: Art. 313: O credor no obrigado a receber prestao diversa da que lhe devida, ainda que mais valiosa. Art. 314: Ainda que a obrigao tenha por objeto prestao divisvel, no pode o credor ser obrigado a receber, nem o devedor a pagar, por partes, se assim no se ajustou. Art. 315. As dvidas em dinheiro devero ser pagas no vencimento, em moeda corrente e pelo valor nominal, salvo o disposto nos artigos subseqentes. (No Brasil, a moeda nacional tem curso forado). Obs.: O princpio do nominalismo, tradicional regra do direito brasileiro, sustenta que o devedor se libera do pagamento pagando a mesma quantidade de moeda prevista no contrato ou no ttulo 115

negocial. O princpio do nominalismo, por conta especialmente do surto inflacionrio, passou a ser relativizado por mecanismos de correo monetria (foi a lei 6.899/81 que consagrou a correo monetria no Brasil, estabelecendo-a, inclusive, para decises judiciais). Art. 316. lcito convencionar o aumento progressivo de prestaes sucessivas. O art. 316, segundo Mrio Delgado, ao fazer referncia ao aumento progressivo de prestaes estaria se referindo aos mecanismos de correo monetria. Questes especiais de concurso: 1. O que Tabela Price? R: A Tabela Price, tambm chamado de Sistema Francs de Amortizao, o sistema que incorpora juros compostos nas amortizaes de emprstimos e financiamento. Essa tabela foi idealizada por Richard Price (telogo, matemtico e filsofo). H quem sustente que essa tabela ilegal, porque mascar anatocismo (juros sobre juros), mas no h consenso na doutrina. Os consumidores se irresignam com ela porque por mais que avancem no pagamento a impresso que d que o saldo devedor permanece o mesmo. Recentssimo julgado do STJ (Ag RG no Ag 670.999/RJ) aponta uma certa neutralidade deste Tribunal ao afirmar que a ilegalidade ou no da Tabela Price questo de matemtica financeira a ser solucionada no caso concreto e no em sede de Resp. 2. O salrio mnimo pode ser utilizado como ndice de correo da penso alimentcia? R: A CF veda a indexao do salrio mnimo como critrio de correo monetria (art. 7, IV). A despeito dessa regra constitucional o direito brasileiro, em alguns momentos, excepciona essa regra, tal como o art. 475-Q,4 do CPC. Segundo Maria Berenice Dias o salrio mnimo pode ser utilizado como critrio de correo de penso alimentcia, como inclusive j decidiu o STF no RE 274.897, amparando-se esse posicionamento nos princpios da dignidade humana do alimentado e da solidariedade familiar. Art. 317. Quando, por motivos imprevisveis, sobrevier desproporo manifesta entre o valor da prestao devida e o do momento de sua execuo, poder o juiz corrigi-lo, a pedido da parte, de modo que assegure, quanto possvel, o valor real da prestao. (Teoria da Impreviso) b) Prova A prova do pagamento nos termos do art. 319 opera-se por meio de um ato jurdico denominado quitao. O recibo o documento da quitao. Art. 320. A quitao, que sempre poder ser dada por instrumento particular, (mesmo que a obrigao tenha a forma pblica, 116

ex.: aquisio de imvel) designar o valor e a espcie da dvida quitada, o nome do devedor, ou quem por este pagou, o tempo e o lugar do pagamento, com a assinatura do credor, ou do seu representante Pargrafo nico. Ainda sem os requisitos estabelecidos neste artigo valer a quitao, se de seus termos ou das circunstncias resultar haver sido paga a dvida. Esse artigo sobre influncia do princpio da funo social e da boaf. * Presunes relativas de pagamento (323/324) H situao em que mesmo no sendo emitida a quitao existem presunes relativas de quem houve o pagamento. Art. 322. Quando o pagamento for em quotas peridicas, a quitao da ltima estabelece, at prova em contrrio, a presuno de estarem solvidas as anteriores. Art. 323. Sendo a quitao do capital sem reserva dos juros, estes presumem-se pagos. Art. 324. A entrega do ttulo ao devedor firma a presuno do pagamento. Pargrafo nico. Ficar sem efeito a quitao assim operada se o credor provar, em sessenta dias, a falta do pagamento. c) Tempo A regra geral, quanto ao tempo do pagamento, de que as obrigaes devem ser pagas em seu vencimento. O art. 333 traz hipteses de antecipao do pagamento: Art. 333. Ao credor assistir o direito de cobrar a dvida antes de vencido o prazo estipulado no contrato ou marcado neste Cdigo: I no caso de falncia do devedor, ou de concurso de credores; II se os bens, hipotecados ou empenhados, forem penhorados em execuo por outro credor; III se cessarem, ou se se tornarem insuficientes, as garantias do dbito, fidejussrias, ou reais, e o devedor, intimado, se negar a refor-las. Pargrafo nico. Nos casos deste artigo, se houver, no dbito, solidariedade passiva, no se reputar vencido quanto aos outros devedores solventes. Quando as obrigaes no tm vencimento certo o pagamento deve ser imediato (art. 331). Todavia, em caso de mtuo de dinheiro, o art. 592, II estabelece que no estipulado o vencimento, o prazo legal para pagamento de 30 dias. Art. 332. As obrigaes condicionais cumprem-se na data do implemento da condio, cabendo ao credor a prova de que deste teve cincia o devedor. d) Lugar 117

No que tange ao lugar do pagamento, a regra geral prevista no art. 327, a divida quesvel ou querable, ou seja, no domiclio do devedor (S. Barriga vai at a vila pegar o aluguel dos inquilinos). Todavia, excepcionalmente o mesmo admite que a dvida possa ser paga no domiclio do credor dvida portvel ou portble. Art. 327. Efetuar-se- o pagamento no domiclio do devedor (qurable), salvo se as partes convencionarem diversamente, ou se o contrrio resultar da lei, da natureza da obrigao ou das circunstncias. Pargrafo nico. Designados dois ou mais lugares, cabe ao credor escolher entre eles. * Pegadinha porque regra geral a escolha das obrigaes cabe ao devedor. Art. 328. Se o pagamento consistir na tradio de um imvel, ou em prestaes relativas a imvel, far-se- no lugar onde situado o bem. Art. 329. Ocorrendo motivo grave para que se no efetue o pagamento no lugar determinado, poder o devedor faz-lo em outro, sem prejuzo para o credor. Art. 330. O pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renncia do credor relativamente ao previsto no contrato. Obs.: o art. 330 dispe que o credor reiteradamente recebendo o pagamento em lugar diverso do previsto no contrato renunciou ao seu direito, de maneira que depois no pode voltar atrs luz do princpio que veda o comportamento contraditrio venire contra factum proprium. 5. Formas especiais de pagamento: a) consignao em pagamento; b) pagamento com sub-rogao; c) imputao do pagamento; d) dao em pagamento; e) novao; f) compensao; g) transao; h) compromisso (arbitragem); i) confuso; j) remisso. 1) Consignao em pagamento * A consignao em pagamento estuda em processo civil, mas colacionamos alguns julgados sobre o tema como forma especial de extino das obrigaes: a) O depsito em consignao modo de extino da obrigao, com fora de pagamento, e a correspondente ao consignatria tem por finalidade ver atendido o direito material do devedor de liberar-se 118

da obrigao e de obter quitao. Trata-se de ao eminentemente declaratria: declarasse que o depsito oferecido liberou o autor da respectiva obrigao. (AgRg no Ag 811.147/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15.03.2007, DJ 29.03.2007 p. 224). b) O ajuizamento da ao de consignao em pagamento consiste em causa que interrompe a prescrio, pois o devedor, por meio desta ao, pretende consignar em juzo o valor que entende devido, importando, por conseguinte, em ato inequvoco de reconhecimento do direito do credor, nos termos do art. 172, inc. V, do CC/16 (correspondncia: art. 202, inc. VI, do CC/02). Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. (REsp 648.989/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 25.09.2006, DJ 09.10.2006 p. 285). c) 1 - Conforme j decidiu esta Corte, cabvel a ao de consignao em pagamento nos casos de dvida representada por ttulo cambirio. 2 - Tratando-se a pretenso do autor, com a presente consignatria, de possibilitar o resgate de cheques emitidos sem suficincia de fundos, eventual discusso acerca da ocorrncia de descumprimento contratual de financiamento de veculo e eventual saldo devedor remanescente deve ser efetivada pela via adequada. (REsp 849.539/MG, Rel. Ministro JORGE SCARTEZZINI, QUARTA TURMA, julgado em 21.09.2006, DJ 09.10.2006 p. 310). d) Pretendendo o devedor discutir o montante do dbito por intermdio de ao de reviso de contrato j proposta, cabvel a proibio de inscrio do seu nome em cadastros de inadimplentes. MANUTENO NA POSSE DO BEM. A manuteno na posse do bem se justifica em virtude de estar sendo discutida a cobrana abusiva de encargos contratuais, mediante plausvel argumentao. DEPSITO DAS PARCELAS. Conquanto sem efeito liberatrio, prprio da ao de consignao em pagamento, de ser admitido o depsito das parcelas referentes ao contrato sub iudice, de acordo com o clculo apresentado pelo devedor. (AI n 70011045283, TJ/RS, RELATOR: ISABEL DE BORBA LUCAS, JULGADO EM 02/03/2005) Do Pagamento em Consignao Art. 334. Considera-se pagamento, e extingue a obrigao, o depsito judicial ou em estabelecimento bancrio da coisa devida, nos casos e forma legais. Art. 335. A consignao tem lugar: I se o credor no puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitao na devida forma; II se o credor no for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condio devidos;

119

III se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difcil; IV se ocorrer dvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; V se pender litgio sobre o objeto do pagamento. Art. 336. Para que a consignao tenha fora de pagamento, ser mister concorram, em relao s pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais no vlido o pagamento. Art. 337. O depsito requerer-se- no lugar do pagamento, cessando, tanto que se efetue, para o depositante, os juros da dvida e os riscos, salvo se for julgado improcedente. Art. 338. Enquanto o credor no declarar que aceita o depsito, ou no o impugnar, poder o devedor requerer o levantamento, pagando as respectivas despesas, e subsistindo a obrigao para todas as conseqncias de direito.

120

Art. 339. Julgado procedente o depsito, o devedor j no poder levant-lo, embora o credor consinta, seno de acordo com os outros devedores e fiadores. Art. 340. O credor que, depois de contestar a lide ou aceitar o depsito, aquiescer no levantamento, perder a preferncia e a garantia que lhe competiam com respeito coisa consignada, ficando para logo desobrigados os co-devedores e fiadores que no tenham anudo. Art. 341. Se a coisa devida for imvel ou corpo certo que deva ser entregue no mesmo lugar onde est, poder o devedor citar o credor para vir ou mandar receb-la, sob pena de ser depositada. Art. 342. Se a escolha da coisa indeterminada competir ao credor, ser ele citado para esse fim, sob cominao de perder o direito e de ser depositada a coisa que o devedor escolher; feita a escolha pelo devedor, proceder-se- como no artigo antecedente. Art. 343. As despesas com o depsito, quando julgado procedente, correro conta do credor, e, no caso contrrio, conta do devedor. Art. 344. O devedor de obrigao litigiosa exonerar-se- mediante consignao, mas, se pagar a qualquer dos pretendidos credores, tendo conhecimento do litgio, assumir o risco do pagamento. Art. 345. Se a dvida se vencer, pendendo litgio entre credores que se pretendem mutuamente excluir, poder qualquer deles requerer a consignao. 2) Pagamento com sub-rogao ou substituio A palavra sub-rogao significa substituio. o pagamento por substituio. Conceito: o pagamento com sub-rogao, modo especial de cumprimento de obrigao, disciplinado a partir do art. 346, traduz o cumprimento da dvida por terceiro com a conseqente substituio de credores. Ex: relao obrigacional entre C (credor) e D (devedor). Se T (terceiro fiador) paga a obrigao de D, T se sub-roga nos direitos do credor satisfeito. Obs: No devemos confundir, a despeito da semelhana, o pagamento com sub-rogao e a cesso do crdito, especialmente em se considerando que a cesso pode ser gratuita. No pagamento com sub-rogao SEMPRE se tem onerosidade. Agora na cesso de direitos, pode haver uma cesso de crditos com gratuidade. Espcies de pagamento com sub-rogao (art. 346 e 347 do CC) a) Pagamento com sub-rogao LEGAL: a sub-rogao (substituio) opera-se por uma fora de lei. Art. 346 do CC. I do credor que paga a dvida do devedor comum; Ex: C1 (Unio), C2, C3 e C4 so credores de D. Esses credores recebero os crditos nesta ordem de preferncia. Se C2 pagar a C1 o valor que este dever receber de D, C2 sub-roga-se no direito do 121

credor satisfeito, neste caso, C2 ficaria com o direito de C1 e receber com preferncia aos demais. II do adquirente do imvel hipotecado, que paga a credor hipotecrio, bem como do terceiro que efetiva o pagamento para no ser privado de direito sobre imvel; Ex1: fazenda X pertence ao proprietrio A, mas como no conseguiu pag-la, A hipotecou a fazenda X ao Banco do Brasil, este, passa a ser o credor hipotecrio. B celebra o contrato de aquisio da fazenda com A, entretanto, B paga ao Banco do Brasil e B sub-roga-se nos direitos do credor hipotecrio (Banco do Brasil). Ex2: Saulo o locatrio por 5 anos de um imvel de Fredie Bacana Didier Jr. Entretanto, Fredie est devendo a LFG R$ 80 mil. Para no perder o direito do imvel, Saulo paga a dvida de LFG sub-rogando dos direitos do credor substituto. III do terceiro interessado, que paga a dvida pela qual era ou podia ser obrigado, no todo ou em parte. o exemplo do fiador. b) Pagamento com sub-rogao CONVENCIONAL: a subrogao (substituio) opera-se por uma conveno / negcio jurdico (art. 347 do CC). I quando o credor recebe o pagamento de terceiro e expressamente lhe transfere todos os seus direitos; Neste caso confunde-se com a cesso de crdito onerosa. Ex: C credor de D. T, o terceiro, por meio de um negcio jurdico entre C e T, paga a dvida de D e, T sub-roga-se nos direito do credor. II quando terceira pessoa empresta ao devedor a quantia precisa para solver a dvida, sob a condio expressa de ficar o mutuante sub-rogado nos direitos do credor satisfeito. D deve ao C (Banco X). Um terceiro (Banco Y) empresta dinheiro a juros mais baixo para que D pague a dvida com o Banco X, sob a condio do Banco X se sub-rogar nos direitos do Banco X. Muturio quem recebe o emprstimo (objeto fungvel dinheiro). Uma lei federal resolveu legitimar os contratos de gaveta realizados at 1996. Obs: Nos termos do art. 20 da Lei 10.150/2000, admite-se a transferncia da posio contratual (contrato de gaveta), de maneira a legitimar a posio do novo adquirente do imvel, que se sub-roga nos direitos do antigo muturio (ver tambm RESP 888.572/RS). Qual o efeito do pagamento com sub-rogao? A regra geral est prevista no art. 349: A sub-rogao transfere ao novo credor todos os direitos, aes, privilgios e garantias do primitivo, em relao dvida, contra o devedor principal e os fiadores.

122

Obs.: Nos termos do art. 350 do CC, na mesma linha do art. 593 do Cdigo de Portugal, estabelece que no pagamento com sub-rogao legal, o novo credor s ter direito de cobrar o que efetivamente houver desembolsado. Exemplo: Se a dvida originria no contrato fosse de 10 mil reais. O fiador (terceiro interessado) pede um desconto ao credor e paga 9 mil reais. Ele s poder cobrar do devedor principal 9 mil, sob pena de enriquecimento ilcito. Jurisprudncias: 1. A orientao jurisprudencial desta Corte considera ser o cessionrio de imvel financiado pelo SFH parte legtima para discutir e demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas e aos direitos adquiridos atravs dos cognominados "contratos de gaveta", porquanto, com o advento da Lei n. 10.150/2000, teve ele reconhecido o direito sub-rogao dos direitos e obrigaes do contrato primitivo. (REsp 868.058/PE, Rel. MIN. CARLOS FERNANDO MATHIAS (JUIZ CONVOCADO DO TRF 1 REGIO), SEGUNDA TURMA, julgado em 17/04/2008, DJe 12/05/2008) 2. "O adquirente de imvel atravs de "contrato de gaveta", com o advento da Lei 10.150/200, teve reconhecido o direito sub-rogao dos direitos e obrigaes do contrato primitivo. Por isso, tem o cessionrio legitimidade para discutir e demandar em juzo questes pertinentes s obrigaes assumidas e aos direitos adquiridos" (REsp 888.572/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 05.12.2006, DJ 26.02.2007 p. 566). 3. O adquirente sub-rogado no direito e ao do primitivo promitente comprador tem legitimidade para requerer o cancelamento de hipoteca incidente sobre o imvel. 2. A indevida resistncia ao atendimento do direito do adquirente do imvel, causando-lhe insegurana no resultado do negcio jurdico, fato suficiente para gerar a reparabilidade do dano moral. (Ap. cvel n 2003.001.30063 TJ/RJ, Des. DES. LETICIA SARDAS Julgado em 04/05/2004 4. A impenhorabilidade do bem de famlia regra, somente cabendo as excees legalmente previstas. Nos termos da Lei n 8.009/90, art. 3, VII (includo pela Lei n 8.245/91, art. 82), penhora do bem de famlia como garantia de obrigao decorrente de fiana concedida em contrato de locao. O fiador que paga integralmente a dvida a qual se obrigou, fica sub-rogado nos direitos e garantias do locador-credor. Entretanto, no h como estender-lhe o privilgio da penhorabilidade do bem de famlia em relao ao locatrio-afianado, taxativamente previsto no dispositivo mencionado, visto que nem mesmo o locador o dispunha. (RESP 255663/SP, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 29.06.2000, DJ 28.08.2000 p. 125 - STJ). A ttulo de complementao, vale registrar que o STJ, recentemente, tem firmado a possibilidade de penhora do imvel do fiador, na locao: 123

1. PROCESSO CIVIL. LOCAO. FIANA. PENHORA. BEM DE FAMLIA. POSSIBILIDADE. ART. 620 DO CPC. EXECUO MENOS GRAVOSA. INSUFICINCIA DOS BENS OFERECIDOS PENHORA COMO GARANTIA DA DVIDA. SMULA 7/STJ. I - possvel a penhora do nico bem imvel do fiador do contrato de locao, em virtude da exceo legal do artigo 3 da Lei 8.009/90. (Precedente: RE n 407.688, Pleno do STF, julgado em 08/02/2006, maioria, noticiado no Informativo n 416, e publicado no DJU de 06/10/2006). II - Tendo o e. Tribunal a quo manifestado-se no sentido de que os bens oferecidos penhora no seriam suficientes para garantir o crdito exeqendo, bem como que estariam sujeitos constries precedentes, infirmar tais posicionamentos demandaria o reexame do material ftico-probatrio constante dos autos, o que encontra bice no Enunciado n. 7 da Smula desta Corte. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg nos EDcl no Ag 775.734/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 28.11.2006, DJ 05.02.2007 p. 341) 2. O fiador que paga integralmente a dvida a qual se obrigou, fica sub-rogado nos direitos e garantias do locador-credor. Entretanto, no h como estender-lhe o privilgio da penhorabilidade do bem de famlia em relao ao locatrioafianado, taxativamente previsto no dispositivo mencionado, visto que nem mesmo o locador o dispunha. (REsp 255.663/SP, Rel. Ministro EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 29.06.2000, DJ 28.08.2000 p. 125) 3. A jurisprudncia j pacificou entendimento no sentido de ser vedada a penhora de bem de famlia do locatrio, em execuo proposta pelo locador a fim de solver dvida advinda da relao locatcia. Se ao locador-credor no possibilitado constringir judicialmente o imvel do locatrio, e a subrogao transmite os direitos e aes que possua o credor, conseqncia lgica que ao fiador tal privilgio no pode ser assegurado, de vez que no existia para o credor primitivo. (REsp 263.114/SP, Rel. Ministro VICENTE LEAL, SEXTA TURMA, julgado em 10.04.2001, DJ 28.05.2001 p. 217) Jurisprudncia anterior ao RE 352.940-4 (STF), que firmou a constitucionalidade da penhora do imvel do fiador na locao. 3) Imputao do pagamento Conceito: a imputao traduz a determinao dentre dois ou mais dbitos da mesma natureza lquidos e vencidos para efeito de satisfao do interesse do credor. Ex: Devedor D tem trs dvidas com C. A primeira de R$ 5.000,00, a segunda de R$ 5.000,00 dvida e a terceira de R$ 5.000,00. Mas, o D s tem R$ 5.000,00. 124

Regras da imputao do pagamento: a) A escolha da imputao feita pelo devedor (art. 352 do CC); b) Se o devedor no fizer a imputao, o credor ir escolher em qual obrigao ser imputada (art. 353 do CC); c) Se nem o devedor, nem o credor fazem a imputao a imputao feita pela lei - art. 354 e 355 do CC: c.1) Havendo capital e juros, o pagamento ser aplicado primeiro nos juros vencidos e depois na capital salvo se estiver estipulado em lei (art. 354 do CC). No havendo dvida com juros vencidos - art. 355: d) Primeiro, se umas forem vencidas e outras no, a imputao ser feita na dvida mais antiga. e) No entanto, se todas as dvidas forem vencidas na mesma data, ser paga primeiro a mais onerosa (diferentes juros). f) Agora se todas as dvidas so vencidas na mesma data e todas as dvidas so igualmente onerosas, em qual delas ser feita a imputao do pagamento? O CC no traz essa resposta, o juiz decidir por equidade. Historicamente, o antigo Cdigo Comercial, dispunha que em seu art. 433, IV disciplinava essa situao dizendo que e todas as dvidas fossem vencidas ao mesmo tempo e igualmente onerosas, a imputao seria feita proporcionalmente em cada uma delas. Entretanto, este artigo junto com todo o Cdigo Comercial foi revogada ento, esta opinio sugesto de doutrina porque o artigo foi revogado. 4) Dao em pagamento: Conceito: a dao em pagamento (datio in solutum) uma forma especial de extino da obrigao, regulada a partir do art. 356 do CC, em virtude da qual o credor aceita receber prestao diversa da originalmente pactuada. Ex: o devedor vai ao credor e pergunta se ele quer receber o carro do devedor ao invs de receber R$ 10.000,00 para que se extinga a obrigao. Se o credor aceitar, a obrigao est totalmente satisfeita. A obrigao primitiva no precisa ser necessariamente pecuniria, pois o que caracteriza a dao em pagamento o pagamento em prestao diversa. Datio in solutum x Dao pro solvendo * Antunes Varela lembra-nos que ao aceitar a prestao diversa, em virtude da dao em pagamento (datio in solutum), a obrigao imediatamente satisfeita. importante ressaltar essa caracterstica da satisfatividade da dao em pagamento porque nisso que ela se diferencia da dao pro solvendo ou dao por causa de pagamento ou dao em funo de pagamento. Na dao pro solvendo a obrigao no imediatamente extinta, trata-se apenas de um meio facilitador do pagamento, ex.: a dao de um ttulo de crdito. Devedor est devendo R$ 10.000,00 ao credor. O devedor pergunta ao credor se ele aceita 3 ttulos de crdito 125

(cheques de X) no lugar do pagamento da dvida. Neste caso, os ttulos de crditos no satisfazem o interesse plenamente, mas facilitam o pagamento. Requisitos da dao em pagamento: a) Existncia de uma dvida vencida; b) Consentimento do credor; c) Realizao de uma prestao diversa da coisa devida; d) Animus solvendi inteno. * H precedente no STJ autorizando a dao em pagamento para evitar priso em ao de alimentos o sujeito deu o imvel como a dao em pagamento para evitar a priso. HC 20317/SP. Evico da coisa dada em pagamento: Evico significa PERDER, ser vencido numa ao judicial. Conceito: a evico, garantia contratual tpica dos contratos onerosos, traduz a situao jurdica em que o adquirente venha a perder a posse e a propriedade da coisa, em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo do direito anterior de outrem. Ex: compra de um apartamento de uma pessoa que no deveria vender, pois o imvel pertence a terceiro e foi provada em juzo ao reivindicatria. Caso o credor seja evicto da coisa dada em pagamento ficar restabelecida a relao primitiva. Art. 359 do CC: Se o credor for evicto da coisa recebida em pagamento, restabelecer-se- a obrigao primitiva, ficando sem efeito a quitao dada, ressalvados os direitos de terceiros. Exemplo: Imagine que um devedor deve um barco ao credor. Vencida a dvida, o devedor, com anuncia do credor, d um carro no lugar do barco. Aps alguns anos, o credor chamado a juzo numa ao reivindicatria que afirma que o dono do carro um terceiro e no o devedor original. O credor perde o carro para o terceiro. Neste caso, a obrigao de dar o barco (obrigao primitiva) se restabelecer. E se, o terceiro de boa-f j tiver adquirido o objeto a obrigao se resolver por perdas e danos. Jurisprudncias: 1. O inciso XI, do art. 156 do CTN (includo pela LC 104/2001), que prev, como modalidade de extino do crdito tributrio, "a dao em pagamento em bens imveis, na forma e condies estabelecidas em lei", preceito normativo de eficcia limitada, subordinada intermediao de norma regulamentadora. O CTN, na sua condio de lei complementar destinada a "estabelecer normas gerais em matria de legislao tributria" (CF, art. 146, III), autorizou aquela modalidade de extino do crdito tributrio, mas no a imps obrigatoriamente, cabendo assim a cada ente federativo, no domnio de sua competncia 126

e segundo as convenincias de sua poltica fiscal, editar norma prpria para implementar a medida. (REsp 884.272/RJ) 2. HABEAS CORPUS. PRISO CIVIL. DEVEDOR DE ALIMENTOS. EXECUO NA FORMA DO ARTIGO 733 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. O dbito, vencido h mais de dois anos e relativo a quatro anos de prestaes alimentcias, alcanando alto valor, ainda que fruto de execuo sob o rito do artigo 733 do Cdigo de Processo Civil, pode ser saldado por dao de imvel em pagamento. Ordem concedida para suspender a priso pelo prazo de trinta dias, a fim de oportunizar a postulada dao em pagamento. (HC 20.317/SP) 5) Novao A palavra novao na sua relao na raiz latina quer dizer novus = novo. A novao traduz a idia de obrigao nova. Conceito: opera-se a novao quando, por meio de uma estipulao negocial, as partes criam uma nova obrigao destinada e extinguir e substituir a obrigao anterior. Caio Mrio, influenciado por Roberto de Ruggiero (italiano), entende que a novao um ato complexo que por meio dela cria uma nova obrigao que substitui a obrigao anterior, quitando-a. Ex: A (credor) credor de B (devedor). O devedor vai at o credor e fala que quer constituir uma nova obrigao entre A e B (novos prazos de vencimento, novos prazos prescricionais, novas garantia) para liquidar a obrigao antiga. diferente da dao em pagamento porque neste, s se altera o objeto, no h uma troca de obrigaes. Na novao, por exemplo, se o nome do devedor estiver negativado no SERASA, os prazos so zerados, pois, a obrigao antiga foi quitada restabelecem novos prazos. No se pode confundir, que cria obrigao nova para substituir e liquidar a anterior, com a dao em pagamento, em que h apenas mudana do objeto na mesma obrigao. Toda novao no direito brasileiro sempre NEGOCIAL, ou seja, no cabe novao imposta por lei. Requisitos da novao (requisitos para o ato novatrio) a) Existncia de uma obrigao anterior. Essa obrigao tem que ser vlida? Ou pode ser uma obrigao invlida? Caso a obrigao anterior seja apenas anulvel, cabvel sim a novao; o mesmo no ocorre se a obrigao primitiva nula ou extinta (art. 367 do CC importante). - Por que a obrigao nula ou extinta no pode ser novada e obrigao anulvel pode ser novada? R: Porque a obrigao anulvel pode ser confirmada, pois seu vcio sanvel.

127

- A obrigao natural ou imperfeita (obrigao desprovida de coercibilidade jurdica dvida prescrita, dvida de jogo) pode ser novada? R: A doutrina no se entende, a matria polmica, respondem que no: W. Barros Monteiro e Clvis Bevilqua; respondem que sim: Marcel Planiol, Serpa Lopes e Slvio Rodrigues. Pablo entende que sim, est no plano da autonomia privada, inclusive h uma brecha no sistema jurdico brasileiro para se defender a novao para as obrigaes naturais, o art. 814, 1 do CC: estende-se esta disposio a qualquer contrato que encubra ou envolva reconhecimento, novao ou fiana. b) Criao de uma obrigao nova substancialmente diversa da obrigao primitiva. A novao pressupe a obrigao nova. Ver no material de apoio o RESP 685.023/RS, o Agravo Regimental 605.908/RS e Agravo Regimental 588.241/MG. A renegociao da mesma dvida, com alteraes secundrias da obrigao (como um desconto ou a concesso de um prazo), no traduz necessariamente novao, que exige ter sido configurada nova a partir dali. Alis, o banco no tem interesse de NOVAR, pois para ele no interessante constituir nova obrigao. O que ele quer que o sujeito fique preso a mesma obrigao, pois os juros continuam correndo. Obs: o STJ j pacificou o entendimento (Ag Rg no Ag 801.930/SC e Smula 286) no sentido de que mesmo que tenha havido novao ou renegociao da obrigao e, caso seja mantida clusula abusiva, esta pode ser impugnada, luz da funo social do contrato. c) Tem que estar configurado o animus novandi (art. 361 do CC), que a inteno de novar das partes. Renegociar a MESMA obrigao NO novar para novar tem que estabelecer uma NOVA obrigao. Espcies de novao a) Novao objetiva Ela vem regulada no art. 360, I do CC. Na novao objetiva, as mesmas partes criam uma obrigao nova destinada a substituir e liquidar a obrigao anterior. Novao subjetiva i) Ativa art. 360, III do CC. aquela em que, em virtude da mudana de credor, considera-se criada a partir da obrigao nova. b)

128

Ex: Pablo deve R$ 5.000,00 a Saulo. Mas, Saulo deve a Clara R$ 5.000,00. Ento, como Saulo deve a Clara ele pede que Pablo pague a Clara. Mas, Pablo solicita a Clara que eles estabeleam uma nova obrigao (novos prazos, garantia etc,). Nesse caso Pablo pode at acordar com Clara que ao invs de pagar os R$ 5.000,00 ele ministrar aulas (dao em pagamento). Tem que ser comprovado uma nova obrigao. ii) Passiva - art. 360, II do CC. Nesta novao, operase a mudana de devedores, considerando-se criada uma obrigao nova a partir do ingresso do novo devedor. No confunda com mera assuno de dvida, ex: O pai de X o devedor em R$ 30.000,00, mas a, X chega para o seu pai e fala que ele assumir a obrigao. Na novao subjetiva passiva o novo devedor ingressa na relao obrigacional com o devedor em uma NOVA obrigao novos prazos, novas garantias, novos dbitos. A novao subjetiva passiva pode se dar de duas maneiras: - Expromisso (art. 362 do CC): na expromisso o antigo devedor no participa do ato novatrio. como se fosse uma expulso do antigo devedor. H a mudana de devedor sem que o devedor seja ouvido ou aceite a novao. Ex: no exemplo acima, o pai de X diz que no quer a ajuda. Mas, X vai ao devedor e solicita que este notifica o pai de X para sair da relao obrigacional. Precisa do consentimento do credor, mas no precisa do consentimento do devedor originrio (art. 362). - Delegao: diferentemente, na delegao, o antigo devedor participa do ato novatrio, manifestando a sua vontade. Obs: Se o novo devedor, na novao subjetiva passiva, for insolvente? O antigo devedor continua responsvel (o antigo pode retornar)? R: Art. 363 do CC o credor no tem direito de regresso contra o antigo devedor, SALVO, se o novo devedor foi indicado pelo antigo devedor por m-f. Isso s confirma que a novao extingue para sempre a obrigao originria. Nos termos dos artigos 364 e 366 do CC, salvo disposio em contrrio, efetuado a novao as garantias da obrigao primitiva perdem efeito. Novao em solidariedade impossvel o professor em sala falar em todas as classificaes sobre obrigaes. Devem ser estudadas as principais. A solidariedade uma dessas importantes. Ex: D1, D2 e D3 so devedores solidrios do credor C. O que acontece se D1 constituir uma obrigao nova com o credor? R: Os outros devedores esto exonerados Art. 365 do CC. Agora a dvida ser entre D1 e C. Agora, se houvesse a situao: C1, C2 e C3 so credores solidrios na dvida de R$ 300,00 ao Devedor D. Na solidariedade ativa qualquer

129

dos credores pode exigir do devedor pode exigir toda a dvida do devedor. Ento, se o C1 novar com o devedor os outros credores podero exigir os seus direitos contra o C1 para evitar o enriquecimento sem causa (apesar de no est no CC, aplica-se esta regra). Novao e parcelamento tributrio REFIS programa de parcelamento de dvidas tributrias federais. O STJ em diversas oportunidades, em exemplo do Ag Rg Resp 640.448/SC (Rel. Min. Luiz Fux), tem entendido que a adeso ao REFIS com conseqente parcelamento da dvida tributria no caracteriza simples renegociao, mas sim, novao da obrigao primitiva. Ento, quando a empresa adere ao REFIS uma novao constitui uma obrigao nova, pois estabelece nova multa, novos parcelamentos. Nos termos do Resp. 762.072/RS, julgado em fev/2008, esta adeso ao Refis implica suspenso da pretenso punitiva por crime de sonegao fiscal, podendo-se reconhecer aps o pagamento do tributo a extino da punibilidade (Rel. Min. Laurita Vaz). Enquanto o contribuinte, que ru no processo penal, estiver honrando com as parcelas do Refis, a pretenso punitiva fica suspensa. Efeitos da novao: a) Liberatrio; * As garantias dadas por terceiros na obrigao primitiva continuam na obrigao novada? R: No, nos termos dos artigos 364 e 366 do CC, regra geral, salvo estipulao em contrrio, as garantias da obrigao primitiva caem Jurisprudncias: 1. A renegociao ou novao da dvida no veda a possibilidade de reviso dos contratos anteriores. Incide a Smula 286. (AgRg no Ag 801.930/SC, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/12/2007, DJ 14/12/2007 p. 401) 2. I - Rever o acrdo recorrido, quanto ocorrncia de novao, implicaria reexame de clusulas contratuais e revolvimento da matria ftico-probatria, procedimentos inadmissveis em mbito de recurso especial, nos termos das Smulas 5 e 7/STJ. (REsp 959.073/SP, Rel. Ministra JANE SILVA (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/MG), QUINTA TURMA, julgado em 09/10/2007, DJ 29/10/2007 p. 311) 3. A Lei 9.964/2000, no seu art. 2, 6, tem como destinatrios os autores das aes que versam os crditos submetidos ao REFIS. Em conseqncia, tanto o particular em ao declaratria, quanto a Fazenda que aceita a opo ao programa, renunciam ao direito em que se fundam as aes respectivas, porquanto, mutatis mutandi, a insero no REFIS importa novao luz do art. 110 do CTN c/c 130

o art. 999, I, do CC. (AgRg nos EDcl no REsp 726.293/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 29/03/2007 p. 219). 4. Tendo a locadora e o locatrio do imvel majorado o valor do aluguel sem a anuncia dos fiadores, no respondem estes pelos acrscimos verificados, mas apenas pelo valor originalmente pactuado, devidamente reajustado na forma prevista no contrato de locao. "O fiador na locao no responde por obrigaes resultantes de aditamento ao qual no anuiu" (Smula 214/STJ). (REsp 437.040/PR, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 06.03.2007, DJ 19.03.2007 p. 380). 5. Contratos bancrios. Reviso. Prescrio. Novao. Comisso de permanncia. Capitalizao. Precedentes da Corte. No h falar em novao quando, como no caso, o julgado deixa claro que h continuidade negocial, permitida a reviso dos contratos anteriores, nos termos da Smula n 286 da Corte. (REsp 685.023/RS, Rel. Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, TERCEIRA TURMA, julgado em 16.03.2006, DJ 07.08.2006 p. 220) 6. CIVIL. NOVAO. Se o ajuste subseqente no incompatvel com o contrato originrio, s a manifestao expressa das partes autoriza o reconhecimento da novao - inexistente no caso concreto. Recursos especiais no conhecidos. (REsp 183.509/RJ, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 04.10.2005, DJ 21.11.2005 p. 224). 7. AGRAVO INTERNO. CONTRATO BANCRIO. REVISO. POSSIBILIDADE. Os contratos bancrios so passveis de reviso judicial, ainda que tenham sido objeto de novao, pois no se validam nem se ratificam obrigaes nulas. (AgRg no Ag 605.908/RS, Rel. Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 17.03.2005, DJ 25.04.2005 p. 340). 8. RECURSO ESPECIAL. CONTRATOS BANCRIOS. ALEGAO DE NOVAO. SMULAS 05 E 07/STJ. CDC. REVISO. POSSIBILIDADE. LIMITAO DA TAXA DE JUROS. AFASTAMENTO. LEI N. 4.595/64. II Ainda que assim no fosse, pacfico o entendimento desta Corte no sentido da aplicabilidade das disposies do Cdigo de Defesa do Consumidor aos contratos bancrios, possvel sua reviso, sendo certo que a novao no convalida clusulas ilegais. (RESP 399716/RS). 6) Compensao uma forma de cumprimento de obrigao em que as partes de determinada relao jurdica so ao mesmo tempo credora e devedora uma da outra (art. 368 do CC). Ex: A deve R$ 10,00 para B e B deve R$ 10,00 para A.

131

O juiz no deve reconhecer a compensao de ofcio, pois a compensao uma defesa indireta de mrito. uma exceo substancial, porque uma defesa de mrito. A compensao pode ser de trs modalidades: a) Legal: opera-se por fora de lei. A compensao legal quando rene os requisitos previstos em lei, e impondo ao juiz declarla quando for provocado. Os requisitos da compensao legal esto no art. 369 do CC so: - Reciprocidade das obrigaes: para que haja compensao legal preciso que as mesmas partes sejam reciprocamente credora e devedora uma da outra. Obs: por exceo, embora no seja parte da relao base, o art. 371 do CC admite que o fiador possa, quando demandado, opor ao credor (demandante) crdito prprio. O referido artigo consagra uma exceo para permitir que um terceiro que no parte da relao principal possa opor compensao. - Liquidez das obrigaes: significa que a compensao s pode operar com dvidas lquidas e certas. - Vencimento das obrigaes: as obrigaes operam nas obrigaes vencidas. - Homogeneidade das obrigaes: as obrigaes para se compensarem por fora de lei devem ter a mesma natureza, serem homogneas. S se pode compensar por fora de lei dinheiro por dinheiro, gado neloi por gado neloi, feijo carioquinha com feijo carioquinha. Obs: no que tange a homogeneidade das dvidas, o art. 370 do CC estabelece que no haver compensao legal, se posto do mesmo genro, distingam-se na qualidade. Obs.1: vale registrar que a lei 10.677/2003 revogou o art. 374 do CC para impedir a aplicao das suas regras. Obs.2: para efeito de compensao, as causas da dvida devem ser investigadas? (questo de concurso). Em regra, as causas da dvida no interessam. Entretanto, o art. 373 do CC estabelece hipteses legais de impossibilidade da compensao considerando a causa que determina a dvida. Assim no se compensam: I - se a dvida provier de esbulho, furto ou roubo; II - se a dvida derivar de comodato, depsito ou alimentos. Comodato (emprstimo gratuito de coisa infungvel emprstimo de um apartamento) e depsito ( um contrato de guarda, conservao e devoluo da coisa), pois so contratos de confiana; III - as coisas no suscetveis de penhora no pode ser compensada, como, por exemplo, bem de famlia e salrio (alguns bancos fazem o seguinte, quando entra o salrio, o banco retm o crdito para pagar a dvida do banco). b) Convencional: aquela que se opera segundo a vontade das partes e independentemente dos requisitos previsto em lei. A

132

compensao convencional deriva da autonomia privada e independe dos requisitos da lei. c) Judicial: deriva de deciso ou sentena. Ex: em um processo as partes podem ser vencedor em vencido art. 121 do CPC o juiz estabelece a compensao o nus da sucumbncia. Observao: Art. 380. No se admite a compensao em prejuzo de direito de terceiro. O devedor que se torne credor do seu credor, depois de penhorado o crdito deste, no pode opor ao exeqente a compensao, de que contra o prprio credor disporia. Jurisprudncias: 1. EXECUO. PENSO ALIMENTCIA. COMPENSAO. Discute-se se as dvidas alimentcias podem ser objeto de compensao. No caso, as instncias ordinrias reconheceram ser possvel a compensao do montante da dvida de verba alimentar com o valor correspondente s cotas condominiais e IPTU pagos pelo alimentante, relativos ao imvel em que residem os ora recorrentes, seus filhos e a me deles. Pois, embora o alimentante seja titular da nu-propriedade do referido imvel e o usufruto pertena av paterna dos recorrentes, os filhos e a me moram no imvel gratuitamente com a obrigao de arcar com o condomnio e o IPTU. Para o Min. Relator, apesar de vigorar, na legislao civil nacional, o princpio da nocompensao dos valores referentes penso alimentcia, em situaes excepcionalssimas, essa regra pode ser flexibilizada. Destaca que a doutrina admite a compensao de alimentos em casos peculiares e, na espcie, h superioridade do valor da dvida de alimentos em relao aos encargos fiscais e condominiais pagos pelo recorrido, que arcou com a despesa que os alimentandos deveriam suportar, para assegurar-lhes a prpria habitao. Assim, concluiu que, de acordo com as peculiaridades fticas do caso, no haver a compensao importaria manifesto enriquecimento sem causa dos alimentandos. (REsp 982.857-RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, julgado em 18/9/2008). 2. No pode o banco se valer da apropriao de salrio do cliente depositado em sua conta corrente, como forma de compensar-se da dvida deste em face de contrato de emprstimo inadimplido, eis que a remunerao, por ter carter alimentar, imune a constries dessa espcie, ao teor do disposto no art. 649, IV, da lei adjetiva civil, por analogia corretamente aplicado espcie pelo Tribunal a quo. (AgRg no Ag 353.291/RS). 3. Alimentos (prestao). Execuo. Compensao. No STJ h precedentes pela no-compensao da dvida alimentar: REsp-25.730 e RHC-5.890, DJ's de 1.3.93 e 4.8.97. De acordo com a opinio do Relator, admite-se a compensao em caso excepcional 133

(enriquecimento sem causa da parte do beneficirio). Caso em que no era lcito admitir-se a compensao, mngua da excepcionalidade. 3. Recurso especial conhecido e provido. (REsp 202.179/GO). 7) Transao art. 840 do CC Conceito Transao um negcio jurdico bilateral em que as partes interessadas previnem ou terminam um litgio mediante concesses mtuas. No CC/16, a transao era classificada como forma extintiva de obrigaes. No CC/02, a transao passou a ser tratada como contrato tpico porque est tipificado no CC. Embora tenha natureza contratual, no que tange aos seus efeitos ela tambm tem o escopo extintivo de obrigao. Natureza jurdica A natureza jurdica da transao de negcio jurdico bilateral, oneroso, comutativo e solene. Negcio jurdico bilateral todo contrato , participam duas ou mais pessoas. Ele oneroso porque o prprio conceito de transao h um acordo entre ambas as partes (entre os transatores). E ele comutativo porque a prestao de uma parte est vinculada a prestao da outra parte. Tipos 1) Extrajudicial: aquela realizada com o objetivo de prevenir o litgio (a lide). Ocorre ANTES da propositura da ao. 2) Judicial: aquela realizada no CURSO DA DEMANDA. Todo acordo realizado quando existe o processo. No importa que j tenha uma escritura pblica. O que temos que observar o momento. Requisitos 1) A existncia de uma relao jurdica controvertida e incerta. Art. 850 do CC. 2) O animus de extinguir ou prevenir um litgio. 3) O acordo de vontade entre os transatores. necessrio a vontade livre entre as partes, no pode estar sob qualquer influncia de coao ou ameaa. Essa vontade alm de livre, deve ser consciente. 4) A reciprocidade das concesses. Ou seja, em uma transao, cada uma das partes vai abrir mo de alguma coisa. Cada uma tem que reconhecer o direito da outra. Partes Na forma dos artigos 1.748,III e 1.774 do CC, o tutor e curador s podero transigir quando a bens e direitos do incapaz mediante autorizao judicial. Na mesma linha, sustenta Maria Helena Diniz tambm os pais. RESP 292974 do STJ.

134

 Objeto art. 841 do CC Somente pode ser objeto de transao direitos patrimoniais de carter privado. Ou seja, s pode ser feito a transao de direitos disponveis (patrimoniais), no cabe aos direitos indisponveis. No se pode fazer transao em questes de direito de famlia. Ex: antigamente existia o contrato de namoro que era um contrato que visava afastar a unio estvel, pois s um namoro. Hoje em dia, o contrato de namoro uma das maiores provas que caracteriza uma unio estvel, pois ningum que est namorando se preocupa com isso. NO se pode fazer transao envolvendo direitos no patrimoniais. Numa transao no se pode falar que abre mo ao direito a vida, a honra, a imagem, a sade. Os nicos alimentos irrenunciveis so as relativas ao parentesco, pois em relao de alimentos do casamento e unio estvel podem ser renunciveis. O direito aos alimentos em si no passvel de transao, mas no que tange ao quantum (aspecto patrimonial) possvel. Quando uma pessoa ofende a honra de outra possvel uma transao da reparao deste dano, pois esta reparao pela violao de um direito a disponibilidade um direito disponvel. Forma Tem que se observar se a transao : 1) Judicial: a transao judicial pode ser celebrada mediante termo nos autos ou escritura pblica. 2) Extrajudicial: a transao extrajudicial pode ser celebrada atravs de instrumento particular, somente exigindo instrumento pblico (chamado tambm de escritura pblica) quando a lei assim determinar. Caractersticas da transao 1) Interpretao restritiva: a transao deve ser interpretada de forma restritiva ou extensiva? A interpretao deve ser sempre restritiva diante das renncias realizadas pela partes art. 843 do CC. Renncia deve ser sempre interpretada restritivamente. 2) Indivisibilidade: se uma parte da transao for considerada nula, esta ser nula por inteiro. Ex: os direitos indisponveis no aceitam a transao, mas a sua reparao pode sim transigir. Art. 848, pargrafo nico do CC a exceo da divisibilidade, pois envolve a questo de transao sobre mais de um direito envolvendo relaes jurdicas diversas (diversos direitos contestados). 3) Natureza declaratria da transao (art. 843): essa caracterstica relativa, uma vez que o prprio cdigo excepciona e admite que por meio da transao se possam criar ou constituir direitos (art. 845). 4) Clusula penal (art. 847 do CC) admissvel, na transao, a pena convencional.

135

5) Anulao (art. 849 do CC) um artigo bem controverso, mas a maioria entende que se permitir a anulao da transao vai se permitir que a pessoa anule com facilidade. A anulao da transao pode ocorrer quando: dolo, erro e coao quanto a pessoa ou coisa controversa. Eficcia intermstica a eficcia do negcio jurdico at que este negcio jurdico seja anulado. Jurisprudncias: 1. A transao celebrada entre investidores e instituies financeiras em decorrncia da perda de investimentos com a desvalorizao cambial ocorrida em 1999 vlida, ficando afastada a pretenso deduzida pelos autores de que existiu vcio de vontade a macular o ato jurdico. O fato de os agravantes terem obtido, na origem, liminar em processo cautelar assegurando- lhes o direito de discutir futuramente os termos do acordo celebrado no apresenta maior relevo, devido ao efeito de coisa julgada assumido pela transao, bem como em razo de a liminar concedida - assim como o Acrdo recorrido -, encontrarse divorciada da orientao jurisprudencial desta Corte sobre a matria. (AgRg no Ag 702.604/RJ) 2. Se o negcio jurdico da transao j se encontra concludo entre as partes, impossvel a qualquer delas o arrependimento unilateral. Assim, vlido o acordo celebrado, obriga-se o juiz sua homologao, salvo se ilcito o seu objeto, incapazes as partes ou irregular o ato, o que no ocorreu no presente caso. (REsp 1057142/SP) 3. Se as partes transacionaram, no houve perdedor ou ganhador. Sendo assim, no h que se falar em condenao verba honorria (art.26, 2). (RESP 543749/MG) 4. A assistncia de advogado no constitui requisito formal de validade de transao celebrada extrajudicialmente, mesmo versando sobre direitos litigiosos. Precedentes. A nulidade da transao por vcio de vontade (desconhecimento da existncia de trnsito em julgado da sentena de mrito) deve ser alegada, se for o caso, em ao prpria. (RESP 666400/SC). 8) Compromisso (Arbitragem) 9) Confuso Opera-se quando as qualidades de credor e devedor so reunidas em uma mesma pessoa, extinguindo- se, conseqentemente, a relao jurdica obrigacional. o que ocorre, por exemplo, quando um sujeito devedor de seu tio, e, por fora do falecimento deste, adquire, por sucesso, a sua herana. Em tal hiptese, passar a ser credor de si mesmo, de forma que o dbito desaparecer por meio da confuso. 136

Nesse sentido, dispe o art. 381 do CC-02: Art. 381. Extingue-se a obrigao, desde que na mesma pessoa se confundam as qualidades de credor e devedor. J o art. 384 do Cdigo, finalmente, ao tratar da confuso, poderia causar alguma dvida: Art. 384. Cessando a confuso, para logo se restabelece, com todos os seus acessrios, a obrigao anterior. Para facilitar a compreenso da regra, vale transcrever o exemplo apresentado pelo ilustrado LVARO VILLAA AZEVEDO: Seria o caso de operar-se a confuso, de acordo com o primeiro exemplo dado, tendo em vista a sucesso provisria de B (ante sua morte presumida desaparecimento em um desastre aviatrio). Neste caso, durante o prazo e as condies que a lei prev, aparecendo vivo B, desaparece a causa da confuso, podendo dizer-se que A esteve impossibilitado de pagar seu dbito, porque iria faz-lo a si prprio, por ser herdeiro de B, como se, nesse perodo, estivesse neutralizado o dever de pagar com o direito de receber. Jurisprudncias: 1. O Estado no paga honorrios advocatcios nas demandas em que a parte contrria for representada pela Defensoria Pblica. Precedentes. Extingue-se a obrigao quando configurado o instituto da confuso (art. 381 do Cdigo Civil atual). (REsp 734.115/RJ). 2. Na assentada de 10.12.2003, a colenda Primeira Seo, quando do julgamento do EREsp 493.342/RS, da relatoria do eminente Ministro Jos Delgado, firmou entendimento no sentido de que, se a parte vencedora foi representada em juzo pela Defensoria Pblica Estadual, indevida a condenao do Estado ao pagamento da verba advocatcia. A Defensoria rgo do Estado, sem personalidade jurdica prpria, razo pela qual se confundem na mesma pessoa o credor e o devedor. (REsp 704.763/RJ) 10) Remisso (e no remio) Inicialmente, cumpre-nos, lembrar que esta modalidade de extino da obrigao no se confunde com a remio, escrita com a letra , que instituto jurdico completamente diferente (de acentuado cunho processual). Exemplo de aplicao processual do instituto a remio da dvida que est prevista no art. 651 do vigente Cdigo de Processo Civil brasileiro, consistente no pagamento do total da dvida, extinguindo a execuo. No de instituto processual, todavia, de que cuidamos. A remisso aqui tratada traduz o perdo da dvida, expresso ou tcito, total ou parcial, e que, para se configurar, exige a conjugao de dois requisitos bsicos: a) nimo de perdoar; b) Aceitao do perdo: Nesse sentido, observa ORLANDO GOMES: 137

Para a doutrina italiana a remisso de dvida negcio jurdico unilateral, uma espcie particular de renncia a um direito de crdito. Optou a nova Lei Codificada, portanto, pela teoria oposta, no sentido do reconhecimento da natureza bilateral da remisso (art. 385, CC). Alm disso, o perdo no pode prejudicar a eventuais direitos de terceiros. Confira os artigos de lei: Art. 385. A remisso da dvida, aceita pelo devedor, extingue a obrigao, mas sem prejuzo de terceiro. Art. 386. A devoluo voluntria do ttulo da obrigao, quando por escrito particular, prova desonerao do devedor e seus coobrigados, se o credor for capaz de alienar, e o devedor capaz de adquirir. Art. 387. A restituio voluntria do objeto empenhado prova a renncia do credor garantia real, no a extino da dvida. Art. 388. A remisso concedida a um dos co-devedores extingue a dvida na parte a ele correspondente; de modo que, ainda reservando o credor a solidariedade contra os outros, j lhes no pode cobrar o dbito sem deduo da parte remitida. TRANSMISSO DAS OBRIGAES 1. Cesso de Crdito: A cesso de crdito opera-se por meio de um negcio jurdico em virtude do qual o credor originrio (cedente) transmite total ou parcialmente o seu crdito ao novo credor (cessionrio), mantendo-se a relao obrigacional primitiva com o mesmo devedor (cedido). Este CO transfere crdito para CN Credor originrio (cedente)-----negcio jurdico----Credor cessionrio Devedor O art. 286 do CC h excees que a cesso de crdito no pode ser cedido por causa da sua natureza, por exemplo, crdito de alimentos. Tambm no pode ser cedido o crdito se houver proibio na lei, como no art. 1749, III do CC a lei probe que o tutor se constitua cessionrio de um crdito contra o tutelado. H ainda a proibio convencional no contrato, que diz que se o contrato celebrado entre o credor e devedor estipularam pela no cesso do crdito, esta cesso no poder suceder. Na cesso de crdito NO necessrio que o devedor autorize previamente a cesso de crdito, entretanto, lgico e importante que o devedor seja cientificado para que a cesso surta efeitos em face dele princpio da boa-f art. 290 do CC. O devedor pode opor ao novo credor as defesas de que dispunha contra o credor antigo? Seguindo a linha do art. 1474 do Cdigo Civil Argentino o art. 294 do CC brasileiro estabelece que o devedor pode 138

opor ao novo credor as defesas de que dispunha contra o antigo. Exemplo: a dvida j foi paga. O credor cedente deve garantir o crdito para o credor cessionrio? Nos termos dos art. 295 a 297 do CC, a regra geral do direito brasileiro no sentido de que a cesso de crdito apenas pro soluto, ou seja, o cedente garante apenas a existncia do crdito que cedeu. No entanto, havendo disposio expressa a cesso pode ser pro solvendo, caso em que o cedente garante a existncia do crdito e a solvncia do devedor. 2) Cesso de dbito (assuno de dvida) Conceito Na cesso do dbito, por meio de negcio jurdico, o devedor originrio, com uma expressa anuncia do credor, transmite a sua dvida a um terceiro, mantendo-se a mesma relao obrigacional. Neste caso, o devedor originrio sai da relao obrigacional quando o novo devedor assume a dvida, salvo o novo devedor era insolvente e o credor ignorava esta situao. Art. 299. facultado a terceiro assumir a obrigao do devedor, com o consentimento expresso do credor, ficando exonerado o devedor primitivo, salvo se aquele, ao tempo da assuno, era insolvente e o credor o ignorava. Pargrafo nico. Qualquer das partes pode assinar prazo ao credor para que consinta na assuno da dvida, interpretando-se o seu silncio como recusa. Em direito civil, nem sempre quem cala consente, o nico do art. 299 entende que o silncio do credor implica em recusa. Art. 300. Salvo assentimento expresso do devedor primitivo, consideram-se extintas, a partir da assuno da dvida, as garantias especiais por ele originariamente dadas ao credor. (as garantias caem) Art. 301. Se a substituio do devedor vier a ser anulada, restaura-se o dbito, com todas as suas garantias, salvo as garantias prestadas por terceiros, exceto se este conhecia o vcio que inquinava a obrigao. Art. 302. O novo devedor no pode opor ao credor as excees pessoais que competiam ao devedor primitivo. Art. 303. O adquirente de imvel hipotecado pode tomar a seu cargo o pagamento do crdito garantido; se o credor, notificado, no impugnar em trinta dias a transferncia do dbito, entender-se- dado o assentimento. O novo devedor pode opor defesas ao credor, salvo as defesas pessoais que cabiam ao devedor antigo, conforme o art. 302 do CC.

139

3) Cesso de posio contratual (cesso de contrato) O CC no tem previso. Segundo Emlio Betti (doutrinador italiano) em sua obra clssica Teoria Geral das Obrigaes a cesso de contrato realiza a modalidade mais completa de transmisso de obrigao porque na cesso de crdito se cede um crdito e na cesso de dbito se cede um dbito, agora na cesso de posio contratual no est se cedendo um crdito ou dbito est se cedendo mais do que isso, ou seja, se cede a posio no contrato. Direito comparado: art. 424 do Cdigo de Portugal. O passar o contrato para frente no est se passando um crdito ou dbito, est se passando o contrato de forma global, esta cesso muito mais ampla que as outras duas. A corrente doutrinria j confirmou que esta cesso tem que ser global, pois antes se acreditava que a cesso era feita em sees, ou seja, diversas cesses de crdito e dbito. Conceito A cesso de posio contratual opera-se quando o cedente transfere a sua prpria posio no contrato a um terceiro (cessionrio), de maneira global, desde que haja consentimento da outra parte contratante. A anuncia da parte contrria requisito para a validade da cesso de posio contratual, pois sem esta anuncia esta cesso no ser vlida nem eficaz sem anuncia da outra parte esta cesso seria um contrato de gaveta (Ag Rg 934.989/RJ). Obs.: Embora a regra, na cesso de contrato seja a oitiva do outro contratante, nos casos e nas condies do art. 20 da lei 10.150/00 (at 25.10.96), no mbito do sistema da habitao, por exceo, admitiu-se a transferncia da posio contratual, mediante contrato de gaveta, sem a anuncia do agente financeiro (Resp. 653.415/SC). Requisitos da cesso de posio contratual: a) Celebrao de um negcio jurdico entre cedente e cessionrio. b) Transferncia global na posio no contrato. c) Anuncia da parte contrria. Teorias explicativas da cesso de contrato: 1. Teoria da decomposio ou atomstica (ZERLEGUNGSKONSTRUKTION): (decomposio) (doutrina) Essa teoria nega a integralidade da cesso de contrato. Nada mais seria do que um conjunto de cesses de crditos e dbitos. 2. Teoria unitria (Pontes de Miranda e Nunes Varela): Afirma que a cesso no fragmentada, nica, ou seja, opera-se a cesso da posio contratual como um todo.

140

O que se entende por cesso de contrato imprpria? R: segundo o Prof. Luis Borrelli, trata-se da cesso de contrato imposta por lei, a exemplo do art. 8 da lei 8.245/91 (Lei do Inquilinato). Para Pablo no cabe a lei impor, uma figura anmala, pois cesso de contrato um negcio contratual. Na verdade trata-se de cesso por fora de lei, in verbis: Art. 8 Se o imvel for alienado durante a locao, o adquirente poder denunciar o contrato, com o prazo de noventa dias para a desocupao, salvo se a locao for por tempo determinado e o contrato contiver clusula de vigncia em caso de alienao e estiver averbado junto matrcula do imvel. CLUSULA PENAL (pena convencional) art. 408 Conceito A clusula penal, tambm chamada de pena convencional, traduz um pacto acessrio por meio do qual as partes previamente estipulam a indenizao devida em caso de descumprimento total da obrigao principal (clusula penal compensatria), de descumprimento parcial da obrigao (clusula penal moratria) ou de alguma clusula especial do contrato. A natureza da clusula penal indenizatria, a sua funo pr liquidar o valor da indenizao devida. A clusula penal compensatria sempre mais pesada do que a moratria, esta, normalmente, de 2%. Agora, o valor da clusula penal no pode ultrapassar o valor da obrigao principal seno haveria enriquecimento sem causa. As pessoas acham que a clusula penal igual multa. Mas, tecnicamente, no se pode confundir estes dois termos, pois a multa uma sano, ela no tem uma vocao indenizatria. Ex: o empregador multa o empregado vocao sancionatria. J a clusula penal no tem uma vocao sancionatria e, sim, indenizatria. A clusula penal no pode ter valor superior ao da obrigao principal (art. 412), sob pena de enriquecimento sem causa. Obs.: Na linha do art. 1.152 do Cdigo da Espanha, o art. 410 do CC, estabelece que a clusula penal compensatria traduz alternativa ao credor que poder ou exigi-la ou exigir o cumprimento da obrigao principal pela via adequada. Fixada a clusula penal, se o prejuzo do credor for superior ao valor da clusula penal, cabe indenizao suplementar? R: Nos termos do pargrafo nico do art. 416 do CC, vale lembrar que a indenizao suplementar s ser possvel se tal situao houver sido convencionada. Se o contrato tiver estipulado o valor da clusula penal sem prejuzo do credor.

141

Havendo uma clusula penal em um determinado contrato, descumprindo a obrigao principal o credor poder executar a clusula penal. O credor poderia tambm, cumulativamente, ingressar com uma ao para o cumprimento da obrigao principal? R: NO, um credor no tem o direito de cumular o valor da clusula penal com o cumprimento da obrigao principal. Uma clusula penal pode ser reduzida pelo juiz? R: Pode e o CC estabelece expressamente esta permisso no art. 413 do CC, ou seja, a clusula penal poder ser reduzida caso o devedor apresente parte da obrigao ou no caso em que o valor da causa for manifestamente excessivo. O juiz poderia reduzir a clusula penal de ofcio? R: Um civilista mais tradicional, conservador, clssico responderia que no porque estamos no campo da autonomia privada, o juiz deve ser provocado. Todavia, a moderna doutrina tem apontado, luz do princpio da funo social, lembra-nos Flvio Tatuci, que o juiz poder/dever SIM reduzir de ofcio reduzir a clusula penal. Na mesma linha o Enunciado de Direito Civil 356 e 355. lcita a clusula penal que estipule a perda de todas as prestaes j pagas do contrato? R: O STJ aponta no sentido de que os contratos celebrados aps a entrada em vigor do CDC, podem, em tese, a validade dessa clusula discutida por abusividade. No entanto, para contratos anteriores a impugnao mais dificultosa (Resp. 399.123/SC e 435. 608/PR). Consrcio: no caso dos consrcios, h entendimento no STJ (RESP 165304) no sentido de que a perda de todas as prestaes pagas, em caso de desistncia, abusiva, admitindo-se apenas a reteno de parte das parcelas para cobrir despesas na Administradora. INADIMPLEMENTO Conceito o descumprimento de todo e qualquer tipo de obrigao. Tipos 1) Absoluto / Definitivo Hipteses de impossibilidade ou inutilidade. a) Ocorre quando houver a impossibilidade do cumprimento (lado do devedor) ou recebimento (lado do credor). Ex: entrega de um boi especfico. b) Inutilidade a perda do interesse pelo credor. Ex: casamento ficou contratado que o bolo fosse entregue 2 horas antes do casamento, entregar depois no se tem mais o interesse. Enunciado 162 do CJF art. 395 do CC a inutilidade dever ser aferida de forma objetiva, a inutilidade no se afere pelo interesse subjetivo da pessoa (ex: se a pessoa no quisesse o 142

bolo de chocolate, mas sim, o de morango). Este enunciado traz o princpio da conservao dos contratos, pois sempre interessa a sociedade a manuteno do contrato. O inadimplemento absoluto pode ser dividido em: a) Total: a prestao no cumprida na sua totalidade. Ex: contrato de entrega de bebidas no casamento no ocorreu. b) Parcial: apenas uma parte da prestao foi cumprida. Inadimplemento Absoluto a) Fortuito (art. 393): Ocorre quando a inexecuo obrigacional derivou de fato noimputvel ao devedor, enquadrvel na categoria de caso fortuito ou fora maior, configurar-se- o inadimplemento fortuito da obrigao, sem conseqncias indenizatrias para qualquer das partes. Em havendo inadimplemento fortuito, a regra geral no sentido de que a obrigao resolvida sem perdas e danos. A doutrina brasileira no unnime ao diferenciar caso fortuito e fora maior. O professor lvaro Villaa Azevedo afirma que caso fortuito o evento da natureza, enquanto fora maior um fato ligado ao homem. A Professora Maria Helena Diniz afirma que a fora maior o evento inevitvel, como o fato da natureza e o caso fortuito o imprevisvel. Silvio Rodrigues, por sua vez, lembra que pode haver sinonmia. A doutrina predominante afirma que fora maior o evento inevitvel, como os fatos da natureza; o caso fortuito o imprevisvel. O CC no traz distino entre os institutos, tratando-os de forma homognea, como fato necessrio, no pargrafo nico do artigo 393. Ex: o sujeito estava obrigado em entregar o touro reprodutor, mas caiu um raio e ele morreu. Em regra, o inadimplemento fortuito no gera o dever de reparar o dano. Art 393 do CC. EXCEO: o devedor responder pelo fortuito se foi expressamente convencionada tal responsabilidade ou se a parte estava em mora (sinnimo de atraso). b) Culposo (art. 389): Ocorre quando o descumprimento decorreu de desdia, negligncia ou, mais gravemente, por dolo do devedor, estaremos diante de uma situao de inadimplemento culposo no cumprimento da obrigao, que determinar o conseqente dever de indenizar a parte prejudicada: i) Perdas e danos (danos emergentes e lucros cessantes) ii) Juros moratrios que so contados a partir da citao (art. 405 do CC). Estes juros so diferentes dos juros compensatrios. iii) Atualizao monetria: devolve o poder de compra da moeda iv) Honorrios advocatcios. Art. 389 do CC so os honorrios contratuais e no os sucumbenciais. Enunciado 161 da CJF do art. 389 e 404 do CC. A idia geral do CC que, em havendo inadimplemento culposo, haver a responsabilidade civil por perdas e danos (arts. 389 e 143

402/CC), sem prejuzo de eventual tutela especfica. Perdas e danos = dano emergente + lucros cessantes. Esse ltimo tem que ser suficientemente provado. 2) Relativo / MORA Conceito Ocorre quando houver inobservncia do tempo, lugar ou forma devidos, tanto do lado do credor ou do devedor. SEMPRE tem que haver a possibilidade e a utilidade no cumprimento da prestao. Ex: no deu para entregar o touro no dia estipulado, poder ser entregue em outro dia a entrega deste objeto. Moras do devedor A mora do devedor se caracteriza quando h o retardamento culposo no cumprimento da obrigao. Com base nos ensinamentos de Clvis Bevilqua podemos apontar os seguintes requisitos da mora do devedor: 1. A existncia de uma dvida lquida e certa; 2. Vencimento da dvida (exigibilidade). Se a obrigao tiver vencimento certo, a mora automtica (ex re). Quando a obrigao no tem vencimento certo, necessrio que o credor constitua o devedor em mora (ex persona) art. 397, caput e nico: Art. 397. O inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, no seu termo, constitui de pleno direito em mora o devedor (ex re). Pargrafo nico. No havendo termo, a mora se constitui mediante interpelao judicial ou extrajudicial (ex persona). Obs.: O STJ, consoante recentemente julgado Ag Rg no Resp. 1.041.543/RS, firma entendimento de que na alienao fiduciria a mora ex re (automtica), de maneira que a notificao apenas comprobatria do atraso do devedor. 3. Culpa do devedor (art. 396 do CC: No havendo fato ou omisso imputvel ao devedor, no incorre este em mora). 4. A viabilidade no cumprimento tardio da obrigao ( nico do art. 395: Se a prestao, devido mora, se tornar intil ao credor, este poder enjeit-la, e exigir a satisfao das perdas e danos) Inadimplemento absoluto responsabilidade civil. Obs.: O Enunciado 162 da 3 Jornada de Direito Civil estabelece que a viabilidade no cumprimento da prestao deve ser aferida de forma razovel luz do princpio da boa-f, em uma anlise objetiva. Efeitos: Os efeitos da mora do devedor, por sua vez, so, basicamente: 1. A responsabilidade pelo ressarcimento ao credor decorrente do atraso do pagamento;

144

art. 395: Responde o devedor pelos prejuzos a que sua mora der causa, mais juros, atualizao dos valores monetrios segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, e honorrios de advogado. 2. Perpetuatio Obligationis: o devedor, conforme o art. 399 responder, durante a mora pela integridade da coisa devida, salvo se (1) provar iseno de culpa, ou que (2) o dano sobreviria ainda quando a obrigao fosse oportunamente desempenhada. Espcies: a) Mora solvendi / debitoris / debendi: o devedor responde pela mora se esta for proveniente de sua culpa. Nesta hiptese, responder por todos os prejuzos causados mais juros, atualizao monetria e perdas e danos. b) Mora ex re / automativa: a mora em que havia um prazo ou dada para o vencimento da obrigao. Dies interpellat pro homine Para que se tenha esta mora necessrio ter estes requisitos: Obrigao deve ser positiva (fazer e dar), pois obrigao de no fazer no sofre mora, se for descumprida haver inadimplemento absoluto. Ex: no construir um muro. Obrigao lquida aquela certa quanto a sua existncia e determinada quando ao seu valor. Tem que ter data fixada para o adimplemento. c) Mora ex persona / mora pendente: uma mora em que a obrigao no tem prazo / data certa para o seu cumprimento. Nesta hiptese, o devedor precisa ser constitudo em mora atravs da notificao. Ex: emprstimo da sua casa sem fixar uma data, o credor tem que notificar o devedor e fixar um prazo. d) Mora presumida / mora irregular: aquela que se encontra prevista no art. 398 do CC, ou seja, est ligada ao ato ilcito. Moras do credor a) Mora accipiendi / credittoris / credendi: aquela em que ocorre atraso por parte do credor. Ex: no silncio do contrato onde deve ser cumprida a obrigao? No domiclio do credor ou devedor? No silncio do contrato, o cumprimento da obrigao dever ser feito no domiclio do devedor porque ela uma obrigao quervel / quesvel. Efeitos: Art. 400. A mora do credor subtrai o devedor isento de dolo responsabilidade pela conservao da coisa, obriga o credor a ressarcir as despesas empregadas em conserv-la, e sujeita-o a receb-la pela estimao mais favorvel ao devedor, se o seu valor oscilar entre o dia estabelecido para o pagamento e o da sua efetivao.

145

1) Afasta do devedor isento de dolo a responsabilidade pela conservao da coisa. Se estiver com o atraso do credor, o devedor s ir responder se ele agir com dolo, o que quer dizer que se o objeto se perder por culpa strito sensu (negligncia, impercia ou imprudncia) o devedor no haver responsabilidade do devedor. Ex: o touro morreu no perodo em que o credor ficou de buscar o touro e no foi devedor no ir responder. 2) Obriga o credor a ressarcir o devedor pelas despesas na conservao da coisa. 3) Obriga o credor a receber a coisa pelo preo mais favorvel ao devedor se houver diferena no preo entre o momento acordado e o momento do efetivo cumprimento. Ex: se o credor demorou 10 dias para receber, ele dever pagar o valor do objeto valorizado. Obs.: Segundo Washington de Barros Monteiro e Maria Helena Diniz, havendo mora do devedor e do credor, compensam-se ficando tudo como est (mora simultnea). Obs.: O Novo Cdigo Civil fez referncia ao fato de que tambm incorrer em mora o credor se se recusar a receber a prestao no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer: Art. 394. Considera-se em mora o devedor que no efetuar o pagamento e o credor que no quiser receb-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer. PRISO CIVIL Parte da priso civil ser analisada em obrigaes e parte ser estudada em direito de famlia devedor de alimentos. Contrato de depsito e contrato de alienao so parte de outro mdulo do LFG. Tipos de priso civil 1) Priso civil do devedor de alimentos No esquea que a priso civil uma medida EXCEPCIONAL, desde o direito romano at hoje. No Brasil, art. 5, LXVII da CF, a priso civil uma exceo, no uma sano penal, pois ela um meio coercitivo de forar o cumprimento da obrigao. A priso civil do devedor de penso alimentcia uma priso civil absolutamente necessria, pois se no houvesse esta priso, muitos rus no pagariam a penso aos seus filhos. A priso civil de alimentos foi a NICA que foi consagrada pela Conveno Interamericana de Direitos Humanos no seu art. 7, VII. 2) Priso civil do depositrio infiel O grande problema que se coloca hoje a priso civil do depositrio infiel. Muitos doutrinadores dizem que por causa da no previso desta 146

priso na Conveno Interamericana, provavelmente, ser extinta. Quando a EC 45 foi editada, o art. 5, 3 da CF (inserida por esta EC 45), acabou dando fora argumentativa e normativa para quem defendia o fim da priso civil do depositrio infiel. Este artigo est falando que se tratados internacionais de direitos humanos se aprovadas nas duas casas (CD e SF) entram com status de emenda constitucional. Parte da doutrina argumenta que tratados internacionais ratificados antes da EC 45, entraram com fora de emenda constitucional, pois dificilmente as duas casas vo se reunir em todas os tratados que tratam de direitos humanos. At aqueles que no aceitam este posicionamento, tem que concordar que mesmo que estes tratados no tem status de emenda, ter status supra-legal das leis ordinrias. Obs: o STF, no que tange a priso civil do depositrio infiel, encontra-se em turbulncia havendo entendimento contra e a favor (HC 90.172/SP X HC 90.759/MG). Em um desses HC, o ministro Gilmar Mendes manda soltar um preso por depositrio infiel. Agora em outro HC, o ministro Ricardo mantm o preso por depositrio infiel. Tecnicamente, s se pode falar que o que acontece se o plenrio decida. A tendncia o plenrio derrubar a priso civil por depositrio infiel porque o plenrio j est derrubando a priso civil do devedor na alienao fiduciria. O STF, em recurso interposto pelo Bradesco e pelo Ita (RE 466.343/SP) j conta com 8 votos de ministros considerando inconstitucional a priso civil do devedor na alienao fiduciria. RESPONSABILIDADE CIVIL Conceito: Segundo Jos de Aguiar Dias, em sua obra Da Responsabilidade Civil, toda manifestao humana traz em si o problema da responsabilidade. Deriva da transgresso de uma norma jurdica pr-existente, com a conseqente imposio do causador do dano, do dever de indenizar. Significa atribuir a algum os efeitos jurdicos danosos de seu comportamento. A depender da natureza jurdica da norma prexistente violada, a responsabilidade civil pode ser contratual ou extracontratual (aquiliana). Responsabilidade civil a conseqncia jurdica e patrimonial do descumprimento da obrigao (descumprimento do dever jurdico). Origem: a) Responsabilidade contratual / in contraendo Tem por premissa a existncia de norma contratual pr-existente. Arts. 389 e 402/CC

147

Responsabilidade Civil Contratual Ter o contrato entre as partes o mnimo para se ter a responsabilidade contratual, entretanto, nem tudo que acontece entre as partes ser responsabilidade contratual, s ser assim, se estiver no contrato. Ser contratual quando descumprida uma obrigao prevista em contrato. O credor somente precisa provar o inadimplemento, no precisa provar a CULPA do devedor. O devedor que tem que provar que no houve culpa a prova compete ao devedor. Ex: contratos de aluguis. Se o contrato for benfico, o favorecido (comodatrio) responde por culpa genrica, ou seja, se o beneficiado agiu com dolo, imprudncia, negligncia ou impercia (contrato de comodato emprstimo gratuito). A outra parte (comodante) responder somente por dolo. Nos demais contratos (onerosos) ambas as partes respondem por culpa genrica (dolo, negligncia, imprudncia e impercia). Pergunta: No campo da responsabilidade civil contratual, o que se entende por violao positiva do contrato? R: Essa expresso traduz o descumprimento dos deveres anexos (nebepflichten, dever de proteo) a exemplo do dever de informao. b) Responsabilidade extracontratual / aquiliana (lex aquilia de damno) aquela que surge quando descumprida obrigao prevista na lei. O artigo 186/CC define o ato ilcito, pelo princpio do neminem laedere (a ningum dado causar prejuzo a outrem), sendo regra geral da responsabilidade civil aquiliana. Definiu a ilicitude subjetiva (culpa). Essa regra complementada por outras que consagram ilicitude objetiva, sem culpa (art. 187 abuso de direito e art. 927, pargrafo nico). O elemento utilizado pelo artigo 187 foi o objetivo ou finalstico, para a configurao do abuso de direito, ou seja, um elemento teleolgico. Norma legal Art. 186/CC Responsabilidade Civil Extracontratual (Aquiliana) ----------dever civil-----------Bateu o carro jurdico---------------*------------responsabilidade

* A Lei lex aquilia de damno era a Lei mudou a pena de Talio na Lei das 12 tbuas onde a reparao do dano era baseada em

148

responsabilidade corporal e, segundo a Lei Aquiliana, a reparao deveria ser patrimonial. OBS.: No configura abuso de direito a constituio de direito ou prerrogativa via surrectio. Quando determinado direito deixa de ser exercido por perodo mais ou menos longo, o seu titular pode perd-lo via supressio, constituindo-se, por conseqncia, em favor da outra parte, por surrectio, direito correspondente. Pergunta: Qual a diferena entre ilcitos civil e penal? A diferena entre esses institutos no est no plano ontolgico, mas nos efeitos, na resposta do ordenamento jurdico, pois a resposta penal mais gravosa. Exatamente por tal motivo, decorre outra diferena: a tipicidade s exigida na seara penal. Elementos: a) Conduta Humana: comportamento positivo ou negativo, marcado pela nota da voluntariedade. Excepcionalmente poder haver responsabilidade civil decorrente de ato lcito (ex. desapropriao, passagem forada). b) Nexo Causal: trata-se do vnculo jurdico que une o agente ao dano ou prejuzo. A anlise jurdica e no naturalstica. Teoria da Equivalncia das Condies (conditio sine qua non): afirma, segundo o pensamento filosfico de Von Buri, que tudo que concorra para o resultado causa. Teoria da Causalidade Adequada: baseada na filosofia de Von Kries, mais refinada: nem todo antecedente que concorra para o resultado causa, mas s aquele abstratamente idneo deflagrao do resultado. forte no direito brasileiro, sendo defendida por Srgio Cavalieri Filho e adotada tambm no CC argentino. Teoria da Causalidade Direta e Imediata (Necessidade do Dano): sustenta que causa apenas o antecedente ftico que determina o resultado como conseqncia sua direta e imediata. Para alguns adotada pelo CC brasileiro, no artigo 403. O STJ, no RESP 686.303, ao decidir que a suspenso de medicamento determinou direta e imediatamente a perda de um rim do paciente, teria abraado essa teoria (ver tambm RE 130.764). c) Dano ou Prejuzo: leso ao interesse jurdico tutelado material ou moralmente. Devem-se observar: violao ao interesse jurdico, certeza e subsistncia do dano, para que esse possa indenizvel. S se pode indenizar dano certo.

149

Pergunta: A despeito do requisito da certeza, o que falar da perda de uma chance no direito civil? Essa teoria, nascida em Frana, mitiga a certeza do dano. Segundo Fernando Gaburri, a perda de uma chance poder ser indenizvel por afastar expectativa ou probabilidade favorvel lesadas. Nesse caso, a indenizao deve ser reduzida. Pergunta: O que dano reflexo ou em ricochete? Desenvolvido pela doutrina francesa, o dano reflexo se configura quando o prejuzo atinge por via oblqua pessoa prxima vtima primria e secundria, ligada primeira. Nesse, a mesma vtima pode sofrer uma cadeia de prejuzos. Fala-se ainda em dano in re ipsa, dano presumido, que dispensa a prova em juzo. Ex. negativao indevida no SPC/SERASA. OBS.: O STJ tem entendimento no sentido de que devedor com vrios registros em cadastro de proteo ao crdito no tem direito a indenizao por dano moral (RESP 1.002.985). Tambm gera dano in re ipsa a ausncia de notificao para efeito de inscrio no SPC. A Sum/STJ 359 determina que a obrigao de notificar do SPC. Espcies: O CC 2002, ao disciplinar a responsabilidade civil, especialmente em seus artigos 186, 187 e 927, deixa claro que convivem as duas formas de responsabilidade: subjetiva e objetiva. O pargrafo nico do art. 927: Consagra as duas hipteses de responsabilidade objetiva (independente de culpa) a) nos casos especificados em lei (lei ambiental, CDC etc) ou b) quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem. 1. Responsabilidade subjetiva Continua sendo a regra do CC/2002 (corrente majoritria), pois o principal artigo sobre a responsabilidade o art. 186 do CC, esta uma norma subsidiria e a regra. A subjetiva formada por 4 elementos: fato, dano, nexo causal e culpa. Tem que provar o fato, ou a conduta humana. E ainda, que este fato gerou um dano e que existe um nexo causal entre o fato e o dano. O nexo a lgica. Alm disso, preciso provar a culpa (elemento subjetivo). -----------------Fato----------------(nexo causal)-----------Dano-------- + Culpa lato sensu Culpa lato sensu: Dolo - inteno Culpa stricto sensu (negligncia, imprudncia ou impercia) 2. Responsabilidade objetiva art. 927, nico do CC. Ela no vai trabalhar com o elemento CULPA. A objetiva a exceo no CC/02. Entretanto, ela a regra do CDC. preciso provar o 150

fato e o dano. Alm disso, tem que se provar o nexo tambm. A diferente que na responsabilidade no precisa se discutir culpa lato sensu. Culpa tambm chamado de elemento subjetivo. -----------------Fato----------------(nexo causal)-------------Dano Entende Roger Aguiar que a expresso atividade normalmente desenvolvida significa uma ao reiterada, habitualmente exercida. Alm disso, esta atividade, por sua natureza, visando ao alcance de determinado proveito, expe vtima determinada a uma probabilidade de dano maior do que a outras pessoas da coletividade. Alvino Lima (Da culpa ao Risco) diz que a tese da responsabilidade objetiva ligada ao binmio risco-proveito. O risco integral uma modalidade extrema de risco administrativo que no sucumbe a causas excludentes de responsabilidade, ex.: dano nuclear. Isso matria de direito administrativo. Excludentes da responsabilidade civil So fundamentos de defesa do ru: 1. Estado de Necessidade; 2. Legtima Defesa; 3. Exerccio Regular de Direito e Estrito Cumprimento do Dever Legal; 4. Caso Fortuito e Fora Maior; 5. Culpa Exclusiva da Vtima; 6. Fato de Terceiro. 1) Estado de necessidade e legtima defesa Art. 188, I, 1 parte e II do CC O estado de necessidade traduz uma situao de agresso a um direito alheio visando a remoo de perigo iminente, quando as circunstncias no autorizarem outra forma de atuao. J a legtima defesa opera-se quando o agente reage a uma situao atual ou iminente de injusta agresso, que no obrigado a suportar. Obs (importante): vale registrar que, nos termos dos art. 929 e 930, se o agente, atuando em estado de necessidade ou legtima defesa agride interesse jurdico de terceiro inocente, dever indeniz-lo cabendo ao regressiva em face do verdadeiro causador do perigo ou da agresso. como se houvesse responsabilidade civil por ato lcito. Resp 124.527 do STJ. 2) Estrito cumprimento do dever legal e o exerccio regular de direito - art. 188, I, 2 parte do CC O Cdigo Civil no traz um artigo especfico para tratar do estrito cumprimento do dever legal, o que o CC faz , explicitamente, fazer meno ao exerccio regular de direito, mas adverte Frederico Marques

151

que quem atua no estrito cumprimento do dever legal est atuando tambm no exerccio regular do direito. Exemplos de exerccio regular de direito: - Porta giratria de Banco; - Guarda volume de supermercado; - Protesto de ttulo no pago (Ag Rg 792.824/SP) etc Desde que no exista excesso atua no exerccio regular do direito. Exemplos de cumprimento do dever legal: - Oficial de justia que cumpre mandado de busca e apreenso; - Profissionais da Infraero revistando passageiros etc O fato que no havendo excesso no h indenizao. Obs: Vale mencionar importante julgado em que o STJ no acatou a tese do exerccio regular do direito no caso do Resp 164.391/RJ. Empregada domstica suspeita de furto. Trancada no apartamento. Suicdio. Nesse REsp o STJ entendeu que o empregador, ao privar a liberdade de sua empregada, ainda que por suspeita por crime contra o patrimnio, agiu em abuso de direito (inobservncia do princpio da razoabilidade). A relao de trabalho entre patro e empregada domstica confere quele o poder de exigir to somente as obrigaes decorrentes do contrato de trabalho. Prender o empregado no local de trabalho, sob o argumento de averiguaes quanto a eventual ilcito praticado, constitui uso imoderado do meio, nos termos da melhor doutrina. O empregador poderia utilizar-se de outros meios: podia prender em flagrante, chamar a polcia etc. 3) Caso fortuito e da fora maior art. 393 lvaro Vilaa Azevedo sustenta que caso fortuito , em geral, evento da natureza, ou seja, inevitvel. Ex: terremoto, enchente. E fora maior seria um evento imprevisvel ligado ao homem. Ex: por causa do seqestro relmpago o sujeito no cumpriu uma obrigao. Maria Helena Diniz sustenta exatamente o contrrio de lvaro. Ela afirma que a fora maior o inevitvel e o caso fortuito o imprevisvel. Slvio Rodrigues refere corrente doutrinria que sustenta que caso fortuito e fora maior so sinnimos. Para Pablo Stolze, o direito brasileiro tende doutrinariamente a linha seguida por Maria Helena Diniz. Fora maior inevitvel e caso fortuito o imprevisvel, impondervel. O CC no pargrafo nico do art. 393 no traz uma diferena conceitual entre caso fortuito e fora maior, o que quer dizer que a conseqncia a mesma no tendo nexo causal no h a responsabilidade civil. Ex: as companhias de seguro, exceo, o devedor pode assumir o risco. A despeito da acesa polmica Pablo entende que a caracterstica bsica da fora maior a sua inevitabilidade, mesmo sendo a sua causa conhecida (um terremoto, por

152

exemplo, que pode der previsto pelos cientistas); ao passo que o caso fortuito, por sua vez, tem a sua nota distintiva na sua imprevisibilidade, segundo os parmetros do homem mdio. Nesta ltima hiptese, portanto, a ocorrncia repentina e at ento desconhecida do evento atinge a parte incauta, impossibilitando o cumprimento de uma obrigao (um atropelamento, um roubo). Qual a diferena entre fortuito interno e fortuito externo? R: Essa diferena aplica-se, especialmente, nas relaes de consumo. O fortuito interno incide durante o processo de elaborao do produto ou execuo do servio, no eximindo a responsabilidade civil do fornecedor. o caso do recall. Diferentemente, o fortuito externo pode excluir a responsabilidade civil por ruptura do nexo causal, uma vez que alheio ou estranho ao processo de elaborao ou de execuo de produto ou servio. Est exterior a elaborao ou execuo. o que acontece quando a empresa coloca no mercado o produto em perfeitas condies de uso. Obs.: O STJ j firmou o entendimento de que o assalto a mo armada em transporte coletivo fortuito externo de maneira que exclui a responsabilidade da empresa de transportes. Entende-se que a empresa tambm vtima da falha da segurana pblica (RESP 726.371/RJ). O assalto circunstncia totalmente estranha execuo do servio. Mas, existe corrente nos Tribunais inferiores no sentido contrrio. Assim se o assalto sucessivo, freqente, na mesma linha de nibus passaria a haver previsibilidade, de maneira que a empresa transportadora seria responsabilizada (TJ/RO Ap. Cvel 02.001761-8 e TJ/RJ Ap. Cvel 99.001.3913). * Essa posio no tem prevalecido no STJ, porque a empresa no tem como mudar a sua rota. Outro julgado interessante: Direito civil. Assalto mo armada no interior de hotel. Hiptese em que, durante a noite, os recepcionistas do estabelecimento foram rendidos pelos criminosos, que invadiram o quarto do autor e lhe roubaram jias que portava consigo, para venda em feira de artesanato. Caso fortuito configurado. - De acordo com as regras do Cdigo Civil de 1916, a responsabilidade do hotel por roubo mo armada no interior do estabelecimento somente se caracteriza caso fique comprovado que agiu com culpa, facilitando a ao dos criminosos ou omitindo-se de impedi-la. Comprovado que os recepcionistas do hotel agiram de maneira correta, procurando barrar a entrada dos criminosos, e que a chave mestra dos quartos somente foi entregue aos assaltantes mediante ameaa de morte com arma de fogo, resta caracterizado caso fortuito. - Na hiptese, o hspede portava quantidade considervel de jias, que expunha para venda em pblico em feira livre. Desempenhava, portanto, atividade de risco, que no declarou ao hotel no check in.

153

Tambm no se utilizou do cofre conferido pelo estabelecimento para guarda de objetos de valor. Recurso especial no conhecido. (REsp 841.090/DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 24.10.2006, DJ 12.02.2007 p. 261) 4) Culpa exclusiva da vtima Traduz o comportamento do prprio lesado que rompe o nexo jurdico de causalidade. A culpa exclusiva da vtima, segundo o STJ deve ser devidamente comprovada pelo ru. No confunda, todavia, a culpa exclusiva da vtima com a culpa concorrente, que apenas tem o condo de alterar o quantum indenizatrio, nos termos do (art. 945 e do REsp 439.408/SP). A culpa exclusiva rompe o nexo de causalidade, j a culpa concorrente por sua vez, apenas reduz o quantum indenizatrio. No tem uma tabela prefixada, o juiz quem vai aplicar no caso concreto. O CDC s regulou a culpa exclusiva da vtima o que leva a uma parte da doutrina a entender que, mesmo havendo culpa concorrente da vtima, esta ter direito a indenizao integral, por falta de previso legal em sentido contrrio. 5) Fato de terceiro O fato de terceiro traduz comportamento excludente da responsabilidade do ru, em virtude da atuao de um terceiro que d causa jurdica ao resultado danoso, eximindo o sujeito meramente fsico da ao. O STF na Smula 187 do STF probe que o transportador, nos termos da, no pode se eximir da responsabilidade civil alegando fato de terceiro, ex: a Gol no pode alegar que no tem responsabilidade porque a culpa da queda do avio foi dos pilotos do Legacy. Nesse caso o transportador indeniza as vtimas e ajuza ao regressiva contra o terceiro. No caso do assalto em nibus no se pode aplicar esta smula, porque o STJ j disse que caso de fortuito externo (rompimento do nexo causal). O que teoria do corpo neutro? R: Trata-se de uma aplicao especial da teoria do fato de terceiro em face da coliso de veculos em acidente de trnsito, quando agente fsico do dano, atingido, sem atuao voluntria, viola direito de terceiro inocente. o tpico caso do engavetamento. Ex: Caminho colide com um Ford K e este atinge uma vtima. Existe entendimento (RT 437.127) no sentido de que a vtima poderia demandar o mero agente fsico da ao (Ford K) que teria ao regressiva contra o verdadeiro culpado (caminho); no entanto, por no haver previso especifica, o melhor entendimento, amparado no STJ (Resp 544.444/SP) no sentido de que a vtima deve demandar DIRETAMENTE o causador jurdico do dano (caminho), com base na

154

teoria do corpo neutro. No h que se falar em aplicao dos arts. 929 e 930 do CC porque no caso de estado de necessidade, o Ford K lanado como se fosse um projtil contra a vtima, como se fosse um corpo neutro, diferentemente se o Ford K tentasse desviar da coliso. O que Clusula de no indenizar? R: Especialmente desenvolvido pelo direito francs trata-se da conveno por meio da qual as partes, com base na autonomia privada, excluem a obrigao de indenizar em caso de responsabilidade civil. No direito brasileiro esta clusula vista com certa ressalva, especialmente, nos contratos de adeso e de consumo, pois ser, em tese, abusiva, por afrontar a funo social do contrato e da boa-f. O CDC probe clusula de no indenizar em contratos de consumos: Art. 25 do CDC: vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite, exonere ou atenue a obrigao de indenizar prevista nesta e nas Sees anteriores. Ex: tiquet de estacionamento que diz que no indeniza em caso de perda ou furto no interior do veculo. Dispe que a S. 161 do STJ que nos contratos de transportes no tem eficcia tambm a clusula de no indenizar. O dano ou subtrao furto ou roubo de veculos em ptio destinado a estacionamento, poder ser de responsabilidade do estabelecimento empresarial que o disponibiliza. Tudo depender da resposta seguinte indagao: a guarda do veculo foi transferida para o estabelecimento empresarial? Em caso de resposta afirmativa, o supermercado, shopping center ou congnere dever ressarcir os danos sofridos pelo proprietrio, em caso de avaria ou subtrao do veculo que l estiver estacionado. comum que nesses locais exista uma tabuleta, com o aviso de que o estabelecimento no se responsabiliza em caso de dano ou subtrao do veculo. Entretanto, tal aviso no suficiente para excluir essa responsabilidade pois, se a guarda do veculo foi transferida, o dever de indenizar persista ainda que o estacionamento seja gratuito. Na verdade, essa gratuidade apenas aparente, porque, ao oferecer estacionamento, o estabelecimento empresarial atrai para si um maior nmero de clientes. Como fica essa responsabilidade no caso de o estacionamento no ter vigilncia? comum que em alguns supermercados o estacionamento no seja vigiado, podendo qualquer pessoa nele ingressar ou dele sair, mesmo quem use aquele espao mas no se dirija ao estabelecimento. Na prtica, algumas pessoas estacionam seus veculos no ptio do supermercado e vo para o trabalho ou tomam transporte pblico, e s voltam quele local no final do dia, ou mesmo no dia seguinte, para retirar o veculo, que ficou ali estacionado gratuitamente. Se no houve a entrega ou a transferncia da guarda do veculo, se no foi emitido bilhete e, ao final, se no foi preciso que o condutor se identificasse para sair dali com seu veculo, ento no haver

155

responsabilidade. Ou seja, no havendo efetiva entrega do veculo, no existir o dever de guarda O mesmo vale para as universidades e escolas que no mantm vigilncia em seus estacionamentos. Neste caso, os alunos, professores e funcionrios podem estacionar seus veculos, mas o estabelecimento de ensino no ter nenhuma responsabilidade. O Superior Tribunal de Justia STJ j decidiu neste sentido, no Recurso Especial 438870-DF, de 12.04.2005. E quando meu veculo entregue a um manobrista? comum que nas grandes cidades, os hotis e restaurantes ofeream estacionamento com servio de manobrista. Neste caso, o dono do veculo v-se obrigado a entregar suas chaves ao funcionrio do estabelecimento, o que caracteriza o contrato de depsito. Nesta hiptese haver responsabilidade do estabelecimento por dano ou subtrao, ainda que o estacionamento seja gratuito. Na verdade, como j dissemos, essa gratuidade apenas aparente, porque, por exemplo, o restaurante que oferece estacionamento atrai muito mais clientela do que aquele outro que o no oferece. Neste sentido j decidiu o STJ no Recurso Especial 419465-DF, de 25.02.2003. importante esclarecer que se o condutor estacionar, por conta prpria, seu veculo nas imediaes do restaurante, confiando-o aos cuidados dos chamados flanelinhas, estabelecimento no ter nenhuma responsabilidade. semelhante a situao dos postos de combustvel e das oficinas mecnicas, porque tambm ocorre a efetiva entrega do veculo. Se o mecnico da oficina causar danos ao veculo enquanto o manobra ou quando o testa na via pblica, o estabelecimento dever indenizar o proprietrio. O STJ, ao julgar o Recurso Especial 218470-SP, entendeu que a oficina fic responsvel at mesmo na ocorrncia de assalto mo armada, porque se trata de acontecimento previsvel em negcio dessa espcie, que se caracteriza na manuteno de loja em local de fcil acesso, em que se encontram automveis e demais objetos de valor. E quando deixo meu veculo nas zonas azuis? As zonas ou reas azuis so espaos pblicos destinados a estacionamento, explorados pelo municpio, ou por empresas permissionrias. Trata-se de um servio pblico prestado mediante remunerao. Neste caso, haver responsabilidade do municpio ou de quem lhe faz as vezes a empresa permissionria por fora do 6 do artigo 37 da Constituio Federal. Clusula de no indenizar em furto em condomnio. De quem a responsabilidade? O STJ, em um primeiro entendimento, firmou a regra de que o condomnio no seria responsabilizado por furto, caso a conveno estabelecesse clusula de no indenizar (Resp 168346/SP). O segundo entendimento do STJ mais recente (EResp 268.669/SP e Resp 618.533/SP) no sentido de que o condomnio s ter responsabilidade civil se a conveno condominial ou a assemblia de condminos admitiu esta responsabilidade. O que quer dizer que

156

raramente o condomnio ser responsabilizado porque nenhuma conveno prev esta responsabilidade. RESPONSABILIDADE CIVIL INDIRETA A responsabilidade civil indireta vai se subdividir em: I. Responsabilidade civil pelo fato da coisa II. Responsabilidade por ato de terceiro I. Responsabilidade civil pelo fato da coisa 1) Responsabilidade civil pelo fato do animal Ns vivemos numa sociedade que nos expe a riscos. Coisas e animais criam riscos para as pessoas. Desenvolvida no direito francs (doutrina de Planiol, Ripert e Boulanger), lembra-nos o Prof. Caio Mrio, a responsabilidade pelo fato da coisa e do animal fundamenta-se na teoria da guarda. Quem responde pelo fato da coisa ou do animal, , em princpio, quem tem o poder comando, de direo sobre a coisa ou sobre o animal. Em primeiro plano o proprietrio considerado o guardio presuntivo. Mas, veja que no necessariamente ser este. De fato, o dono o guardio presuntivo, mas h situaes em que a lei permite responsabilizar outras pessoas. Em determinados momentos o CC fecha e abre a noo de guardio, mas seja quando abre, seja quando fecha o conceito, o proprietrio sempre est presente. O CC/16, em seu art. 1.527, ao tratar da responsabilidade pelo fato do animal, utilizava o critrio da culpa, ao admitir que o dono ou detentor pudesse se eximir alegando que cuidou e vigiou bem o animal. O NCC em seu art. 936 abandonou a culpa e adotou o critrio da responsabilidade objetiva. H um autor brasileiro chamado Martinho Garcez em obra dedicada ao estudo da responsabilidade civil no direito comparado lembra que j houve poca em que se admitiu processos em face de coisas ou animais. Ex: h um processo contra uma nuvem de gafanhoto contra uma plantao. No Brasil, esta responsabilidade desenvolveu-se por Teixeira de Freitas. Art. 936 do CC: O dono ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa da vtima ou fora maior Responsabilidade OBJETIVA (independe da anlise da culpa). Obs: De quem a responsabilidade civil por acidente envolvendo animal na estrada? Essa questo envolve civil com administrativo. O STJ tem entendido que se a rodovia foi privatizada por concesso a responsabilidade da concessionria de natureza objetiva, com base no CDC (julgado Resp 647.710/RJ), por ser uma relao consumerista.

157

Caso a rodovia no seja privatizada ou pedagiada, entende o STJ no Resp 438.831/RS que a responsabilidade do Estado subjetiva por omisso em fiscalizar e sinalizar rodovia tem que provar culpa. Essa tese foi desenvolvida por Jos Antnio (pai de Celso Antnio de Melo). 2) 2.1) Responsabilidade civil pelo fato da coisa:

Responsabilidade civil pela runa do edifcio ou da construo (art. 937 do CC) Cavalieri Filho lembra que a runa pode ser total ou parcial.

Art. 937. O dono de edifcio ou construo responde pelos danos que resultarem de sua runa, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta. Responsabilidade OBJETIVA (se houve o dano porque no foi feito o reparo devido) Esse artigo encontra raiz histrica no art. 1.386 do CC Francs. O conceito de guardio restrito ao dono (proprietrio) do edifcio ou construo e este ser o responsvel pelo dano que resultar da runa, se esta provier de falta de reparos. 2.2) Responsabilidade civil pelas coisas lanadas ou cadas em local indevido (art.938 do CC) Art. 938. Aquele que habitar prdio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que dele carem ou forem lanadas em lugar indevido. Nessa hiptese o Cdigo elasteceu o conceito de guardio (dono, inquilino, usufruturio, comodatrio...). Neste caso, o responsvel no necessariamente do dono, e sim, de quem habita a unidade residencial. A vtima do projtil ir ajuizar uma ao de responsabilidade civil, o nome da ao judicial que a vtima do projtil ajuza contra o responsvel vem do direito romano e denomina-se Actio de Effusis et Dejectis. O prazo de pretenso para esta ao de 3 anos (prazo normal). A vtima ir propor a ao de indenizao em face de quem habita a unidade residencial de onde foi lanada a coisa, ainda que a coisa tenha sido lanada por visitante ou empregado do apartamento. Se a vtima no souber a unidade residencial de onde partiu o projtil, a ao proposta contra todo condomnio excluindo-se o bloco ou a fachada de onde seria fisicamente impossvel o arremesso jurisprudncia pacfica (REsp 64.682/RJ). Todo condomnio pode vir a ser responsabilizado considerando-se que, em respeito ao direito da vtima, todos os condminos so agente possveis do dano segundo a teoria da causalidade alternativa. A responsabilidade pelas coisas lanadas ou cadas tambm OBJETIVA.

158

Questes especiais na jurisprudncia envolvendo o fato da coisa. a) Veculo Furtado ou Roubado Tendo havido a subtrao ilcita do automvel, com a conseqente ocorrncia de acidente, responderia o proprietrio do bem por tal episdio danoso? Em nosso entendimento, a resposta negativa se impe. No momento em que o titular do domnio ou, at mesmo, o mero possuidor do bem, perde a disponibilidade sobre o mesmo, em decorrncia da subtrao criminosa, deixa de ter, conseqentemente, responsabilidade por sua guarda, razo por que no poder ser compelido a indenizar a vtima do acidente. b) Veculo locado De quem a responsabilidade por acidente causado por veculo locado? Do locatrio ou da empresa locadora de veculos? R: A despeito de no haver previso especfica no CC, prevalece no Supremo Tribunal o entendimento, j sumulado (Smula 492), no sentido de que a empresa locadora do veculo responderia solidariamente com o locatrio pelos danos causados a terceiros no uso do carro locado. Esta responsabilidade est amparada no risco decorrente do exerccio desta atividade lucrativa. Pablo Stolze at faz uma crtica porque a solidariedade no se presume, decorre da lei ou da vontade das partes, mas o STF no entende assim. Embora no exista norma especfica cuidado de carro locado, o art. 942 pode ter servido de base geral para que o STF tenha decidido assim. c) Acidente causado por veculo alienado, cuja a transferncia no fora feita no DETRAN Tendo havido a alienao do veculo, sem que se seguisse a imediata regularizao da transferncia no respectivo DETRAN, o antigo proprietrio continuaria responsvel por eventuais danos causados a terceiros pelo novo condutor? A resposta negativa, em nosso sentir, a mais adequada, pois somente com a tradio opera-se a transferncia da guarda da coisa ao novo proprietrio. A responsabilidade civil do novo proprietrio, pois o que opera a transferncia da propriedade do veculo no o registro administrativo da transferncia, mas sim a tradio. Isso serve inclusive como defesa em questes administrativas. Nesse sentido, Superior Tribunal de Justia a respeito do tema: Smula 132. A ausncia de registro da transferncia no implica a responsabilidade do antigo dano resultante de acidente que envolva o veculo alienado. No entanto, a par deste entendimento sumulado, existem recentes julgados relativizando esta regra, no que tange a infraes cometidas, o que pode significar, talvez, em futuro prximo, alguma alterao de entendimento em relao smula.

159

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AGRAVO REGIMENTAL. ALIENAO DE VECULO AUTOMOTOR. MULTAS. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO ALIENANTE. INTERPRETAO DO ART. 134 DO CTB. 1. "Alienado veculo automotor sem que se faa o registro, ou ao menos a comunicao da venda, estabelece-se, entre o novo e o antigo proprietrio, vnculo de solidariedade pelas infraes cometidas, s afastadas quando o Detran comunicado da alienao, com a indicao do nome e endereo do novo adquirente. No havendo dvidas, in casu, de que as infraes no foram cometidas no perodo em que tinha o recorrido a propriedade do veculo, no deve ele sofrer qualquer tipo de sano" (REsp 965.847/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, DJU de 14.03.08). 2. Agravo regimental no provido. (AgRg no REsp 1024632/RS, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/06/2008, DJe 05/08/2008) d) Veculo emprestado a terceiro De quem a responsabilidade civil pelo acidente causado por veculo conduzido por terceiro: proprietrio do bem ou da pessoa a quem o automvel foi emprestado? R: No momento em que um sujeito empresta o seu veculo a outro se estabelece um contrato de comodato (emprstimo). Enquanto no art. 264 do Cdigo Italiano o dono que empresta o veculo o responsvel pelos danos causados pelo terceiro, no CC brasileiro no h nenhum artigo que diz que o sujeito que empresta o bem (comodante) continua responsvel. Entretanto, o STJ afirma que o dono do carro solidariamente responsvel pelo dano / ilcito cometido pelo terceiro que conduz o seu veculo. Se algum empresta o seu veculo, se criou um risco e, por isso, o dono continua solidariamente responsvel. Sobre os veculos conduzidos por terceiros, confiram-se a seguinte deciso: ACIDENTE DE TRNSITO. TRANSPORTE BENVOLO. VECULO CONDUZIDO POR UM DOS COMPANHEIROS DE VIAGEM DA VTIMA, DEVIDAMENTE HABILITADO. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DO PROPRIETRIO DO AUTOMVEL. RESPONSABILIDADE PELO FATO DA COISA. - Em matria de acidente automobilstico, o proprietrio do veculo responde objetiva e solidariamente pelos atos culposos de terceiro que o conduz e que provoca o acidente, pouco importando que o motorista no seja seu empregado ou preposto, ou que o transporte seja gratuito ou oneroso, uma vez que sendo o automvel um veculo perigoso, o seu mau uso cria a responsabilidade pelos danos causados a terceiros. - Provada a responsabilidade do condutor, o proprietrio do veculo fica solidariamente responsvel pela reparao do dano, como criador do risco para os seus semelhantes. Recurso especial provido.

160

(REsp 577.902/DF, Rel. Ministro ANTNIO DE PDUA RIBEIRO, Rel. p/ Acrdo Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 13/06/2006, DJ 28/08/2006 p. 279) II. Responsabilidade por ato de terceiro Esta responsabilidade j estava regulada no CC/16 (art. 1521) criando um sistema de presunes de culpa (in eligendo, in vigilando e in custodiendo). Agora, no sistema do CC novo no se trabalha mais com o sistema de presunes de culpa na responsabilidade por ato de terceiro porque o art. 933 do CC estabeleceu que a responsabilidade civil por ato de terceiro objetiva, ou seja, independe de culpa. As hipteses da responsabilidade por ato de terceiro est contida no art. 932 do CC e so hipteses exaustivas. Ex: o pai responde objetivamente pelo ato do seu filho. O patro responde objetivamente pelo ilcito de seu empregado. Obs.: A responsabilidade objetiva prevista no art. 932 do CC obrigatria na relao interna entre representante e representado, mas nada impede que eventualmente a culpa seja discutida na relao externa com a vtima. No exemplo do pai: ele responde objetivamente pelos atos causados pelo seu filho, assim, no pode dizer que no teve culpa in vigilando, mas nada impede do pai alegar que o filho no teve culpa. Ao regressiva: As hipteses de ao regressiva esto delineadas no art. 934 do CC havendo proibio de se exercer o direito de regresso, se a pessoa por quem o devedor pagou era descendente seu absoluta ou relativamente incapaz. Assim, o pai que pagou pelo seu filho no pode mover ao regressiva contra o filho, nem quando este atingir a maioridade. Prazo para se formular a pretenso em uma ao regressiva 3 anos porque uma ao que visa evitar o enriquecimento sem causa. Responsabilidade solidria: Quando a lei diz no art. 932 que so tambm responsveis pela reparao civil ela traz uma hiptese de responsabilidade solidria passiva. Art. 932, I: Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: I os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia; II o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condies; Corrente tradicional: Numa primeira interpretao literal pode-se chegar a concluso de que a responsabilidade pode ser afastada em face do pai ou me que no detenha a guarda, no tendo o menor em sua companhia (Resp. 540.459/RS). 161

Corrente moderna: Uma segunda corrente de pensamento no sentido de que a responsabilidade toca ao pai e a me independentemente de quem tenha a guarda por conta de ambos assumirem o dever de educar e supervisionar os interesses do filho (3 do art. 1583 do CC). O dever de educao no cabe s para aquele que detm a companhia, a noo de educao transcende a noo de companhia, o comportamento adequado do filho dever ambivalente. Ex: imagine o caso em que o pai separado da me. Se o filho cometer um ato danoso no dia-a-dia (no nos finais de semana do pai) h uma excluso de responsabilidade do pai. Mas, o dever de educar dos dois pai e me. Segundo a forma literal do CC criar a excluso de responsabilidade de um dos pais. Entretanto, em prova objetiva tem que marcar o item conforme a lei. O art. 156 do CC/16 imprimia um tratamento dicotmico nas aes dos menores. Menores, relativamente capazes seriam equiparados a maiores pelos ilcitos que eles praticassem, ou seja, eles tambm teriam responsabilidade civil. Agora, o menor absolutamente incapaz era completamente irresponsvel. Ou seja, o alienado mental era completamente irresponsvel e mesmo que ele fosse milionrio ele no seria responsvel por qualquer ato que cometesse. E se o seu representante fosse pobre, a vtima no receberia nada. Essa matria foi inteiramente reconstruda porque o novo CC no adota mais esse tratamento dicotmico, uma vez que o novo CC no reproduziu o artigo acima e consagrou a responsabilidade civil do INCAPAZ quer seja incapacidade absoluta ou relativa (art. 928 do CC). O NCC revolucionou no art. 928 proporcionando a responsabilidade civil do incapaz (relativa ou absoluta). Nas hipteses dos incisos I e II do art. 932, nos termos do art. 928, opera-se uma modalidade especial de solidariedade, uma vez que a responsabilidade civil do incapaz subsidiria. O incapaz responde atrs e no ao lado. Importante exemplo dado no Enunciado 40 da Jornada de Direito Civil foi o de uma situao de um incapaz que o representante no tem obrigao de reparar o dano. Quando o incapaz relativamente agiu com dolo / culpa querendo causar o dano. Neste caso, o incapaz que tem a obrigao de cumprir a medida scio-educativa. Ex: um menino chutou a bola e quebrou o vidro do vizinho que era um colecionador de vitrais. O filho quis fazer isso. Por isso, o pai no poder indenizar, sendo o filho responsvel por tal indenizao. Ele ir pagar da sua mesada o dano causado ao vizinho. Art. 932, III do CC: Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: III o empregador ou comitente, por seus empregados, serviais e prepostos, no exerccio do trabalho que lhes competir, ou em razo dele;

162

O empregador ou comitente (pessoas que no tem vnculo de emprego) so responsveis por seus empregados no exerccio do trabalho ou em razo dele. Ento, se o empregado comete um ato danoso no trabalho. Ex: empregado da construo civil bate o brao em uma pedra e atinja um transeunte empresa responde. Mesmo que o empregado esteja no intervalo de descanso a empresa tambm responder. A responsabilidade do empregador em face do empregado objetiva. Neste caso, o empregador no poderia se defender dizendo que no teve culpa na escolha do empregado, pois a sua responsabilidade objetiva. O que foi objetivada foi a relao interna, o empregador responde objetivamente pela conduta do empregado ele no pode na contestao dizer que no vai indenizar porque no teve culpa na escolha do empregado. Mas no que se refere a relao externa ao ato ilcito a culpa pode ser discutida. Ou seja, na contestao o empregador pode dizer que ele responde objetivamente pelo empregado, mas ele pode na contestao dizer que o seu empregado no teve culpa. Ento, na relao externa a culpa poder ser discutida. Art. 932, IV do CC: Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: IV os donos de hotis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educao, pelos seus hspedes, moradores e educandos; Estabelece uma responsabilidade dos donos dos hotis, hospedarias, motis ou escolas pelos seus hspedes, moradores e educandos. Em relao s escolas, em princpio, quem responde a escola pelo aluno menor (responsabilidade apriorstica). Agora, o dono da universidade no responde pelo aluno maior, a no ser que se prove que houve falha na segurana. Esta responsabilidade sobre os menores. Se a escola pblica, o Estado quem ser responsvel. Por isso, a segurana dos alunos menores importante na escola. O que explica a responsabilidade de donos de hotis e estabelecimentos congneres por atos ilcitos de seus hspedes dever de segurana (Jos de Aguiar Dias) e a relao de consumo estabelecida. Por isso, se um outro hspede causar um dano a ele, o dono do hotel responde por este dano. Obs: em caso de assalto a mo armada em hotel o STJ no Resp 841.090/DF firmou o entendimento de que se as medidas de segurana foram tomadas trata-se de fortuito externo isentando o hotel de responsabilidade. Neste caso, os funcionrios tomaram todos as medidas de segurana. Art. 932, V do CC Art. 932. So tambm responsveis pela reparao civil: V os que gratuitamente houverem participado nos produtos do crime, at a concorrente quantia. 163

Em quase todos os casos acima a responsabilidade objetiva, banindo assim, a culpa. Ex: uma indstria extrai uma matria-prima e vende este produto ao empresrio. O empresrio fornecedor fornece o produto ao consumidor a responsabilidade dele objetiva (CDC). Ex: leite com soda custica e gua oxigenada crime patente. Agora, na relao entre a indstria e o empresrio a responsabilidade sempre foi subjetiva baseada na culpa. At mesmo esta relao entre empresrios foi objetivada. Ou seja, mesmo a relao no sendo de consumo, o art. 931 do CC, estabeleceu que a responsabilidade dos empresrios objetiva. DANO MORAL 1. Aspecto histrico do dano moral A histria do dano moral passou por vrias fases. 1 Fase: Irreparabilidade do Dano Moral - Lafayette Pereira e Jorge Americano. No se reparava dano moral, pois isso seria uma exorbitncia no h preo para a dor. Em um primeiro momento, reparar o dano moral era at imoral. 2 Fase: Reparao no autnoma - Agostinho e Arruda Alvim. Alguns julgados passaram a reconhecer o dano moral, desde que ele fosse conseqncia de um dano patrimonial sofrido. 3 Fase: Reparao autnoma - CF/88. O dano moral s ganhou autonomia em termos aps a CF/88 em seus arts. 5, V e X, segundo Yussef S. Cahali. Antigamente, havia o tribunal de recursos. Em uma das primeiras smulas, smula 37 do STJ, que admitia a cumulatividade do dano moral com o dano material. O dano moral ganhou autonomia em termos de compensao. O reconhecimento do dano moral no foi de uma hora para outra. O CC/16 no proibia a reparao por dano moral. O prprio Clvis Bevilqua dizia que o CC/16 no proibia a reparao por dano moral, embora no o reconhecesse expressamente (Arruda Alvim). O NCC afinando com a CF e para acabar as dvidas explicitamente traz a reparao por dano moral art. 186. H quem distinga dano moral de dano extra-patrimonial, at para efeito de reparao da pessoa jurdica. 2. Conceito de dano moral O CC brasileiro seguiu a linha da Frana, Sua, Espanha no conceito de dano moral. Entende-se por Dano Moral aquilo que ofende o individuo na sua esfera intima, causando lhe profundo abalo na esfera indivisvel, seja na sua honra, imagem, propriedade, sentimentos, esttico, no mago

164

do indivduo, naquilo que fere o seu ntimo, causandolhe dor, angstia, frustrao, vexame e humilhao, por ultrapassar o ntimo pessoal. Dano moral leso ao direito da personalidade. No se deve confundir o dano moral indenizvel com o mero aborrecimento Enunciado 159 da Jornada de Direito Civil. Ex: esperar na fila por vrias horas em tese no cabe reparao. Agora, em caso de overbooking e espera de 24 horas para um vo caberia sim uma reparao. Aborrecimento no se indeniza. Uma das defesas mais comuns utilizadas pelo ru nas demandas que versam sobre dano moral o enriquecimento sem causa. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA: No sistema brasileiro, o enriquecimento ilcito traduz a situao em que uma das partes de determinada relao jurdica experimenta injustificado benefcio, em detrimento da outra, que se empobrece, inexistindo causa jurdica para tanto. o que ocorre, por exemplo, quando uma pessoa, de boa f, beneficia ou constri em terreno alheio, ou, bem assim, quando paga uma dvida por engano. Nesses casos, o proprietrio do solo e o recebedor da quantia enriqueceram-se ilicitamente custa de terceiro. Nesse sentido, o art. 884: Art. 884. Aquele que, sem justa causa, se enriquecer custa de outrem, ser obrigado a restituir o indevidamente auferido, feita a atualizao dos valores monetrios. Pargrafo nico. Se o enriquecimento tiver por objeto coisa determinada, quem a recebeu obrigado a restitu-la, e, se a coisa no mais subsistir, a restituio se far pelo valor do bem na poca em que foi exigido. A principal situao de enriquecimento ilcito a do pagamento indevido. E justamente a concepo de pagamento indevido que est estampada no art. 876, CC-02: Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe no era devido fica obrigado a restituir; obrigao que incumbe quele que recebe dvida condicional antes de cumprida a condio. A ao, que objetiva evitar ou desfazer o enriquecimento sem causa, denomina-se actio in rem verso. Para o seu cabimento, cinco requisitos simultneos devem se conjugar: a) Enriquecimento do Ru; b) Empobrecimento do Autor; c) Relao de Causalidade; d) Inexistncia de Causa Jurdica para o Enriquecimento; e) Inexistncia de Ao Especfica.

165

Vale lembrar que prescreve em trs anos a pretenso civil de ressarcimento de enriquecimento sem causa (art. 206 3 IV CC ). O enriquecimento ilcito, inclusive, fundamento para justificar o reconhecimento (ao) concubina (o) ou seja, amante do direito ao ressarcimento pelo perodo de convivncia, como tivemos a oportunidade de observar, com base, inclusive, em jurisprudncia do STJ: Uma unio paralela fugaz, motivada pela adrenalina ou simplesmente pela qumica sexual, no poderia, em princpio, conduzir a nenhum tipo de tutela jurdica. No entanto, por vezes, este paralelismo se alonga no tempo, criando slidas razes de convivncia, de maneira que, desconhec-lo, negar a prpria realidade. To profundo o seu vnculo, to linear a sua constncia, que a amante (ou o amante, frise-se) passa, inequivocamente, a colaborar, direta ou indiretamente, na formao do patrimnio do seu parceiro casado, ao longo dos anos de unio. No incomum, alis, que empreendam esforo conjunto para a aquisio de um imvel, casa ou apartamento, em que possam se encontrar. Configurada esta hiptese, amigo (a) leitor (a), recorro ao seu bomsenso e sua inteligncia jurdica, indagando-lhe: seria justo negar-se amante o direito de ser indenizada ou, se for o caso, de haver para si parcela do patrimnio que, comprovadamente, ajudou a construir? Logicamente que no, em respeito ao prprio princpio que veda o enriquecimento sem causa. Nesse sentido, pacfica e orientao do STJ no sentido de que direito da amante a indenizao dos servios domsticos prestados ao companheiro durante o perodo da relao, direito que no esvaziado pela circunstncia de o morto ser casado. O dano moral pode ser cumulado com o dano esttico, ou o dano esttico absorve o dano moral? O STJ j firmou entendimento no sentido da cumulatividade do dano esttico e do dano moral. Posio fortssima. Havendo causas distintas, possvel cumular (RESP 251.719/SP). Quem recebe indenizao de dano moral paga IR? R: O STJ afastou a possibilidade de incidncia de IR na indenizao advinda de dano moral, porque esta no acrscimo patrimonial, mas sim recomposio de um dano sofrido. Dano em ricochete ou reflexo: a agresso intentada contra uma pessoa que repercute no ntimo de outra, , por exemplo, a dor dos familiares quando da morte de um ente querido. Mas quem detm a legitimidade para intentar ao de reparao, o irmo, a me, o pai, ou o cnjuge? A jurisprudncia por inmeras e acertadas vezes tem caminhado de forma tangvel, quando os envolvidos so entes mais prximos, poder ser intentado pelo pai, me, irmo, ou ate mesmo o consorte.

166

Dano moral in re ipsa (importante para concurso) aquele dano presumido, ou seja, despensa dilao probatria. Por exemplo, inscrio indevida no SPC e Serasa o dano moral neste caso in re ipsa segundo o STJ RESP 718.618/RS. Mesmo que uma pessoa tenha o seu nome negativado, e se o nome dela for negativado de forma indevida caber reparao. Antes de inscrever o nome no Serasa necessrio a notificao da empresa. RESPONSABILIDADE CIVIL. DANO MORAL. REGISTRO NO CADASTRO DE DEVEDORES DO SERASA. EXISTNCIA DE OUTROS REGISTROS. INDENIZAO. POSSIBILIDADE. A existncia de registros de outros dbitos do recorrente em rgos de restrio de crdito no afasta a presuno de existncia do dano moral, que decorre in re ipsa, vale dizer, do prprio registro de fato inexistente. Precedente. Hiptese em que o prprio recorrido reconheceu o erro em negativar o nome do recorrente. (REsp 718.618/RS, julgado em 24.05.2005). 3. Quantificao do dano moral 1) Sistema livre ou aberto ou do arbitramento: o sistema adotado pelo direito brasileiro, dentre muitos autores, como Ronaldo Andrade, Cahali. Este sistema sustenta que a reparao do dano moral deve ser calculada por arbitramento judicial com base nos art. 4 da LICC e art. 126 do CPC. De fato h grandes desnveis na reparao do dano moral. Esse sistema no quer ser arbitrrio. Ex: So Paulo Escola base onde a mdia de SP publicou vrias matrias falando que os donos abusavam sexualmente das crianas da escola, mas dias depois descobre que o fato nunca existiu. A escola faliu e os donos faliram tambm. O STJ condenou em R$ 250.000,00 para cada scio. 2) Sistema fechado ou do tarifamento ou do tabelamento. Este sistema sustenta que a reparao por dano moral deve ser legalmente tabelada como feito na Lei de Imprensa, o STJ na Smula 281 considerou inconstitucional o tarifamento da Lei de Imprensa. Ento, o professor entende que este sistema tambm inconstitucional, mas a verdade que ele existe. Projeto de Lei 7124/2002 que tramita no CN pretende adotar no Brasil o tarifamento do dano moral no Brasil. No se pode defender a reduo da indenizao baseada na renda da vtima (condio econmica da vtima), pois est se defendendo que a honra de uma pessoa pobre vale menos do que a de uma pessoa rica. * A smula 362 do STJ, recentemente editada refora a utilizao do critrio do arbitramento para a quantificao de dano moral. 4. Natureza jurdica do dano moral: A natureza jurdica da reparao do dano moral no Brasil ainda eminentemente compensatria/reparatria. Mas, comea a ganhar fora o escopo pedaggico da reparao com base na teoria do

167

desestmulo. Trata-se do desenvolvimento da funo social da responsabilidade civil. Em 1947, Boris Starck escreveu uma tese defendendo que a reparao do dano moral deveria ter uma natureza, alm de compensatria, pedagcia e punitiva. Esta tese deu base para a teoria Punitive Damage (artigo de Paulo Cremonese em Jus Navegandi) nos EUA. Esta teoria sustenta que a reparao no tem aspecto s de natureza compensatria, mas tem natureza punitiva e pedaggica para que determinado comportamento no se repita. Exemplo: ao invs de reparar o dano ao indivduo. Se aplique R$ 10.000,00 pelo dano ao indivduo e R$ 500.000,00 a ttulo de indenizao social (para aplicar em escolas, hospitais) ttulo de punio. Est na hora de que a reparao civil no Brasil no pode s ter a natureza compensatria (privada), mas tambm natureza pedaggica e punitiva. A teoria do desestmulo ou do Punitive Damage, posto carea de previso legal expressa comea a influenciar os rumos do direito brasileiro, quando observamos o projeto de reforma do Cdigo Civil (276/07) que pretende alterar o artigo 944 para referir que a indenizao por dano moral deve compensar a vtima e desestimular o lesante. Alm disso, o Enunciado 379 da 4 Jornada de Direito Civil admite a funo pedaggica da reparao por dano moral, tendncia observada no RESP 860.705/DF. A ministra Liana Calmon comea a anotar a funo pedaggica da indenizao do dano moral. A verba punitiva no iria para a vtima (para o ru no alegar enriquecimento sem causa), mas sim, para determinados fundos. MPF: O que dano bumerang? R: Segundo o Prof. Salomo Resed, o dano bumerang traduz o prejuzo causado pela vtima contra o prprio agente violador do deu direito. como se houvesse uma relao de causa e efeito, de vai e volta. Ex.: Uma pessoa colide no carro de outra e essa vtima, com raiva, d r e colide mais fortemente. ALGUNS TEMAS SOBRE RESPONSABILIDADE 1) Responsabilidade civil do construtor A responsabilidade civil do construtor ou empreiteiro era disciplinada pelo art. 1525 do CC/16, mas hoje, ela est disciplinada no art. 618 do CC. Imagine que uma construtora realizou um empreendimento nos termos do art. 618 do CC, a construtora responder pelo prazo irredutvel de 5 anos por qualquer fato, acidente, dano que decorra de falha na solidez ou segurana da obra tanto em razo de materiais como em razo do solo. Esse prazo de 5 anos o prazo para se demandar a construtora / para se formular a pretenso indenizatria em juzo? NO, esse prazo de 5 anos no prescricional para se ingressar em juzo no tem nada a ver. Esse prazo de 5 anos o prazo legal de garantia da obra. 168

Se o fato ocorrer 7 anos depois, no est dentro da garantia legal, mas desde que seja provado que esse fato tenha sido causado por uma causa anterior a construtora poder se responsabilizada, entretanto, o nus da prova da vtima. Construtora ----- Fato Solidez ---responde por qualquer falha:

Segurana Exemplo: um fato ocorreu dentro de um prazo de garantia legal (5 anos) a empresa ser responsvel. Qual ser o prazo prescricional que a vtima tem para formular a pretenso indenizatria em face da construtora / processar a construtora? Smula 194 do STJ prescreve em 20 anos a pretenso para obter do construtor a indenizao da obra. Esta Smula no se aplica mais. Muitas construtoras vo querer justificar que o prazo prescricional seria de 180 dias seguintes ao aparecimento do vcio ou defeito (art. nico do CC). Entretanto, este pargrafo nico sobre decadncia, o que decai no prescreve. Este pargrafo no traz o prazo prescricional para exercer a pretenso indenizatria (fato), entretanto, ele traz o prazo decadencial para se exercer o direito potestativo para se exercer o direito potestativo de reclamar por vcios de qualidade da obra (vcio). Ocorrendo uma falha na solidez ou segurana no ocorre prazo decadencial, e sim, prazo prescricional. O prazo prescricional depender de uma situao concreta, pois se a vtima do fato for um consumidor o prazo prescricional do consumidor para formular pretenso civil contra a construtora de 5 anos nos termos do art. 27 do CDC. Mas s vezes, o dono da obra que contratou o servio da construtora a incorporadora. Neste caso, o incorporador no consumidor (destinatrio final), ou seja, a vtima no consumidora o prazo ser de 3 anos (art. 206, 3, V do CC). Isto tem lgica, porque o prazo para o consumidor maior do que para o incorporador. Nesse diapaso, vale afirmar que a entrega da chave do imvel no traduz absoluta iseno de responsabilidade. Nessa linha, o STJ: Civil. Recurso especial. Ao de indenizao por perdas e danos e resciso contratual. Julgamento "extra-petita". Inocorrncia. Responsabilidade do construtor. Defeitos na construo. - No h julgamento 'extra petita' quando acolhida a pretenso do autor, segundo pode-se compreender das afirmativas contidas na petio inicial. - A entrega do imvel ao comprador no corresponde ao exaurimento, por parte do empreiteiro, construtor ou financiador de imvel residencial, de sua obrigao contratual ante a impossibilidade de que haja, neste instante, comprovao plena da segurana e solidez da unidade residencial. (REsp 590.385/RS, julgado em 05.10.2004) 2) Responsabilidade civil em acidente de trabalho

169

Quem julga acidente de trabalho a Justia do Trabalho. A luz do novo CC, quem exerce uma atividade de risco responde objetivamente. Agora, imagine que um empregador explore do empregado uma atividade de risco. Ex: uma companhia area, usina. Imagine a situao de um empregado que exerce uma situao de risco em benefcio do empregador. Se este empregado sofrer um acidente no trabalho o empregado vai ao INSS (recolher o seguro) e ingressa com uma demanda contra o empregador. Se esse empregado exercia uma atividade de risco poderia demandar a responsabilidade do empregador independentemente de culpa? Art. 7, XXVIII, da CF dispe que a demanda que o empregado ajuze em face do empregador exige a demonstrao de dolo ou culpa. Entretanto, mesmo a CF exigindo a demonstrao de dolo ou culpa, a jurisprudncia tem admitido a presuno de culpa (a empresa no der capacete). O fato que a teoria do risco tem prevalecido, ou seja, mesmo a CF fazendo de forma explicita pela demonstrao de culpa ou dolo est prevalecendo a tese no sentido de que o empregado pode demandar ao empregador com base na responsabilidade objetiva. Esse o entendimento do Enunciado 377 da 4 Jornada de Direito Civil 3) Responsabilidade civil do transportador 1 aspecto: responsabilidade do transporte gratuito ou de mera cortesia (carona): No transporte desinteressado, de simples cortesia, o transportador s ser civilmente responsvel por danos causados ao transportado quando incorrer em dolo ou culpa grave. o que nos informa Smula 145 do STJ. Vejamos que alguns servios ofertados por empresa e restaurantes no se enquadram no exemplo dado. 2 aspecto: responsabilidade do transportador aeronutico Legislao pertinente: o Cdigo Aeronutico (Lei 7.565/86), a Conveno de Varsvia, o Protocolo de Haia e o Cdigo de Defesa do Consumidor. Problema do extravio de bagagem em transporte aeronutico A Conveno de Varsvia regula a responsabilidade civil, limitando o valor indenizatrio da bagagem registrada ou da mercadoria. Esta Conveno de Varsvia refere-se a viagens internacionais, mas lembranos o prof. Eduardo dos Santos que essa Conveno foi absorvida pelo direito interno. Assim, nas viagens domsticas tambm aplica-se essa limitao. Agora a grande pergunta : Essa limitao constitucional ou no? O STJ firmou o entendimento (Resp 552.553/RJ), no sentido de que possvel a aplicao do CDC para ultrapassar o limite previsto na Conveno de Varsvia. Assim, o extravio de bagagem NO sofre qualquer tarifamento (Resp. AgRg no Ag 827.374/MG)

170

AGRAVO REGIMENTAL. TRANSPORTE AREO DE MERCADORIAS. EXTRAVIO OU PERDA. AO DE INDENIZAO. CONVENO DE VARSVIA. CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. firme a jurisprudncia desta Corte no sentido de que a responsabilidade civil do transportador areo pelo extravio de bagagem ou de carga rege-se pelo Cdigo de Defesa do Consumidor (indenizao integral), se o evento se deu em sua vigncia, afastando-se a indenizao tarifada prevista na Conveno de Varsvia. (AgRg no Ag 827.374/MG, julgado em 04/09/2008) O STJ tambm firmou entendimento de que o overbooking (a Cia area emite mais bilhetes do que assentos) prtica ilcita, imoral e vergonhosa que pode ensejar responsabilidade civil da companhia que o pratique (Resp 211.604/SC: INDENIZAO. ATRASO. VO. OVERBOOKING. S aps o atraso de cerca de 24 horas os recorridos puderam embarcar em vo internacional, isso devido ao excesso na lotao da aeronave. Anotando que o overbooking prtica condenvel e intolervel, pois s leva em conta o interesse da companhia area, que assume o risco de deixar viajantes em terra por sua mera convenincia administrativa, em franco desrespeito ao consumidor, a Turma entendeu que, nesse caso, a aflio causada aos passageiros excede substancialmente o mero percalo comum na vida das pessoas, gerando o direto indenizao. (STJ, REsp 211.604-SC, julgado em 25/3/2003). 4) Responsabilidade civil mdica Miguel Kfouri Neto um grande autor que cuida deste tema. Quando se trata da responsabilidade civil mdico fala-se muito em erro mdico, muitos doutrinadores falam que seria melhor dizer responsabilidade civil por dano mdico, pois erro uma palavra muito ampla. O CC brasileiro no contm muitas regras envolvendo a responsabilidade civil do mdico e o artigo que ser preocupa com esta responsabilidade cuida tambm de outros profissionais que exercem atividades equiparados a medicina (art. 951 do CC). Este artigo, diz que quem exerce estas atividades incorre em responsabilidade civil subjetiva. A regra geral da responsabilidade mdica no sentido de que a responsabilidade civil do mdico uma responsabilidade civil subjetiva, ou seja, baseada na culpa profissional. Tambm o caso dos enfermeiros, farmacuticos, mas este item trata dos mdicos. A relao entre mdico e paciente uma relao de consumo. No CDC, a regra geral de que a responsabilidade civil na relao de consumo no CDC objetiva, mas o prprio CDC abre a exceo no art. 14, 4 do CDC ao dizer que profissionais liberais respondem com base na culpa profissional (negligncia, imprudncia e impercia) responsabilidade subjetiva.

171

Profissional liberal, tecnicamente falando, toda a pessoa fsica que presta servio tcnico ou cientfico de forma autnoma. Como: mdico, advogado, engenheiro, arquiteto. No que tange ao tratamento que se d ao cirurgio plstico esttico. H dois tipos de cirurgias plsticas: cirurgia plstica reparadora e cirurgia plstica esttica. A cirurgia plstica reparadora aquela em que o cirurgio plstico luta contra uma patologia (ex: um mdico cirurgio vai tentar reconstituir um brao de uma pessoa queimada). Neste caso, esta cirurgia plstica gera uma obrigao de meio como as outras cirurgias mdicas gerais (AgRg no REsp 256.174/DF: segundo doutrina dominante, a relao entre mdico e paciente contratual e encerra, de modo geral (salvo cirurgias plsticas embelezadoras), obrigao de meio e no de resultado). O problema est na cirurgia plstica embelezadora, pois o mdico assume o resultado, a sua obrigao ser de fim e no de meio. Por isso, nesse caso a responsabilidade ser contratual e objetiva. jurisprudncia contra legem, STJ pacfico (Resp 81.101/PR). Para Pablo Stolze, o mais correto seria dizer que o cirurgio plstico tem uma presuno objetiva de culpa, mas para o STJ no assim, a responsabilidade objetiva. O anesteologista, ao ser civilmente responsabilizado, assume uma obrigao de meio ou de resultado? O prof. Jurandir Sebastio (especialista em direito mdico) entende que mesmo o anestesiologista assume uma obrigao de meio, posto que o mdico lida com corpo humano desencadeia reaes alrgicas muitas vezes imprevisveis para o estgio atual da medicina. O anestesiologista atua com independncia em face do chefe da equipe cirrgica. Nenhum anestesista presume todos os riscos da anestesia. Mas se ele no tomou as providncias mnimas, ele ir responder. Veja o julgado: DIREITO CIVIL. AO DE INDENIZAO. ERRO MDICO. OPERAO GINECOLGICA. MORTE DA PACIENTE. VERIFICAO DE CONDUTA CULPOSA DO MDICO-CIRURGIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVA. SUMLA 7/STJ. DANOS MORAIS. CRITRIOS PARA FIXAO. CONTROLE PELO STJ. I Dos elementos trazidos aos autos, concluiu o acrdo recorrido pela responsabilidade exclusiva do anestesista, que liberou, precocemente, a vtima para o quarto, antes de sua total recuperao, vindo ela a sofrer parada crdio-respiratria no corredor do hospital, fato que a levou a bito, aps passar trs anos em coma. A pretenso de responsabilizar, solidariamente, o mdico cirurgio pelo ocorrido importa, necessariamente, em reexame do acervo ftico-probatrio da causa, o que vedado em mbito de especial, a teor do enunciado 7 da Smula desta Corte. (REsp 880.349/MG, Rel.

172

Ministro CASTRO FILHO, TERCEIRA TURMA, julgado em 26.06.2007, DJ 24.09.2007) 5) Responsabilidade dos hospitais e clnicas O hospital ou a clnica, apesar de no serem profissionais liberais, mas sim pessoas jurdicas exercentes de atividade de risco, na linda do entendimento do STJ (Resp. 258.389 /SP) somente responder por erro mdico provando-se culpa. CIVIL. INDENIZAO. MORTE. CULPA. MDICOS. AFASTAMENTO. CONDENAO. HOSPITAL. RESPONSABILIDADE. OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1 - A responsabilidade dos hospitais, no que tange atuao tcnico-profissional dos mdicos que neles atuam ou a eles sejam ligados por convnio, subjetiva, ou seja, dependente da comprovao de culpa dos prepostos, presumindo-se a dos preponentes. Nesse sentido so as normas dos arts. 159, 1521, III, e 1545 do Cdigo Civil de 1916 e, atualmente, as dos arts. 186 e 951 do novo Cdigo Civil, bem com a smula 341 STF ( presumida a culpa do patro ou comitente pelo ato culposo do empregado ou preposto.). 2 - Em razo disso, no se pode dar guarida tese do acrdo de, arrimado nas provas colhidas, excluir, de modo expresso, a culpa dos mdicos e, ao mesmo tempo, admitir a responsabilidade objetiva do hospital, para conden-lo a pagar indenizao por morte de paciente. 3 - O art. 14 do CDC, conforme melhor doutrina, no conflita com essa concluso, dado que a responsabilidade objetiva, nele prevista para o prestador de servios, no presente caso, o hospital, circunscreve-se apenas aos servios nica e exclusivamente relacionados com o estabelecimento empresarial propriamente dito, ou seja, aqueles que digam respeito estadia do paciente (internao), instalaes, equipamentos, servios auxiliares (enfermagem, exames, radiologia), etc e no aos servios tcnicos-profissionais dos mdicos que ali atuam, permanecendo estes na relao subjetiva de preposio (culpa). (REsp 258.389/SP, julgado em 16.06.2005) Data vnia esse entendimento no merece ser o mais correto, uma vez que hospital e clnica so pessoas jurdicas prestadoras de servio de consumo e muitas atuam como empresa, o lgico seria que hospital respondesse com responsabilidade objetiva. Ademais o art. 14 do CDC aplica-se ao profissional pessoa fsica, nunca jurdica. Mas, para o STJ o hospital e/ou clnica s pode ser demandado objetivamente se o fato que ocasionou o dano no for ligado aos servios tcnicos- profissionais dos mdicos, ou seja, somente se o dano for ocasionado pelos servios relacionados ao estabelecimento comercial propriamente dito, tais como estadia, acomodao, internao etc.

173

Esse entendimento prejudica muito a vtima/paciente porque provar culpa de hospital muito difcil. Mas, pode o consumidor pedir a inverso do nus da prova, desde que, a critrio do juiz, fique comprovada a verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias - (art. 6, VIII). Veja o REsp 171.988/RS: RESPONSABILIDADE CIVIL. MDICO E HOSPITAL. INVERSO DO NUS DA PROVA. RESPONSABILIDADE DOS PROFISSIONAIS LIBERAIS MATRIA DE FATO E JURISPRUDNCIA DO STJ (REsp. N 122.505-SP). 1. No sistema do Cdigo de Defesa do Consumidor a "responsabilidade pessoal dos profissionais liberais ser apurada mediante a verificao de culpa" (art. 14, 4). 2. A chamada inverso do nus da prova, no Cdigo de Defesa do Consumidor, est no contexto da facilitao da defesa dos direitos do consumidor, ficando subordinada ao "critrio do juiz, quando for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias" (art. 6, VIII). Isso quer dizer que no automtica a inverso do nus da prova. Ela depende de circunstncias concretas que sero apuradas pelo juiz no contexto da facilitao da defesa" dos direitos do consumidor. (REsp 171.988/RS, julgado em 24.05.1999) Encontramos divergncia jurisprudencial no que tange a responsabilidade civil dos hospital em caso infeco hospitalar. Um no sentido de que a responsabilidade do hospital objetiva (Resp 629.212/RJ STJ), uma vez que o hospital responde objetivamente pela infeco hospitalar, pois esta decorre do fato da internao e no da atividade mdica em si; outro afirmando ser a responsabilidade subjetiva (STJ, AgRg no Ag 721.956/PR), seguindo a regra. Aplica-se ao mdico a teoria da perda de uma chance? R: Segundo Julio Meirelles a perda de uma chance (teoria francesa) traduz o uso indevido de meios, violando o art. 5 do Cdigo de tica Mdica. Trata-se da oportunidade perdida pelo mdico para a realizao de tratamento mais eficaz. Neste caso recomenda-se indenizao reduzida. A aplicao dessa teoria na atividade de um mdico significa dizer que um mdico pode ser responsabilizado, no apenas quando atua diretamente para causar o dano, mas tambm quando perde a oportunidade de adotar o procedimento mais recomendvel com propsito de atingir a cura. Neste caso, no o mdico que est causando a leso, o que ele faz perder a chance de curar, ou seja, ele no esta aplicando o melhor procedimento para se atingir o resultado. Neste caso de perder uma chance, a indenizao deveria ser reduzida, pois mesmo que ele houvesse adotado o procedimento correto, ningum pode garantir que a cura seria atingida. O que termo de consentimento informado?

174

R: Esse termo a declarao feita pelo paciente com base no art. 15 do CC, em que registra a sua cincia da natureza da interveno mdica e, especialmente, das suas conseqncias. O d base a esse dever de informao o princpio da boa-f. um direito e um dever. A doutrina (Miguel Quefuri Neto), na maioria dos casos, diz que esse termo de consentimento informado no significa salvo conduto para o mdico, ou seja, de que o mdico est isento de qualquer responsabilidade. O termo de consentimento defesa do mdico para a imputao de falsa informao. Veja a pertinente jurisprudncia: CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CIRURGIA PLSTICA. DANO MORAL. O mdico que deixa de informar o paciente acerca dos riscos da cirurgia incorre em negligncia, e responde civilmente pelos danos resultantes da operao. (AgRg no Ag 818.144/SP, julgado em 09.10.2007). A cirurgia a laser (miopia) uma cirurgia corretiva ou esttica? corretiva. Sendo corretiva, a obrigao do mdico de meio ou resultado? O TJ que mais tratou do tema foi o de Minas Gerais. Pablo Stolze percebeu que a cirurgia a laser gera uma obrigao de meio (AP 483874-4 TJMG). O mdico no pode garantir a cirurgia pela correo perfeita. A cirurgia a laser tem xito quando h uma melhora, agora, quando h uma piora na acuidade visual h uma responsabilidade do mdico. Direito civil. Suicdio cometido por paciente internado em hospital, para tratamento de cncer. Hiptese em que a vtima havia manifestado a inteno de se suicidar para seus parentes, que avisaram o mdico responsvel dessa circunstncia. Omisso do hospital configurada, medida que nenhum providncia teraputica, como a sedao do paciente ou administrao de anti-depressivos, foi tomada para impedir o desastre que se havia anunciado. - O hospital responsvel pela incolumidade do paciente internado em suas dependncias. Isso implica a obrigao de tratamento de qualquer patologia relevante apresentada por esse paciente, ainda que no relacionada especificamente doena que motivou a internao. - Se o paciente, durante o tratamento de cncer, apresenta quadro depressivo acentuado, com tendncia suicida, obrigao do hospital promover tratamento adequado dessa patologia, ministrando antidepressivos ou tomando qualquer outra medida que, do ponto de vista mdico, seja cabvel. - Na hiptese de ausncia de qualquer providncia por parte do hospital, possvel responsabiliz-lo pelo suicdio cometido pela vtima dentro de suas dependncias. (REsp 494.206/MG, julgado em 16.11.2006) 6) Dever de socorro e responsabilidade mdica nos casos de testemunhas de Jeov

175

Essa religio impede que seus seguidores faam transfuso de sangue. E se a transfuso for o nico meio para salvar a vida de um paciente que est em iminente de vida? No Brasil, na maioria dos casos, independe de autorizao judicial. Mas h duas correntes que devem ser respeitadas: a da prevalncia da recusa do indivduo e a outra prevalncia do mdico de salvar a vida. 1 Corrente: baseia-se na liberdade de crena para justificar a recusa transfuso de sangue em respeito dignidade do paciente. Essa corrente defendida por Gustavo Tependimo e Anderson Schreiber. Argumentam ainda que o direito de recusa transfuso de sangue tem conexo com o princpio da dignidade da pessoa humana. 2 Corrente: predominante na jurisprudncia do Brasil - AC 123.430-4 (TJSP) - aponta que luz do princpio da proporcionalidade, em caso de risco de morte, deve prevalecer a vida do paciente (interesse de toda a sociedade). Vide Resoluo 1021/80 CFM (arts 46 e 56 do CEM). 7) Responsabilidade dos planos de sade No STJ existe precedente tambm (Resp 328.309/RJ) no sentido de admitir a responsabilidade civil da empresa que explora plano de sade pelo erro do profissional cadastrado, ressalvado o direito de regresso contra os profissionais responsveis pelos danos materiais e morais causados. Assim, quem se compromete a prestar assistncia mdica por meio de profissionais responsvel pelos servios que estes prestam(Resp. 138.059) 8) Responsabilidade do odontlogo No que tange a responsabilidade de dentista deve-se consultar o texto de Ricardo Zart no site www.jus.com.br . O dentista, profissional liberal que , assim como o mdico responde com base na culpa profissional (art. 14, 4 do CDC). A doutrina costuma dizer que o dentista assume uma obrigao de resultado, porque o universo de patologia dos dentistas menor do que o do mdico. Pablo critica esta posio porque devemos, em geral, tratar o dentista com o mdico, principalmente quando o dentista luta contra uma patologia. J no caso de intervenes estticas, respeitando as peculiaridades de cada caso, a responsabilidade poderia, em tese, ser objetiva. 9) Responsabilidade civil do advogado O advogado, na condio de profissional liberal, assume obrigao de meio e a sua responsabilidade subjetiva, baseado na culpa profissional, nos termos do art. 14, 4 do CDC e art. 32 do Estatuto da OAB. Mesmo nos casos do advogado ser contratado para laborar um parecer ou fazer uma consulta o obrigao continua sendo de meio. Mas, se o advogado assume expressamente que vai ganhar a causa ele pode ser responsabilizado. 176

O advogado tambm pode ser responsabilizado pela perda de uma chance como se pode constatar no livro de Srgio Novais. Ex: o advogado deixou de interpor um recurso. Neste caso, o justo seria aplicar uma indenizao reduzida, pois ele no poderia se responsabilizar pelo resultado. O art. 183 da CF considera essencial o advogado na administrao da justia e afirma a sua inviolabilidade por seus atos e manifestaes profissionais, o que no pode dizer que o advogado pode caluniar esta responsabilidade no chega ao ponto de desacato. Um texto bem interessante sobre esse tema o texto do professor Paulo Lbo no site www.jus.com.br. J vimos que a responsabilidade do advogado, enquanto pessoa fsica subjetiva baseada na culpa profissional, mas se o cliente resolver demandar o escritrio para a qual o advogado trabalha a responsabilidade deveria ser objetiva, uma vez que o escritrio uma pessoa jurdica que presta uma servio de consumo. Entretanto, no h jurisprudncia em relao a esse ponto. Mas levando em considerao o que o STJ vem decidindo em relao aos hospitais a responsabilidade tende a ser tambm subjetiva, pois onde h mesma razo deve haver o mesmo direito. 10) Responsabilidade civil do banco H alguma diferena entre banco e instituio financeira? A doutrina (Arnoldo Wald especialista em direito bancrio) costuma dizer que tecnicamente h uma diferena. O banco na origem seria o estabelecimento que teria responsabilidade guarda ou deposita de valores. A instituio financeira seria o estabelecimento concessivo de crdito. Hoje, pode-se usar os dois termos como sinnimos, pois os grandes bancos, tambm so instituies financeiras. Mas, por exemplo, a Fininvest s uma instituio financeira, pois no se guarda dinheiro l. A responsabilidade do banco pode ser analisada em uma trplice perspectiva. Primeiro, em face do seu empregado: se o caixa sofrer uma leso ele vai recolher junto ao INSS o seguro de trabalho, sem prejuzo da demanda pela responsabilidade do prprio banco anlise feita anteriormente na responsabilidade em caso de acidente de trabalho. A segunda a responsabilidade do banco em face de terceiro, ou seja, de pessoas que no sejam clientes do banco (ex. o patro entrega ao office boy e, em um assalto, ele atingido por uma bala) a responsabilidade do banco seria objetiva ou subjetiva? Ex.1: documentos roubados que foram falsificados e com estes foram abertos credirios. Neste caso, a responsabilidade do banco em relao a terceiro objetiva porque o banco exerce uma atividade de risco (AC 0364499-7 de TJ/MG). Neste julgado, o TJMG chegou esta concluso corre por conta do banco os riscos inerentes a sua atividade gerando responsabilidade de terceiro teoria do risco profissional.

177

Teoria Bystander o terceiro equiparado ao consumidor, a pessoa que tem um vnculo com a relao de consumo. Esta teoria poder ser aplicada para se responsabilizar o banco por terceiros. Este terceiro (bystander) pode ser equiparado ao consumidor. Ou seja, o office boy no cliente do banco, mas terceiro, pode ser responsabilizado pelo banco. Por ltimo, ser analisada a responsabilidade do banco em face do cliente bancrio. * O banco responsvel em roubo em cofre do banco? R: H quem defendia que a relao entre o cliente e o banco seria de locao, entretanto, esta tese inaceitvel. Esta teoria no vingou. A teoria que melhor explica a relao entre o banco e o cliente bancrio no que tange ao depsito de bens bancrios a teoria do depsito, pois o que o existe um depsito especial alm de guardar o banco tem uma obrigao implcita de segurana (Resp 767.923/DF 05/06/07) responsabilidade civil objetiva, pois ele exerce uma atividade de risco. O cliente deposita em sigilo. Ento, no momento em que se rouba o cofre do banco, este se responsabiliza por isso. A jurisprudncia aceita qualquer meio de prova para comprovar o que foi depositado. * Cheques falsificados? Uma outra questo o problema dos cheques falsificados, cheque extraviado ou assinatura falsificada a responsabilidade pela emisso de cheques. A jurisprudncia tem entendido que existe responsabilidade objetiva no s com base na jurisprudncia como no CDC. Resp 494.370/RS responsabilidade do banco no caso de talionrio extraviado. Mas, o que preocupa Pablo a Smula 28 do STF diz que o estabelecimento bancrio responsvel pelo pagamento de cheque falso, ressalvadas as hipteses de culpa exclusiva ou concorrente do correntista. * A responsabilidade do banco pelo assalto em terminal do banco e pela saidinha bancria. Assalto em terminal do banco: O STJ, julgando o Resp 488.310/RJ, firmou o entendimento no sentido de que se o assalto ocorre dentro do estabelecimento bancrio, ainda que fora do horrio do expediente, a responsabilidade do banco (pelo seu dever de proteger o local que estava sob a sua responsabilidade exclusiva); mas se ocorre na via pblica a responsabilidade do Estado. Por isso, muitas agncias colocam seguranas nas agncias mesmo fora do expediente. Para Pablo, mesmo que ocorra em quiosques (terminal) tambm seria responsabilidade do Banco, luz da Teoria da Atividade de Risco, explicitamente consagrada no art. 927 do CC. Saidinha bancria: o caso do assaltante entrar no banco como um cliente normal e esperar o verdadeiro cliente sair da agncia para assaltar. Nesse caso as agncias deveriam instalar mecanismos externos das agncias para 178

se garantir a segurana do cliente. H decises que garantem a responsabilidade do banco pela saidinha bancria. * O cliente ou no consumidor? A Confederao Nacional do Sistema Financeiro CONSIF (rgo que congrega as maiores instituies financeiras) ajuizou ADIN 2591 pretendendo a declarao de inconstitucionalidade do artigo 3,2 do CDC. Os bancos pretendiam se imunizar ao CDC. O STF julgou improcedente essa ADI, mas, o Min. Nelson Jobim fez ressalvas, admitindo que existem aspectos da atividade bancria em que o cliente bancrio no considerado consumidor no podendo utilizar o CDC em relao ao banco (s em certos aspectos). O STF deixou claro que a atividade especfica de intermediao de dinheiro, especialmente poltica-econmica de juros est excluda da incidncia do CDC. Assim, o cliente-consumidor pode demandar o banco em responsabilidade, mas no pode discutir juros (desde que permitido pelo BACEN), incluindo depsitos em caderneta em poupana, taxa de administrao de investimento etc. Essa discusso do STF imperdvel, no se tem como ler todos os votos, mas importante entender a idia do julgado. A Smula 297 do STJ tambm reconhece a aplicao do CDC aos bancos. A smula 283 do STJ deixa claro que administradoras de carto de crdito so instituio financeiras, por isso aplica-se elas o CDC. No est sujeita a lei de usura e sim os juros do BACEN. Os bancos brasileiros tm uma das maiores taxas de spread do mundo, ou seja, a diferena entre o custo de captao do dinheiro e o seu valor de repasse (diferena do juros da poupana emprstimo para o banco, entre o juros do cheque especial emprstimo do banco). A presso que se faz ao governo a reduo da taxa bsica de juros de economia a SELIC (Sistema Especial de Liquidez), a taxa bsica de SELIC a que ampara todas as outras taxas includas em outros casos. Quanto maior a SELIC maior ser a remunerao de quem empresta neste caso, quanto maior a taxa de juros na economia mais o governo ir receber por juros. Ento, se a taxa bsica diminuir, maior ser o poder de compra, pois as pessoas podero adquirir mais credirio e com isso faz a economia girar o poder de compra e venda aumentaria. Mas, o problema seria a inflao. Por isso, o Governo mantm a taxa bsica de juros alta para controlar a inflao. Resp. 494.377: a funo social tem escopo limitativo da autonomia privada. O banco emprestou US$ 90.000 a um cliente que no pagou. O Banco estava cobrando mais de 1 bilho de reais. Absurdo!!!!! TJ/SP: R$ 355.209,00 11) Responsabilidade civil do condomnio

179

 possvel responsabilizar o condomnio pelo furto em rea comum? R: Modernamente o STJ tem entendido de que a responsabilidade do condomnio pressupe previso expressa da assuno do dever de guarda e vigilncia em reas comuns. Vejamos o REsp 618.533/SP: Ao contrrio da posio adotada pela Corte de origem, mostra-se relevante a necessidade expressa previso na conveno ou, ainda, de deliberao tomada em assemblia no sentido de que o condomnio tenha, especificamente, servio de guarda e vigilncia de veculos. TEORIA GERAL DOS CONTRATOS 1. Anlise histrica do contrato No possvel indicar ao longo da histria do direito a origem cronolgica do contrato. Qualquer tentativa nesse sentido seria alquimia jurdica. impossvel precisar o momento exato da origem do contrato. Entretanto, no momento em que a sociedade humana evolui, no s material, mas moral e espiritualmente; e sai do estgio de barbrie, o contrato se torna um instrumento essencial. Pois, no momento em que sai da sociedade primitiva, qualquer desavena seria declarada guerra. Clvis Bevilqua dizia que a primeira funo social do contrato foi harmonizar interesses contrapostos, evitando a guerra. Ento, se as tribos tm interesses distintos elas passam a negociar seus interesses. Atribui-se a origem ao direito romano, mas lembra-nos Max Kaser, que no se sabe se foi em Roma que nasceu o contrato, mas inegvel que foi o direito romano, a partir especialmente do pensamento de Gayo fez importante sistematizao do contrato, traduzindo-se como inegvel fonte histrica. Foi o direito romano na poca clssica que se preocupou em sistematizar o contrato contractus. Em Roma, o contrato era encarado como fonte da obrigao. Todavia, no no direito romano que se deve buscar os fundamentos da teoria clssica para o direito brasileiro porque nos lembra o grande Orlando Gomes, o contrato como o Brasil concebe hoje se desenvolveu no com os fundamentos do direito romano e, sim, a luz da ideologia individualista tpica dos regimes capitalistas de produo. Foi o capitalismo e a livre iniciativa que desenvolveram o contrato. Inclusiva na teoria clssica, quem desenvolveu o contrato foi a livre iniciativa do capitalismo. Fim do sc. XIX e incio do XX surgiu no direito brasileiro a teoria clssica dos contratos. A teoria clssica imbuda nessa concepo individualista supervalizava a autonomia privada como elemento do contrato. O contrato fruto da autonomia privada. Vigorava o princpio da pacta sunt servanda o contrato faz LEI entre as partes. O contrato continua sendo manifestao da autonomia privada, ele continua fazendo lei entre as partes, mas a humanidade nunca mudou antes como hoje. Emil Durkheim j dizia que as sociedades vo mudando com as mudanas das relaes sociais. 180

No sc. XX o Direito comeou a perceber que o contrato no era algo esttico, no era uma simples manifestao da autonomia privada em carter absoluto, pois as relaes contratuais tendem a ser desiguais. O Estado no poderia mais ser abstencionista (ausente), ele tem que atuar para evitar os abusos. Comeou se a verificar que os contratos nem sempre eram pactuados entre pessoas iguais, por isso, essa autonomia privada no poderia ser absoluta. Por isso, esta teoria clssica comeou a ser forosamente reconstruda / recontextualizada nesta poca, pois se o contrato fosse concebido como fruto da autonomia privada absoluta muitas desigualdades iriam existir. Onde est a relao de igualdade nas nossas atuais relaes, onde a grande maioria dos contratos que celebramos so de adeso: banco, seguradora, gua, ensino, transporte etc? por isso que hoje a autonomia privada deve ser pautada luz de valores sociais. A teoria ensinada aqui ser a teoria constitucional do contrato, pois a autonomia privada (ensinada na teoria clssica) vai sofrer restries / fatores de conteno constitucional. a aplicao da eficcia horizontal dos direitos fundamentais Outros fatores de conteno / fatores limitativos a esta autonomia so os princpios da funo social e da boa-f. A ideologia do contrato no Brasil sempre foi a opressora que se preocupa com o tecnicismo do contrato, no importando com a tica. Entretanto, o que a teoria moderna faz no aniquilar com a autonomia privada, mas sim, busca proteger as partes baseando-se na tica. Segundo Emilio Bete, um doutrinador italiano, preciso mudar a teoria do contrato, o contrato no pode ser instrumento de opresso, ele uma oportunidade para se expressar a vontade. A dimenso que se tem hoje no contrato a dimenso socializvel. 2. Conceito de contrato: Numa perspectiva constitucional o contrato um negcio jurdico, em que o declarantes visando a atingir determinados efeitos manifestam autonomia privada limitada por parmetros superiores condicionantes da vontade a exemplo dos princpios da funo social e da boa-f objetiva. J neste conceito fica verificado a natureza jurdica, qual seja: negcio jurdico. 3. Forma do contrato Em regra, o contrato tem forma livre art. 107 CC. Mas, h casos em que a lei exige uma forma no contrato para efeito de prova, fala-se, ento, que o contrato ad probationem art. 227 do CC. A lei tambm pode exigir a forma para efeito de validade do contato, caso em que quando no se observa a forma o contrato invlido. Nesse caso fala-se em contrato ad solemnitatem art. 108 do CC. 4. Casamento contrato? Existem duas correntes doutrinrias a respeito da matria. 181

A primeira corrente a de direito pblico e afirma que o casamento um ato administrativo. A segunda corrente a de direito privado. subdividida em duas sub-correntes: 1. Corrente no contratualista: Len Duguit entende que o casamento um ato-condio e no um contrato. O ato-condio traduz uma manifestao de vontade que coloca o agente em situao jurdica impessoal. porque quando voc se casa voc no pode dispor das regras do casamento porque so de ordem pblica, voc no pode alterar os direitos e deveres do casamento, o prazo para divrcio, etc. Para Maria Helena Diniz o casamento no um contrato e sim uma instituio. 2. Corrente Contratualista (Orlando Gomes, Slvio Rodrigues, Pablo, Clvis Bevilqua etc): o casamento contrato especial de direito de famlia. O tratamento que se d aos noivos de contraentes. O ncleo do casamento, lembra-nos Orlando Gomes, igual ao ncleo de todos os contratos, qual seja: o consentimento. O juiz apenas chancela ao ato. uma mera declarao. O casamento no formado pela palavra sacramental do juiz de paz e sim pela vontade de casar dos noivos. 5. Principiologia do direito contratual (Paradigmas): a) Princpio da autonomia privada (autonomia da vontade) Teve sua primeira leitura feita pela escola jusnaturalista que enfrentava este princpio com fundamento no direito natural de cada homem dispor livremente de suas aes. O Liberalismo (no plano ideolgico) e o Capitalismo (no plano econmico) so os responsveis pelo desenvolvimento deste princpio. Obs.: Lembra-nos Pietro Perlingieri, que a autonomia privada no se aplica apenas no campo contratual, incidindo em outros campos da manifestao humana. Exemplo: a opo feita pelo casal pela reproduo humana assistida. Especificamente no campo contratual, o princpio da autonomia privada, pedra de toque do contrato, manifesta-se na liberdade negocial (esta liberdade pode se dar na escolha do contedo contratual ou mesmo na escolha do contratado). Qualquer contrato pressupe uma autonomia de vontade. At no contrato de adeso h uma autonomia, apesar dela ser limitada. Essa autonomia privada NO absoluta, pois ela contida por princpios sociais, principalmente dois: princpio da funo social e da boa-f objetiva. A limitao da autonomia privada levou a profa. Judith MartinsCosta a dizer que vivemos hoje no da autonomia privada, mas da autonomia solidria. O autor italiano Massimo Bianca, a autonomia privada traz em si uma regra de auto-responsabilidade. A autonomia no mais absoluta, uma autonomia condicionada aos valores sociais. 182

b) Princpio da relatividade dos efeitos do contrato Tal princpio traduz a regra segundo a qual um contrato s deve gerar efeitos obrigacionais entre as prprias partes contratantes, ou seja, o contrato s pode ter repercusso jurdica entre as prprias partes. Entretanto, essa regra sofre excees que a temperam: Obs: Excepcionam a regra da relatividade dos efeitos duas figuras especiais: Estipulao em favor de terceiros (ex.: seguro de vida); Contrato com pessoa a declarar (a respeito deste ltimo ver a obra de Luiz Roldo de Freitas). Contrato com pessoa a declarar consiste numa promessa de fato de terceiro, que assumir os direitos e as obrigaes decorrentes do negcio, nos termos do art. 467 e SS do CC. Artigo: Zeca Pagodinho, a razo cnica e o NCCB Judith MartinsCosta. O cantor Zeca Pagodinho havia firmando um contrato com a agncia de publicidade Fischer Amrica para fazer um comercial na TV, em favor da cerveja Nova Schin. Intrometeu-se nessa relao contratual a agncia frica (titular da conta publicitria da cerveja Brahma), em razo do que Pagodinho violou o contrato com a primeira, passando a fazer publicidade para a segunda, concorrente da primeira. Para alm das implicaes ticas e dos reflexos no mercado publicitrio, o caso tem implicaes jurdicas. Vamos a elas: 1. At poucas dcadas o princpio da relatividade dos contratos era elevado quase condio de dogma - e os dogmas so verdades incontestveis. Por esse princpio afirma-se a idia segundo a qual a relao contratual diz respeito apenas s partes contratantes. Da dizer-se que "o contrato faz lei entre as parte, mas s entre as partes, no atingindo a esfera de terceiros no intervenientes na relao". 2. Sendo o direito a normatizao da experincia concreta segundo certos valores, necessidades e tcnicas, passou-se a perceber, de uns tempos para c, que determinadas situaes contratuais possuam, sim, mais que eficcia intersubjetiva: atingiam, real ou potencialmente, a esfera de terceiros, criando-lhes deveres de absteno e, at mesmo, deveres positivos. Compreendeu-se que os contratos no tm apenas funo individual: so dotados, tambm, de funo social, como agora diz com todas as letras o art. 421 do Cdigo Civil. Desmontado o dogma, tm lugar o princpio e a sua significao: a eficcia transubjetiva da relao negocial est a nos dizer que certos pactos no devem mais ser concebidos como se respeitantes to s s partes contratantes, como se imunes fossem aos condicionalismos das circunstncias e s esferas alheias que acabam por afetar. De tudo resta relativizado o princpio da relatividade dos contratos, falando-se em "tutela externa do crdito" (Antonio Junqueira de Azevedo) ou no "contrato para alm do contrato" (Teresa Negreiros).

183

Art. 608 do CC: Aquele (Brahma - lesante) que aliciar pessoas obrigadas (Zeca Pagodinho) em contrato escrito a prestar servio a outrem (Nova Schin - lesado) pagar a este a importncia que ao prestador de servio, pelo ajuste desfeito, houvesse de caber durante dois anos. A tutela externa do crdito, expresso consagrada por Junqueira de Azevedo, mitiga o princpio da relatividade, para reconhecer uma dimenso tica e jurdica trans-subjetiva do contrato visando a proteg-lo da interferncia de terceiros. Hoje vivemos numa poca do contrato para alm do contrato. O contrato hoje um eterno vir a ser, ele no esttico. c) Princpio da fora obrigatrio do contrato (pacta sunt servanda) Consiste na regra segundo a qual todo contrato emana, reflete, fora cogente, traduzindo lei entre as partes. Este princpio traduz a idia de que o contrato faz lei entre as partes (Orlando Gomes). Ele vincula as partes. Este princpio o que d a segurana jurdica aos contratos. At meados do sc. XIX esse princpio era quase que absoluto. A primeira guerra mundial mudou tudo isso, porque ela alterou a estrutura geo-poltica e econmica do mundo e muitos contratantes, mormente na Frana, tiverem muitas dificuldades em cumprir seus contratos. Hoje o princpio da fora obrigatria dos contratos temperado, especialmente, pela teoria da impreviso. TEORIA DA IMPREVISO ART. 478 Origem: O autor Othon Sidou lembra que embora tenha sido desenvolvida no sculo XX, ela tem uma raiz histrica muito antiga. No Cdigo de Hamurabi j havia um grmem da previso da teoria da impreviso. Entretanto, esta fonte do Cdigo de Hamurabi remota, pois a fonte histrica mais prxima da teoria da impreviso a clusula rebus sic stantibus originria do direito cannico. Os canonistas defendiam que se uma pessoa celebrasse um contrato de durao, se por ventura as condies sociais do contrato modificassem estas clusulas poderiam ser revistos. Por muitos sculos esta clusula ficou esquecida por causa do liberalismo e do racionalismo, esta idia de se modificar o contrato NO foi aceita pela burguesia, porque os liberais e burguesia queriam segurana jurdica. Entretanto, na primeira metade do sculo XX, porque este sculo houve a primeira Guerra Mundial (1914 1916) e uma das regies que mais sofreu foi a Frana. E por isso, os empresrios franceses, com o desequilbrio dos contratos advindos da guerra, buscaram readaptar as novas mudanas. A Frana foi o primeiro estado no mundo a tratar da teoria da impreviso na jurisprudncia e em sua legislao, ou seja, pela lei francesa Lei Failliot de 1918. 184

Conceito: A teoria da impreviso trata-se de uma doutrina que sustenta a possibilidade de reviso ou dissoluo contratual, caso acontecimento superveniente e imprevisvel desequilibre a base econmica do negcio, impondo a uma das partes obrigao excessivamente onerosa. Essa teoria se aplica, em geral, aos contratos de mdio e longo prazo, mas nada obsta a sua aplicao nos outros contratos. Requisitos ou elementos da teoria da impreviso: 1. Supervenincia de um acontecimento (para a teoria clssica acontecimento imprevisvel); 2. Alterao da base econmica do negcio; 3. Onerosidade excessiva. correto dizer na teoria da impreviso que, na onerosidade excessiva experimentada por uma das partes corresponde uma vantagem extrema para outra? R: A doutrina especializada (Otvio Rodrigues Jnior, Ruy Rosado de Aguiar, Regina Beatriz dos Santos) sustenta que onerosidade excessiva no deve corresponder obrigatoriamente a vantagem ou enriquecimento da parte contrria. Este elemento acidental, ocasional. o que dispe o Enunciado 365, IV da 4 Jornada de Direito Civil. Qual a diferena entre teoria da impreviso e leso? (Questo boa Teoria Geral da Obrigao e Teoria dos Contratos) R: O ponto em comum entre a leso e a teoria da impreviso o desequilbrio contratual, a excessiva onerosidade para uma das partes. A diferena que a leso um defeito invalidade do negcio jurdico, bem como contempornea ao surgimento do prprio contrato. Ou seja, o desequilbrio entre as prestaes gentico (o desequilbrio nasce com o contrato). J a teoria da impreviso no invalida o negcio jurdico, pressupe um negcio vlido que se desequilibra depois, para admitir a sua reviso ou resoluo. Quando se aplica a teoria da impreviso no se quer invalidar o contrato, pelo contrrio, a teoria da impreviso pressupe um contrato vlido. E no caso da teoria da impreviso, o desequilbrio das prestaes posterior ao contrato. Disciplina legal: Da Resoluo por Onerosidade Excessiva Art. 478. Nos contratos de execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e imprevisveis, poder o

185

devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena que a decretar retroagiro data da citao. Art. 479. A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar eqitativamente as condies do contrato. Art. 480. Se no contrato as obrigaes couberem a apenas uma das partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva. O CC/16 no tinha a previso da teoria da impreviso porque o CC/16 de um ante-projeto de lei de 1889. A primeira importante lei de direito privado que cuidou da teoria da impreviso foi o CDC, art. 6, V. Em consumidor no aconselhvel utilizar a expresso teoria da impreviso, porque a teoria da impreviso no CDC recebe uma outra roupagem, conforme o art. 6, V, segunda parte. H uma facilidade da aplicao dessa teoria em favor do consumidor, qual seja: no h exigncia da imprevisibilidade do evento, basta que o fato seja superveniente. A doutrina a mesma, tem a mesma base; mas o nome diferente. Obs: o STJ em diversos julgados pacificou o entendimento da alta do dlar de 1999 de que o nus decorrente desta alta deveria ser repartido entre as duas partes contratantes entre o credor e o devedor. (CESPE) A teoria da impreviso no CC adotou a esta teoria na sua forma clssica (engessada, tradicional) nos artigos 478 e seguintes do CC. A primeira crtica de Pablo em relao a esta teoria aplicada no CC NO deveria conter a necessidade de ser extraordinrio. Alm disso, o CC tambm no deveria ter colocado a vantagem da parte contrria. O devedor pode pedir a resoluo do contrato quando se aplica a teoria da impreviso. Art. 479 do CC O devedor pode pedir a resoluo do contrato quando se aplica a teoria da impreviso. A reviso do contrato uma faculdade do ru (ele , normalmente, um banco). Ou seja, Pablo tem sustentado que uma clusula contratual que impea a aplicao da teoria da impreviso uma clusula abusiva, pois viola o princpio da funo social do contrato. luz do princpio da funo social e seguindo o Enunciado 176 da III Jornada de Direito Civil defensvel a tese segundo a qual a reviso do contrato a regra e no a sua resoluo, podendo o juiz faz-lo em respeito a equivalncia material, independentemente da vontade do ru (reforando essa tese ver o art. 317 do CC) d) Princpio da Equivalncia material Estabelece a regra segundo a qual um contrato deve guardar um equilbrio real entre as prestaes pactuadas.

186

Existe um tipo de contrato em que essa equivalncia material pode no se configurar, ex.: compra e venda de uma safra, uma compra e venda da esperana (contrato aleatrio), porque a safra pode no d nada e isso est na lea do contrato. e) Funo Social do Contrato Juntamente com o princpio da boa-f objetiva formam as pedras de toques do direito contratual. A idia da socializao do contrato no uma idia nova. A funo social do contrato no atender o interesse pblico do Estado. Na China esses interesses se confundem, no Brasil no. No direito brasileiro a funo social do contrato tem conexo direta com os valores sociais, interesses consagrados na sociedade e no do Estado, tais como: respeito ao consumidor, ao meio ambiente, aos direitos da personalidade etc. Por tudo isso que Antnio Civil Junqueira coloca que: contrato deixou de ser um tomo que s interesse aos partcipes da relao jurdica. O contrato desempenha uma funo social no momento em que a CF no seu art. 170 consagra uma ordem social harmnica, ele est dando base ao princpio da funo social do contrato. Aos poucos as instituies vo se funcionalizando: funo social da propriedade, da sociedade, da famlia e do contrato. O que tem a ver o princpio social da propriedade com a funo social do contrato? R: A funo social una, que vai se desdobrando nos institutos. A propriedade um direito complexo de usar, fruir, gozar e dispor e o contrato o mecanismo de disposio da propriedade A partir do momento em que se funcionaliza o contrato, se funcionaliza tambm o contrato. Conceito: No existe um conceito fechado e preciso do princpio da funo social do contrato, mas dentro do nosso esforo cientfico, tentaremos elaborar um conceito desse princpio. Antes disso, porm temos que responder a seguinte indagao: Qual a diferena entre: conceito aberto e clusula? Considerando o sistema aberto consagrado no novo direito civil, que se notabiliza exatamente por tais conceitos e clusulas gerais, conclumos a opo do Legislador foi permitir preceitos normativos vagos visando a melhor aplicar a regra de direito ao caso concreto. No plano eficacial, prtico at, uma diferenciao muito difcil, mas no plano terico alguns autores, tais como a profa. Judith MartinsCosta 1faz um esforo para diferenci-los. O conceito aberto simplesmente um conceito vago ou de dimenso fludica a ser preenchida pelo juiz, a exemplo das noes de risco e de justa causa. J a clusula geral tem um plus, alm de compreender o conceito aberto, dotada de uma eficcia imperativa maior por traduzir uma disposio normativa a ser observada obrigatoriamente pelo juiz no caso concreto, a exemplo da clusula geral da boa f-objetiva. A

187

clusula geral no se trata de um simples conceito a ser preenchido pelo juiz no caso concreto, a clusula geral tem uma fora muito maior. Jos Oliveira (autor portugus) diz que a funo social impe ao juiz uma conduta de responsabilidade. Agora j podemos conceituar o princpio da funo social do contrato. Trata-se de uma clusula geral de natureza principiolgica limitativa da autonomia privada, nos termos do art. 421 do CC. A autonomia da vontade NO pode tudo, tem uma limitao. A autonomia, especialmente a liberdade de contratar, limitada pela funo social do contrato. Quando se vai contratar, a autonomia privada ela contida pela funo social, ou seja, evita a tirania. Para Paulo Roberto Nalin, este princpio da funo social tem duas dimenses: extrnseca e intrnseca. Em nvel extrnseco lembra-nos Antnio Junqueira de Azevedo que um contrato no um tomo, vale dizer, neste nvel de anlise o contrato deve ser considerado na interface com a prpria sociedade. Exemplo: um contrato que viola o meio ambiente est desrespeitando a funo social do contrato em seu nvel extrnseco. Flvio Tartuce, em obra dedicada a matria, nos d outra outro exemplo: A contrata com empresa de publicidade B um contrato de publicidade enganosa. No mbito interno o contrato est perfeito, mas no mbito externo ele agride valores sociais, qual seja: a defesa do consumidor. No nvel intrnseco a funo social se projeta entre os prprios contratantes impondo equilbrio material e eticidade. Neste aspecto, a socializao significa respeito dignidade do contratante, o que resulta no reconhecimento da lealdade e confiana recprocas. Cada contratante deve respeitar o outro. por isso que hoje j se admite que o juiz pode de ofcio reduzir a clusula penal por aplicao do princpio da funo social no mbito interno (na relao entre os contratantes), para imprimir equilbrio entre as prestaes do contrato. Obs: aplicao da funo social no mbito intrnseco temos no Resp 476.649/SP, impondo a reduo de clusula penal moratria ( respeito a funo social do contrato). Resumo da ementa deste Resp: Contrato de prestao de servios educacionais. Mensalidades escolares. Multa moratria (clusula penal) no limite de 2%. Funo social do contrato. O pacta sunt servanda existe, mas deve ser limitado pela funo social do contrato. A clusula penal NO PODE ultrapassar o valor da obrigao principal. O juiz pode reduzir, de ofcio, a clusula penal. Exemplos de Smulas da funo social do contrato: Smula 308 do STJ: A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior celebrao da promessa de compra e venda, no tem eficcia perante os adquirentes do imvel.

188

Onde fica a lgica razovel? Onde fica o direito constitucional moradia? Smula 302 do STJ: abusiva a clusula contratual de plano de sade que limita no tempo a internao hospitalar do segurado. f) Princpio da Boa-F Objetiva: A consagrao do princpio da boa-f objetiva deu-se a partir da releitura do direito romano, chegando ao pice da sua consagrao no 242 do BGB (Cdigo Civil Alemo) quando a regra da eticidade passou a ser reputada uma clusula geral nas relaes negociais. No direito alemo ela corporificada na expresso treu und glauben. Essa expresso traduz lealdade e confiana, mas muitos juristas o traduzem como o princpio da boa-f objetiva. Os alemes ento transformam em uma regra objetiva aplicada no comportamento privado, no sendo mais uma tica individual como no direito romano. Qual a diferena entre boa-f objetiva e boa-f subjetiva? R: Na verdade elas esto ligadas, mas teoricamente diferenciamse. A boa-f subjetiva o estado psicolgico de inocncia (ex. o terceiro de boa-f tem direito aos frutos percebidos). J a boa-f objetiva traduz uma clusula geral de natureza principiolgica implcita em qualquer relao privada e que traduz uma regra imperativa de contedo tico e exigibilidade jurdica. Esse princpio tem residncia legal no Art. 422 do CC Princpio da boa-f objetiva. Esse artigo, embora merea aplausos por ter consagrado a boa-f objetiva fuzilado pela doutrina brasileira. Uma crtica que se faz ao art. 422 no sentido de no haver referido a aplicao do princpio da boa-f nas fases PR e PS contratual. Esse princpio tem uma dimenso meta, ou seja, vai alm do contratado. Ex: pr contratual quebra / rompimento de noivado. Outro caso o caso envolvendo os plantadores de tomate e a CICA (os lavradores plantavam todos os anos tomates e vendiam exclusivamente para a CICA e em determinado ano a CICA entendeu no mais comprar os tomates, sem prvia comunicao ruptura da boa-f objetiva prcontratual quebra da expectativa). O princpio da boa-f tem uma eficcia tambm PS objetiva. Exemplo dado por Clvis Couto e Silva. Um contrato de sociedade se extinguiu, mas ela no poderia se utilizar as informaes da empresa para a concorrente. Nem o empregado que saiu da empresa no poder utilizar informaes do empregador para tirar vantagens desse. Outro exemplo, foi o do Zeca Pagodinho que fez propaganda da Nova Schin e depois foi para a Ambev (Brahma) no qual diz: fui, provei, e no gostei, por isso, voltei. Funes da boa-f objetiva:

189

A maior e melhor doutrina especializada a respeito do tema e que no pode deixar de ser comentada a obra: Boa-f objetiva no direito civil de ANTNIO MENEZES CORDEIRO. Essa obra deixa muito claro que a clusula da boa-f objetiva revolucionou o direito brasileiro porque ela determinou a reconstruo da estrutura clssica obrigacional. A clusula da boa-f tem trs funes: A primeira a funo interpretativa, inclusive de colmatar lacunas: o juiz deve interpretar os contratos partindo da boa-f (hermenutica). A segunda a funo delimitativa da autonomia privada. A ltima funo constitutiva de deveres anexos ou de proteo. uma funo normativa dos deveres. Um contrato no tem apenas um dever jurdico principal (dar, fazer ou de no-fazer), tem tambm deveres de proteo implcitos (deveres anexos) decorrentes da boa-f objetiva. Todo e qualquer contrato tem o dever principal + deveres anexos ou de proteo. Esses ltimos so to importantes quanto o dever principal e que se descumprido poder gerar responsabilidade civil. Obs.: O descumprimento dos deveres anexos, por conta do seu contedo tico, to grave que o Enunciado 24 da 1 Jornada de Direito Civil estabeleceu que a responsabilidade civil do infrator objetiva (Maurcio Correia). Exemplos de deveres anexos, colaterais ou de proteo: dever de assistncia, dever de informao1, dever de confidencialidade, dever de lealdade. No importa que o contrato no diga nada, fundamental a proteo destes deveres. Exemplo de quebra de dever de informao: uma pessoa comprou o carro e dois meses depois o carro saiu de linha. muito difcil provar que a concessionria sabia que o carro sairia de linha, mas no importa porque a responsabilidade por quebra de deveres anexos do contrato objetiva. Outro exemplo quando o mdico no oferece o termo de consentimento informado ao paciente. Desdobramentos, sub-princpios, figuras parcelares ou funes reativas da boa-f objetiva (Perguntas categorais para provas concurso): 1. 2. 3. 4. Venire contra factum proprium Tu quoque Clusula de estoppel Duty to mitigate the loss

1. Venire contra factum proprium (non poest) - doutrina dos atos prprios
1

O dever de informao, que decorre do princpio da boa-f objetiva, to importante que Cristoph Fabian destinou uma obra s sobre esse tema.

190

Esse princpio traduz a regra segundo a qual, em respeito ao princpio da confiana, a ningum adotar comportamento contraditrio. A pessoa no pode agir de forma diversa do passado procurando obter um ganho, pois isso fere a insegurana jurdica. O venire a base do supressio e do surectio. O supressio a supresso de um direito pelo seu no exerccio no tempo. A surrectio o surgimento de um direito pelo seu exerccio reiterado no tempo (costume). Este um instituto baseado na idia de abuso do direito (direito que ela tem). O STJ tem aplicado o venire (AgRg no RESP 396.489/PR e RESP 95.539/SP). Ex: em um julgado do STJ onde uma mulher queria anular o contrato de compra e venda do marido porque no tinha dado a autorizao (outorga conjugal uxria). A outra parte pesquisou a vida da mulher que no passado essa mulher tinha sido cobrada na dvida em condomnio, e na sua defesa e falou que esse apartamento j tinha sido vendido. Logo, ela est de m-f, pois, mudou o comportamento para ter direito ainda sobre o imvel (s disse que no era dona quando interessava a ela). A mulher at tem o direito de anular o contrato se ela no foi consultada pelo marido na poca da venda, mas nesse caso ela est usando um direito dela de forma equivocada (abuso de direito). O comportamento dela no passado era de existncia e no futuro de inexistncia dois comportamentos contraditrios. O CC tem algumas regras que servem de aplicao do venire: art. 180, art. 330, Obs.: No plano do direito internacional o venire vem consagrado na denominada clusula de estoppel. 2. Clusula de estoppel (pergunta boa pra Juiz Federal) Essa clusula nada mais do que o venire contra factum proprium nas relaes internacionais. Ex: caso da Bolvia e da Petrobrs no Brasil. A Bolvia fez uma propaganda fora do pas para que todos investissem no pas, entretanto, hoje eles buscam nacionalizar o seu petrleo, dando uma rasteira nas empresas que investiram na Bolvia. 3. Tu quoque Tambm tem conexo com o venire. O que d autonomia ao tu quoque o elemento surpresa. uma partcula retirada da clebre frase que Jlio csar falou para o seu filho que queria assassin-lo para receber a herana. Visa a impedir a quebra da confiana na relao negocial, quando uma partes pretender surpreender a outra, colocando-a em injusta desvantagem. Impede o comportamento surpresa das partes. a situao em que uma pessoa tenta tirar proveito da prpria norma que violou, ou seja, a conduta da pessoa de violao a norma e depois a pessoa quer valer dessa norma e depois a pessoa quer valer dessa norma para tirar proveito. Este instituto proibido e baseia-se na tica. Existem os princpios de eticidade, socialidade e da operabilidade; entretanto, o tu quoque deriva do princpio da eticidade.

191

Ou seja, no faa com o outro aquilo que voc no quer que faam contra voc. Exemplo de aplicao do tu quoque: exceptio non adimpleti contractus (exceo de contrato no cumprido). Esta exceo, defesa indireta de mrito, disciplinada nos arts. 476 e 477 do CC, em respeito ao princpio da confiana, pode ser manejada quando uma das partes, surpreendida, demanda pela outra, sem que esta haja cumprido primeiramente a sua prestao. Caso a prestao tenha sido cumprida, mas de forma defeituosa ainda assim o ru poder manejar a defesa, que passa a se chamar exceptio non rite adimpleti contractus. Questo especial de concurso: O que clusula solve et repete? Esta clusula em verdade ressalva a exceptio non adimpleti contractus. Quando pactuada a parte est renunciando sua defesa baseada na exceo de contrato no cumprido, de maneira que, se for demandada, ter de cumprir a sua prestao independentemente da prestao que deveria ter sido cumprida em primeiro lugar. Essa clusula muito presente nos contratos administrativos, por conta da prpria lei de licitaes. A boa-f objetiva no um princpio que deve existir somente na rea privada, mas deve reger tambm as relaes familiares. Conceitos relacionados boa-f objetiva no direito comparado a) Supressio a supresso de um direito pelo seu no exerccio no tempo. O que se tem na supressio uma renncia tcita do direito. A pessoa at tinha um direito de garantia, mas pelo fato de no exerc-lo no tempo devido, a doutrina afirma que houve renncia tcita. Ela renunciou pelo decurso do tempo. Ex: Art. 330 do CC renncia do lugar do pagamento da obrigao no silencio do contrato, o local do pagamento o domiclio do devedor. b) Surrectio o surgimento de um direito pelo seu exerccio reiterado no tempo (costume). Reconhecimento do costume como fonte de direito nos contratos. uma fonte de direito nas relaes entre os particulares. Era direito do locador cobrar o aluguel no domiclio do credor. c) Exceptio doli a exceo do dolo. A exceo uma forma de defesa. a defesa que o ru tem contra a atuao dolosa do credor. Ex: exceo do contrato no cumprido: enquanto o autor da ao no cumprir a obrigao dele no tem o direito de cobrar o ru. d) Duty to mitigate the loss

192

 o dever que o credor tem de agir para diminuir o seu prejuzo. Art. 179 do CC contrato de seguro. Se o segurado tem algum risco ele tem que informar o segurador, seno poder perder o direito a indenizao. Art. 771 do CC sob pena de perder o direito indenizao o segurado participar (informar) o sinistro ao segurador. Ou seja, ele tem o dever de mitigar a perda. Enunciado CJF 169 (reconhecimento do dever de mitigar a prpria perda) art. 422 e o enunciado 362 art. 422 e 187 reconhecendo o venir contra o factum proprium. Outro exemplo o contrato de seguro. Art. 769 do CC e art. 771 do CC participar informar. 6. Formao dos Contratos No precisa pegar livro s estudar alguns artigos (NO tem como estudar tudo em livro tem que estudar a LEI). O contrato se forma observando-se um inter (um caminho) na sua formatao. Para o contrato se formar preciso que haja uma fase prvia, tambm chamada de tratativas preliminares (negociaes preliminares). Esta fase prvia tambm chamada de fase de puntuao ou mesmo fase de punctao (Darcy Bessone), esta fase as partes esto negociando as clusulas do contrato preliminares (redao da minuta, discusso dos aspectos do contrato) at o momento em que uma das partes faz a proposta final. Mesmo na fase de puntuao deve-se observar a principiologia contratual, especialmente a boa-f objetiva. A parte que faz a proposta final do contrato o proponente ou policitante (prope o contrato) porque a pessoa que faz a proposta ou oferta chamada assim, pois esta proposta pode ser chamada de policitao (proposta do contrato). Natureza jurdica do contrato uma declarao receptcia do contrato, aquela declarao que s surte efeitos na esfera jurdica do outro contratante. Esta proposta se dirige a outra parte do contrato (aceitante ou oblato). O proponente faz a oferta ao aceitante, e no momento em que o aceitante aceita esta proposta ela vincula o proponente (art. 472 do CC).

Parte 1 -------------------------- -------------------------- Parte 2 Proponente / Policitante Aceitante / Oblato

Contrato

A proposta ou policitao uma declarao de vontade vinculativa, observados os temperamentos da segunda parte do art. 427 e do art. 428 (hipteses em que a proposta deixa de ser vinculativa): 193

Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso. Art. 428. Deixa de ser obrigatria a proposta: I se, feita sem prazo a pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Considera-se tambm presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de comunicao semelhante; II se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente; III se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo dado; IV se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente. Obs.: No CDC a proposta no tem carter relativo, uma vez que absoluta a sua fora vinculante, nos termos do art. 35 do CDC. O CC diferencia a contratao entre presentes e entre ausentes. Entre presentes, pressupe-se que as partes mantm contato direto e simultneo (pode ser por chat, MSN ou pessoalmente); j entre ausentes, aas partes no esto em contato simultneo, havendo potencial lapso de tempo entre a proposta e a aceitao (carta, email etc) Em que momento se forma o contrato entre ausentes? (Questo mais provvel de cair em prova disertativa). Para responder essa pergunta lembre-nos que em doutrina convivem dois sistemas bsicos (Slvio Rodrigues trata bem deste tema): a) Teoria da Cognio Para a teoria da cognio o contrato s se forma quando o proponente toma o conhecimento da aceitao (resposta). Esta teoria NO a aceita pelo direito brasileiro (no tem como provar quando o proponente leu a proposta). b) Teoria da Agnio Para a teoria da agnio NO se exige, na formao do contrato, que o proponente tome conhecimento da aceitao. Ento, esta teoria subdvide-se em 3 teorias: b.1. Teoria da declarao propriamente dita: o contrato se forma quando o declarante declara que aceitou. Esta teoria insegura porque difcil provar quando o aceitante aceitou. b.2. Teoria da expedio: sustenta que o contrato se forma quando a resposta do aceitante expedida ou enviada ( a mais aceita pela doutrina tradicional). Ex: itens enviados. b.3. Teoria da recepo: o contrato se forma quando a resposta recebida pelo proponente AINDA que ele no tome conhecimento dela. Ex: recebimento pela portaria (AR comprova o recebimento). O Enunciado 173 da 194

Terceira Jornada consagra essa teoria tambm para contratos eletrnicos. Qual destas teorias o direito brasileiro adota? (NO cai em prova objetiva) Numa interpretao literal do art. 434 conduziria a teoria da expedio; no entanto, interpretando sistematicamente o art. 434, I c/c art. 433 foroso convir que a melhor teoria a da recepo. Analisando o artigo 433, Carlos Roberto Gonalves conclui, em verdade, que o contrato no se forma simplesmente quando a resposta expedida, mas sim quando recebida pela proponente sem a retratao do aceitante (o contrato s se forma quando a resposta recebida SEM o arrependimento do aceitante). Art. 433. Considera-se inexistente a aceitao, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratao do aceitante. c/c Art. 434. Os contratos entre ausentes tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida, exceto: I no caso do artigo antecedente; EVICO A previso normativa da evico uma garantia tpica dos contratos onerosos, operando-se quando o adquirente (evicto) vem a perder a posse e a propriedade da coisa que lhe fora alienada, em virtude do reconhecimento judicial ou administrativo do direito anterior de outrem. A evico para se configurar exige trs atores: 1. Alienante; 2. Evicto (adquirente que perde a coisa); 3. Evictor (terceiro que demonstra direito anterior da coisa, fazendo com que o adquirente venha a perder a coisa) Ex: A credor de B. B para no cumprir com suas obrigaes se desfaz de todos os seus bens, alienando-os para C. Neste caso, A tem que ajuizar a ao pauliana para pedir a anulao do negcio jurdico com base na fraude contra credores. Se a ao pauliana for julgada procedente, o C vai perder o bem por fora de uma deciso judicial que ir conferir o bem a A por causa de um ato de fraude de B (se desfez de um bem que no deveria, pois estava em dbito). O bem vai ser destinado ao pagamento da dvida de B. C estava em evico. O evicto C vai entrar com ao evictria, ou seja, ao de perdas e danos contra B. Evictor A (credor) -------------- B (devedor) Alienante

195

C (comprador / adquirente) Evicto A garantia subsiste ainda que o bem seja arrematado em hasta pblica. Hasta pblica gnero no qual so espcies: o leilo para bens mveis e praa para bens imveis. Nesse caso quem responde pela evico? O devedor-executado ou o credor- exeqente? Resposta: A doutrina costuma afirmar que, em primeiro plano de responsabilidade est o devedor de cujo patrimnio o bem foi retirado. Caso no possa indenizar o adquirente-evicto, a responsabilidade seria do credor-exequente para evitar enriquecimento sem causa. Alguns autores na linha de pensamento de Castro Vilar, a exemplo do grande Araken de Assis e Fredie Didier Bacana Jnior, afirmam que a subsidiariamente a responsabilidade poderia ser do Estado. Pablo no concorda com essa tese. O Estado quando faz uma hasta pblica dificilmente tem como fazer uma investigao pericial sobre titularidade do bem. O Estado no pode figurar como garantidor de execues. aqui que entra a denunciao da lide. A garantia pode ser AUMENTADA, DIMINUIDA ou EXCLUDA, o que dispe o art. 448: podem as partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evico. A excluso da responsabilidade pela evico pode se dar de duas maneiras: 1. Excluso legal (art. 457) 2. Excluso convencional (art. 449) Pablo critica a possibilidade de excluso convencional da evico, pois algo que afronta a funcionalidade do contrato, de equivalncia material, o princpio da boa-f objetiva, mormente hoje que o contrato que celebramos por adeso. Obs.: luz do princpio da funo social, deveria o CC ter vedado clusula contratual que exclusse a responsabilidade por evico. No fez assim. O CC admite a excluso da garantia, com os temperamentos do art. 449. A simples referncia a excluso da garantia, d ao evicto, nos termos do art. 449, pelo menos, direito a receber de volta o que pagou. Mas, se tambm assume o risco de perder a coisa expressamente no ter direito nada (Prof. lvaro Vilaa USP). Que direitos assistem ao evicto (adquirente)? R: a resposta encontra-se no art. 450 do CC: Salvo estipulao em contrrio, tem direito o evicto, alm da restituio integral do preo ou das quantias que pagou: I indenizao dos frutos que tiver sido obrigado a restituir; II indenizao pelas despesas dos contratos e pelos prejuzos que diretamente resultarem da evico;

196

III s custas judiciais e aos honorrios do advogado por ele constitudo. Pargrafo nico. O preo, seja a evico total ou parcial, ser o do valor da coisa, na poca em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evico parcial. Evico parcial: Se a evico for parcial e considervel resciso do contrato ou a restituio da parte do preo corresponde ao desfalque sofrido. Se a evico for parcial, mas no considervel s indenizao. Art. 455. Se parcial, mas considervel, for a evico, poder o evicto optar entre a resciso do contrato e a restituio da parte do preo correspondente ao desfalque sofrido. Se no for considervel, caber somente direito a indenizao. VCIOS REDIBITRIOS Vcios redibitrios so vcios ou defeitos ocultos da coisa que diminue ou prejudicam a utilizao da coisa recebida em contrato comutativo (art. 441). No qualquer vcio o vcio no aparente. De modo que o negcio no seria realizado se o outro contratante soubesse da existncia do defeito. O CC no previu o vcio redibitrio em hasta pblica. No confunda vcio redibitrio e erro. O vcio redibitrio um defeito oculto na prpria coisa recebida em virtude contrato comutativo2; ao passo que o erro um vcio psicolgico, invalidante do negcio jurdico. Vcio redibitrio vcio na coisa externo Erro - vcio psicolgico interno Requisitos essenciais Vcio redibitrio diferente do desgaste natural do bem. Pelo desgaste natural do bem NO se pode reclamar, mas pelo vcio redibitrio sim. NUNCA se pode reclamar pelo vcio redibitrio se for uma aquisio gratuita, ou seja, uma doao. Vcio redibitrio s se for aquisio ONEROSA. Ex: sujeito ganha na loteria e d o carro para outra pessoa B. B quando sai para andar com o carro, e o carro para. B no tem direito de reclamar. Ex: latinha de coca-cola vcio de vcio redibitrio ou vcio do produto? DEPENDE. O que caracteriza um vcio no o seu objeto. 1. Diferenas e semelhanas Redibitrio e Vcio do Produto
2

entre Vcio

Contrato comutativo: Contrato que tem prestaes certas, o contrrio de contrato aleatrio.

197

VCIO REDIBITRIO (CC) VCIO DO PRODUTO (CDC) o mesmo instituto, s muda o mesmo instituto, s muda a legislao. a legislao. Se no contrato de Contrato de consumo ocorre consumo, contrato civil. quando se tem um consumidor e de outro lado se tem um fornecedor (prestador de servio). Opes do adquirente de um Opes do adquirente de um bem desse vcio: bem desse vcio: a) Tem direito para pedir a) Abatimento abatimento proporcional no preo. proporcional no preo. feito por feito por meio da Ao quanti meio da Ao quanti minoris (pedir minoris (pedir abatimento) abatimento). b) Pode pedir desfazimento do b) Desfazimento do negcio (a pessoa no est mais negcio jurdico e perdas e danos. interessada e quer o direito de NO precisa provar a m-f do volta). CABE perdas e danos, fornecedor (Responsabilidade desde que se prove a M-F* do objetiva). alienante. (Este o item que mais c) Tem o direito de pedir cai, nesta parte, em concurso). um novo produto ou se for servio que este seja novamente prestado. *M-f: ocorre quando o sujeito sabia do defeito e agiu com inteno de causar danos ele agiu com dolo. CNJ decidiu processar o juiz deu aquela deciso que a mulher o mal da humanidade, falou que esse juiz abusou do direito de se expressar na sentena e, por isso, vai ser processado por isso. O adquirente prejudicado pelo vcio redibitrio tem em seu favor as aes edilcias. A base aqui o direito romano. So duas as aes edilcias, nos termos do art. 442, em alternatividade (ou prope uma ou prope outra). Art. 442. Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o adquirente reclamar abatimento no preo. Aes edilcias: a) Ao quanti minoris ou estimatria (o adquirente fica com a coisa defeituosa e pede um abatimento no preo) b) Ao redibitria (o adquirente rejeita a coisa e exige de volta o que pagou - desfazimento do negcio) c) Ao de obrigao de dar ou obrigao de fazer (para pedir um novo produto ou servio). Entretanto, NO TEM um nome prprio. Havendo vcio redibitrio cabe pedido de indenizao por perdas e danos? Nos termos do art. 443, em respeito ao princpio da boa-f objetivo em carter tambm pedaggico, caso o alienante soubesse do defeito

198

a norma admite em favor do adquirente direito a indenizao. Assim, as perdas e danos decorrem exclusivamente da m-f do alienante. Pela leitura do CC a indenizao s pode ser pedida na ao redibitria, mas Pablo entende que na ao quanti minoris o adquirente pode pedir um desconto maior. b Art. 443. Se o alienante conhecia o vcio ou defeito da coisa, restituir o que recebeu com perdas e danos; se o no conhecia, to-somente restituir o valor recebido, mais as despesas do contrato. 2. art. 445 2.1 Prazos decadenciais das aes edilcias Bem mvel e imvel

Art. 445. O adquirente decai do direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de trinta dias se a coisa for mvel, e de um ano se for imvel, contado da entrega efetiva; todavia se o bem j estava na posse do adquirente, o prazo conta-se da alienao, reduzido metade (o adquirente j teve contato com o bem, facilita a identificao dos vcios ocultos). Crtica: no razovel a interpretao da segunda parte do art. 445 que defenda perda de metade do prazo caso o adquirente no tenha exercido por tempo razovel, mnimo. Que tempo seria esse? No se sabe, mas da forma como o dispositivo est redigido no d. 1 Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo mximo de cento e oitenta dias, em se tratando de bens mveis; e de um ano, para os imveis. 2 Tratando-se de venda de animais, os prazos de garantia por vcios ocultos sero os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta, pelos usos locais, aplicando-se o disposto no pargrafo antecedente se no houver regras disciplinando a matria. Prazo para reclamar quando souber do vcio. Fcil constatao (vcio Difcil constatao aparente) contado da (vcio oculto) entrega efetiva ou da contado da cincia alienao 30 dias 15 dias** 180 dias 1 ano 6 meses** 1 ano

Bem mvel Bem imvel

No momento de contratar, tanto os vcios de fcil constatao quanto os de difcil so ocultos. a) Vcios de fcil constatao (vcio aparente) Os vcios de fcil contratao so, imediatamente, percebidos quando entrar em contato com o objeto. O prazo comea a contar no

199

momento da tradio no dia em que pegou ou teve contato com o objeto, seja no bem mvel ou imvel (tradio: entrega das chaves). b) Vcios de difcil constatao (vcio oculto) J, o vcio oculto de difcil constatao aquele que somente o uso reinterado do bem ir demonstrar o defeito. O prazo comea a contar a partir do conhecimento do vcio, no importa se j tiver passado 1, 5 ou 10 anos da compra do bem mvel ou imvel. Existe posicionamento na doutrina. Enunciado 174 do CJF (art. 445 do CC): se comprou uma televiso e ela tem um defeito oculto ele tem que aparecer em 180 dias, a partir da tem 30 dias para reclamar. CC (primeira corrente) - LFG Comprou Vcio 1 ano para reclamar * ------------------------------*-------------------------------------* Independe do prazo Enunciado 174 (segunda corrente) Comprou (Imvel) Vcio * ------------------------------*-------------------------------------* 1 ano para conhecer 1 ano para reclamar ** Obs: Se o adquirente j estava na posse do bem (exemplo era locatrio) os prazos de fcil constatao podem ser reduzidos pela metade. 2.2 Produto durvel ou no durvel CDC art. 26 garantia legal Obs.: No CDC, art. 26, os prazos decadenciais para exerccio do direito de reclamar por vcio do produto ou servio so de 30 dias para bens no durveis ou de 90 dias para produtos durveis. Art. 26. O direito de reclamar pelos vcios aparentes ou de fcil constatao caduca em: I trinta dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produto no durveis; II noventa dias, tratando-se de fornecimento de servio e de produto durveis. Se o vcio for oculto o prazo se inicia do momento em que o defeito ficar evidenciado. 3 Tratando-se de vcio oculto, o prazo decadencial inicia-se no momento em que ficar evidenciado o defeito. Vcio aparente, de constatao ou oculto 90 dias 30 dias fcil

Produto durvel Produto no durvel

200

a) Produto durvel: aquele que permite reinterado uso. b) Produto no durvel: aquele em que o seu uso importa no consumo. Quando for de fcil constatao o prazo comea a contar da tradio, e da difcil constatao, o prazo da constatao do defeito. Estes prazos so prazos para exercer DIREITO (a decadncia pe fim). Se fosse de pretenso seria terminado com a prescrio. Obs.: Na seara dos vcios ou defeitos, enquanto os prazos da garantia contratual estiverem em curso os prazos legais de garantia correm tambm? R: quem nos responde essa pergunta o art. 446 do CC que pode ser aplicado tranquilamente das relaes consumeristas. Estando em curso o prazo contratual de garantia os prazos legais ficam parados. Impondo, todavia, ao adquirente, luz do princpio da boa-f o dever de informar o defeito quando manifestado, sob pena de decadncia do seu direito. ARRAS Os contratos passam por duas fases: 1) Primeira fase: a fase de negociaes preliminares (puntuao): fase de dilogo. a fase que as partes comeam o dilogo sobre os pontos chaves de futuro contrato. Nesta fase, em regra, as partes no assumem o compromisso de celebrar o contrato definitivo. Elas s esto levantando os pontos para que possa estabelecer um futuro contrato. Ex: nesta fase, o consumidor no tem a obrigao de levar o produto. Em regra, nesta fase no h responsabilidade civil (contratual). Pelo fato das partes no celebrarem o contrato no possuem o direito de pedir perdas e danos. Excepcionalmente, haver responsabilidade se uma das partes descumprir o dever de boa-f objetiva. A boa-f objetiva deve estar presente ANTES da formao do contrato, alm de estar presente, claro, durante o contrato. A boa-f objetiva continuar existindo APS a extino do contrato, esta responsabilidade a post pactum finitum. 2) Segunda fase: contrato preliminar. O contrato preliminar deve conter todos os requisitos do contrato definitivo, exceto com relao a forma. Ex: compromisso de compra e venda ocorre antes de realizar a compra e venda. No precisa ter a observncia de uma forma prevista em lei. Ex: compromisso de compra e venda. Art. 108 do CC. Bem imvel se o valor for superior a 30 salrios mnimos deve seguir a solenidade de escritura pblica (art. 166, IV do CC). No contrato preliminar as partes assumem o compromisso, tanto unilateral como bilateral. Unilateral: ambas as partes assinam o

201

contrato, mas apenas uma delas assume a obrigao de contratar. Esse contrato no muito comum, pois ningum quer assumir um contrato onde s uma pessoa se beneficie. O mais comum que as pessoas celebrem um contrato bilateral: ambos assinam e assumem a obrigao de contratar. Normalmente, as arras buscam amarrar o contrato, garantia de que ir ser cumprido. Regra comum: A (comprador) --------------- B (vendedor). Normalmente, o comprador d as arras. Comprando a casa de B, A entrega R$ 10.000,00 a B a ttulo de arras. Se A desiste, o valor de R$ 10 mil reais dado a B a ttulo de arras. Agora se B desiste, B ter que devolver o valor das arras em dobro, ou seja, R$ 20.000,00. Arrasou sinal: consistem na disposio convencional pela qual uma das partes entegra determinado bem a outra (em geral, dinheiro) em garantia da obrigao pactuda. Tipos de arras: a) Confirmatrias; b) Penitenciais. a) Arras confirmatrias As confirmatrias quando prestadas firmam a concluso do contrato marcando o incio da sua execuo (art. 417). Assim, quando prestadas no do direito de arrependimento a nenhuma das partes. Nesta hiptese, quando a parte que deu as arras descumpre a obrigao ela as perder em favor da outra. Por outro lado, se a inexecuo for de quem recebeu as arras, esta ter que devolver o valor corrigido com juros e correo monetria (art.418). Se o prejuzo da parte inocente, ultrapassar o valor das arras poder ser pleiteada indenizao suplementar. Ou seja, quando as arras so confirmatrias, estas arras constituem uma taxa mnima de indenizao indenizao suplementar. b) Arras penitenciais sinal A despeito de terem funo indenizatria, as arras penitenciais garantem direito de arrependimento (art. 420). Qualquer das partes que exercer o direito no considerada inadimplente. No h responsabilidade civil de quem se arrependeu. As arras penitenciais, no obstante garantam o direito de arrependimento, tero funo indenizatria em favor da parte que no se arrependeu, no cabendo, outrossim, indenizao suplementar, por no haver tecnicamente inadimplemento contratual. A smula 412 do STF j havia firmado a impossibilidade de indenizao suplementar nesse tipo de arras. Qual a diferena, portanto, entre arras e clusula penal?

202

R: As arras podem garantir o direito de arrependimento (penitenciais), a clusula penal no. Ademais, as arras so sempre pagas antecipadamente, ao passo que, a clusula penal paga a posteriori quando do descumprimento do contrato. 3) Contrato definitivo As partes devem observar todos os pressupostos de existncia e validade do contrato. EXTINO OU DISSOLUO DO CONTRATO Vamos tratar os modos de dissoluo dos contratos vlidos, que so fundamentalmente trs: resoluo, resciso e resilio. Formas de extino 1) Normal Adimplemento do contrato (cumprimento). Mas ainda permanece a responsabilidade de boa-f, conduta, tica. 2) Fatos anteriores a) Invalidade contratual i. Nulo: contrato realizado por incapaz. ii. Anulvel: contrato realizado por quem deveria ser assistido. b) Clusula de arrependimento: vontade da parte de no querer mais o contrato o contrato ser extinto desde o momento da sua formao. 3) Fatos posteriores a) Resciso No sentido clssico e tradicional, no sentido gentico, segundo a doutrina do italiano Francesco Massineo que influenciou grandes autores brasileiros, tais como Serpa Lopes e Orlando Gomes, a resciso deve ser empregada no caso de invalidao do contrato em caso de leso (defeito do negcio jurdico). Ou seja, rescindir significa invalidar o contrato por leso. Ningum usa mais isso! Por isso que no segundo sentido a resciso muito mais conhecida. A resciso aqui empregada como resoluo do contrato. Resciso como sinnimo de resoluo. Na verdade a resciso uma extino do contrato por fato exterior. o gnero do qual tem duas espcies (resoluo e resilio). i. Resoluo a dissoluo do contrato em caso de inadimplemento (ao de resoluo do contrato). Art. 475. A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos. O que seria clusula resolutiva expressa? R: mais comum encontrarmos nos contratos com a expresso clusula rescisria. Essa clusula prev explicitamente que, em caso de descumprimento da obrigao o contrato estar automaticamente resolvido. A grande utilidade dessa clusula, nos termos do art. 474, 203

que tendo sido ela prevista, havendo inadimplemento, a resoluo do contrato automtica, dispensando-se a interpelao do devedor. Art. 474. A clusula resolutiva expressa opera de pleno direito; a tcita depende de interpelao judicial. Obs.: No campo do direito do consumidor, em face da sua principiologia especfica, recomendvel, para evitar alegao de abusividade, que o consumidor sempre seja informado da extino do contrato, a exemplo do ocorre nos contratos de seguro, ainda que haja a clusula resolutiva expressa. A clusula resolutiva tcita depende de interpelao atravs da exceo do contrato no cumprido. ii. Resilio Quando os contraentes se cansam do contrato. explicado pela expresso: no d mais. Resilir pressupe simples vontade, querer, no tem nada a ver com inadimplemento. Resilio traduz simplesmente o desfazimento do contrato por simples manifestao de vontade unilateral ou bilateral. A resilio bilateral o distrato (art. 472). A resilio unilateral poder ocorrer pela denncia, revogao, renncia, fiana unilateral (art. 835 do CC). Ex: denncia do contrato de locao, de mandato baseado em fidcia ou confiana. 2) Morte Cessao A morte no gera a todo tipo de contrato, ela s pe fim aos contratos personalssimos (intuito persona). A herana transmitida para os herdeiros. A extino do contrato pela morte a cessao. DIREITOS REAIS 1. Bens e Coisas: Bens: tudo aquilo que tem utilidade para o homem. Coisa: bem economicamente aprecivel.

2. Conceito: Direito das coisas vem a ser um conjunto de normas que regem as relaes jurdicas concernentes aos bens materiais ou imateriais suscetveis de apropriao pelo homem. Infere-se deste conceito que o direito das coisas visa regulamentar as relaes entre os homens e as coisas, traando normas tanto para a aquisio, exerccio, conservao e perda de poder dos homens sobre esses bens como para os meios de sua utilizao econmica. Contudo, percebe-se que nem todos os bens interessam ao direito das coisas, pois o homem s se apropria de bens teis satisfao de suas necessidades. De maneira que se o que ele procura for uma coisa

204

inesgotvel ou extremamente abundante, destinada ao uso da comunidade, como a luz solar, o ar atmosfrico, a gua do mar etc., no h motivo para que esse tipo de bem seja regulado por norma de direito, porque no h nenhum interesse econmico em control-lo. Logo, s sero incorporadas ao patrimnio do homem as coisas teis e raras que despertam as disputas entre os homens, dando, essa apropriao, origem a um vnculo jurdico, que o domnio. O direito das coisas compreende tanto os bens materiais (mveis ou imveis) como os imateriais, ou seja, os direitos autorais. Os autores tm classificado o direito das coisas do seguinte modo: a) Direito das Coisas Clssico: oriundo do direito romano, tendo por objetivo estudar a propriedade, as servides, a superfcie, a enfiteuse, o penhor e a hipoteca; b) Direito das Coisas Cientfico: compreende a mesma matria do clssico, porm com mbito bem mais amplo, graas ao trabalho da doutrina; c) Direito das Coisas Legal: aquele regulado pela legislao, que se preocupa com a situao jurdica da propriedade numa dada poca e lugar. O contedo do direito das coisas est contido no Cdigo Civil, no Livro III da Parte Especial. Os arts. 1.196 a 1.510 abrangem a posse, a propriedade e os direitos reais sobre coisas alheias, tanto os de gozo (enfiteuse - CC, art. 2.038, superfcie, servido, usufruto, uso e habitao) como os de garantia (penhor, anticrese, hipoteca e propriedade fiduciria) e, ainda, os de aquisio (o compromisso ou promessa irrevogvel de venda). O direito das coisas disciplina a relao entre pessoa e coisa. Enquanto o direito das obrigaes a relao horizontal: homem homem. O direito das coisas regula as relaes de forma vertical: pessoa coisa. 3. Sujeitos da Relao Jurdica a) TEORIA PERSONALISTA (Ferrara, Ortolan, Ripert, Planiol e Windscheid): Para essa teoria todo direito uma relao entre pessoas, sendo o "direito real" uma "obrigao passiva universal", ou seja, como um dever geral de se abster de qualquer ingerncia no bem que est em poder de algum, que se individualiza toda vez que algum o desrespeita. Relao entre o titular do direito e todos os outros (sujeito passivo universal). Exemplificativamente, no direito de propriedade o sujeito ativo o 205

proprietrio, o passivo, toda a coletividade, e o objeto, a coisa sobre a qual recai o direito. b) TEORIA REALISTA: Essa teoria afirma que a relao entre o sujeito e a coisa. 4. Caractersticas dos Direitos Reais (em contraposio com as dos direitos pessoais) a) Absolutismo Os direitos reais tm carter absoluto: so oponveis erga omnes. Os direitos pessoais so relativos pessoa do devedor (obrigado) e imponveis contra o devedor (prestao). b) Direito de Seqela ou Aderncia: direito de seguir (perseguir) a coisa onde quer que ela esteja. c) Exclusividade: s existe um possuidor do direito real de uma coisa. J os direitos pessoais comportam uma pluralidade de sujeitos na sua titularidade. Exceo: condomnio, o leva a uma corrente de doutrinadores a ter a exclusividade como atributo. d) Individualidade do Objeto: o direito real incide sobre uma coisa especfica. e) Taxatividade: os direito reais no podem ser objeto de livre conveno, so taxativos, constituem em numerus clausus (art. 1.225 CC). J os direitos pessoais so ilimitados. f) Tipicidade: o rol est tipificado na lei. Decorre da taxatividade. g) Permanncia: o direito real concede ao titular um gozo permanente e o direito pessoal extingue-se no momento em que a obrigao cumprida, sendo, portanto, transitrio. h) Preferncia: a possibilidade do titular de uma direito real de garantia (hipoteca, penhor, anticrese...) ter a preferncia sobre determinado bem do devedor quando da sua alienao. i) Abandono: O abandono caracterstico do direito real, podendo o seu titular abandonar a coisa, nos casos em que no queira arcar com os nus. j) Extino: Os direitos creditrios extinguem-se pela inrcia do sujeito; os reais conservam-se at que se constitua uma situao contrria em proveito de outro titular. k) Outras caractersticas: objetos bens corpreos ou incorpreos; passvel de abandono; suscetvel de posse e o usucapio um de seus meios aquisitivos. 5. Natureza das normas disciplinadoras dos Direitos Reais. So cogentes, imperativas, no deixa margem para o particular fazer diferente. 6. Situaes intermedirias entre os direitos pessoais e os Direitos Reais

206

Obs.: Direito coisa - jus ad rem direitos pessoais Direito sobre coisa - jus in re direitos reais. a) Obrigaes propter rem: obriga quem tiver direito real sobre a coisa, ou seja, a obrigao persegue a coisa. b) Obrigaes com eficcia real: so obrigaes normais que so dadas pelo legislador, como, p. ex.: direito de preferncia do inquilino quando da alienao de imvel locado. 7. Classificao dos Direitos Reais a) Quanto ao objeto a. Direito sobre coisa prpria (jus in re propria) somente a propriedade. b. Direito sobre coisa alheia (jus in re aliena) todos, menos a propriedade. Quanto finalidade a. Direito real de gozo ou fruio - Utilidades e frutos da coisa. Os outros. b. Direito real de garantia - Hipoteca, Penhor e Anticrese. c. Direito real de aquisio - Direito do promitente comprador do imvel. Quanto relao com outros direitos subjetivos a. Direito principal - existe independentemente de outro direito, autnomo. Os outros. b. Direito acessrio - S existe dependente de outro direito: hipoteca, penhor e anticrese. Ex.: os direitos reais de garantia. POSSE 1. Etimologia Pedes Ponere: por os ps Sedere Pot: sentar-se bem sentado 2. Teorias fundamentais da posse Existem basicamente duas teorias sobre posse (tem que saber para concurso): a) Teoria Subjetiva (Savigny): Posse o poder imediato e direto sobre a posse que tem a pessoa de dispor fisicamente de um bem com a inteno de t-lo para si e de defend-lo contra a agresso de quem quer que seja. chamada de subjetiva porque acentua o elemento intencional como caracterizador da posse. Analisa se h ou no vontade de agir perante a coisa como se dono fosse. S aceita a posse direta.

b)

c)

207

Para Savigny a posse s se configura pela unio de dois elementos: Corpus: poder exercido sobre a coisa. S corpus a deteno. Animus Domini: vontade de agir perante a coisa como se dono fosse. S animus domini no h repercusso para o Direito. * No condiz com a mentalidade jurdica moderna, sendo assim, no merece ser acolhida por nosso ordenamento jurdico brasileiro. b) Teoria Objetiva (Ihering) Posse a exteriorizao ou visibilidade da propriedade, ou seja, a relao exterior intencional, existente normalmente entre o proprietrio e sua coisa. A existncia da posse depende apenas do elemento Corpus. Aceita posse direta e indireta Obs: O direito brasileiro acolhe a Teoria Objetiva de Ihering (art. 1.196 CC). Contudo verifica-se resqucios da Teoria Subjetiva de Savigny que constituem excees: Usucapio: exigido que o sujeito tenha exercido sobre a coisa o animus domini (art. 1260) Saisine: princpio de origem francesa pelo qual os bens do de cujus se transmitem, imediatamente, aos herdeiros. (art. 1784) Ihering simplifica a noo de posse. Posse comportar-se como proprietrio, mesmo que no seja. Posse no pressupe direito de propriedade. Livra-nos, ento Ihering, das amarras de Savigny. Obs.: No direito comparado, segundo a professora Mariana Santiago so exemplos de pases que adotaram a teoria subjetiva de Savigny: Portugal, Itlia, Espanha e Argentina; por sua vez, adotaram a teoria objetiva de Ihering: Alemanha, Suia, China, Mxico e Peru. Essas duas teorias, apesar da distino, ambas tm raiz no direito romano. Qual a teoria da posse adotada pelo CC/02? R: O nosso CC sofre grande influncia da teoria objetiva de Ihering em seu art. 1196 do CC, devendo, no entanto, se considerar que no se trata de simples aplicao da teoria em sua forma pura, mas sim reconstruda constitucionalmente em uma perspectiva socializante. a funo social que legitima a propriedade e, conseqentemente, a posse. No adequado dizer que o CC/02 adotou a teoria objetiva de Ihering puramente, pois essa sofre ressalvas. Obs.: Savigny no deixou de influenciar o nosso CC, ainda que em menor escala, a exemplo da existncia do animus domini no sistema legal de usucapio. 3. Qual a natureza jurdica da posse?

208

R: O Min. Moreira Alves aponta trs correntes bsicas acerca da natureza jurdica da posse: a) FATO E DIREITO (SAVIGNY): a posse seria um fato e quanto aos efeitos por ela produzidos um direito. Para essa concepo, considerada em si mesma (em sua essncia) ela seria um fato e quanto aos efeitos por ela produzidos - a usucapio e os interditos um direito, incluindo-se, devido a sua dupla natureza, no rol dos direitos pessoais, porque para essa escola subjetivista os interditos possessrios pertencem teoria das obrigaes. b) FATO (BEVILQUA E PLANIOL): entende que a posse estado de fato protegido pela lei em ateno propriedade, de que constitui manifestao exterior; isto porque, na sua opinio, no se pode considerar a posse como um direito real, uma vez que ela no figura na enumerao do art. 1.225, CC, que taxativa em virtude do numerus clausus. c) DIREITO (IHERING): o interesse juridicamente protegido, uma vez que condio da econmica utilizao da propriedade. Seria a posse a instituio jurdica tendente proteo do direito de propriedade, pertencendo ao mbito do direito das coisas, entre os direitos reais. um direito real porque tem todos os caracteres de um direito real: seu exerccio direto, sua oponibilidade erga omnes e sua incidncia em objeto obrigatoriamente determinado. o que pensa a maioria dos nossos civilistas. Pablo, seguindo literalmente o art. 1.196, tem convico que a posse um fato. 4. Questes especiais de concurso: O que fmulo da posse? R: A palavra fmulo servo. O fmulo da posse no o possuidor, pelo contrrio, aquela pessoa que conserva a posse em nome e seguindo instrues de outrem. o chamado detentor (art. 1198 do CC). o que tem animus detinendi. o caso dos empregados em geral, os caseiros, os administradores, os bibliotecrios, etc. Todos agem de acordo com os parmetros dados pelo possuidor da coisa. Deteno no gera usucapio, pois o detentor no legtimo para questionar sobre a coisa. O que auto-tutela da posse? R: Trata-se de mecanismos de defesa, exercidos luz do princpio da proporcionalidade, regulados no art. 1. 210, 1 do CC, consistentes na legtima defesa ou no desforo incontinente ou imediato. Ex: se a sua posse tiver sendo agredida ou esbulhada por uma pessoa o dono tem direito de pegar essa pessoa e tirar da sua casa para proteger a sua propriedade. Isto legtimo, desde que seja usado com moderao. Em tese, possvel a utilizao de arma, desde que haja ameaa.

209

 O que patrimnio de afetao? R: O patrimnio de afetao, consagrado pela Lei 10931/2004 (ler esta lei antes de concurso, pois alterou vrias coisas no direito civil) traduz uma forma de tutela patrimonial dos adquirentes de empreendimentos imobilirios. Ex: quando se vai comprar um apartamento no conjunto da obra h patrimnio afetado ao empreendimento imobilirio. Ou seja, quando se vai comprar um imvel na planta, j existe um patrimnio afetado (guardado) para garantir a posse futura, isto garante ao futuro proprietrio que a empresa construtora no ir te deixar na mo. O que constituto possessrio? R: Trata-se da operao jurdica por meio da qual se muda a titularidade da posse, de maneira que, aquele que possua em seu prprio nome passa a possuir em nome de outrem. A clusula que prev o constituto possessrio chamada de clusula constitui. Contrariamente, se aquele que possua em nome alheio passa a possuir em nome prprio (ex.: inquilino compra o imvel) haver traditio brevi manu. A traditio brevi manu exatamente o contrrio do constituto possessrio. A tradition longa mano uma forma de tradio simblica; como por exemplo, X tem 1000 cabeas de gado, e Y quer comprar todos os gados. S que ao vender X s mostra quais so os gados que sero vendidos apontando para estes. possvel haver posse de direitos? R: Possuir uma casa normal, mas possuir um direito no to comum. Fala-se que um sujeito titular de direito. Esta matria bem controvertida. Tema bom para mestrado. Muitos chamam isso de quase-posse, ou seja, seria a posse de direitos. Na poca de Rui Barbosa defendia-se a posse de direitos porque no havia mandado de segurana. Antes da dcada de 30 da CF. Ou seja, a posse de direitos era utilizada para justificar a tutela de direitos subjetivos. Partindo da premissa que o cidado tinha direito, como no havia MS, o cidado entrava com ao possessria (posse de direitos). No direito comparado vrios sistemas no mundo admitem a posse de direitos ou de coisas incorpreas. Exemplo: artigo 776 do Cdigo Civil Colombiano, artigo 715 do Cdigo Civil Chileno, artigo 437 do Cdigo Civil Espanhol. Por outro lado, alguns estados no aceitam a posse de direitos, como a Alemanha (artigo 90 do Cdigo Civil Alemo). Na mesma linha, o Cdigo Grego, o artigo 933 no aceita esta teoria. Arruda Alvim sustenta que a posse refere-se a bens materiais (coisas corpreas). E o direito autoral? No d para o aplicador do direito querer utilizar a posse do CC com o direito de propriedade do Direito autoral.

210

Obs: A posse ocorre em relao a coisas corpreas e tangveis na maioria dos casos. Entretanto, em carter excepcional, o direito brasileiro, admite posse de direitos a exemplo do que dispe a Smula 193 do STJ: O direito de uso de linha telefnica pode ser adquirido por usucapio. Segundo Antnio Menezes Cordeiro (A posse: perspectivas dogmticas atuais), a posse s surgiria no campo das coisas corpreas, podendo ser aplicada em outros campos apenas em situaes justificveis. O que interveno da posse (intervesio possessionis)? R: Essa expresso foi consagrada no Enunciado 237 da Terceira Jornada. a transformao ou inverso do ttulo da posse, que se opera quando o possuidor afronto o proprietrio ou possuidor indireto rompendo o princpio da confiana, caracterizando animus domini. 5. Classificaes da posse Art. 1196, CC. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. a. CC) i. Direta ou Imediata: aquela em que h um contato material com a coisa. Ex: comodatrio, locatrio, enfiteuta. Quem mora em um apartamento exerce posse direta sobre o imvel. ii. Indireta ou Mediata: aquela em que no h um contato material com a coisa. Ex: dono do imvel. O possuidor indireto est fruindo do aluguel, ou seja, recebe os aluguis. Obs.: Sempre que houver um possuidor direto haver um indireto e vice-versa. As posses direta e indireta coexistem. iii. Plena: posse indireta + direta Tanto o possuidor direito quanto o possuidor indireto pode manejar ao possessria. Inclusive um contra o outro. H locador que perturba o inquilino. O que composse? R: Trata-se do exerccio da posse plena simultnea (por fora de conveno ou a ttulo hereditrio) por duas ou mais pessoas nos termos do art. 1.199, desde que o exerccio da posse de uma no prejudique o da outra. Quanto simultaneidade do exerccio da posse: Composse pro diviso: ocorre quando h uma diviso de fato embora no haja a de direito, fazendo com que cada um dos compossuidores j possua uma parte certa, se bem que o bem continua indiviso. Quanto ao seu exerccio (art. 1.197 do

211

Composse pro indiviso: d-se quando as pessoas que possuem em conjunto o bem tm uma parte ideal apenas, sem saber qual a parcela que compete a cada um. a verdadeira composse. b. Quanto ao tempo i. Posse nova: aquela que tem menos de ano e dia. ii. Posse velha: aquela que tem mais de ano e dia. Art. 924. Regem o procedimento de manuteno e de reintegrao de posse as normas da seo seguinte, quando intentado dentro de ano e dia da turbao ou do esbulho; passado esse prazo, ser ordinrio, no perdendo, contudo, o carter possessrio. S cabe liminar em ao possessria se a posse for nova. S cabe ao de rito ordinrio. Art. 928. Estando a petio inicial devidamente instruda, o juiz deferir, sem ouvir o ru, a expedio do mandado liminar de manuteno ou de reintegrao; no caso contrrio, determinar que o autor justifique previamente o alegado, citando-se o ru para comparecer audincia que for designada. Pargrafo nico. Contra as pessoas jurdicas de direito pblico no ser deferida a manuteno ou a reintegrao liminar sem prvia audincia dos respectivos representantes judiciais. Exceo: Posse do proprietrio. c. Quanto aos vcios subjetivos (art. 1201 a 1203 do CC) Este elemento est mais ligado ao elemento psicolgico (subjetivo) do que o objetivo. i) Boa f: o possuidor de boa f aquele que ignora (desconhece) o vnculo que inquina a sua posse, ou seja, o possuidor est convicto de que a coisa realmente lhe pertence. Ex: o possuidor recebeu a herana do seu av est possuindo a fazenda de boa f. Mas ele no sabia que seu av falsificou a escritura da fazenda. Agora, se o possuidor tiver um justo ttulo (nota de caderno pode ser considerado justo ttulo), a boa f presumida (relativa, mas presuno). Os enunciados 302 e 303 da 4 Jornada Civil firmaram a idia de que a noo de justo ttulo no formalista a luz do princpio da funo social da posse. Neste caso, a nota de caderno considerado justo ttulo. ii) M f: aquele que tem conhecimento do vcio que inquina a sua posse. Ou seja, o possuidor tem cincia da ilegitimidade de seu direito de posse, em razo de vcio ou obstculo impeditivo de sua aquisio. Quando o possuidor de boa f se transforma em possuidor de m f? Em geral, para marcar essa mudana de boa f para m f a citao do possuidor. Ex: quando o possuidor da fazenda fizer a

212

citao do neto que estava na fazenda de seu av, este neto passar a saber que a escritura era falsa e se continuar na fazenda estar de m f. d. Quanto aos vcios objetivos da posse (art. 1200 do CC) i. Justa: quando no houver posse de forma violenta, clandestina ou precria. ii. Injusta: aquela que violenta, clandestina ou precria. Violenta: fora fsica, moral ou intelectual. Clandestina: obtida por meios dissimulados, onde aquele que est sendo atingido no sabe o que est acontecendo. Precria: adquirida por conta de um abuso de confiana. Exemplo: posse violenta: um grupo de jagunos chega para invadir a fazenda. Durante 5 dias h disputa ataques defesa violentas e clandestinas durante esse tempo, por haver violncia e clandestinidade, no h posse. No 6 dia os jagunos expulsam o proprietrio da fazenda. A partir da, onde a violncia e a clandestinidade acabou, o possuidor ser os jagunos posse injusta. A posse s surge quando a violncia ou a clandestinidade cessam. Antes, no momento de violncia, no considerada ainda posse. Devese ingressar com uma ao possessria (no reinvindicatria no tem prazo), pois esta tem uma vantagem: tem prazo de ano e dia para ingressar com a ao posssessria (na data do esbulho) e pedir liminar. Art. 924 do CPC a liminar na ao possessria s pode ser pedida se a agresso datar de menos de ano e dia. Se o proprietrio violento da sua posse passar do ano e dia tem direito a proteo possessria, o que ele perde a liminar, poder se pedir uma tutela antecipada (passado o prazo ano e dia). mais garantido entrar com a ao possessria. Na ao possessria a resposta do Judicirio imediata e mais forte (diferente da reivindicatria). No se deve confundir posse injusta com posse de m f. claro, que quem exerce posse injusta est de m f, mas os conceitos so distintos. Ex: se algum receber um bem por herana (fazenda por sucesso mortes causa) a natureza da posse continua. Ou seja, o herdeiro poder somar os anos que ficaram na sua mo com os anos que o seu av exerceu a posse para contar para o usucapio. Se o av do sujeito adquiriu a posse injusta ao morrer, seu neto herdar uma posse injusta, mas o neto est de boa f. O que posse precria? (Pergunta que Pablo faria em uma banca). Primeiro, preciso saber distinguir a posse precria X Precariedade da posse (vcio). A posse precria lcita, uma posse de favor. Ex: se emprestar o apartamento para o carnaval posse precria comandante e comodatrio. A segunda, a precariedade da posse vcio surge quando h a interverso da posse. A interverso da

213

posse ocorre quando o possuidor precrio enfrenta o proprietrio negando-se a devolver a coisa posse injusta. perfeitamente possvel a concesso da posse precria A ttulo de favor, a exemplo do que se d no comodato; no entanto, reclamada a devoluo da coisa, havendo resistncia do possuidor em interverso da posse, surgir o vcio da precariedade e conseqentemente a posse passar a ser injusta. A posse um direito real? Para Savigny tem natureza hbrida na essncia um fato, quanto aos efeitos um direito. Ihering dizia que o direito um interesse jurdico tutelado. Hoje, h uma polmica. A posse no um direito real para Pablo Stolze. Lembrando Marcel Planiol, como o direito a vida, a posse como a vida um fato, tutelado pelo direito. Todos os direitos reais so tpicos, ou seja, esto previstos na lei. A posse uma situao ftica tutelada pelo direito, no consta no rol do artigo 1225 do CC. A posse repercute juridicamente. Jus Possidendi X Jus Possessionis Jus Possidendi: posse com ttulo, com base em direito real ou pessoal. Jus Possessionis: posse que independe de ttulo. e. Quanto aos efeitos i. Ad Interdicta: a que se pode amparar por interditos, caso for ameaada, turbada, esbulhada ou perdida. Interditos: ao intentada com o fim de proteger a posse, e que se caracteriza por uma ordem judicial de manuteno (contra turbaes), de reintegrao (contra esbulhos), ou por preceito proibitrio (contra violncia iminente). ii. Ad usucapionem: quando der origem usucapio da coisa desde que obedecidos aos requisitos legais. f. Natural / jurdica Posse Natural: a deteno. Posse Jurdica: art.1196, CC.

Art. 1196. Considera-se possuidor todo aquele que tem de fato o exerccio, pleno ou no, de algum dos poderes inerentes propriedade. 2. Efeitos da posse Quais so os principais efeitos da posse? (estuda pelos artigos do CC e no pela doutrina) 1. Percepo dos frutos e produtos. 2. Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa 214

3. 4. 5.

Indenizao pelas benfeitorias realizadas. Proteo possessria Usucapio

a) Percepo dos frutos e produtos Em relao ao possuidor de boa f e m f esto contidos nos art. 1214 a 1216 do CC Nesta parte no precisa ir para doutrina. S preciso ler a lei. Fruto O fruto uma utilidade que se renova. A proteo sempre para o possuidor de boa f (art. 1214 do CC). Quanto aos frutos armazenados sero devolvidos ao proprietrio, mas, apesar de o artigo no falar nada deve o proprietrio pagar as despesas dos frutos armazenados. O possuidor de m f responde por todos os frutos colhidos e percebidos (art. 1216 do CC) responde com os prprios frutos ou com dinheiro. Os frutos que deveriam ter sido colhidos e no foram chamam-se frutos percipiendos (o possuidor de m f responde por estes tambm). Questo difcil ocorre quando: Pablo est possuindo de boa f h 3 anos. S que Pablo ignora o vcio que inguina a sua posse. Se durante trs anos o possuidor extrair produtos, ele tem a obrigao de devolver os produtos que extraiu. Produto O produto uma utilidade que no se renova. Ex: pedra e carvo. Estes devem ser devolvidos ao proprietrio? NO est na lei dizendo que o possuidor de boa f ter que devolver os frutos percebidos, entretanto, existe duas correntes sobre este tema: 1 Corrente (Arnoldo Wald) sustenta nos termos do art. 1232 do CC, que os produtos devem ser restitudos ao verdadeiro proprietrio. No caso dos produtos no h norma especial dizendo sobre isso, e por isso, no caso do produto deve ser devolvido ao dono do imvel. 2 Corrente (Clvis Bevilqua) se o possuidor estiver de boa f tem direito de invocar a seu favor as normas relativas aos frutos por analogia em respeito a boa f. Portanto, se extraiu tem direito a esses produtos que foram extrados durante a posse de boa f. b) Responsabilidade pela perda ou deteriorao da coisa (art. 1217 e 1218 do CC) Art. 1.217. O possuidor de boa-f no responde pela perda ou deteriorao da coisa, a que no der causa. Art. 1.218. O possuidor de m-f responde pela perda, ou deteriorao da coisa, ainda que acidentais, salvo se provar que de igual modo se teriam dado, estando ela na posse do reivindicante. O possuidor de boa f s responder pela perda ou deteriorao da coisa que lhe der causa (atuar com dano ou culpa). Na forma do art. 1.217, dar causa significa atuar com culpa ou dolo. Ou seja, o possuidor de boa f s ser responsabilizado se atuar com dolo ou culpa (art. 1217 do CC).

215

Agora, o possuidor de m f responde pelo dano causado pela coisa por culpa, dolo ou por evento fortuito. A lei no perdoa o possuidor de m f. Mesmo pelos danos acidentais a no ser que se prove que o dano acidental ocorreria mesmo se o proprietrio estivesse no poder. Flvio Tartuci e Jos Simo chega a dizer que essa responsabilidade objetiva, pois o possuidor de m f pelos danos coisa ainda que acidental. c) Benfeitoria (art. 1219 e 1220 do CC) Uma benfeitoria toda obra realizada pelo homem na estrutura de uma coisa, com finalidade de conserv-la (necessria), melhor-la (til) ou proporcionar prazer (volupturia). Podem ser ento necessrias (uma casa que precisa de reforma), teis (no havia cmodos na casa, isso aumentar a utilidade) e volupturias (embelezamento de um jardim, piscina, pois busca maior comodidade). * No existem benfeitorias naturais, so sempre artificiais. * Construo no benfeitoria e sim acesso, ex.: construir um segundo andar. Art. 1.219. O possuidor de boa-f tem direito INDENIZAO das benfeitorias necessrias e teis, bem como, quanto s volupturias, se no lhe forem pagas, a levant-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poder exercer o DIREITO DE RETENO pelo valor das benfeitorias necessrias e teis. Art. 1.220. Ao possuidor de m-f sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias; no lhe assiste o direito de reteno pela importncia destas, nem o de levantar as volupturias. O possuidor de boa f TEM direito de ser indenizado pelas benfeitorias teis e necessrias, e, alm disso ter direito de reteno. Entretanto, no caso do contrato de locao h um, porm: o artigo 35 da Lei 8245/81 (lei do inquilinato) dispe que o contrato de locao pode regular os aspectos referentes responsabilidade pelas benfeitorias. Que significa que, desde que, no haja abusividade ou quebra da boa f, o contrato pode dispor de forma contrria. A smula 335 do STJ admite na locao a clusula de renncia do direito de indenizao por benfeitorias. Agora, em relao as benfeitorias volupturias se no forem pagas ao possuidores de boa f, tm direito de remov-la (jus tolendi) sem detrimento da coisa principal. Ao possuidor de m f (art. 1220 do CC) sero ressarcidas somente as benfeitorias necessrias, no lhe assistindo o direito de reteno, nem o direito de levantar as volupturias. (CAI EM PROVA). Ou seja, o possuidor de m f s tem I DIREITO que o direito de indenizao pelas benfeitorias necessrias (que ser cobrada pelas vias ordinrias).

216

DIREITO DE PROPRIEDADE (nico direito real em coisa prpria) O direito subjetivo no campo patrimonial sem dvida um dos pilares do direito civil o direito de propriedade. O direito de propriedade um direito fundamental e poltico por excelncia. 1. Conceito (conceito de propriedade funcionalizado) O direito de propriedade trata-se de um direito real complexo, definido no art. 1228 do CC e compreensivo das faculdades reais de usar, gozar e fluir, dispor e reivindicar a coisa segundo uma finalidade social. O direito de propriedade no mais um direito absoluto, mas deve ser na perspectiva social. O proprietrio tem deveres ativos (construir, morar, explorar, conservar...) e passivos (evitar poluio do meio ambiente...) O direito de propriedade complexo porque ele compreende faculdades ou poderes. como se reunisse um conjunto de poderes: usar, gozar (fruir), dispor e reivindicar a coisa. Quando rene todos estes poderes tem o direito de propriedade com faculdade plena, sem um desses poderes tem a faculdade limitada. A propriedade permite que a partir dela se pode constituir outros direitos. Ex: um dono de uma casa pode dispor do direito de usar e fruir, passando esse direito para sua me, por exemplo. O direito de propriedade a me dos outros direitos. Art. 1228. O proprietrio tem a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha. 1 O direito de propriedade deve ser exercido em consonncia com as suas finalidades econmicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecido em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilbrio ecolgico e o patrimnio histrico e artstico, bem como evitada a poluio do ar e das guas. 2 So defesos os atos que no trazem ao proprietrio qualquer comodidade, ou utilidade, e sejam animados pela inteno de prejudicar outrem. 3 O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente. 4 O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de

217

boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante. 5 No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores. Elementos: Jus Utendi (Direito de Usar): o direito de usar a coisa dentro das restries legais. Jus Fruendi (Direito de Gozar): o direito de explor-la economicamente, a percepo dos frutos e produtos. Art. 1232. Os frutos e mais produtos da coisa pertencem, ainda quando separados, ao seu proprietrio, salvo se, por preceito jurdico especial, couberem a outrem. Locatrio, usufruturio e possuidor de boa-f. Jus Abudendi (Direito de Dispor): o direito de alien-la a ttulo oneroso (venda) ou gratuito (doao) e de grav-la de nus (penhor, hipoteca, anticrese). Rei vindicatio (Direito de Reivindicar): poder de mover ao para obter o bem de quem injustamente o detenha, em virtude do direito de seqela. Ao Reivindicatria: baseia-se na propriedade. O proprietrio quer reaver a posse que j era sua. Para retomar o bem de quem j o detenha. Ao de Imisso de Posse: o proprietrio dono, mas nunca teve posse. Ao Declaratria: o proprietrio est com a coisa e quer que o juiz declare a propriedade. Tem efeito somente entre as partes. Para dissipar dvidas concernentes ao domnio. Ao Negatria: o proprietrio quer uma declarao negando que a sua propriedade sofra qualquer tipo de limitao. 2. Caractersticas de propriedade (CAPELA) a. Complexo Porque formada por um conjunto de poderes (usar, gozar, fruir, dispor e reivindicar). E ser plena quando todos os poderes (jus utendi, fruendi e abutendi) encontrar-se nas mos do dono. * S quem pode tirar a plenitude da propriedade outro direito real. Ex.: Hipoteca. b. Absoluta A propriedade absoluta por causa da sua oponibilidade erga omnes, por ser o mais completo de todos os direitos reais e pelo fato 218

de que o seu titular pode desfrutar e dispor do bem como quiser, sujeitando-se apenas s limitaes impostas em razo do interesse pblico ou da coexistncia do direito de propriedade de outros titulares (CC, art. 1.228, 1 e 2). c. Perptua (mero atributo) A propriedade subsiste independentemente de exerccio, enquanto no sobrevier causa extintiva legal ou oriunda da prpria vontade do titular, no se extinguindo, portanto, pelo no-uso. Tal perpetuidade no significa que um bem deve pertencer sempre ao mesmo titular, visto que os homens duram, em regra, menos do que os bens de que so donos. Compreende sua perpetuidade a possibilidade de sua transmisso, que at um dos meios de tornar durvel a propriedade, por um lapso de tempo indefinido, uma vez que o adquirente o sucessor do transmitente, a ttulo singular ou universal, recebendo todos os seus direitos sobre a coisa transmitida. * Exceo Propriedade Resolvel (art. 1359 e 1360 CC): aquela em que define um termo ou condio resolutiva. d. Exclusiva A mesma coisa no pode pertencer com exclusividade e simultaneamente a duas ou mais pessoas. Exceto no condomnio, porque os condminos so, conjuntamente, titulares do direito. e. ELstica (esta categoria quase ningum conhece) elstica porque ela admite que as suas faculdades se destaquem para constituir outros direitos reais sem que haja perda da sua substncia. Ex: usufruto da sua propriedade para seu pai e sua me. Quando estes morrerem a faculdade de uso volta para voc. a possibilidade do domnio pode ser distendido ou contrado, no seu exerccio, conforme lhe adicionem ou subtraiam poderes. 3. Funo social da propriedade Len Duguit caracterizou a funo social da propriedade de forma embrionria. O art. 544 do Cdigo Civil da Frana explicitou o direito de propriedade. A funo social da propriedade no absoluta, mas sim realiza a funo de quem detm a riqueza. A funo social impe limites a propriedade. A propriedade social pode ser observada no seu aspecto passivo e ativo. O proprietrio no pode realizar determinados atos (aspecto passivo), como que agridam a sade, respeitar o meio ambiente, etc. O aspecto ativo quer dizer que a propriedade impem ao proprietrio determinados comportamentos, como por exemplo, um dono de uma fazenda deve explor-la, respeitando o meio ambiente. A funo da propriedade contemplada no art. 5, XXIII da CF. O novo CC, quando defende no art. 1228, faz meno a funo social da propriedade no seu pargrafo 1 (art. 1228, 1 do CC).

219

A noo de funo social integra a propriedade ou a algo exterior a ela? A funo social no integra a propriedade, mas atua como um elemento delimitativo da propriedade. No dizer do grande Pietro Perlingieri, a funo social justifica a propriedade. Obs: os atos emulativos, ou seja, os atos abusivos do proprietrio, por desrespeitarem a funo social, so expressamente proibidos, nos termos do pargrafo 2 do art. 1228 do CC (influenciado pelo Cdigo Italiano). Nos direitos reais, uma parte do CC visa a regular o direito dos vizinhos. 4. Direito de vizinhana (s estuda pelo CC, no precisa ir para a doutrina) O direito de vizinhana traduz um conjunto de regras que visa a disciplinar a conflito entre vizinhos visando convivncia harmnica entre eles. A natureza jurdica dos direitos de vizinhana de obrigao propter rem (esta aquela obrigao que se vincula ao imvel). Os principais direitos atrelados ao direito de vizinhana so: a. Uso anormal da propriedade (arts. 1277 e ss) b. rvores limtrofes (art. 1282 e ss) c. Passagem forada (art. 1285 do CC ) d. Passagem de cabos e tubulaes (arts. 1286 e ss) e. Das guas (arts. 1288 e ss) f. Dos limites entre prdios e do direito de tapagem (arts. 1.297 e ss) g. Direito de construir (a partir do art. 1299 do CC) a. Uso anormal da propriedade (arts. 1277 e ss) Art. 1.277. O proprietrio ou o possuidor de um prdio tem o direito de fazer cessar as interferncias prejudiciais segurana, ao sossego e sade dos que o habitam, provocadas pela utilizao de propriedade vizinha. Pargrafo nico. Probem-se as interferncias considerando-se a natureza da utilizao, a localizao do prdio, atendidas as normas que distribuem as edificaes em zonas, e os limites ordinrios de tolerncia dos moradores da vizinhana. Art. 1.278. O direito a que se refere o artigo antecedente no prevalece quando as interferncias forem justificadas por interesse pblico, caso em que o proprietrio ou o possuidor, causador delas, pagar ao vizinho indenizao cabal. Art. 1.279. Ainda que por deciso judicial devam ser toleradas as interferncias, poder o vizinho exigir a sua reduo, ou eliminao, quando estas se tornarem possveis.

220

Art. 1.280. O proprietrio ou o possuidor tem direito a exigir do dono do prdio vizinho a demolio, ou a reparao deste, quando ameace runa, bem como que lhe preste cauo pelo dano iminente. (ao de dano infecto) Art. 1.281. O proprietrio ou o possuidor de um prdio, em que algum tenha direito de fazer obras, pode, no caso de dano iminente, exigir do autor delas as necessrias garantias contra o prejuzo eventual. Considera-se uso normal o exerccio no abusivo do direito de propriedade, segundo a finalidade social, visando a garantir a segurana, o sossego e sade dos proprietrios e possuidores vizinhos. O uso anormal da propriedade aquele que agride o direito de propriedade. O fato da prefeitura conceder um alvar nada impede de se discutir o direito daquela propriedade, pois este alvar no absoluto sobre o uso da propriedade. Para verificar quem tem direito vai se utilizar a natureza da localizao da propriedade, o bairro, o plano diretor, mas no deve prevalecer a teoria de quem construiu primeiro (caso do clube enfrente ao hospital em SSA). O que ao de dano infecto? Dano infecto dano iminente. Ento, o que se busca com a ao de dano infecto resguardar o proprietrio de um dano iminente. Ao de dano infecto, regulada no art. 1280 do CC, aquela que visa a acautelar direito de propriedade sobre iminente risco de dano. Ex: tem uma casa e o prdio do lado ameaa cair. b. Passagem forada (art. 1285) Art. 1.285. O dono do prdio que no tiver acesso a via pblica, nascente ou porto, pode, mediante pagamento de indenizao cabal, constranger o vizinho a lhe dar passagem, cujo rumo ser judicialmente fixado, se necessrio. 1 Sofrer o constrangimento o vizinho cujo imvel mais natural e facilmente se prestar passagem. 2 Se ocorrer alienao parcial do prdio, de modo que uma das partes perca o acesso a via pblica, nascente ou porto, o proprietrio da outra deve tolerar a passagem. 3 Aplica-se o disposto no pargrafo antecedente ainda quando, antes da alienao, existia passagem atravs de imvel vizinho, no estando o proprietrio deste constrangido, depois, a dar uma outra. A passagem forada no obrigatoriamente uma servido. Isso porque a natureza da passagem forada um direito de vizinhana, enquanto a servido um direito real na coisa alheia. Apesar dessa diferena ser sutil ela existe. O conceito de passagem forada : o direito que assiste ao dono do prdio encravado de reclamar do vizinho que lhe conceda passagem, mediante pagamento de indenizao que atenda tambm.

221

A servido, em geral, constituda em contrato, quando no for caso de usucapio. A passagem forada no deriva de contrato nenhum, deriva da lei. E uma outra diferena que a passagem forada pressupe o encravamento (propriedade est presa, cercada de outros imveis) do imvel, a servido no, pois pode constituir com o vizinho mesmo que no esteja encravado. Obs: Caso o encravamento derive de alienao parcial do imvel, a passagem dever ser concedida pelo adquirente da poro alienada. A doutrina de Carvalho Santos, seguida pelo Enunciado 88 da primeira jornada de direito civil cabvel a passagem forada quando o acesso existente inadequado. (Resp. 316.336/MS) c. Direito de construir (arts. 1299 e ss) Este direito de construir vem regulado a partir do art. 1299 do CC. Art. 1.299. O proprietrio pode levantar em seu terreno as construes que lhe aprouver, salvo o direito dos vizinhos e os regulamentos administrativos. Art. 1.300. O proprietrio construir de maneira que o seu prdio no despeje guas, diretamente, sobre o prdio vizinho. Art. 1.301. defeso (defeso = proibido) abrir janelas, ou fazer eirado, terrao ou varanda, a menos de 1,5 metro do terreno vizinho. * Porta pode! 1 As janelas cuja viso no incida sobre a linha divisria, bem como as perpendiculares (oblqua) , no podero ser abertas a menos de 75 centmetros. 2 As disposies deste artigo no abrangem as aberturas para luz ou ventilao, no maiores de dez centmetros de largura sobre vinte de comprimento e construdas a mais de dois metros de altura de cada piso. Art. 1.302. O proprietrio pode, no lapso de ano e dia aps a concluso da obra, exigir que se desfaa janela, sacada, terrao ou goteira sobre o seu prdio; escoado o prazo, no poder, por sua vez, edificar sem atender ao disposto no artigo antecedente, nem impedir, ou dificultar, o escoamento das guas da goteira, com prejuzo para o prdio vizinho. Embargar a obra ao nunciao de obra nova Demolir a obra ao demolitria no prazo de ano e dia aps a concluso da obra. Pargrafo nico. Em se tratando de vos, ou aberturas para luz, seja qual for a quantidade, altura e disposio, o vizinho poder, a todo tempo, levantar a sua edificao, ou contramuro, ainda que lhes vede a claridade. Art. 1.303. Na zona rural, no ser permitido levantar edificaes a menos de 3 metros do terreno vizinho.

222

Art. 1.304. Nas cidades, vilas e povoados cuja edificao estiver adstrita a alinhamento, o dono de um terreno pode nele edificar, madeirando na parede divisria do prdio contguo, se ela suportar a nova construo; mas ter de embolsar ao vizinho metade do valor da parede e do cho correspondentes.

223

Art. 1.305. O confinante, que primeiro construir, pode assentar a parede divisria at meia espessura no terreno contguo, sem perder por isso o direito a haver meio valor dela se o vizinho a travejar, caso em que o primeiro fixar a largura e a profundidade do alicerce. Pargrafo nico. Se a parede divisria pertencer a um dos vizinhos, e no tiver capacidade para ser travejada pelo outro, no poder este fazer-lhe alicerce ao p sem prestar cauo quele, pelo risco a que expe a construo anterior. Art. 1.306. O condmino da parede-meia pode utiliz-la at ao meio da espessura, no pondo em risco a segurana ou a separao dos dois prdios, e avisando previamente o outro condmino das obras que ali tenciona fazer; no pode sem consentimento do outro, fazer, na parede-meia, armrios, ou obras semelhantes, correspondendo a outras, da mesma natureza, j feitas do lado oposto. Art. 1.307. Qualquer dos confinantes pode altear a parede divisria, se necessrio reconstruindo-a, para suportar o alteamento; arcar com todas as despesas, inclusive de conservao, ou com metade, se o vizinho adquirir meao tambm na parte aumentada. Art. 1.308. No lcito encostar parede divisria chamins, foges, fornos ou quaisquer aparelhos ou depsitos suscetveis de produzir infiltraes ou interferncias prejudiciais ao vizinho. Pargrafo nico. A disposio anterior no abrange as chamins ordinrias e os foges de cozinha. Art. 1.309. So proibidas construes capazes de poluir, ou inutilizar, para uso ordinrio, a gua do poo, ou nascente alheia, a elas preexistentes. Art. 1.310. No permitido fazer escavaes ou quaisquer obras que tirem ao poo ou nascente de outrem a gua indispensvel s suas necessidades normais. Art. 1.311. No permitida a execuo de qualquer obra ou servio suscetvel de provocar desmoronamento ou deslocao de terra, ou que comprometa a segurana do prdio vizinho, seno aps haverem sido feitas as obras acautelatrias. Pargrafo nico. O proprietrio do prdio vizinho tem direito a ressarcimento pelos prejuzos que sofrer, no obstante haverem sido realizadas as obras acautelatrias. Art. 1.312. Todo aquele que violar as proibies estabelecidas nesta Seo obrigado a demolir as construes feitas, respondendo por perdas e danos. Art. 1.313. O proprietrio ou ocupante do imvel obrigado a tolerar que o vizinho entre no prdio, mediante prvio aviso, para: I dele temporariamente usar, quando indispensvel reparao, construo, reconstruo ou limpeza de sua casa ou do muro divisrio;

224

II apoderar-se de coisas suas, inclusive animais que a se encontrem casualmente. 1 O disposto neste artigo aplica-se aos casos de limpeza ou reparao de esgotos, goteiras, aparelhos higinicos, poos e nascentes e ao aparo de cerca viva. 2 Na hiptese do inciso II, uma vez entregues as coisas buscadas pelo vizinho, poder ser impedida a sua entrada no imvel. 3 Se do exerccio do direito assegurado neste artigo provier dano, ter o prejudicado direito a ressarcimento. Limite para construir varanda, terrao, sacada: Zona urbana 1,5 metros. Zona rural 3 metros. * Aberturas para luz e ar (basculante) podem ser abertas a menos de 1,5 m, desde que se respeite o 2 do art. 1301: 10 cm x 20 cm a dois metros do solo. Obs: A distncia mnima de um metro e meio deve tambm ser observada no caso de viso oblqua (neste caso a viso indireta e no direta)? A Smula 414 do STF no distinguia viso direta da viso oblqua, mantendo a mesma limitao para viso frontal e oblqua (questo especial de concurso). Mas defensvel a tese de que tal entendimento teria perdido eficcia luz do art. 1301, 1 do CC (75 cm). Ou seja: viso frontal 1,5 m e viso oblqua 75 cm. * Se o vizinho insistir em abrir uma janela frontal a menos de 1,5m o que o vizinho pode fazer? R: A obra ilegal pode ser embargada por meio da ao de nunciao de obra nova. Se a obra j foi concluda possvel ajuizar uma ao demolitria no prazo ano e dia (aps a concluso da obra), nos termos do art. 1302 do CC (ver tambm Resp 311.507 de Alagoas). Pode haver a converso da ao de nunciao de obra em ao demolitria. O STF firmou entendimento na Smula 120 que janelas com vidros opacos ou translcidos podem ser abertos com menos de 1,5 metro porque ela no devassa a privacidade de seu vizinho. 5. Limitaes Ao Direito De Propriedade Espao Areo e Subsolo Art. 1229. A propriedade do solo abrange a do espao areo e subsolo correspondentes, em altura e profundidade teis ao seu exerccio, no podendo o proprietrio opor-se a atividades que sejam realizadas, por terceiros, a uma altura ou profundidade tais, que no tenha ele interesse legtimo em impedi-las. Limitaes Administrativas: poder de polcia. Limitao imposta a todos no gera indenizao. Requisio Administrativa Art. 1228, 3. O proprietrio pode ser privado da coisa, nos casos de desapropriao, por necessidade ou utilidade pblica ou interesse 225

social, bem como no de requisio, em caso de perigo pblico iminente. Minas e Jazidas (art. 176, CF) Art. 1230. A propriedade do solo no abrange as jazidas, minas e demais recursos minerais, os potenciais de energia hidrulica, os monumentos arqueolgicos e outros bens referidos por leis especiais. Pargrafo nico. O proprietrio do solo tem o direito de explorar os recursos minerais de emprego imediato na construo civil, desde que no submetidos a transformao industrial, obedecido o disposto em lei especial. nus Reais: acompanha o bem. No existe mais, hoje contrato e no acompanha mais a res. (art. 803, CC) Funo Social (art. 5o, XXIII, e art. 170, III, CF); art. 1228, 1o, CC). No limitao, a funo social integra a propriedade. O proprietrio tem ao positiva para satisfazer os direitos sociais. 6. Modalidades De Aquisio Aquisio a Ttulo Singular/Universal Ser a ttulo singular quando o novo titular assume a condio jurdica do antecessor, sem, contudo, se sub-rogar na totalidade dos seus direitos, pois a aquisio tem por objeto coisas individualizadas, um bem especfico. Ocorre, em regra, nos negcios jurdicos inter vivos, se bem que, como no caso dos legados, pode originar-se de ato mortis causa. Na sucesso universal o novo proprietrio sucede o anterior em todos os seus direitos e obrigaes; essa transmisso se d por meio de atos causa mortis, em que o herdeiro (legtimo ou testamentrio) ocupa o lugar do de cujus. Aquisio Originria/Derivada Tem-se a aquisio originria quando o indivduo faz seu o bem sem que este lhe tenha sido transmitido por algum, no havendo qualquer relao entre o domnio atual e o anterior, como sucede na acesso e na usucapio. Diz-se derivada a aquisio quando houver transmissibilidade de domnio, por ato causa mortis ou inter vivos. Tal se d no direito hereditrio e em negcio jurdico seguido de registro. 7. Modos de aquisio da propriedade imobiliria: a) USUCAPIO b) REGISTRO c) ACESSO REGISTRO (art. 1245 a 1247 do CC) Quem no registra no dono! (ditado popular). O registro um modo de aquisio de propriedade no cartrio de imveis (no no tabeionato). O Brasil adota, no que tange ao registro imobilirio, o sistema romano. O direito argentino na mesma linha. Ou seja, no basta o ttulo para ser dono, preciso alm do ttulo 226

 preciso que haja uma solenidade. Na Frana, assinou contrato j dono. No Brasil no, no basta o ttulo, alm disso, basta uma solenidade: ou a tradio para bens mveis e registro para os bens imveis. 1. Transferncia Da Propriedade Imobiliria No Direito Brasileiro Art. 108, CF. No dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas. 2. Princpios Do Registro Pblico: 2.1. Publicidade Conferida pelo Estado por meio de seu rgo competente, o registro imobilirio. Essa publicidade tem por fim tornar conhecido o direito de propriedade, pois, como escreve Lafayette, a deslocao do domnio de uma pessoa para outra carece de uma manifestao visvel, de um sinal exterior, que ateste e afirme aquele ato diante da sociedade. Se o domnio obriga a todos, pode ser oposto a todos, importando, assim, que todos conheam suas evolues, a fim de se prevenir fraudes que a m f de uns, protegida pela clandestinidade, pode preparar em prejuzo da boa f de outros. 2.2. Legalidade O oficial s efetua o registro do ttulo quando no encontra quaisquer irregularidades nos documentos apresentados. O registro do ttulo atividade vinculada lei, pois servio pblico exercido por particular. 2.3. Fora probante Que se funda na f pblica do registro, pois presume-se (CC, art. 1.245, 2) pertencer o direito real pessoa em cujo nome se fez o assento. Tudo que est registrado tem fora probante e admite prova em contrrio. 2.4. Continuidade J que constitui o registro um dos modos derivados de aquisio do domnio, prende-se ele ao anterior; se o imvel no estiver registrado no nome do alienante ou transmitente, no poder ser levado a assento em nome do adquirente. Urge providenciar primeiro o registro em nome daquele para depois efetuar o deste. Atos registrados na matrcula do imvel guardam uma relao de coerncia com fatos anteriores a registrados. 2.5 Corretibilidade (art. 1247, CC e art 212, lei n 6.015/73) Retificao O registro no imutvel; se no exprimir a realidade jurdica ou a verdade dos fatos, pode ser modificado ante pedido do prejudicado e 227

com audincia da parte interessada. Essa retificao encontra-se regulamentada nos arts. 212, 213 e 216 da Lei n. 6.015/73, sendo inadmissvel, por exemplo, substituir o nome do adquirente pelo de outro indivduo ou um imvel por outro, mediante o processo administrativo. Art. 1247, CC. Se o teor do registro no exprimir a verdade, poder o interessado reclamar que se retifique ou anule. Pargrafo nico. Cancelado o registro, poder o proprietrio reivindicar o imvel, independentemente da boa-f ou do ttulo do terceiro adquirente. Art. 212, Lei 6.015/73. Se o teor do registro no exprimir a verdade, poder o prejudicado reclamar a sua retificao, por meio de processo prprio. 2.6. Responsabilidade Art. 28, Lei n 6.015/73. Alm dos casos expressamente consignados, os oficiais so civilmente responsveis por todos os prejuzos que, pessoalmente, ou pelos prepostos ou substitutos que indicarem, causarem, por culpa ou dolo, aos interessados no registro. Pargrafo nico. A responsabilidade civil independe da criminal pelos delitos que cometerem. 2.7. Prioridade (art. 1246 NCC e 191 da Lei no 6015/73) Trata-se da ordem de chegada ao registro. Art. 1245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do ttulo translativo no Registro de Imveis. 1 Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imvel. 2 Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de invalidade do registro, e o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imvel. Art. 1246. O registro eficaz desde o momento em que se apresentar o ttulo ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo. 3. Transcrio - Registro - Averbao - Matrcula (art. 167 da Lei no 6015/73) A matrcula de um imvel pode conter transcrio e inscrio Inscrio: trata-se dos elementos essenciais, ou seja, registros e averbaes. Transcrio: ocorre quando um imvel dividido em partes. Se, por exemplo, um imvel dividido em dois, haver transcrio da matrcula original para as duas novas matrculas. Registro: autnomo, coerente com os anteriores e no precisa referir-se ao anterior, p.ex.:o registro de uma hipoteca. Averbao: no autnomo, ligado a registro anterior, p.ex.: cancelamento de hipoteca. Matrcula: Documento (ficha) ou nmero de registro do imvel.

228

A presuno do registro pblico no Brasil relativa (diferente da Alemanha), ou seja, possvel impugnar o registro do imvel imobilirio, SALVO, no caso de Registro Torrens (art. 277/288 da Lei no 6015/73) que uma modalidade de registro de imvel rural que foi inventado pelo Sir. Robert Torrens (australiano) esta uma exceo a regras. Fora das hipteses de frauda, se um sujeito tem um Registro Torrens a presuno absoluta. Registro Torrens: A Lei n. 6.015/73, em seus arts. 277 ss disciplina o assento do imvel rural no Sistema Torrens, mas, apesar disso, esse registro no se incorporou plenamente realidade jurdica brasileira; raros so os casos de sua aplicao, salvo no Estado de Gois, onde teve alguma aceitao. Supe-se que esse fato decorra da sua difcil e complexa sistemtica, visto que cada registro requer ao judicial que pode assumir o carter de contenciosa, reivindicatria do imvel que se quer registrar, alm do seu elevado custo com publicao de editais, custas e outras despesas. S o proprietrio tem legitimao para o requerer, mediante comprovao de seu domnio (Lei n. 6.015/73, art. 278, I). Seu ttulo, uma vez levado a assento no Registro Torrens, goza de valor absoluto, ficando a coberto de quaisquer protestos, reclamaes, reivindicaes e evices, como se estivesse revestido com o manto da intangibilidade. ACESSO (arts. 1248/1259 CC/2002 e Decreto no 24643/34 Cdigo de guas) um modo de aquisio imobiliria mediante a unio fsica da coisa acessria a principal, aumentando o volume desta ltima. As benfeitorias so sempre artificiais (feita pelo homem), j a acesso pode ser artificial ou natural. 1. Introduo: 1.1. A acesso vem a ser o direito em razo do qual o proprietrio de um bem passa a adquirir o domnio de tudo aquilo que a ele adere. 1.2. Aquisio originria natural imvel a imvel 1.3. Aquisio derivada artificial mvel a imvel 1.4. Em as formas de acesso h necessidade de dois requisitos: Conjuno entre duas coisas, at ento separadas; Carter acessrio de uma dessas coisas, em confronto com a outra. A coisa acedida a principal, e a acedente, a acessria. 1.5. Com isso surgem dois problemas jurdicos: O da atribuio do domnio da coisa acedente principal. O das conseqncias patrimoniais decorrentes da acesso. A primeira questo encontra sua soluo na regra de que o acessrio segue o principal. O proprietrio do principal o ser do acessrio, ou 229

seja, a coisa acedente deve operar-se em favor do prdio que se adere. E o segundo problema submete-se ao princpio que veda o enriquecimento indevido, que procura remediar a injustia da primeira soluo, conferindo, ao proprietrio desfalcado, sempre que for possvel, a indenizao que lhe cabe. 2. Acesso natural / imvel a imvel Se d quando a unio ou incorporao da coisa acessria principal (acessio cedit principali) advm de acontecimento natural. Se produzem de modo espontneo sem que haja qualquer interveno humana. 2.1. Formao de ilhas (art. 1249) Formao de ilhas (CC, art. 1.248, I) em correntes comuns ou particulares, em virtude de movimentos ssmicos, de depsito paulatino de areia, cascalho ou fragmentos de terra, trazidos pela prpria corrente, ou de rebaixamento de guas, deixando descoberto e a seco uma parte do fundo ou do leito. Pertencero essas ilhas, conforme o prescrito no art. 23, 1 e 2, do Cdigo de guas, e no art. 1.249, I a III, do Cdigo Civil, ao domnio particular, ou seja, aos proprietrios ribeirinhos, desde que se observem as seguintes regras: 1) Se as ilhas se formam no meio do rio sero distribudas aos terrenos ribeirinhos, na proporo de suas testadas, at a linha que dividir o lveo em duas partes iguais. P. ex.: se nascer uma ilha num rio que atravessa os domnios de "A", "B" e "C", cada um receber a poro que surgiu de seu lado. 2) Se as ilhas surgirem entre a linha mediana do rio e uma das margens, sero tidas como acrscimos dos terrenos ribeirinhos fronteiros desse mesmo lado, nada lucrando os proprietrios situados em lado oposto. 3) Se um brao do rio abrir a terra, a ilha que resultar desse desdobramento continua a pertencer aos proprietrios a custa de cujos terrenos se constituiu. Obs: ilhas em guas pblicas (art. 24, 1o, C.A.): Se o rio for pblico, a ilha formada pelo desdobramento do novo brao pertencer ao domnio pblico, mediante prvia indenizao ao proprietrio que foi prejudicado (Cdigo de guas, art. 24 e pargrafo nico). 2.2. Aluvio (art. 1250) D-se a acesso com a aluvio (CC, art. 1.248, II), quando h acrscimo paulatino de terras s margens de um rio, mediante lentos e imperceptveis depsitos ou aterros naturais ou desvio das guas; acrscimo este que importa em aquisio da propriedade por parte do dono do imvel a que se aderem essas terras. Ser prpria a aluvio quando o acrscimo se forma pelos depsitos ou aterros naturais nos terrenos marginais do rio. 230

E imprpria quando tal acrscimo se forma em razo do afastamento das guas que descobrem parte do lveo. Retrao de guas dormentes. Lago maior e decorre de movimentos tectnicos mais severos. Lagoas menor. Obs: aluvio em guas pblicas (art. 16, 1o, C.A.): Pertencem aos donos dos terrenos marginais, sem indenizao. Porm, se aqueles acrscimos se formarem nas margens de guas pblicas ou dominiais, tal aluvio tida como bem pblico dominical. * Quando a aluvio se formar em frente a prdios pertencentes a proprietrios diversos, far-se- a diviso entre eles, em proporo testada que cada um dos prdios apresentava sobre a antiga margem". 2.3. Avulso (art. 1251) A avulso se d pelo repentino deslocamento de uma poro de terra por fora natural violenta (p. ex., uma correnteza), desprendendose de um prdio para se juntar a outro, conforme dispem os arts. 1.251 do Cdigo Civil, 1 parte, e 19 do Cdigo de guas. Obs 1: Momento da Aquisio O dono do imvel que sofre a avulso tem o prazo de decadncia de um ano (CC, art. 1.251, in fine; Cdigo de guas, art. 20) para reclamar pela perda da terra; se no o fizer dentro desse lapso de tempo perder o direito de receber a indenizao e o proprietrio do prdio favorecido adquirir a propriedade do acrscimo, sem efetuar qualquer pagamento. Obs 2: Inveno (art. 21 C.A.) O art. 543 do Cdigo Civil de 1916 combinado com o art. 21 do Cdigo de guas prescrevia que no constituam avulso as coisas que, por fora natural violenta, fossem levadas a um imvel vizinho, sem que se processasse qualquer consolidao, conservando toda a sua individualidade. Tais coisas seriam consideradas como achadas, devendo ser restitudas ao legtimo dono, cabendo, ainda, quele que as devolvesse uma indenizao pelas despesas com sua conservao. Obs 3: Dano ao Proprietrio do Prdio Acedido Se um furaco atirasse telhas, madeiras etc. ao terreno contguo, no tnhamos avulso, cabendo ao dono desse terreno indenizao por despesas feitas com essas coisas que viessem ter sua propriedade. Diante da omisso do novo Cdigo Civil, nessa hiptese, devir-se- aplicar o art. 1.234, combinado com o art. 21 do Cdigo de guas. 2.4. lveo abandonado (art. 1252) quando um rio seca ou se desvia em virtude de fenmeno natural. O lveo , segundo o art. 9 do C. A., a superfcie coberta pelas guas. Obs: Mudana por Utilidade Pblica (art. 27 C.A.) Se, porm, a mudana da corrente se der por utilidade pblica, o prdio ocupado pelo novo lveo deve ser indenizado e o lveo abandonado passa a pertencer ao expropriante para que se compense 231

da despesa feita (Cdigo de guas, art. 27). Neste ltimo caso no h acesso porque o abandono do lveo foi artificial. Embora o conceito de lveo abandonado (alveus derelictus), como forma de acesso, requeira o abandono permanente do antigo leito do rio possvel que o rio volte, em conseqncia de fatos naturais, ao seu antigo curso. 3. Acesso artificial / mvel a imvel - Construes e plantaes (art. 1253/1259) Obs: reteno A acesso industrial ou artificial resulta de um comportamento ativo do homem. Possui carter oneroso e se submete regra de que tudo aquilo que se incorpora ao bem em razo de uma ao qualquer, cai sob o domnio de seu proprietrio (art. 1253 CC - presuno juris tantum). Como se trata de presuno juris tantum preciso verificar os casos em que as plantaes e construes no pertencem, comprovadamente, ao dono do solo a que se incorporam. Trs so essas hipteses: 1) Quando o proprietrio do imvel constri ou planta em terreno prprio, com sementes ou materiais alheios, adquire a propriedade destes, mas fica obrigado a pagar-lhes o valor, alm de responder por perdas e danos, se agiu de m f (CC, art. 1.254). 2) Quando o dono das sementes e materiais de construo plantar ou construir em terreno alheio perder em proveito do proprietrio do imvel as sementes, as plantaes e as construes, podendo ser at, se comprovada sua m f, compelido a repor, se possvel for, as coisas no estado anterior, pagando todos os prejuzos que causou; mas se estava de boa f ter direito a uma indenizao, embora perca suas construes ou plantaes (CC, art. 1.255). Mas, se a construo ou plantao vier a exceder consideravelmente o valor do terreno, aquele que plantou ou edificou de boa f passar a ser o proprietrio do solo, mediante pagamento de indenizao cujo quantum ser fixado judicialmente, no havendo acordo (CC, art. 1.255, pargrafo nico). Ter-se-, segundo alguns autores, uma "desapropriao privada". Ter-se-ia uma acesso invertida, em que se consideram a construo e a plantao como principal, descaracterizando o princpio de que o acessrio segue o principal. Este artigo s aplicvel s construes ou plantaes novas, no abrangendo melhoramentos, reparaes ou reconstrues, ou seja, as benfeitorias. Urge no confundir a acesso artificial com a benfeitoria. As benfeitorias so as despesas feitas com a coisa, ou obras feitas na coisa, com o fito de conserv-la, melhor-la ou embelez-la, e acesses artificiais so obras que criam uma coisa nova e que se aderem propriedade anteriormente existente. A acesso a aquisio de uma coisa nova pelo proprietrio dela. 232

3) Quando terceiro de boa f planta ou edifica com sementes ou materiais de outrem, em terreno alheio (art. 1256 CC). O dono do material cobra do construtor, se no puder cobra do proprietrio do terreno a indenizao devida e este age regressivamente contra o construtor. Modos de perda da propriedade imobiliria (art. 1275 e 1276): Art. 1.275. Alm das causas consideradas neste Cdigo, perde-se a propriedade: I por alienao; II pela renncia; (a renncia uma declarao formal, abdicativa da propriedade). III por abandono; (o abandono ato jurdico informal, significa afastar coisa de si. Abandonar tecnicamente no renunciar, o abandono a deixao material de um bem). IV por perecimento da coisa; V por desapropriao. Pargrafo nico. Nos casos dos incisos I e II, os efeitos da perda da propriedade imvel sero subordinados ao registro do ttulo transmissivo ou do ato renunciativo no Registro de Imveis. Art. 1.276. O imvel urbano que o proprietrio abandonar, com a inteno de no mais o conservar em seu patrimnio, e que se no encontrar na posse de outrem, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade do Municpio ou do Distrito Federal, se se achar nas respectivas circunscries. 1 O imvel situado na zona rural, abandonado nas mesmas circunstncias, poder ser arrecadado, como bem vago, e passar, trs anos depois, propriedade da Unio, onde quer que ele se localize. 2 Presumir-se- de modo absoluto a inteno a que se refere este artigo, quando, cessados os atos de posse, deixar o proprietrio de satisfazer os nus fiscais. (Confisco?) Observaes: O rol do art. 1275, no taxativo. A usucapio, apesar de no constar no rol do art. 1275 tambm causa de perda da propriedade. O Estado NUNCA arrecada bem vago (abandonado). Se o imvel vago urbano quem arrecada o Municpio ou o DF; j no caso do imvel rural vago ser arrecadado pela Unio; Enunciado 243 da Terceira Jornada de Direito Civil, em tom crtico, ao pargrafo 2 do art. 1276, indica-nos que a presuno de abandono no poderia ser encarada como absoluta, sob pena de se considerar um confisco. USUCAPIO

233

1. INTRODUO Conceito: Usucapio um modo de aquisio originria da propriedade ou de outros direitos reais na coisa alheia mediante o exerccio de posse contnua e pacfica por determinado tempo legalmente previsto. O usucapio tambm forma de perda da propriedade. Uma propriedade desaparece e outra surge, porm isso no significa que a propriedade se transmita. Aquisio Originria: Porque a relao jurdica formada em favor do usucapiente no deriva de nenhuma relao do antecessor. O usucapiente toma-se proprietrio no por alienao do proprietrio precedente, mas em razo da posse exercida. Fundamento: garantir a estabilidade e segurana da propriedade, fixando um prazo, alm do qual no se podem mais levantar dvidas a respeito e sanar a ausncia de ttulo do possuidor. Natureza jurdica: a natureza jurdica do usucapio prescrio aquisitiva - forma aquisitiva da propriedade pelo decurso do tempo. Natureza da Sentena de Usucapio. Usucapio e Defesa (Smula 237 STF) Obs: art. 7o da Lei n 6.969/81 e art. 13 do Estatuto da Cidade - Lei n 10.257/2001. A sentena de usucapio meramente declaratria. A Smula 237 do STF inclusive, realando o carter autnomo da usucapio, aponta que a mesma pode ser argida em matria de defesa. Smula 237, STF: O usucapio pode ser argido em defesa Para que serve ento a Ao de Usucapio? Para que o possuidor tenha uma declarao judicial de que este se tornou dono e no para se tornar dono porque ela j . E para modificar a matrcula no registro de imveis. O direito propriedade j conquistado com o preenchimento das condies para usucapir. A ao reivindicatria improcedente (quando negada ao autor) no substitui a ao de usucapio para o ru, pois o que se pede naquela ao a posse para o autor. Excees se fazem nos casos do art. 7, Lei n 6.969 e art. 13, Lei n 10.257 e reconveno. Art. 7o, Lei n 6.969/81. A usucapio especial pode ser invocada como matria de defesa, valendo a sentena que a reconhecer como ttulo para transcrio no registro de imveis. Art. 13, Lei n 10.257/01. A usucapio especial de imvel urbano poder ser invocada como matria de defesa, valendo a sentena que a reconhecer como ttulo para registro no cartrio de registro de imveis. Obra sobre usucapio: Jos Carlos Morais Sales. Editora LRT.

234

2. REQUISITOS GENRICOS DA USUCAPIO i. Coisa suscetvel de ser usucapida - Res Habilis Nem todos as coisas e direitos podem ser usucapidos, a coisa deve ser hbil para ser usucapida. Desta forma no so suscetveis de usucapio: As coisas que esto fora do comrcio; Os bens pblicos - (Smula 340 STF; art. 183, 3o, e art. 191, pargrafo nico, CF/88); Bens pblicos no podem ser usucapidos. O STJ entende que bens pblicos no podem nem ser possudos, s podem ser objeto de deteno. Obs.: O prof. Arruda Alvim, a despeito do entendimento consubstanciado no Resp. 489.732/DF, entende que bem pblico, posto no usucapvel, pode ser objeto de posse. Obs: art. 2o da Lei 6969/81: terras devolutas: para alguns juristas como Slvio Rodrigues, as terras devolutas podem ser usucapidas, ante o art. 188 da CF, que prescreve que a destinao das terras devolutas devem compatibilizar-se com a poltica agrcola e com o plano nacional de Reforma Agrria. Essa tese no foi acolhida uma vez que o art. 183,3 da CF, no excepcionou ao dizer que os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio. Destarte, o art. 2 da Lei 9696/81 no foi recepcionado pela CF. O imvel gravado com clusula de inalienabilidade, pois tem eficcia real e seu registro oponvel erga omnes. Bem de inventrio pode ser usucapido? Sim, por que no poderia? Pablo no v bice em usucapir bem de inventrio. ii. Posse Ad Usucapionem Ad Usucapionem significa como seu construdo pela posse a posse que habilita a usucapio. So quase todas, exceto: 1. Posse precria; 2. Posse do dono; 3. Posse sem animus domini. iii. Posse mansa e pacfica contnua e com animus domini (influncia da teoria de Savigny). Posse Mansa e Pacfica: aquela exercida sem contestao ou oposio do proprietrio ou de terceiros. Posse Ininterrupta ou Contnua: aquela exercida sem intermitncia ou intervalos. Se o usucapiente vier a perder a posse por qualquer razo e depois retoma o gozo, a posse deve ser qualificada como descontnua. Obs.: Uma vez que se trata, a usucapio de forma de prescrio aquisitiva, aplicam-se para efeito de contagem de praz, as causas que impedem, suspendem ou interrompem a prescrio (art. 1.244). iv. Tempo A usucapio se consuma dentro de um perodo de tempo fixado em lei. A determinao do lapso temporal varia de acordo com a espcie de usucapio.

235

Para efeito de usucapio possvel soma de posses (acessio possessionis) art. 1.243 e 1207. Embora a lei reclame a continuidade de posse, no obstante admite sucesso dentro dela. Trata-se da unio de posses. Com efeito, determina o art. 1.243 do Cdigo Civil que o possuidor pode, para o fim de contar o tempo exigido para a usucapio, acrescentar sua posse a dos seus antecessores (CC, art. 1.207), contanto que todas sejam contnuas, pacficas e, ainda, nos casos do art. 1.242, que haja justo ttulo e boa f. Trata-se da unio de posses (accessio possessionis). 3. PRINCIPAIS MODALIDADES DA USUCAPIO a) Usucapio extraordinrio do CC (art. 1238) Aquele que, por quinze anos, sem interrupo, nem oposio, possuir como seu um imvel, adquire-lhe a propriedade, independentemente de ttulo e boa-f; podendo requerer ao juiz que assim o declare por sentena, a qual servir de ttulo para o registro no Cartrio de Registro de Imveis. nico: O prazo estabelecido neste artigo reduzir-se- a dez anos se o possuidor houver estabelecido no imvel a sua moradia habitual, ou nele realizado obras ou servios de carter produtivo. No tm requisitos especficos, somente os genricos. O usucapiente ter, simplesmente, que provar uma coisa: sua posse pacfica, ininterrupta, exercida com animus domini; durante o prazo: 15 anos ou 10 anos, se o possuidor estabeleceu no imvel sua morada habitual ou nela efetuou obras ou servios de carter produtivo ( o que o prof. Miguel Reale chama de posse trabalho). A usucapio extraordinria a mais radical, pois independe de justo ttulo e de boa f. b) Usucapio Rural (Pro Labore) art. 1.239 do CC c/c 191 da CF Aquele que, no sendo proprietrio de imvel rural ou urbano, possua como sua, por cinco anos ininterruptos, sem oposio, rea de terra em zona rural no superior a cinqenta hectares, tornando-a produtiva por seu trabalho ou de sua famlia, tendo nela sua moradia, adquirir-lhe- a propriedade. Limitao de rea: at 50 ha; Ausncia de propriedade sobre outro imvel: nem rural, nem urbano; Moradia: o usucapiente deve ter nela sua moradia habitual, isto porque o fim social perseguido pelo preceito constitucional, ao contemplar essa modalidade de usucapio, foi estimular a fixao do homem no campo; Produtividade: o ocupante da rea de terra rural deve torn-la produtiva com seu trabalho e de sua famlia ou com trabalho agrcola, pecurio, agroindustrial etc.; 236

Prazo: 5 anos.

c) Usucapio Urbano (pro habitatione) art. 1.240 do CC c/c art. 183 da CF c/c art. 9 do Estatuto da Cidade Aquele que possuir, como sua, rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. 1 O ttulo de domnio e a concesso de uso sero conferidos ao homem ou mulher, ou a ambos, independentemente de estado civil. 2 Esse direito no ser reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez 3 Os imveis pblicos no sero adquiridos por usucapio Limitao de rea: at 250 m; Ausncia de propriedade sobre outro imvel: nem rural, nem urbano; Unicidade do direito de usucapir (art. 1240, 2o, CC/2002): s pode usucapir uma vez. Moradia: o usucapiente deve ter nela sua moradia habitual, ante o fato de que o solo urbano no deve ficar sem aproveitamento adequado, Prazo: 5 anos Obs.: O Enunciado 313: quando a posse ocorre sobre rea superior aos limites legais (50 ha e 250m2), no possvel a aquisio pela via da usucapio especial, ainda que o pedido restrinja aos limites legais. O pedido no deve ser acatado pelo Judicirio. Obs.: O STF, no RE 305.416/RS discute a possibilidade de se aplicar ao apartamento o usucapio especial urbano, tendo sido favorvel o relator o Ministro Marco Aurlio, uma vez que o fundamento o direito moradia. d) Usucapio ordinrio (art. 1242 do CC) Adquire tambm a propriedade do imvel aquele que, contnua e incontestadamente, com justo ttulo e boa-f, o possuir por dez anos. Pargrafo nico. Ser de cinco anos o prazo previsto neste artigo se o imvel houver sido adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, cancelada posteriormente, desde que os possuidores nele tiverem estabelecido a sua moradia, ou realizado investimentos de interesse social e econmico. Justo Ttulo: ttulo qualquer documento capaz de transferir o domnio. Deve esse ttulo ser justo, isto , formalizado e devidamente transcrito, hbil ou idneo aquisio da propriedade. Ex.: uma escritura de compra e venda;

237

Boa-f: a convico, crena, certeza, do possuidor de que a coisa, realmente, lhe pertence; Prazo: 10 anos ou de 5 anos, se o imvel for adquirido, onerosamente, com base no registro constante do respectivo cartrio, posteriormente cancelado, desde que os possuidores nele estabelecerem sua moradia ou fizerem investimentos de interesse social e econmico.

A principal caracterstica dessa modalidade o justo ttulo e boa f. Existe entendimento no sentido de que a promessa de compra e venda, ainda que no registrada, considerada justo ttulo para efeito de usucapio ordinrio (RSTJ 88/1012 e JTJ 236/205) e) Usucapio indgena (art. 33 do Estatuto do ndio Lei 6001/73): Trata-se de uma modalidade de usucapio prevista no art. 33 do Estatuto do ndio, que tem prazo de 10 anos em favor do ndio, desde que tenha por objeto trecho de terra inferior a 50 hectares. f) Usucapio coletiva ou pro labore (art. 10 do Estatuto da Cidade; art. 1228, 4o e 5o, CC/2002) Portelinha. "O proprietrio tambm pode ser privado da coisa se o imvel reivindicado consistir em extensa rea, na posse ininterrupta e de boa-f, por mais de cinco anos, de considervel nmero de pessoas, e estas nela houverem realizado, em conjunto ou separadamente, obras e servios considerados pelo juiz de interesse social e econmico relevante". 5. No caso do pargrafo antecedente, o juiz fixar a justa indenizao devida ao proprietrio; pago o preo, valer a sentena como ttulo para o registro do imvel em nome dos possuidores rea: mais de 250 m Prazo: 5 anos; Ausncia de propriedade sobre outro imvel: nem rural, nem urbano; O condomnio especial constitudo indivisvel, salvo deliberao favorvel tomada por, no mnimo, dois teros dos condminos, no caso de execuo de urbanizao posterior constituio do condomnio.

A polmica dos pargrafos 4 e 5 do art. 1228. O Enunciado 82 da Primeira Jornada de Direito Civil considerou que esses pargrafos tm natureza constitucional. So formas legtimas de adquirir propriedade. Mas afinal de contas esses dois pargrafos consagram uma forma de usucapio ou de desapropriao judicial? Eduardo Cambi, Teori Zawaski e Arruda Alvim sustentam ser uma modalidade especial nova de usucapio; j autores como Mnica Aguiar entendem que trata-se de desapropriao-judicial, porque

238

a nica forma de usucapio que prev a possibilidade de indenizao. Pablo entende que esses pargrafos podem ser utilizados tanto no aspecto ativo (usucapio especial coletivo) e passivo (defesa). O proprietrio para perder a propriedade deve ser indenizado usucapio oneroso. luz do 5 do art. 1228, pergunta-se: Quem est legitimado para efetuar o pagamento devido ao proprietrio como condio para o registro de imvel? O legislador no disse. Mas, a doutrina brasileira tem apontado (Eduardo Cambi, Teori Zawaski, Arruda Alvim etc) que o pagamento da indenizao deve ser feito pelos possuidores da rea ou, caso sejam pessoas de baixa renda o pagamento ser feito pela Administrao Pblica (Enunciados 84 e 308), desde que esta tenha havida interveno desta no processo. Arruda Alvim: Num concurso para a advocacia pblica sustente que no tem norma especfica que obrigue a Administrao Pblica a indenizar o proprietrio que perca a propriedade. Fere o princpio da legalidade e a Lei de Responsabilidade Fiscal. g) Usucapio Coletiva Urbana ("usucapio favelada") - art. 10 da lei n 10.257 - Estatuto da Cidade Art. 10. As reas urbanas com mais de duzentos e cinqenta metros quadrados, ocupadas por populao de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, onde no for possvel identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, so susceptveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores no sejam proprietrios de outro imvel urbano ou rural. 1. O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse de seu antecessor, contanto que ambas sejam contnuas. 2. A usucapio especial coletiva de imvel urbano ser declarada pelo juiz, mediante sentena, a qual servir de ttulo para registro no cartrio de registro de imveis. 3. Na sentena, o juiz atribuir igual frao ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimenso do terreno que cada um ocupe, salvo hiptese de acordo escrito entre os condminos, estabelecendo fraes ideais diferenciadas. 4. O condomnio especial constitudo indivisvel, no sendo passvel de extino, salvo deliberao favorvel tomada por, no mnimo, dois teros dos condminos, no caso de execuo de urbanizao posterior constituio do condomnio. 5. As deliberaes relativas administrao do condomnio especial sero tomadas por maioria de votos dos condminos presentes, obrigando tambm os demais, discordantes ou ausentes. Questes especiais envolvendo usucapio

239

1. O condmino pode usucapir rea comum de condomnio? Segundo Jos Antnio Morais Sales de que o condmino pode sim usucapir rea comum de condomnio. 2. Uma coisa obtida criminalmente pode ser usucapida? Objeto de roubo, contrabando, descaminho ou recepo podem ser usucapidas? Um bem mvel pode ser usucapido em 5 anos. O mesmo raciocnio pode ser usado para carro roubado? A doutrina brasileira, inclusive Pontes de Miranda e a jurisprudncia (Resp 247.345/MG e a apelao cvel AC 19.0012799-TJRS, tem admitido o usucapio extraordinrio de produto de crime. Eles argumentam que o usucapio no importa a boa ou m f. E ainda uma forma extraordinria de se adquirir um bem. Mas, estando em curso a ao penal ou prazo de prescrio punitiva o direito da decorrente ainda no pode ser oficialmente conhecido. Ou seja: o direito do ladro pode at existir, mas no pode ser reconhecido. Data venia, esse entendimento afronta a eticidade. DIREITO DE FAMLIA 1. Fundamento constitucional: O direito de famlia um dos ramos do Direito que menos influenciado pelas questes econmicas. Este o direito formado mais por princpios. Ou seja, para compreender o direito de famlia tem que abandonar o tecnicismo dogmtico, pois para entender este direito necessrio haver uma interdisciplinaridade com a psicologia, histria. A obra de Paulo Lobo muito boa neste assunto obra recomendada como manual de famlia. Para se entender sobre famlia preciso saber que cada cidado tem uma viso diferente sobre este conceito. Por isso, o direito no poderia esgotar e resumir sobre um s conceito tcnico, pois no existe um s conceito. Trata-se do conceito mais aberto do direito civil. A CF/88 alterou o conceito de famlia, pois at a entrada da CF/88 havia uma superioridade do casamento (influncia da Igreja Catlica) coma uma instncia legitimadora da famlia. A CF de agora repersonalizou o direito de famlia, pois o homem foi colocado no epicentro do ordenamento jurdico. Para respeitar a dignidade da pessoa humana reconhecer que a famlia no decorre apenas do casamento, reconhecer que a famlia deriva tambm de outros tipos de arranjos familiares. A CF/88 (art. 226 da CF), alm do casamento, reconhece a famlia pela unio estvel e tambm pelo ncleo monoparental. Guilherme de Oliveira diz que uma das grandes influncias da Europa foi esta abertura do conceito de direito de famlia, que reconhece a famlia fora do casamento. No se fala mais em famlia legtima. Entidade familiar famlia. No havendo hierarquia entre as formas de famlia. Famlia (CF/88): a) Casamento b) Unio estvel c) Ncleo monoparental.

240

Quando a CF reconhece famlia atravs das formas acima, esgotou ou no as formas de famlia? 1 Corrente: S relacionou alguns tipos de famlia? Respeitveis autores (como lvaro Vilaa) tm a idia que a CF fechou o conceito de famlia nas trs hipteses acima. 2 Corrente: Autores como Paulo Lobo e Luiz Roberto Barroso entendem que o art. 226 da CF consagrou um sistema aberto e inclusivo no conceito de famlia, ou seja, este artigo no exclui outros arranjos familiares, pelo contrrio, ele aceita outros tipos de famlia, pois o conceito de famlia no se esgota no casamento, na unio estvel e ncleo monoparental. Por isso, a relao homoafetiva uma entidade familiar. Outros exemplos: o irmo mais velho criou o irmo mais novo; ou, a dindinha que criou a afilhada eles formam, com certeza, uma famlia. O princpio bsico da famlia a afetividade, baseado no amor. Verifica-se que o este sistema aberto. 2. Conceito de famlia Para a doutrina moderna, influenciada por Dabin, a famlia no pessoa jurdica, mas sim um grupo social reconhecido pelo direito. Um ente despersonalizado, base da sociedade, moldado pelo vnculo da afetividade, no cabendo ao Estado apriorsticamente defini-la, mas sim proteg-la. O Estado no pode sufocar a famlia, nem taxativamente defini-la. O que o princpio da interveno mnima no direito de famlia? (art. 1513) O Estado no pode interferir coercitivamente na tecitura familiar (Rodrigo da Cunha Pereira), como por exemplo: no pode impor planejamento familiar, nem impor sano relativizao recproca da fidelidade (poliamorismo: o casal pode por deciso conjunta relativizar a fidelidade). 3. Caractersticas do conceito de famlia O conceito de famlia caracteriza-se por trs requisitos: (Maria Berenice Dias) Socioafetividade: o que molda o conceito de famlia o afeto. Eudemonista: o eudomonismo uma filosofia grega que sustentava que o objetivo do homem da Terra a felicidade. Assim, a funo social da famlia criar a ambincia propcia para que cada um de seus membros possa, luz da dignidade humana, realizar-se como pessoa, buscando a sua felicidade. Nem sempre foi assim, antigamente pregava-se a preservao da famlia a qualquer custo, assim filhos havidos fora do casamento no poderiam ter direito algum, para no desestabilizar uma famlia, bem como pessoas infelizes no casamento tinham que viver eternamente juntos. Foi s em 1949 que filhos havidos fora do casamento comearam a ter algum direito e o divrcio foi s possvel em 1977.

241

Anaparental: significa dizer que pode haver famlia sem haver vnculo parental tcnico entre si, exemplo: o padrinho que cria, como filho, seu afilhado. CASAMENTO Apesar de no ter hierarquia entre as formas de famlia, inciaremos com famlia. 1. Conceito de casamento Para a doutrina clssica - Lafayete: o casamento uma unio eterna com promessa recproca de fidelidade. Conceito este superado. O casamento no se caracteriza pela indissolubilidade. As nossas constituies, foram as nicas do mundo inteiro, a consagrar no corpo da prpria Constituio o princpio da indissolubilidade do matrimnio, a principal delas foi a de 1967, mas desde 1977 esse princpio est superado. Segundo Van Wetter, o casamento a unio conjugal do homem e da mulher com o objetivo de estabelecer uma comunidade de existncia, notabilizada pela solenidade. As normas do casamento so normas de ordem pblica, com grande carga de coercibilidade. A solenidade marca o casamento. J no art. 1511 consagrou-se explicitamente o princpio constitucional da isonomia entre os cnjuges. Art. 1511 do CC: O casamento estabelece comunho plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cnjuges. 2. Natureza jurdica do casamento Houve quem falasse, seguindo uma corrente pblica, que o casamento seria um ato administrativo, conduzido pelo juiz. Agora, o fato do juiz participar do ato, o casamento NO um ato administrativo, mesmo porque um instituto jurdico de direito privado (na apostila tem as correntes que debatem este tema). Corrente do direito privado. Primeira viso, como para Hauriou, o casamento um instituto de normas, uma instituio. Segunda abordagem que o casamento um negcio jurdico complexo porque haveria participao do juiz. Outra corrente: que o casamento um contrato especial do direito de famlia esta a melhor corrente para Pablo. Corrente defendida por Clvis Bevilqua, Slvio Rodrigues, Orlando Gomes. Para Venzi (autor italiano) o casamento um contrato especial porque no pode ser comparado com outros tipos de contrato. O casamento um contrato porque o ncleo do casamento um ncleo de todo e qualquer contrato, ou seja, o CONSENTIMENTO. Tanto um contrato que os nubentes tm tratamento de contraentes, ademais, o casamento pode ser anulado. Ver apontamentos das aulas de contratos.

242

3. Pressupostos existenciais do casamento (plano de existncia) a) Diversidade de sexo; Para que fosse possvel o matrimnio entre pessoas do mesmo sexo necessrio lei especfica. b) Consentimento; Casamento sem consentimento no existe. A manifestao do juiz apenas declaratria. * No diga mtuo consentimento, porque consentimento j mtuo. O silncio no importa em consentimento, que tem de ser expresso. c) Celebrao do casamento por autoridade materialmente competente. Faltando competncia material o casamento inexistente, ex.: casamento celebrado por delegado. Interpretando o CC, caso falte apenas competncia territorial, o casamento anulvel e no inexistncia (art. 1550, VI do CC). Em respeito ao princpio da boa f, com base na teoria da aparncia, luz do art. 1.554 do CC, casamento celebrado por autoridade sem competncia legal poder ser oficialmente reconhecido, o caso, por exemplo, do casamento esprita kardecista. o que na doutrina administrativa chamamos de funcionrio de fato. Capacidade O antigo CC previa que a idade nbil para o homem aos 18 anos e aos 16 anos para a mulher. Veio o CC/02 e unificou essas idades. A capacidade mnima para o casamento no Brasil, luz do artigo 1527 do CC tanto para o homem quanto para a mulher de 16 anos de idade (capacidade nbil). Sendo que entre 16 e 18 anos fundamental uma autorizao dos representantes. Se houver divergncia entre os pais ou denegao injusta de um destes, a autorizao pode ser suprida pelo juiz (suprimento judicial art. 1.519). Obs.: At a data da celebrao do casamento possvel que os pais revoguem a autorizao (art. 1.518). Nos termos do art. 1520 do CC, por exceo, ser permitido o casamento abaixo dos 16 anos em duas hiptese: a) para evitar imposio ou cumprimento de pena criminal ou b) em caso de gravidez. Embora a lei 11.106/05 haja retirado o casamento do rol de causas extintivas da punibilidade, caso a vtima, em crime sexual de violncia presumida, manifeste interesse no matrimnio, traduzindo um perdo no mbito penal ou at a renncia, poder sim o juiz autorizar o casamento abaixo da idade nbil. Esse o melhor entendimento, inclusive do prof. Rogrio Sanches. * Os temas: separao, divrcio, incluindo a lei 11.441/07, bem como, alimentos e famlia monoparental integram a grade do Intensivo II. Noivado ou promessa de casamento ou esponsais 243

Segundo Antnio Chaves, o noivado uma promessa de casamento que visa a permitir que os noivos se conheam melhor, aquilatando afinidades e gostos. O noivado no mais isso. um compromisso mais srio. O noivado traduz a promessa de casamento que, quando descumprido, sob o influxo da boa-f objetiva por ruptura danosa injustificada, poder determinar responsabilidade civil. A jurisprudncia brasileira tem admitido, em situaes justificadas, esta responsabilidade civil (Ver Boletim do IBDFAM de maro e abril de 2008, folha 11). O fato dos casais estarem morando junto, no quer dizer que estejam em unio estvel, pois o noivado uma fase prvia do casamento. Mas, se houver um rompimento do noivado em que uma das partes gastou excessivamente com o noivado (no contrato), possvel que a outra parte tenha responsabilidade extra-contratual. E a ruptura de namoro gera responsabilidade civil? Ex: o namoro de 10 anos, rompido o namoro ingressa com uma ao NO gera responsabilidade civil (o fim da afetividade no gera responsabilidade civil), segundo corrente majoritria da doutrina e jurisprudncia. 4. Plano de validade e eficcia- Impedimentos Matrimoniais Impedimentos matrimoniais, apurados no procedimento de habilitao para o casamento, traduzem requisitos que interferem na sua validade e eficcia. No CC/16 a matria era tratada da seguinte forma: Tnhamos trs ordens de impedimentos: a) Dirimentes absolutos: art. 183, I a VIII casamento nulo; b) Dirimentes relativos: art. 183, IX a XII casamento anulvel; c) Proibitivos ou impedientes: art. 183, XIII a XVI casamento vlido, mas irregular, com sano patrimonial. O CC/02 reformulou completamente esse panorama. Hoje, os antigos impedimentos absolutos so tratados como impedimentos (art. 1521 do CC). J os impedimentos relativos so tratados como causas de anulao do casamento (art. 1.550). E, finalmente, os antigos impedimentos proibitivos ou impedientes so tratados como causas suspensivas (art. 1.523). S mudou o nome, as conseqncias so as mesmas. IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS art. 1.521 do CC A violao a um impedimento matrimonial gera a nulidade do casamento (art. 1548, II), mas essa nulidade no pode decretada de ofcio pelo juiz, deve haver uma ao de nulidade, com a participao fundamental do MP. A figura do curador do casamento no existe mais. Art. 1521 do CC: I os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil; II os afins em linha reta; Obs.: O 2 do art. 1595 estabelece, que, na linha reta, o parentesco por afinidade to forte que permanece mesmo aps a

244

dissoluo do casamento vlido que lhe deu origem (inclusive unio estvel). III o adotante com quem foi cnjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; IV os irmos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, at o terceiro grau inclusive; Obs (muito importante): Esse impedimento ocorre para evitar doenas por parentesco. A despeito da previso do inciso IV do art. 1521 do CC proibindo o casamento entre colaterais de 3 grau sob pena de nulidade, a doutrina (Maria Berenice Dias e Jones Figueiredo Alves), do Enunciado 98 da 1 Jornada de Direito Civil, admite o casamento nos termos do Decreto Lei 320/41 caso exista laudo mdico favorvel. V o adotado com o filho do adotante; Porque eles so irmos. VI as pessoas casadas; VII o cnjuge sobrevivente com o condenado por homicdio ou tentativa de homicdio contra o seu consorte. Segundo Jos Simo e Flvio Tartussi esse impedimento exige o trnsito em julgado da sentena penal condenatria. CAUSAS DE ANULAO DE CASAMENTO art. 1.550 do CC Art. 1.550: anulvel o casamento: I de quem no completou a idade mnima para casar; II do menor em idade nbil, quando no autorizado por seu representante legal; III por vcio da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558; IV do incapaz de consentir ou manifestar, de modo inequvoco, o consentimento; V realizado pelo mandatrio, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogao do mandato, e no sobrevindo coabitao entre os cnjuges; VI por incompetncia relativa da autoridade celebrante. Se a incompetncia for absoluta o casamento inexistente. * Para anular a causa tem que ser anterior ao casamento. forte no Brasil a doutrina que sustenta que esta sentena que anula o casamento tem efeitos para o passado (ex tunc) Pontes de Miranda. Lgico para Pablo, pois quem anula o casamento cancela o registro, volta ao status de solteiro. Vcios de vontade que anulam o casamento art. 1156 a 1558 do CC: Art. 1.556. O casamento pode ser anulado por vcio da vontade, se houve por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto pessoa do outro. Art. 1.557. Considera-se erro essencial sobre a pessoa do outro cnjuge:

245

I o que diz respeito sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado; o caso do cidado que falsifica a identidade e com esse novo nome se casa. Tambm o caso do cnjuge esconder que homossexual ou que viciado em jogo ou em drogas etc. II a ignorncia de crime, anterior ao casamento, que, por sua natureza, torne insuportvel a vida conjugal; III a ignorncia, anterior ao casamento, de defeito fsico irremedivel, ou de molstia grave e transmissvel, pelo contgio ou herana, capaz de pr em risco a sade do outro cnjuge ou de sua descendncia; A impotncia coeundi um defeito fsico irremedivel. O cnjuge ter de demonstrar que no sabia. Ressalte-se que a impotncia para gerar filho no tem o condo de anular o casamento. IV a ignorncia, anterior ao casamento, de doena mental grave que, por sua natureza, torne insuportvel a vida em comum ao cnjuge enganado. Se a doena mental posterior poder haver a separao judicial ou divrcio se houver ruptura ftica de vida. Art. 1.558. anulvel o casamento em virtude de coao moral (se a coao for fsica o casamento inexistente), quando o consentimento de um ou de ambos os cnjuges houver sido captado mediante fundado temor de mal considervel e iminente para a vida, a sade e a honra, sua ou de seus familiares. Respeitvel parcela da doutrina (Clvis Bevilqua, Pontes de Miranda) afirma que, a sentena anulatria do casamento tem eficcia EX TUNC (RETROATIVA). Tanto retroage, que o registro do casamento cancelado e o cnjuge volta a ser solteiro. Observaes especiais de concurso 1. O adultrio NO mais causa de impedimento matrimonial? NO. 2. Casamento putativo: trata-se do casamento nulo ou anulvel que tem seus efeitos jurdicos preservados, com amparo na teoria da aperncia, em virtude da boa-f de um ou de ambos os cnjuges, nos termos do artigo 1561 do CC. Yussef Cahali escreveu sobre isso. Tem uma parte no material de apoio. Com base no princpio da boa f, os efeitos do casamento so preservados para aquele (s) cnjuge (s) inocente (s). O juiz pode, no curso da ao de nulidade ou de inexistncia de casamento, de ofcio, declarar a putatividade do casamento. CAUSAS SUSPENSIVAS art. 1523 do CC e a conseqncia para quem casa em casamento proibitivo que este sofre uma sano patrimonial. Art. 1.523. No devem casar: I o vivo ou a viva que tiver filho do cnjuge falecido, enquanto no fizer inventrio dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; 246

Para evitar confuso patrimonial. II a viva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, at 10 meses depois do comeo da viuvez, ou da dissoluo da sociedade conjugal; Porque se aparecer um filho nesse prazo de 10 meses o filho presumese do novo cnjuge. III o divorciado, enquanto no houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal; V o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto no cessar a tutela ou curatela, e no estiverem saldadas as respectivas contas. Pargrafo nico. permitido aos nubentes solicitar ao juiz que no lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I, III e IV deste artigo, provando-se a inexistncia de prejuzo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cnjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II, a nubente dever provar nascimento de filho, ou inexistncia de gravidez, na fluncia do prazo. Conseqncia: Quem se casa violando uma causa suspensiva o casamento vlido, mas submete-se a uma sano patrimonial: casase com o regime obrigatrio de bens. Quem pode argir as causas suspensivas: As causas suspensivas da celebrao do casamento podem ser argidas pelos parentes em linha reta de um dos nubentes, sejam consangneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam tambm consangneos ou afins (art. 1524). Questes especiais de concurso: 1. O que alienao parental? R: Trata-se de uma forma de agresso emocional ou afetiva, verificada especialmente aps a dissoluo do casamento ou da unio estvel, traduzindo a situao em que um dos genitores promove interferncia na formao psicolgica da criana, para que repudie o outro. Projeto de lei 4.503/08 visa esse tipo de prtica impondo ao infrator penalidade que vai da advertncia a perda do poder familiar. 2. O que parto annimo? R: Esta expresso tem sido consagrada para traduzir o direito de a mulher no assumir a maternidade do filho que gerou, para permitir o acolhimento pelo Estado em ateno situao da criana. O projeto de lei 3220/08 cuida da matria. Esse projeto quer estabelecer um sistema que tenta evitar que as mes deixem os filhos nas caladas, no lixo, nas lagoas etc legalizando a possibilidade da me no assumir a sua maternidade.

247

5. Deveres do casamento (art. 1.566 do CC) O casamento algo srio, pois quando se casa a pessoa assume deveres jurdicos decorrentes da lei. Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condio de consortes, companheiros e responsveis pelos encargos da famlia. 1 Qualquer dos nubentes, querendo, poder acrescer (e no modificar) ao seu o sobrenome do outro. 2 O planejamento familiar de livre deciso do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exerccio desse direito, vedado qualquer tipo de coero por parte de instituies privadas ou pblicas. (Princpio da interveno mnima). Estes deveres esto previstos no art. 1566 e quando descumpridos podem gerar responsabilidade civil extracontratual, apesar destes deveres decorrem da lei. Art. 1.566. So deveres de ambos os cnjuges: I fidelidade recproca; A infidelidade a quebra do dever de lealdade dentro do casamento ou da unio estvel. Diferentemente, do que muitos pensam, a infidelidade no rompida somente pelo adultrio (este pressupe conjuno carnal). Mas, podem romper o dever de fidelidade por meio de conduta desonrosa. Ex: se encontrar algum aos beijos no quer dizer que adultrio (tem que ter conjuno), mas pode ser considerada conduta desonrosa. A fidelidade um valor jurdico, ningum nega, mormente quando observamos jurisprudncia recente admitindo responsabilidade civil por traio (Notcias do STJ), mas o fato que a fidelidade no pode ser encarada como um valor absoluto, mas sim relativo, no podendo Estado obrigar o casal fidelidade, muito menos impor sano ao casal que deseja mitig-la. A fidelidade muito mais que um dever conjugal, uma deciso do casal, tanto que j se fala na Teoria do Poliamorismo. O poliamorismo uma teoria que sustenta a possibilidade de coexistirem duas ou mais relaes paralelas em ntida flexibilizao da fidelidade, de maneira que os seus partcipes conhecem-se e aceitamse uns aos outros. Dizem os especialistas que o homem trai pelo momento, mas quando a mulher trai porque j tem uma relao sentimental com o amante. Apesar disso, no plano jurdico no h diferena, a traio grave e gera a quebra do dever de fidelidade. Obs.: H jurisprudncia admitindo responsabilidade civil por infidelidade virtual (Notcias do consultor jurdico) * No pode escrever em prova que um adultrio eletrnico, porque no h conjuno carnal. O MSN uma via de infidelidade virtual, est mais para ser um tipo de conduta desonrosa. A prova colhida pelo cnjuge pode ser utilizada como prova no processo civil? Direito da Privacidade X Direito de honra do cnjuge. A luz do princpio da proporcionalidade e da teoria da ponderao de

248

interesses, estas provas colhidas ilicitamente podem ser utilizadas no processo civil (Olvdio Batista). II vida em comum, no domiclio conjugal; o dever de coabitao. Se os cnjuge querem morar em casas separadas no h problema algum. A lei no obriga que os nubentes morem no mesmo teto, mas sim o debitum conjugale, ou seja, o dever sexual. O descumprimento desse dever pode gerar a separao. Esse dever de coabitao pode ser suspenso temporariamente, por meio da chamada medida cautelar de separao de corpos, mormente quando h violncia entre os cnjuges.A separao de corpos tem dupla face, tanto a pessoa pode pedir uma autorizao para sair de casa, como tambm pode pedir para que o outro cnjuge saia. III mtua assistncia; Assistncia moral, espiritual e material. IV sustento, guarda e educao dos filhos; V respeito e considerao mtuos. Esse o mais importante dos deveres. Os cnjuges nunca podem perder um com o outro. O amor pode at acabar, mas o respeito no. 6. Responsabilidade nas relaes familiares A responsabilidade nas relaes de famlia admitida no direito comparado na Espanha, Argentina, Frana, Portugal, Inglaterra e EUA, havendo resistncia na Alemanha (Ruy Rosado de Aguiar). No que tange ao casamento e unio estvel, a responsabilidade nas relaes de famlia, j vem sendo admitida. O descumprimento do dever conjugal admite-se reparao em tese. Incio de Carvalho Neto afirma que a responsabilidade civil dentro do casamento uma responsabilidade extracontratual ou aquiliana, uma vez que os deveres conjugais so deveres legais, que decorrem da lei. Ou seja, quando se descumpre algum dever conjugal, so deveres que decorrem da lei, e o descumprimento pode gera responsabilidade. Ex: infidelidade pode gerar indenizaes por dano moral. Tambm pode haver no caso de maus tratos, por abandono de lar conjugal, etc. 7. Formas especiais de casamento a) Casamento por procurao (art. 1542 do CC) O casamento por procurao s pode ser feito por procurao pblica. Se ambos os nubentes casarem por procurao, entende o Pablo, que os procuradores devem ser distintos. Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante procurao, por instrumento pblico, com poderes especiais.

249

 1 A revogao do mandato no necessita chegar ao conhecimento do mandatrio; mas, celebrado o casamento sem que o mandatrio ou o outro contraente tivessem cincia da revogao, responder o mandante por perdas e danos. 2 O nubente que no estiver em iminente risco de vida poder fazer-se representar no casamento nuncupativo. 3 A eficcia do mandato no ultrapassar noventa dias. 4 S por instrumento pblico se poder revogar o mandato. b) Casamento por molstia grave (art. 1539 do CC) A autoridade vai at a casa do nubente para celebrar o casamento do doente. Art. 1.539. No caso de molstia grave de um dos nubentes, o presidente do ato ir celebr-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. 1 A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento suprir-se- por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato. 2 O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, ser registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado. c) Casamento nuncupativo (art. 1540 do CC) o casamento da pessoa que est em iminente risco de morte. o casamento feito em momento extremo. Depois este casamento homologado pelo juiz. Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, no obtendo a presena da autoridade qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poder o casamento ser celebrado na presena de seis testemunhas, que com os nubentes no tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, at segundo grau. Em relao a Igreja Catlica se no tiver habilitao civil ser considerada somente uma unio estvel. Existem o casamento civil ou casamento religioso com habilitao civil. possvel reconhecer-se a validade do casamento esprita kardecista? O TJBA, em um julgamento apertadssimo, em um MS 34739-8 de 2005 admitiu a validade jurdica do casamento realizado em centro esprita. Este julgamento foi firmado por um voto de diferena. Em prova, coloca que j existe um precedente na Bahia. Os argumentos contrrios ao casamento esprita, basicamente, so os seguintes: 1) o espiritismo no religio, sendo apenas uma doutrina desprovida de liturgia. 2) no haveria no espiritismo autoridade religiosa. 3) a ausncia de um costume que consagrasse a prtica. Os argumentos positivos para o casamento esprita, segundo Dalmo de Abreu Dallari, 1) o Brasil um estado laico desde a primeira CF Republicana, 2) Assim como nos EUA, no a lei o que define o que 250

 a religio, no havendo no CC requisitos prvios da autoridade competente. PARENTESCO Com base na doutrina de Maria Helena Diniz podemos conceituar o parentesco como a relao que vincula pessoas que descendem umas das outras, de um mesmo tronco comum, e bem assim a relao que une um cnjuge ou companheiro aos parentes do outro. O parentesco tambm pode derivar da norma jurdica, o denominado parentesco civil. Segundo Caio Mrio, o parentesco uma das relaes mais profundas que vinculam as pessoas. O parentesco pode ser de trs tipos: a) Civil: o derivado da norma jurdica. Ex: adoo. Tambm parentesco civil aquele que deriva da scio-afetividade (ex. inseminao artificial heterloga). b) Consangneo ou natural: o parentesco gentico, biolgico. Este parentesco pode ser na linha reta ou colateral. c) Afinidade: Cnjuges e companheiros no so parentes, a relao entre eles tem natureza prpria. O vnculo que os une do casamento ou da unio estvel e no de parentesco. No existe parentesco entre os parentes por afinidade. Assim, no existe a figura dos concunhados. Noticirio do STJ do dia 05.01.09 apresentou entendimento da Terceira Turma do STJ no sentido de no haver obrigao de alimentos entre tio e sobrinho. A inseminao heterloga (material de outro), bem como a homloga ( aquela em que o material fecundante do prprio casal) encontram-se referidas no art. 1597 do CC. O fato que o CC no cuidou de disciplinar de forma exaustiva a famlia monoparental. Fecundao artificial homloga: banco de smen do marido ou oposto. Embries excedentrios concepo artificial homloga. Inseminao artificial heterloga: neste caso, o parentesco do pai com o filho civil, pois o parentesco nasce da scioafetividade porque o smen no dele. No h limites de parentesco por linha reta de consanginidade. Todavia, este parentesco tambm pode ser na linha colateral. Este parentesco limita-se ao 4 grau. Este parentesco colateral no traado por pessoas que descendem, mas sim, entre aqueles que derivam de um tronco comum. O parentesco de afinidade entre o cnjuge e companheiro e os parentes do outro. O parentesco por afinidade na linha colateral estabelece a relao de cunhadinho, entre cunhado, portanto.

251

Todavia, o parentesco por afinidade pode ser estabelecido na linha reta este no tem limite (ascendente ou descendente no tem limite). Av Me 1 grau 2 grau DANILO Michele (irm) 3 grau Filho de Michele (sobrinho) Filho Art. 1595 do CC A lei brasileira probe, mesmo que o casamento ou a unio seja desfeita, no se pode casar com parente por afinidade na linha reta (Alison com a sogra). Na linha reta, a afinidade por linha nunca termina, nem com a dissoluo do casamento. Me da sogra Sogra 1 grau por afinidade em linha reta ALISON Daiane Tiane (Cunhada) Filho de Daiane do primeiro casamento (enteada) Filho REGIME DE BENS 1. Conceito O regime de bens o estatuto patrimonial do casamento, regido pelos princpios da liberdade de escolha (em princpio, se escolhe qual ser o seu regime de bens), da variabilidade (existe mais de um regime a disposio) e da mutabilidade (o regime pode ser modificado no curso do casamento). 2. Tipos de regimes Os tipos de regime so: comunho parcial de bens ( o regime mais comum do Brasil), comunho universal de bens, separao de bens (convencional ou obrigatria) e o regime da participao final nos aquestos. O regime total no existe mais. Esta matria disciplinada a partir do art. 1639 do CC. A escolha do regime de bens feita por um contrato chamado de pacto antenupcial.

252

OBS: Vale lembrar, conforme consignado, no Enunciado 331 da 4 Jornada que os nubentes podem, no pacto antenupcial, mesclar regras de regimes diversos. O regime de bens s comea a vigorar a partir do casamento (art. 1639, 1 do CC). O 2 do art. 1639 completamente inovador, pois vai permitir a mudana do regime de bens no curso do casamento. A mudana de regime de bens exige procedimento de jurisdio voluntria, no pode haver uma ao de pedido, o pedido conjunto (feito pelos dois) no pode ter lide. Ou seja, o pedido de mudana s pode se dar por procedimento judicial de jurisdio voluntria o juiz competente o da vara de famlia. O projeto de lei 2285 (estatuto das famlias) vai admitir, se tornar lei, que esta mudana de regime possa se dar por escritura pblica neste caso, no vai haver a necessidade de jurisdio voluntria. Por enquanto, tem procedimento judicial o juzo competente a vara de famlia. A sentena que muda o regime de bens deve ser registrada no cartrio. Se qualquer um for empresrio, alm de registrar no cartrio, tem que registrar tambm na junta comercial. Isto ocorre, pois a mudana de bens de um empresrio poder afetar outras atividades que ele possui. A mudana de regime no pode afetar terceiros. A sentena que muda o regime de bens doutrina e jurisprudncias majoritrias tem efeitos retroativos, para o passado atinge o patrimnio anterior, assegura direitos de terceiros. Ou seja, em princpio, os efeitos em relao a mudana do regime de bens so ex tunc. Obs: possvel a mudana do regime de bens para casamentos anteriores ao Novo CC? Sim, possvel, pois a no mudana esbarra no princpio constitucional de isonomia. Ou seja, em um primeiro momento, a doutrina brasileira no permite que pessoas que casavam antes do novo CC no poderiam mudar de regime. Agora, preciso verificar que ao permitir que os casados ps novo CC pudessem alterar o regime e outros no, isto feriria a CF feria o princpio da isonomia. Mas se tratando, no em relao a CF, mas em relao a legalidade. O que certos doutrinadores viam para no aceitar a mudana baseava-se no art. 2039 do CC trazia a idia de que no poderia alterar o regime de bens. Entretanto, hoje, esta matria est pacificada no STJ. OBS: o STJ j pacificou o entendimento no sentido de admitir a mudana de regime de bens para pessoas casadas antes da entrada em vigor do CC/2002 (Resp 730.546/MG e Resp 821.807/PR). No celebrando o pacto antenupcial, o regime legal supletivo ser o de comunho parcial de bens. a) Regime de comunho parcial o regime mais importante, porque, desde 1977, o regime legal supletivo (art. 1640). A maioria das pessoas no Brasil no fazem pacto antenupcial, e isto leva ao regime de comunho parcial. Conceito: neste regime, preserva-se o patrimnio de cada cnjuge anterior ao matrimnio, firmando-se uma meao do patrimnio

253

comum adquirido no curso do casamento por um ou ambos os cnjuges, nos termos dos arts. 1658 e seguintes do CC. como se na comunho parcial houvesse uma separao no passado e uma comunho no futuro dos bens adquiridos de forma onerosa. A regra bsica da comunho parcial : entra na comunho parcial e na futura partilha os bens adquiridos a ttulo oneroso por ou ambos os cnjuges no curso do casamento. Conforme o art. 1658 do CC. Essa regra sofre algumas mitigaes art. 1659: Art. 1.659. Excluem-se da comunho: I os bens que cada cnjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constncia do casamento, por doao ou sucesso, e os sub-rogados em seu lugar; II os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cnjuges em sub-rogao dos bens particulares; III as obrigaes anteriores ao casamento; IV as obrigaes provenientes de atos ilcitos, salvo reverso em proveito do casal; V os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso; VI os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; VII as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. Obs1: Herana, doao para um dos cnjuges no se comunicam. Obs2: O CC nos arts. 1659, VI e 1658, V, para a comunho parcial ou universal, estabelece que os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge no entram na meao. O direito ao salrio em si no entra na meao. A despeito do que dispe o inciso VI do art. 1659, no sentido de no se comunicar o direito ao provento ou fruto do trabalho pessoal de cada cnjuge, o STJ tem precedente inovador (RESP) no sentido de que crditos trabalhistas devem ser includos na partilha de bens. Neste caso, o STJ se posiciona contra a literalidade da lei. Observe que esses crditos so s os que existem, no entrando na comunho os crditos futuros. Obs3: O FGTS e a previdncia privada: TJRS AC 7000.675.7793/RS por se tratarem de verbas indenizatrias no entram na comunho, mas, os frutos que o capital produzir podem ser divididos. O capital produzido (juros) podem ser divididos. Obs4: A indenizao decorrente de seguro por invalidez tambm NO se comunica. Art. 1.661. So incomunicveis os bens cuja aquisio tiver por ttulo uma causa anterior ao casamento. Exemplo: uma pessoa foi uma construtora e celebrou promessa de compra e venda de um apartamento pagou todas as prestaes antes de receber a escritura do apartamento, o sujeito se casou no

254

regime de comunho parcial de bens. No tem o cnjuge o direito a metade deste apartamento (art. 1661 do CC). Se o sujeito tivesse pago 10 prestaes antes do casamento e 5 prestaes depois do casamento, o cnjuge teria direito ao valor proporcional do apartamento. Ou seja, quando um cidado solteiro compra um apartamento antes do casamento e s falta a escritura, caso ele case e se separe, o apartamento no entrar na comunho. Nos termos do art. 1.661 muito importante frisar que os bens cuja aquisio tiver por ttulo causa anterior ao casamento no entram na comunho. Art. 1.660. Entram na comunho: I os bens adquiridos na constncia do casamento por ttulo oneroso, ainda que s em nome de um dos cnjuges; II os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior; III os bens adquiridos por doao, herana ou legado, em favor de ambos os cnjuges; IV as benfeitorias em bens particulares de cada cnjuge; V os frutos dos bens comuns, ou dos particulares de cada cnjuge, percebidos na constncia do casamento, ou pendentes ao tempo de cessar a comunho. b) Regime de separao obrigatria de bens Art. 1.641. obrigatrio o regime da separao de bens no casamento: I das pessoas que o contrarem com inobservncia das causas suspensivas da celebrao do casamento; II da pessoa maior de sessenta anos; A doutrina entende que esse inciso eivado de flagrante inconstitucionalidade, uma vez que cria uma interdio parcial ex lege. A senilidade por si s no pode ser causa de separao obrigatria de bens. III de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial. Continuaria em vigor, aps a vigncia do novo Cdigo Civil a Smula 377 do STF? R: Sim, a lei ao estabelecer o regime de separao obrigatria tem o objetivo de preservar o patrimnio de cada um dos nubentes. STF visando relativizar a dureza do regime de separao obrigatria, por meio da Smula 377 passou a admitir que no regime de separao obrigatria se pudesse partilhar patrimnio comum amealhado no curso do casamento (ou seja, quando o patrimnio construdo pelos dois casados). Esta smula est suavizando a dureza do regime, porque as pessoas no tiveram escolha, mas esta smula no est igualando o regime de separao obrigatria com o de comunho parcial estes so dois institutos distintos, com normas especficas de cada uma. A depender do regime, a viva pode ou no concorrer com os filhos. No caso da smula 377 a doutrina admite a partilha, 255

pressupondo que o patrimnio a ser partilhado foi amealhado pelo esforo dos dois, mesmo que psicolgico. A smula apenas aplica separao obrigatria, um princpio de comunho parcial. c) Regime da comunho universal de bens O regime de comunho universal, segundo Arnado Rizzardo, consiste em uma fuso dos bens trazidos para o casamento formando uma nica massa. Bens anteriores e posteriores ao casamento formam uma nica massa, nos termos dos arts. 1667 do CC e seguintes comunicao de bens e suas dvidas passivas. Art. 1.668. So excludos da comunho: I os bens doados ou herdados com a clusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar; A herana ou doao recebidas por um dos cnjuges se comunicam, salvo se estiverem gravados com clusula de incomunicabilidade. II os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissrio, antes de realizada a condio suspensiva; III as dvidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos, ou reverterem em proveito comum; As dvidas anteriores, s da esposa ou s do marido no se comunicam. IV as doaes antenupciais feitas por um dos cnjuges ao outro com a clusula de incomunicabilidade; V os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659. V os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profisso; VI os proventos do trabalho pessoal de cada cnjuge; VII as penses, meios-soldos, montepios e outras rendas semelhantes. d) Regime da separao convencional de bens (diferente da obrigatria que definida pela lei) Est regulado nos art. 1687 e 1688 do CC: Art. 1.687. Estipulada a separao de bens, estes permanecero sob a administrao exclusiva de cada um dos cnjuges, que os poder livremente alienar ou gravar de nus real. Art. 1.688. Ambos os cnjuges so obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporo dos rendimentos de seu trabalho e de seus bens, salvo estipulao em contrrio no pacto antenupcial. Na separao convencional os cnjuges estipulam voluntariamente que cada um deles ter patrimnio prprio e administrao exclusiva do que lhe pertence, podendo livremente alienar ou gravar os seus bens, no precisando de outorga uxria, nem de autorizao marital, pois a administrao do seu patrimnio exclusivo.

256

Paradoxo criado pela separao convencional: que na separao convencional h uma separao na vida e uma unio aps a morte, isto porque o art. 1829, I dispe que o cnjuge sobrevivente casado no regime de separao convencional concorre na sucesso com os descendentes do falecido. e) Regime de Participao final nos aqestos Este regime de bens foi criado na Costa Rica e foi seguido na Alemanha, Espanha, Frana, Argentina e no Brasil. Este regime de bens um regime de alta complexidade. A ponto de certos doutrinadores no acreditarem que este regime fosse pegar. A idia deste regime que casados em participao final nos aquestos, cada cnjuge possui patrimnio pessoal, na forma dos arts. 1672 e ss, cabendo todavia direito meao do patrimnio adquirido pelo casal a ttulo oneroso, no curso do processo. Resumindo: Esse regime hbrido: durante o casamento separao convencional (cada um com seu patrimnio pessoal patrimnio que est no seu nome) e ao final do casamento comunho parcial (amealha o que foi adquirido pelo casal a ttulo oneroso). No devemos confundi-lo com a comunho parcial conquanto, alm de serem regimes distintos com regras de clculo prprias, na comunho parcial, diferentemente da participao final, entram na comunho os bens adquiridos por apenas um dos cnjuges a ttulo oneroso, na participao final no! H 3 patrimnios: marido, mulher e comum adquiridos onerosamente. Na comunho parcial o raciocnio mais fcil, pois partilha tambm o que foi adquirido individualmente na constncia do casamento. Por isso, mais difcil calcular a meao nos aquestos do que na comunho parcial, aquele um regime de difcil aplicao alm de poder ser fraudado. Na participao final dos aqestos, durante o curso do casamento os cnjuges se comportam como se estivessem casados em separao de bens, administrando cada um o seu patrimnio particular (art. 1673, nico), todavia, em caso de dissoluo do casamento, admite-se a partilha do patrimnio comum adquirido onerosamente pelo casal (art. 1672 do CC). Se partilha o que foi adquirido pelo casal para evitar enriquecimento sem causa. um regime muito complicado e difcil de ser aplicado e pode gerar muitas fraudes. Art. 1673 do CC patrimnio pessoal o que voc j tinha antes do casamento MAIS o que voc adquiriu sozinho no curso do casamento. Se o casal compra uma casa juntos, mas est somente no nome de um deles? Divide-se tambm o outro pode impugnar a titularidade (art. 1681 do CC) para evitar a fraude. O que partilhado o patrimnio pelo casal a ttulo oneroso. GUARDA DOS FILHOS

257

A guarda de filhos traduz um conjunto de obrigaes e direitos em face da criana e do adolescente, especialmente de assistncia material e moral. Essa guarda de que tratamos a decorrente do poder familiar (a expresso ptrio poder est ultrapassada) e no a guarda prevista no ECA. A guarda um importante tema que temos que ficar atentos nos concursos, isso porque essa matria passou por profundas transformaes nos ltimos anos. Temos no sistema brasileiro existem, pelo menos, quatro modalidades de guarda: a) Guarda unilateral (exclusiva) arts. 1.583 e 1.584 b) Guarda alternada c) Aninhamento (nidao) d) Guarda conjunta ou compartilhada (lei 11.698/08) 1. Guarda exclusiva Tradicionalmente no direito brasileiro, a guarda mais freqente a guarda exclusiva. Este tipo de guarda uma guarda unilateral, porque no caso da guarda exclusiva o pai OU a me detm a guarda material e jurdica com prevalncia sobre o outro, ou seja, a guarda exclusiva a aquela deferida ou a me ou ao pai. O outro ter o direito de visita, as frias alternadas, etc. O guardio um s. O professor Waldyr Grisard Filho (especialista no tema) entende que a me ou pai, na guarda exclusiva, detm no apenas a guarda material, mas tambm a guarda jurdica, ou seja, caber ao guardio exclusivo adotar as medidas e tomar as decises necessrias quanto a vida de seu filho. O cnjuge que no tem a guarda pode at ser ouvido, mas quem decide, por exemplo, em qual colgio o filho vai estudar, o guardio exclusivo. aqui que fica a grande dor dos pais: no conseguir passar grande tempo com os seus filhos. A grande pergunta: a quem ser deferida a guarda exclusiva? O seu deferimento no toma mais como critrio a culpa ou dinheiro. O que se deve buscar o interesse existencial do menor para saber com quem ficar a guarda. E nesta linha de interpretao que deve ser lido o art. 1584 do CC. Ou seja, ficar com a guarda aquele que melhor tiver condies: financeiras, morais, psicolgicas etc. 2. Guarda alternada A guarda alternada estabelece perodos exclusivos de guarda que se sucedem em paralelo ao regime de visitas. aquela em que pai E me revezam perodos de guarda exclusiva. 3. Aninhamento ou nidao Esta modalidade muito pouco aplicada no Brasil e no muito recomendvel. Nesta modalidade, a criana fica sob o mesmo teto e no mesmo domiclio mantendo contatos peridicos com o pai e com a me. Eles argumentam que a vantagem do aninhamento a criana no ficaria mudando de casa todo tempo, caracterstica

258

freqente das outras duas primeiras modalidades. O que se reveza a mudana dos pais, pois a criana fica no mesmo domiclio. 4. Guarda conjunta ou compartilhada 1.583 e 1.584 alterado pela lei 11.698/08 A guarda mais recomendada guarda compartilhada. Regime adotado nos EUA, Frana, Holanda, Alemanha, Sucia etc. Nessa modalidade no existe exclusividade no regime da guarda, de maneira que, o pai e me, conjunta e simultaneamente conduzem a vida de seu filho sem prevalncia de qualquer dos genitores. Significa dizer que na guarda compartilhada no h unilateralidade as decises so conjuntas, os pais se corresponsabilizam. A casa da me no prevalece em relao a casa do pai, porque h um respeito a dimenso psicolgica da criana sem que haja prevalncia entre pai e me. O juiz obrigado a exortar os benefcios da guarda compartilhada, incentivando-a. O CCB, recentemente modificado, admite que o juiz possa, mesmo no havendo acordo, em sendo possvel, determinar a guarda compartilhada. Cuidado com esse entendimento porque o juiz nem sempre pode impor a guarda compartilhada. Onde j se viu compartilhamento compulsrio? Os pais devem decidir conjuntamente a relao com filho. Pablo acha pouco favorvel a idia de impor a guarda compartilhada, salvo em poucas excees que forem autorizadas pela norma, quando, por exemplo, os dois querem a guarda. UNIO HOMOAFETIVA (expresso criada pela Des. Maria Berenice Dias) No h causa especfica para a homossexualidade. O candidato no pode dizer que doena. A OMS j baniu do catlogo de doena a homossexualidade. O candidato tambm no deve utilizar a expresso homossexualismo, mas sim homossexualidade. Transexualismo uma doena neurolgica, a homossexualidade no . No h legislao especfica no Brasil. Existem duas correntes a respeito: A primeira corrente sustenta que unio entre pessoas do mesmo sexo uma entidade familiar luz do princpio da afetividade. equiparada a unio estvel e tutelada pelo direito de famlia. a corrente adotada por: Paulo Lobo, Luiz Edson Fachim, Luiz Roberto Barroso, Rodrigo da Cunha e Maria Berenice Dias etc. A CF no pode ser interpretada de forma discriminatria. A segunda corrente sustenta que a unio entre pessoas do mesmo sexo no forma uma entidade familiar, e sim, uma sociedade de fato, protegida apenas pelo direito obrigacional. Esta corrente formada por: Flvio Tartuce, Geraldo Vilaa. Esta corrente do STJ ver Resp 502995/RN e ver tambm Resp 323370 do RS.

259

A corrente tradicional (segunda) ainda a mais a aplicada pelo STJ. O STF esse dever enfrentar a matria. Na ADI 3300/DF o Min. Celso de Mello, arrematando o seu voto, chama a ateno da relevantssima tese pertinente ao reconhecimento como entidade familiar das unies estveis homoafetivas. OUTORGA UXRIA A outorga uxria serve para se referir a autorizao tanto da esposa quanto do marido (antes chamada de autorizao marital). Comentrios ao art. 1647: O codificador disse que a outorga uxria ou vnia conjugal no exigid3a para os casais casados sob a separao absoluta. Ocorre que o CC no explicou referida expresso se a separao absoluta convencional ou obrigatria. A melhor doutrina entende que: s h a dispensa da outorga uxria na separao convencional de bens (Nelson Nery). O que acontece com o ato realizado sem autorizao do marido ou da mulher? Os arts. 1648 e ss nos respondem que o ato anulvel no prazo decadencial de 2 anos. Art. 1.648. Cabe ao juiz, nos casos do artigo antecedente, suprir a outorga, quando um dos cnjuges a denegue sem motivo justo, ou lhe seja impossvel conced-la. Art. 1.649. A falta de autorizao, no suprida pelo juiz, quando necessria (art. 1.647), tornar anulvel o ato praticado, podendo o outro cnjuge pleitear-lhe a anulao, at 2 nos depois de terminada a sociedade conjugal. Pargrafo nico. A aprovao torna vlido o ato, desde que feita por instrumento pblico, ou particular, autenticado. Art. 1.650. A decretao de invalidade dos atos praticados sem outorga, sem consentimento, ou sem suprimento do juiz, s poder ser demandada pelo cnjuge a quem cabia conced-la, ou por seus herdeiros. E no caso de unio estvel? Isso trata de norma que deve ser aplicada restritivamente, no se pode aplicar a analogia. A unio estvel informal, ela no muda o estado civil. A outorga uxria foi prevista para o casamento. Obs.: A smula 332 do STJ estabelece que: a anulao da fiana prestada sem outorga uxria implica a ineficcia total da garantia.

Muitos cdigos no disponibilizam essa smula, pois na sua redao os ministros no chegaram a um consenso. Redao dada em sala pelo Pablo.

260

Agora, imagine que se por capricho a sua esposa se recusa a dar a outorga uxria? Observao, para a compra no precisa de outorga, ela exigida para a alienao. Qual a conseqncia se a outorga uxria no for prestada? O que acontece? Na tica de Pablo, se o marido prestou a fiana sem a anuncia da esposa, haveria uma nulidade relativa em relao a esta garantia, ou seja, parcialmente ineficaz, no poderia atingir a parte da esposa. S que a lei brasileira no pensa assim, ou seja, na ausncia da outorga uxria o ato invlido no caso de simples ineficcia, caso de invalidade. A invalidade desta lei causa anulabilidade, art. 1649 do CC. UNIO ESTVEL 1. Introduo A unio estvel a unio entre homem e mulher no matrimonializada. O direito antigo da Grcia j reconhecia o concubinato. Os romanos consideravam o concubinato um casamento de segundo grau. Mas, foi na Idade Mdia que o concubinato foi demonizado, descriminado, condenado, marginalizado. Alis, esta herana chegou at hoje. Cum cubere: dormir com algum. O CC de 1916 discriminava o concubinato porque a concubina era confundida como uma amante. O primeiro pas a se preocupar com a concubina foi a Frana. A Frana a ptria do direito da concubina tratando a concubina de uma forma menos discriminatria. Mas no Brasil, isso ocorreu por uma lentido. No comeo no se conhecia nada a concubina. O primeiro ramo do direito brasileiro a se preocupar com a concubina foi o direito previdencirio, na dcada de 30, reconhecendolhe a condio de companheira e o direito a penso previdenciria. Etapas da histria sobre a evoluo da unio estvel 1 No. 2 O direito previdencirio foi o primeiro ramo do direito brasileiro a reconhecer o direito de companheira (concubina / amante). 3 Direito das obrigaes (direito a indenizao). 1946 a 1963 (Cludia Pessoa). No direito civil, o direito das obrigaes reconhece a concubina indenizao aos servios prestados. Essa ao corria em uma nova vara cvel. Esse direito era uma espcie de direito substituto ao direito dos alimentos. Por causa dos julgados ocorridos entre 1946 e 1963, o direito civil avanaria par admitir, dentro do direito das obrigaes, que a concubina formasse uma sociedade de fato e o direito de pleitear a partilha do patrimnio comum, item da quarta fase. 4 Direito das obrigaes: sociedade de fato. Permitira a ela pleitear a partilha do patrimnio comum desde que provasse o seu esforo para construir. E este entendimento que representou uma

261

grande revoluo a poca na Smula 380 do STF. Esta ao corria na vara cvel, por se o concubinato considerado uma sociedade. 5 Direito de famlia. A unio estvel s foi reconhecida como famlia, aps a entrada da CF/88, art. 226, 3. importante saber que estas leis que concretizaram o direito da companheira e do companheiro s foram publicadas aps a CF. A primeira lei foi a Lei 8971/94 que foi derrogada pela Lei 9278/96 e posteriormente foi derrogada pelos art. 1723 e seguintes do CC. Ento, estas so as leis que cuidaram da unio estvel. *Projeto de Lei 2.285/07: Busca reformular o direito de famlia. Este projeto fala que a unio estvel no reconhecida s entre homem e mulher, mas entre pessoas do mesmo sexo. 2. Conceito O conceito da unio estvel est em norma constitucional e infracionatitucional. Art. 1723 do CC Primeiro, de acordo com este artigo, no h critrio temporal mnimo para configurao da unio estvel. Ou seja, tem casos de 9 anos de namoro que no caso de unio estvel, por outro lado, tem casos que casais de 4 meses lavrados em cartrio. Segundo, no se exige prole comum. Terceiro, no necessrio a convivncia sobre o mesmo teto. Ou seja, a coabitao no necessria. Smula 382 do STF. O que vai caracterizar a unio estvel o objetivo de constituir famlia. Chave hermenutica para a identificao da unio estvel: A unio estvel caracteriza-se, como anotado no RESP 474.962/SP, pela estabilidade e pelo objetivo imediato de constituio de famlia, traduzindo uma aparncia de casamento. Observemos a importncia do elemento teleolgico. As pessoas casadas e simplesmente separadas de fato podem constituir unio estvel, o que dispe o 1do art. 1723. As causas suspensivas do casamento no se aplicam unio estvel (2 do art. 1723). Obs.: O professor entende que por trata-se de norma retristiva o regime de separao obrigatria no deve se estender unio estvel. A unio estvel d uma aparncia de casamento e alguns direitos referentes aos mesmos. Mas no gera estado civil. As pessoas casadas podem gerar uma unio estvel desde que esteja separada de fato. E a, est o receio do cidado brasileiro, pois ele no sabe quando est em unio estvel. A unio estvel uma unio informal, no gera estado civil (solteiro, casado, separado, vivos, divorciado). Ou seja, quem pode formar unio estvel so pessoas solteiras, divorciadas e mesmo as casadas desde que estejam separadas de fato ou seja, muitas pessoas podem estar na unio estvel, pois a norma aberta. No momento em que o juiz reconhece a unio estvel, aplica os consectrios de alimentos, etc. 3. Efeitos 262

O art. 1724 do CC estabelece os efeitos pessoais da unio estvel e o art. 1725 os efeitos patrimoniais. Art. 1.724. As relaes pessoais entre os companheiros obedecero aos deveres de lealdade, respeito e assistncia, e de guarda, sustento e educao dos filhos. Art. 1.725. Na unio estvel, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se s relaes patrimoniais, no que couber, o regime da comunho parcial de bens. 4. Contrato de convivncia X contrato de namoro. As pessoas confundem o contrato de namoro com o contrato de convivncia. O contrato de convivncia o negcio jurdico por meio do qual os companheiros, reconhecendo a unio estvel, disciplinam os seus efeitos jurdicos disponveis, ou seja, patrimoniais (regime de bens, administrao de patrimnio...), fazendo com que se evite as regras patrimoniais da comunho parcial. No o contrato que cria a unio estvel, ele disciplina os aspectos da convivncia, pois a unio estvel um fato de vida. O contrato de namoro (Revista 23 do IBDFAM) uma declarao formal, lavrada pelo casal em livro de notas de Tabelio, por meio da qual admitem simples relao de namoro visando a evitar as regras da unio estvel. Em outras palavras, as partes querem desautorizar o reconhecimento da unio estvel. O contrato de namoro visa firmar a instabilidade da relao do namoro. Querem evitar as regras da unio estvel. O contrato de namoro pode at servir como documento para aferir a inteno das partes, mas no tem o condo de afastar regras da unio estvel, porque se esta estiver configurada, o contrato de namoro no vlido (impossibilidade jurdica do objeto), nulo. A unio estvel um fato da vida. As normas da unio estvel neste aspecto so normas de ordem pblica, pois a unio estvel um fato da vida no tem como afastar isso. 5. Unio estvel putativa Trata-se de uma aplicao da teoria da aparncia, equiparvel ao casamento putativo com o objetivo de proteger o companheiro de boa f, que desconhecia o vcio da unio estvel. O STJ no RESP 789.293 /RJ, a despeito da convincente argumentao doutrinria NEGOU essa teoria. Unio estveis no podem ser paralelas, devem ser sucessivas. Se a pessoa impedida de ter um unio estvel concubinato. No h concubinato concomitante. Questo especial de concurso: Qual o tratamento jurdico que se deve dar quando houver colidncia de interesses entre um dos companheiros e terceiro de boa f? Quem tratou dessa matria com muito brio foi Arnoldo Wald e Humberto Theodoro Jnior. Um grande problema da unio estvel qus esta no gera estado civil, ou seja, os companheiros so civilmente solteiros.

263

Exemplo: uma pessoa que convive em unio estvel faz um emprstimo num banco dando em garantia um imvel sem anuncia do companheiro. A pessoa no paga e o banco executa. A companheira embarga de terceiro alegando que metade do patrimnio do casal dela e ela no prestou a garantia com o companehiro. Como a lei no exige outorga uxria em unio estvel, a sugesto doutrinria no sentido de se preservar o direito do terceiro de boa f (banco), cabendo companheira prejudicado o direito de regresso. DIREITOS DO (A) CONCUBINO (A) - AMANTE O CC, em seu art. 1727 refere a relao de concubinato. Art. 1.727. As relaes no eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. O STJ no RESP 303.604, destacou que pacfica a orientao da Segunda Seo do STJ no sentido de indenizar os servios domsticos prestados pela concubina, para evitar enriquecimento sem causa. Perceba que o (a) amante da qual tratamos no uma relao eventual, mas sim aquela relao paralela linear, profunda e constante. O STF, julgando o RE 397.762-8/BA negou diviso entre a esposa e a concubina (julgamento previdencirio), mas, ressalte-se que esta questo no est pacificada no campo de famlia, tendo o Min. Carlos Britto registrado que a CF no contempla uma modalidade nica de famlia. FILIAO 1. Reconhecimento voluntrio de filho (perfilhiao) As formas voluntrias de reconhecimento dos filhos esto no art. 1609 do CC. Tratamos aqui do reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, pois dentro do casamento h uma presuno de paternidade, isso no quer dizer que o pai no deve registrar os filhos. A unio estvel equiparada ao casamento, mas no igual. O registro do filho quem faz, geralmente, o pai no Cartrio. A primeira forma de reconhecimento do filho por registro, a segunda por escritura pblica lavrada em um Cartrio de Tabelionato. Tambm se pode reconhecer por um escrito particular. Terceiro, por testamento. S se pode reconhecer filho morto se este deixou descendente para evitar reconhecimento interesseiro. Ex: tem pai que nunca reconheceu o filho, e depois que o filho morre rico ele quer reconhecer. S ser reconhecido se tiver filho, pois a herana desse para o filho e no vai para o pai. 1.1 a) b) Caractersticas do ato de reconhecimento O reconhecimento um ato solene, formal. Espontneo 264

c) Irrevogvel d) Incondicional e) Personalssimo (voc no pode reconhecer o pai no lugar do seu pai) OBS: possvel o reconhecimento voluntrio por filho por meio de procurao com poderes especiais (art. 59 da Lei de Registros Pblicos). Sabe-se que o menor absolutamente incapaz pode gerar filhos, mas ele pode registra sozinho? No, a doutrina recomenda que no caso do absolutamente incapaz o registro do seu filho seja feito atravs de um procedimento judicial (jurisdio voluntria) com a interveno do MP (Profa. Maria Berenice Dias). Ele poderia ter pessoas manipulando ele. O menor relativamente capaz vai registrar o filho, para isso, preciso a assistncia? No, ele pode reconhecer filho sozinho, no se trata de um negcio jurdico, mas sim ato em sentido estrito (reconhecimento de um fato). Ao reconhecer um filho de forma voluntria, o filho precisa autorizar esse reconhecimento? Nos termos do art. 1614 do CC, o filho maior s pode ser reconhecido com o seu consentimento; e o menor poder impugn-lo no prazo decadencial de 4 anos aps a maioria ou emancipao. Apesar disso o STJ tem um julgado (RESP 601.997/RS, ainda nas bases do cdigo anterior que tinha as mesmas bases do novo cdigo), contra legem, ou seja ele entendeu no haver prazo para o exerccio do direito de impugnao. Isso porque existe uma tendncia no direito de famlia que as aes que buscam a verdade da filiao no deveriam ter prazo. * Em prova de marcar no deve adotar esse posicionamento. a nica ao de famlia que tem prazo. 2. Reconhecimento judicial ou coercitivo a) A ao anulatria de registro de nascimento manejada quando existe vcio de consentimento no ato de registro. Em especial, o erro. No erro ingressa com uma ao anulatria do registro de nascimento. Esta ao muito comum. O STJ recentemente enfrentou a ao anulatria no RESP 878954/RS julgado em 2007. b) A ao reinvindicatria de paternidade visa a declarar a filiao e proposta pelo suposto pai ou me se for o caso. outra ao de famlia visa declarar a paternidade pelo prprio pai. c) Outra ao envolvendo filiao a ao negatria ou contestatria de paternidade. Este tipo de ao especialmente proposta pelo marido, pois o filho nascido de sua esposa presumidamente o filho do pai. Essas aes so imprescritveis porque buscam o direito material. d) A principal ao a ao investigatria de paternidade. A maternidade nem sempre certa uma relativa. Ex: troca de bebs. Mas essa a exceo.

265

Ao investigatria de paternidade Trata-se de uma ao meramente declaratrio e, portanto, imprescritvel. Ela imprescritvel (declarao de paternidade), mas os efeitos patrimoniais podem prescrever. A petio de herana prescreve em 10 anos. a) Legitimidade ativa Quem pode propor a ao investigatria de paternidade o suposto filho investigante (regra) como tambm se reconhece a legitimidade extraordinria ao MP (lei 8560/92). Obs.: Entendeu o STJ em recente julgado (AgRg no Ag 942.352/SP) que o filho adotado poder manejar a ao de investigao de paternidade em busca da sua identidade biolgica (direito constitucional identidade). Obs.: O direito de investigar personalssimo, mas os herdeiros podem continuar, nos termos do art. 1606. O direito brasileiro parte da premissa que o direito de investigar um direito pessoal, salvo a participao do MP. Ou seja, o direito de investigar personalssimo, todavia, os herdeiros da pessoa podem continuar a ao (art. 1606 do CC). Todavia, o STJ, afastando da literalidade da norma, julgando o RESP 604.154/RS, admitiu que netos pudessem investigar a filiao do seu pai em face do av. Neto pode investigar relao avoenga no lugar do pai. Ou seja, o STJ admitiu que o neto tem o direito de investigar o av isto exceo. Num aprova objetiva marque a literalidade, mas numa prova subjetiva faa a referncia esse julgado. b) Legitimidade passiva A legitimidade do suposto pai ou, caso morto, os herdeiros. Na investigatria post mortem, a investigao no contra o esplio, pois a investigao uma ao do estado (pessoal) quem responde so os herdeiros. Esplio massa patrimonial e a investigatria ao pessoal. O pai que conta no registro deve ser citado para formar um litisconsrcio passivo necessrio. Ex: Maria e Pedro viviam em unio estvel. Desta relao, havia uma criana, filha reconhecida do casal. Maria estava grvida de outra menina e Pedro, que era caminhoneiro, morreu e no reconheceu a filha. A me no pode registrar o filho no lugar do pai falecido ir ao cartrio. Tem que ter uma ao, pois o reconhecimento voluntrio personalssimo. O MP, atuando nos interesses da recm-nascida, ajuizou ao post mortem contra a herdeira dele (a outra filha, irm da autora representada pela me). Quem responde o herdeiro do pai falecido, JAMAIS o esplio. A instruo processual est extremamente facilitada porque a cincia passou por uma revoluo que se chama DNA. O exame de DNA a mais importante prova de investigao, mas no h hierarquia de provas, mas este exame no absoluto. Se o exame de DNA contrariar todas as outras provas do processo, como se julgar? O STJ, no RESP 397013/MG, da lavra da 266

Ministra Nancy Andrighi entendeu que se o segundo teste de DNA contradiz o primeiro laudo, deve o pedido ser apreciado em ateno s demais provas produzidas. No se deve fazer um terceiro exame. O ru pode ser compelido a fazer o exame do DNA? No, nem se trata de confisso ficta. O STJ, na smula 301 do STJ, afirma que a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno juris tantum de paternidade. Esta presuno relativa. O juiz no pode julgar apenas com base da presuno. O juiz deve julgar outros elementos do processo para confirmar essa presuno juris tantum. Verificada a recusa, o reconhecimento da paternidade decorrer de outras provas, estas suficientes a demonstrar ou a existncia de relacionamento amoroso poca da concepo ou, ao menos, a existncia de relacionamento casual, hbito hodierno que parte do simples 'ficar', relao fugaz, de apenas um encontro, mas que pode garantir a concepo, dada a forte dissoluo que opera entre o envolvimento amoroso e o contato sexual. Obs.: O STJ no RESP 557.365/RO afirmou que a ficada firma a presuno da paternidade. Ficar: existncia de relao casual. Obs.: A ausncia do exame do DNA abre a possibilidade de se rediscutir a matria, razo porque forte a doutrina processual no sentido de admitir a mutabilidade dos efeitos da coisa julgada na investigatria (RESP 826.698/MS). Cabe rescisria. H quem diga que, no precisa nem de rescisria, pois faltando o exame do DNA, a sentena no transita materialmente em julgado. c) Foro competente O foro competente da ao investigatria, em geral, vem cumulada com pedido de alimentos (em 99% dos casos) aplica-se a Smula 1 do STJ, ou seja, o foro do alimentando autor. No sendo cumulada com alimentos, em tese, o foro ser do ru. Se cumular a investigao com a herana o foro deve ser do inventrio. Lembre-se: a sentena na investigatria em que no se produziu o exame de DNA no transita materialmente em julgado. Ou seja, admite-se a mutabilidade dos efeitos da coisa julgada. Se ru se recusou a fazer o exame e o juiz aplicou a smula 1 e o juiz confirma a sua paternidade no se pode rediscutir a matria. uma sano ao posicionamento a sua conduta anterior. d) Alimentos Na sentena que julga procedente o pedido o juiz fixar os alimentos devidos a partir da citao (S. 277 do STJ) . H quem sustente que o juiz possa de ofcio fixar os alimentos quando julga procedente a investigatria. Lei 8560/92, art. 7. e) Filiao scio-afetiva ou filiao parabiolgica Fases da paternidade 1 momento: Paternidade legal: pai aquele reconhecido pela lei, art. 1597 presuno relativa.

267

S 1977 os filhos bastardos, esprios, ilegtimos foram reconhecidos como filhos. 2 momento: Paternidade biolgica ou cientfica: pai aquele cientificamente reconhecido no exame do DNA. 3 momento: Paternidade scio-afetiva. ditada pelo valor jurdico do afeto, no pressupe o vnculo gentico. o afeto que molda a paternidade scio-afetiva. H uma grande diferena entre ser pai E ser genitor. A paternidade biolgica (cientfica) deve seguir a paternidade scio-afetiva, porque se esta paternidade no acompanhar, ela se desvirtua e transforma-se em mero genitor. Pai o que cria. Para Joo Batista Vilela a paternidade scio-afetiva a desbiologilizao da famlia. A filiao biolgica nada se persiste se no for acompanhada de reconhecimento scio-afetiva. Por isso, j existe posio na doutrina aceitando ao de investigao de paternidade scio-afetiva esta uma filiao que se constri ao longo do tempo com base no sentimento. Quem manda na paternidade e na maternidade no a lei, mas sim a o afeto. Luiz Edson Fachim fala de um caso de adoo a brasileira adoo proibida. quando algum reconhece filho alheio com se seu fosse. Em dois casos, os pais que fizeram a adoo a brasileira e depois de vrios anos resolveram cortar o vnculo com o filho e pediram para fazer o exame de DNA para provar que no eram pais biolgicos. Nos dois casos do Paran, os juzes negaram o pedido de se romper o vnculo scio-afetivo por simples demonstrao da no existncia do vnculo biolgico, este, no mais importante que a filiao scio-afetiva (Princpio do Venire Contra Factum Propium). f) Paternidade Alimentar (Rolf Madalen) Tese polmica. Recentemente o TJRS negou esta tese. Trata-se de construo doutrinria que respeitando a filiao scio-afetiva mantm a obrigao alimentar em face do pai biolgico do alimentando. g) Existe responsabilidade civil por abandono afetivo na filiao? Esta responsabilidade tem fundamento na teoria funcional do desestmulo ou com base no punitive damage. A teoria do desestmulo a nica vivel para explicar a responsabilidade civil por abandono afetivo. O direito se preocupa com a funo social da responsabilidade social. uma sano com funo social pedaggica dentro da teoria do desestmulo, os pais devem ser punidos no direito civil. STJ entendeu que NO caberia responsabilidade, pois a nica conseqncia seria a perda do pode familiar, pois dinheiro nenhum no mundo supre a falta de afetividade de pai e me. O RE 22.995, aps negativa da tese pelo STJ, encontra-se sob anlise do STF. O abandono material crime. O abandono afetivo no seria? Responsabilidade civil por abandono afetivo o caso do Alexandre foi o primeiro caso a chegar no STJ, no julgado do Resp 757411/MG, o 268

STJ no reconheceu a responsabilidade por abandono afetivo e concluiu que a nica conseqncia deste abandono a perda do poder familiar, pois no h nenhum dano a ser reparado. SUCESSES 1. Conceito: Segundo Clvis Bevilqua trata-se do complexo de princpios segundos os quais se realiza a transmisso o patrimnio de algum para depois de sua morte. O direito herana direito fundamental, previsto no art. 5, XXX da CF. Sucesso a transferncia da herana ou do legado ao herdeiro ou legatrio em razo da morte de uma pessoa. O sentido pode estar em sentido amplo (causa mortis ou inter vivos), mas quando se fala em sucesso tem que se entender que est se falando de causa mortis. 2. Sistemas sucessrios So trs os sistemas sucessrios: a) Sistema da concentrao obrigatria: Afirma que a herana deve ser transmitida a um nico herdeiro. Observada no antigo benefcio da premogenitura. b) Sistema da liberdade testamentria: Confere ao autor da herana plena autonomia para dispor do seu patrimnio como bem entender. c) Sistema da diviso necessria (BRASIL) Sustenta que a herana deve ser cindida, conferindo-se obrigatoriamente a determinados herdeiros. Os artigos que conferem a diviso necessria e legtima arts. 1789, 1845 e 1846. 3. Espcies de sucesso: A sucesso pode se dar em 2 ttulos: d) Ttulo universal: a sucesso em que h transferncia de herana. A herana: totalidade (nico herdeiro) carta de adjudicao E frao ideal (mais de um herdeiro) formal de partilha. Quem recebe herana herdeiro. Aquele que tem direito a uma frao ou totalidade da herana (herdeiro). e) Ttulo singular: transferncia da herana LEGADO. Legado um bem especfico e determinado que foi individualizado do restante da herana pelo seu autor. Quem recebe legado legatrio. Testamento um condio sina que non, mas no porque tem testamento que ser ttulo singular. O ttulo singular precisa do testamento. Aquele que tem direito a bem ou direito determinado (legatrio). f) Ttulo universal E ttulo singular. A herana o conjunto, divide o total da herana. Legado quando se diz que A recebe a casa, B recebe o carro, C recebe o navio, etc deixa discriminado quem fica com cada objeto. Dificilmente uma

269

pessoa deixa todos seus direitos patrimoniais de forma de legado normalmente parte legado e o resto de herana. 4. Pacta Corvina: Trata-se, na forma do art. 426, do contrato que tenha por objeto herana de pessoa viva, ilcito e proibido por lei. 5. Herdeiro Universal Herdeiro universal no quem recebe a ttulo universal, pois este j chamado de herdeiro (somente isso). J o herdeiro universal refere-se a tudo uma expresso utilizada para aquele que recebe tudo (totalidade da herana). 6. Herana (sucesso hereditria objetiva) Herana o conjunto de bens deixados pelo falecido. So as relaes patrimoniais (podem ser divididos em direitos obrigacionais e direitos reais) deixado pelo falecido, que compreende bens, direitos, aes, crditos, dbitos, deveres. Herana no envolve s crditos, envolve tambm dbitos. Herdeiro responde por dvida do falecido? Na forma do art. 1792, o herdeiro no responde por encargos superiores as foras da herana. O herdeiro no pode responder ultra vires hereditatis. A herana envolve tambm direitos da personalidade? NO, os direitos de personalidade surgem com a concepo e tem fim com a morte no se transmitem nunca os direitos de personalidade. Entretanto, existe o dano moral em ricochete: quando se pede o dano moral em face de parente falecido. Ex: filhos de Garrincha ajuizaram ao indenizatria contra Rui Castro, que escreveu uma biografia no autorizada sobre o Garrincha, que acabou por afetar a moral de Garrincha e, conseqentemente, de seus filhos. Caractersticas: i. Direitos patrimoniais (direitos obrigacionais e reais) ii. considerada bem imvel e indivisvel (no importa o seu contedo, pode ser dinheiro, pois a herana considerada uma coisa nica) iii. Universalidade de direitos: cada herdeiro funciona atua como se fosse um condmino (art. 1791). por isso que qualquer herdeiro pode defender a herana, porque enquanto a partilha no chega, eles so co-possuidores. OBS: O STJ, RESP 570.723/RJ, julgado em 27.03.2007, decidiu que: herdeiro que ocupa com exclusividade bem do inventrio dever pagar aluguel aos outros herdeiros. OBS: quando o herdeiro faz uma disposio (venda) antes da partilha esta disposio existe e vlida, mas ineficaz at o momento da partilha ganhando eficcia somente no momento da partilha. Sucesso hereditria objetiva = herana. 270

Sucesso hereditria subjetiva = direito herana. 7. Direito de preferncia (art. 1794 e 1795) Respeito ao direito de preferncia quando um herdeiro fala para o outro, em primeira mo, sobre a venda ou qualquer outro ato em relao a sua cota parte na herana. Se o direito de preferncia no for respeitado, o herdeiro preterido poder requerer a cota para si depositando o preo no prazo de 180 dias, propondo a ao reivindicatria de quinho, a partir da celebrao OU da celebrao (h divergncia). Existe direito de preferncia no caso de cesso gratuita ou no caso de doao? NO, no existe direito de preferncia se a alienao foi gratuita. A herana: totalidade (nico herdeiro) carta de adjudicao E frao ideal (mais de um herdeiro) formal de partilha. Art. 1.794. O co-herdeiro no poder ceder a sua quota hereditria a pessoa estranha sucesso, se outro co-herdeiro a quiser, tanto por tanto. Art. 1.795. O co-herdeiro, a quem no se der conhecimento da cesso, poder, depositado o preo, haver para si a quota cedida a estranho, se o requerer at cento e oitenta dias aps a transmisso. Pargrafo nico. Sendo vrios os co-herdeiros a exercer a preferncia, entre eles se distribuir o quinho cedido, na proporo das respectivas quotas hereditrias. 8. Princpio da saisine Princpio da saisine (droit de saisine): Esse princpio tem base no direito feudal francs (Idade Mdia). luz do princpio da saisine (art. 1784) por fico jurdica (Francisco Cahali), com a morte, a herana transmite-se de imediato aos herdeiros legtimos e testamentrio. Em outras palavras, no exato instante da morte, a propriedade e posse indireta dos bens deixados pelo falecido so transmitidas, automaticamente, aos herdeiros. A posse direta (contato direto com a coisa) da herana permanece com o inventariante at o momento da partilha. O direito civil atual no consegue conceder o direito sem titulares. E o legatrio? O legatrio de coisa infungvel recebe a propriedade no instante da morte e a posse no momento da partilha. O legatrio de coisa fungvel somente recebe a propriedade e a posse no momento da partilha. Para que existe o inventrio se tem uma transmisso automtica? Por s uma transmisso jurdica. 9. Lei sucessria no espao e no tempo: 1. Lei sucessria no espao: Na forma do art. 1785, a sucesso abre-se no lugar do ltimo domiclio do de cujus. 2. Lei sucessria no tempo:

271

Na forma do art. 1787, deve ficar claro que: a lei que regula a sucesso (o direito herana) a do tempo da MORTE (abertura da sucesso). Nesse sentido so os seguintes julgados: RESP 205. 517/SP e o RESP 740.127/SC. Ainda que a lei da poca seja prejudicial a alguns herdeiros. a) Aspecto civil O CC de 16 diz que em relao ao aspecto material (direito civil) a lei aplicada a do exato instante da morte. Ento, no aspecto civil aplica-se a lei do exato momento da morte. Dever se aplicar o CC/16 em relao ao direito material, pois se aplica a lei no exato instante da morte aspecto civil. b) Aspecto processual No aspecto processual civil tem aplicabilidade imediata no importa o momento da sucesso. Ex.2: pai morre em 99 e o inventrio em 2004. Pode usar o inventrio? Lei processual civil tem eficincia imediata. Voc pode at desistir do inventrio judicial, vindo a Lei 11401 (posterior) e fazer inventrio administrativo. c) Aspecto tributrio Ex: a pessoa morreu dia 1/1/89, ITCMD surgiu a lei que institui este imposto foi 1/1/90. Em abriram o inventrio em 1/1/94. Tem que pagar o ITCMD? No, neste caso no paga nada. Qual o fato gerador do ITCMD? Antes de 90 no tinha esta lei do ITCMD ento no pode instituir imposto sobre fato antes da lei. Ex.2: Antes de 90 a alquota era de 2% e depois de 90 mudou para 4% qual ser a alquota? Ser a alquota do momento do fato gerador morte (1/1/84) seria de 2%. Irretroatividade da lei. Ex.3: e se fosse o contrrio? Se na data do fato gerador a alquota era de 4% e mudou para 2%? Continua aplicando a alquota de 4%, pois foi a alquota do momento da morte. 10. Sucesso legtima X sucesso testamentria A sucesso pode ser dividida em testamentria (principal) e legtima (subsidiria). A sucesso legtima dividia em sucesso por direito prprio e por representao. a) Sucesso testamentria: aquela cuja a transferncia do patrimnio opera-se por ato de ltima vontade (testamento). b) Sucesso legtima: aquela disciplina pela lei. a) Sucesso testamentria uma leve introduo, pois esta matria do curso avanado. A sucesso testamentria a principal e a sucesso legtima subsidiria, pois se o autor da herana quiser dispor dos bens dele ele pode fazer da forma que qualquer forma. Mas o testamento caro, por isso, muito raro fazer a sucesso testamentria. Fazer testamento tambm no muito utilizado no Brasil. Mas, para quem tem patrimnio, tem que fazer testamento. No porque principal que a sucesso testamentria pode tudo. O limite desta sucesso traada pelo princpio da limitada liberdade de testar (havendo herdeiros necessrios o autor da herana somente 272

poder dispor da metade dela). Isto um princpio que resguarda os herdeiros, pois na maioria dos pases se pode dispor por testamento de todo o patrimnio, ou seja, o autor da herana, em alguns casos pode dispor de quase tudo. Ex: Patrimnio de 400 mil. Andr casado com Paula. No tem que presumir nenhum valor da herana. Tem que saber o regime. No pode presumir. Regime de unio universal. Se quer fazer um testamento, de quanto se pode dispor? Cuidado! Toda vez que cair em concurso que envolver pessoa casada tem que analisar separando em dois grupos. 1 grupo: patrimnio do casal de R$ 400 mil. No necessariamente todos os bens seriam divididos em parte iguais entre os dois. Agora, se no tivesse doao, clusula de incomunicabilidade divide-se pela metade a meao do patrimnio do casal. Cada um tem direito R$ 200 mil. Meao o direito prprio do cnjuge / companheiro e decorre do regime de bens. A MEAO NO HERANA. A MEAO NO PAGA IMPOSTO. Somente a parte da herana de Andr (R$ 200 mil) que incidir imposto. O 2 grupo o da herana, neste caso, a herana de Andr ser igual R$ 200 mil e a diviso ser sempre 50% para a parte legtima (esta parte a parte mnima garantida para os herdeiros necessrios) e 50% para a parte testamentria ( a parte disponvel). A parte testamentria pode ser doada, dada para quem quiser testamento pode ser para qualquer um. Ex.1: Se tem um pai de famlia e ele tem dois filhos A e B. O pai no pode deserdar o filho A s porque no gosta dele, tem que se encaixar nas hipteses de desero. Qual o mximo que ele pode deixar para o filho B? CUIDADO! Quando se tem descendente tem que resguardar 50% para os herdeiros necessrios. 2 Grupo: herana R$ 400 mil. Divide este grupo em dois: primeiro grupo em parte legtima (50%) e o segundo grupo em parte disponvel (50%). Ou seja, no primeiro grupo como se tem dois filhos, cada um vai receber 25% (R$ 100 mil) e a parte disponvel pode ser para qualquer pessoa (50%) neste caso, o filho B poderia ficar com 75% da herana. b) lei. Art. 1829 do CC Previsto no art. 1829 do CC fala quem deve receber e em qual ordem. A ordem seria esta: 1 Descendentes em concorrncia com o cnjuge sobrevivente. A regra a concorrncia, entretanto, existem as excees: a) Quando casado no regime da comunho universal (este regime no entra, pois de cara, o cnjuge j tem a meao que a metade do patrimnio do casal por isso, o cnjuge no precisa concorrer com os filhos); b) Quando casado na separao obrigatria (art. 1641 do CC) vergonhoso este dispositivo, pois fere a dignidade da pessoa humana, mas para concurso tem que incluir este inciso esta exigncia feita para os idosos. No pode ser aplicada por analogia a separao 273 Sucesso legtima aquela que segue uma ordem de vocao hereditria prevista na

convencional (pois, no est expresso na lei). Se a lei no concorrer, no se pode dar uma interpretao extensiva para o artigo. c) Comunho parcial E se o falecido no deixou bens particulares (ou seja, se tiver bens particulares o cnjuge concorrer) no concorre. Ex: Andr casou com Maria no regime da comunho parcial e o falecido no deixou bens particulares. Ento, o nico patrimnio que ele tem o patrimnio que deixou foi o que comunica com Maria (bens comuns), neste caso Maria, j meeira do patrimnio e no faz sentido ela concorrer com os descendentes. Se o falecido deixou bens particulares, o cnjuge sobrevivente ir concorrer: Primeira corrente: somente sobre os bens particulares. Gizelda Renonaca, Zlio Veloso, Eduardo de Oliveira Leite, Hoffman Madaleno, Sebastio Amorim, Eucldes de Oliveira e Mrio Delgado. Esta corrente defende isto porque sobre os bens comuns o cnjuge j concorrente sobre os bens comuns. O cnjuge ter que concorrer sobre os bens particulares corrente majoritria. Segunda corrente: ir concorrer sobre todos os bens (comuns e particulares). Quem defende esta corrente: Maria Helena Diniz, Francisco Carrali, Guilherme Calmo Nogueira da Gama e Incio de Carvalho Neto. Para estes, a lei falou que ir concorrer, ento, no tem como limitar entre bens particulares e bens comuns. Terceira corrente: somente sobre os bens comuns. Esta corrente minoritria. Quem defende? Maria Berenice Dias. O entendimento dela o seguinte: se Andr casou com Maria no regime de comunho parcial de bens porque ele no queria que Maria no concorresse com os bens. Se Andr no queira comunicar os bens na vida, no quer que na morte se comunica. Maria s iria concorrer com os bens comuns no participaria dos bens particulares. 2 Ascendentes em concorrncia com cnjuge. 3 Se no tiver nem descendente e ascendente vai tudo para o cnjuge. Tanto no segundo grupo quando no terceiro grupo NO importa o regime de bens. 4 Se no tiver nem o grupo 1, 2 e 3 vai para os colaterais (4 grau). Cuidado! Tem uma sub-ordem. O primeiro colateral que a lei chama so: irmos. Segundo, os mais prximos colaterais so os sobrinhos (tm os tios e os sobrinhos; mas os sobrinhos prevalecem sobre os tios). Terceiro, so os tios. Quarto grau de colaterais: primos / tios-avs / sobrinhos-netos - entre estes trs colaterais no existe prevalncia entre eles todos recebem herana / concorrem. Art. 1790 do CC

274

S se aplica para companheiro. S se aplica se a pessoa sobrevivente vivia em unio estvel. Se a pessoa era solteiro, vivo, criana, casada, noiva aplica-se o 1829 do CC. O art. 1790 do CC inconstitucional porque ofende o princpio da vedao do retrocesso, segundo Canotilho. Isto porque antes do CC o solteiro estava em uma situao boa, mas depois fala que s concorre o companheiro somente concorrer aos bens adquiridos onerosamente na vigncia da unio estvel (limitao do caput). Se aplicar o inciso I deste artigo concorrer igualmente com os filhos comuns. Inciso II, se concorrer com os descendentes S do autor da herana, ou seja, cada filho (filho s do autor) receberia 2X e a companheira 1X. E se concorrer, com descendentes comuns e s do autor da herana? A companheira herda igual aos filhos comuns (inciso I) ou herdar do filho s do autor da herana (inciso II)? Primeira corrente: a esposa receber uma parte igual. Aplica-se o 1790, inciso I do CC. Quem defende esta corrente: Caio Mrio, Carrali, Guilherme Calmo, Incio de Carvalho Neto, Jos Fernando Simo, Maria Berenice Dias, Mrio Delgado, Holffman Madaleno e Venosa. Prevalece esta corrente. Segunda corrente: a companheira receber apenas a metade (aplica-se o inciso II do art. 1790 do CC). Maria Helena Diniz, Sebastio Amorim, Euclides de Oliveira, Flvio Tartuce e Zelo Veloso. Inciso III: este artigo super polmico. Se concorrer com outros parentes sucessveis, ter direito a um tero da herana. Ex: se o companheiro morre, e a princpio no teria nenhum parente visvel, mas surge um primo, tio-av, sobrinho-neto o companheiro que viveu 40 anos com o falecido herdaria somente 1/3 da herana. Ausente o testamento vlido a morte se d ab intestato. 11. Aceitao e renncia da herana a) Aceitao da herana: Trata-se de um ato jurdico por meio do qual o herdeiro (sucessor) confirma o recebimento da herana. Por conta do princpio da saisine o herdeiro j recebeu a herana, ele s precisa aceitar. Pelo princpio da saisine, a herana se transmite com a morte. A aceitao confirma este princpio. Ento, a eficcia da aceitao sempre ex tunc (retroage at a morte). A adio da herana um sinnimo para aceitao. A aceitao da herana sempre irrevogvel e irretratvel. Ou seja, uma vez que o herdeiro aceitou a herana no tem como mudar de idia. Se tiver um vcio (dolo ou coao) isso anulvel e no ser retratvel. O fato dela ser irrevogvel / irretratvel no impede a anulao da aceitao no caso de vcio. A aceitao no pode ser condicional, modal (com encargo) ou a termo, podendo ser, todavia, expressa, tcita e presumida (arts. 1805 e 1807).

275

i. Aceitao expressa aquela feita por petio escrita (raro de acontecer). ii. Aceitao tcita aquela que decorre da prtica de atos prprios da qualidade de herdeiro. Exemplo da aceitao tcita: propositura do inventrio, pagamento de uma custa, juntada de procurao etc. O que cai no concurso o que no implica aceitao tcita: 1. Atos oficiosos; 2. Atos de administrao / guarda ou conservao provisria de bens; 3. Renncia pura ou abdicativa ( a verdadeira, pura) iv. Aceitao presumida: aquela que decorre do silncio do herdeiro instado a se manifestar se aceita ou no a herana. Ficou calado, presumiu a aceitao. A aceitao se presume, mas nunca se presume a renncia. Obs.: A transmissibilidade do direito de aceitar possvel na forma do art. 1809: falecendo o herdeiro antes de declarar se aceita a herana, o poder de aceitar passa-lhe aos herdeiros, a menos que se trate de vocao adstrita a uma condio suspensiva, ainda no verificada. O STJ, no RESP 537.611/MA, estabeleceu que a transmisso da herana NO implica transmisso do estado de scio, matria pertinente ao direito empresarial. O herdeiro tem que pesquisar o ato constitutivo para saber o que este dispe. b) Renncia herana Trata-se de uma declarao de vontade abdicativa do direito herana que eficcia ex tunc, que exclui o sucessor o sucessor como se herdeiro nunca houvesse sido. Renncia, por ser ato abdicativo, deve ser sempre expressa e solene (art. 1806). Ela deve ser solene porque s existe duas formas para renunciar: escritura pblica OU por termo judicial. A renncia irrevogvel e irretratvel. * Existe outorga uxria para a renncia? Respeitvel parcela da doutrina (Francisco Cahali) afirma a necessidade da outorga uxria para quem no for casado em separao de bens. A razo disso que o direito herana, por fora lei, tem natureza imobiliria. Mas a matria no pacfica, h quem entenda (Maria Helena Diniz) no ser necessria, uma vez que o direito a herana pessoal. Os credores do renunciante podero se opor ao ato de renncia? Responde-nos o art. 1813 que os credores podem pedir a suspenso dos efeitos da renncia para cobrir os crditos, independentemente de ao pauliana. Os credores aceitam em nome do herdeiro, depois de pagas dvidas o remanescente ser devolvido. b.1. Renncia impura ou translativa

276

A renncia impura aquela que diz eu no quero a minha parte, cede para fulano. Isso no existe, pois s se renuncia a massa hereditria como um todo. A chamada renncia translativa uma falsa renncia porque quando se redireciona a renncia significa, na verdade, de uma aceitao seguida de uma cesso. No se pode doar algo que no seu. Para que se possa doar alguma coisa, primeiro tem que ter recebido. A eficcia ex nunc. Quando A aceita a herana (tem imposto) e depois cessa a sua parte ter de novo a incidncia do imposto (duas vezes). O art. 1793 do CC exige para a cesso de direitos hereditrios escritura pblica. b.2. Renncia pura ou abdicativa a verdadeira renncia. Ele simplesmente abre mo do direito que tem. Para onde vai a parte do herdeiro renunciante. Ex.1: pai A deixa a herana para o filho B, C e D. O filho B fala que no quer. A parte de B volta para o monte partvel (tem uma verdadeira partilha). A parte de A vai ser dividida para B e C. Neste, caso A no precisa pagar imposto, pois a renuncia no paga imposto eficcia ex tunc, pois ela apaga o princpio da saisina, pois A nunca recebeu nada. Ex.2: Joo deixou A, B e C. A tinha dois filhos X e Y. E C tinha um filho Z. Joo tinha um pai. Joo morre. A herana vai primeiro para os filhos (descendentes). No vai para os netos, porque vai para os mais prximos e excluem os mais remotos. A, B e C cada um recebem 100 mil. S que A recebe e fala que no quer renncia, a sua parte vai para B e C, NO vai para os filhos de A. Ex.3: Seguindo o exemplo 2. A e B renunciaram. A parte deles volta para o monte-mor, para depois ser repassado tudo para C. E se A, B e C renunciarem, a parte volta para o monte-mor mas vai para onde depois? Se todos os herdeiros renunciarem, toda a herana vai para os netos de Joo, neste caso X, Y e Z. 12. Sucesso por direito prprio X Sucesso por representao: a) Sucesso por direito prprio (por cabea): aquela em que todos os herdeiros tenham o mesmo grau de parentesco. Ex: concorrncia entre irmos. Exemplo o caso do exemplo 3. Quando ocorre a sucesso do direito prprio a sucesso se d por cabea. Neste caso, ser dividido pelo nmero de cabea. b) Sucesso por representao (por estirpe) Suceder por direito de representao ocorre quando, descendentes de uma classe inferior concorrem com descendentes de uma classe superior. Esta sucesso ocorre na hiptese de um herdeiro pr-morto. O direito de representao (1.851) visa a mitigar o princpio segundo o qual o parente mais prximo exclui o mais remoto.

277

Art. 1.851. D-se o direito de representao, quando a lei chama certos parentes do falecido a suceder em todos os direitos, em que ele sucederia, se vivo fosse. Art. 1.852. O direito de representao d-se na linha reta descendente, mas NUNCA na ascendente. Art. 1.853. Na linha transversal, somente se d o direito de representao em favor dos filhos de irmos do falecido, quando com irmos deste concorrerem. Art. 1.854. Os representantes s podem herdar, como tais, o que herdaria o representado, se vivo fosse. Art. 1.855. O quinho do representado partir-se- por igual entre os representantes. Art. 1.856. O renunciante herana de uma pessoa poder represent-la na sucesso de outra. Ex: Joo morre e deixa uma herana e trs filhos A, B e C. S que A tambm j est morto. Neste caso, a herana vai ser dividida entre A, B e C, mas a parte de A vai ser dividida entre os seus filhos, pois A est morto. E no caso da Suzana Hitchorvch? * Deserdao X excluso por indignidade: Na deserdao o prprio autor da herana pratica esta vontade (ex. filho tenta matar o autor da herana), s por testamento s atinge os herdeiros necessrios (descendentes, ascendentes e cnjuge). Doutrina majoritria e forte diz que companheiro NO herdeiro necessrio. A excluso por indignidade requerida por quem tem legtimo interesse. feito no momento posterior da morte s por ao. Pode atingir qualquer interessado seja herdeiro ou legatrio. c) Agora, tanto na deserdao ou excluso por indignidade a pessoa vai ser considerada pr-morta. Ento, no caso da Suzane. Os pais tm dois filhos Suzane e Andreas (irmo). A Suzane excluda por indignidade (representao). Neste caso, toda herana dos pais ir para o irmo. Se Suzane tivesse filho, a parte dela iria para o seu filho, pois tanto a deserdao quanto a indignidade NO excluem a sucesso por representao (estirpe). Como que pode? Suzane mata o pai e a herana ainda iria para os seus filhos? A pena do condenado no passa da pessoa do condenado, ento, o filho da Suzane (se ela tivesse o filho) no tem nada a ver sobre isso. E neste caso, Suzane nunca iria poder administrar os bens do seu filho. E se o filho viesse a morrer? Para quem vai a herana? A princpio iria para a me, mas NO vai, pois com relao a estes bens, Suzane ainda seria considerada pr-morta. O juiz iria nomear algum para tomar conta da herana. Se ele morrer, parece que a parte do filho da Suzane se ele morresse, parece que iria para os avs (ascendentes), mas se estes estivessem mortos, parece que iria para o tio Andreas.

278

13. Pessoas impedidas de figurarem como herdeiros ou legatrios (art. 1801) Art. 1.801. No podem ser nomeados herdeiros nem legatrios: I a pessoa que, a rogo, escreveu o testamento, nem o seu cnjuge ou companheiro, ou os seus ascendentes e irmos; II as testemunhas do testamento; III o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver separado de fato do cnjuge h mais de 5 anos; Crticas: Como saber quem teve culpa no casamento? Por que estabelecer o prazo de 5 anos se a unio estvel para ser configurada independe de prazo? IV o tabelio, civil ou militar, ou o comandante ou escrivo, perante quem se fizer, assim como o que fizer ou aprovar o testamento. Art. 1.802. So NULAS as disposies testamentrias em favor de pessoas no legitimadas a suceder, ainda quando simuladas sob a forma de contrato oneroso, ou feitas mediante interposta pessoa. Pargrafo nico. Presumem-se pessoas interpostas os ascendentes, os descendentes, os irmos e o cnjuge ou companheiro do no legitimado a suceder. Art. 1.803. LCITA a deixa ao filho do concubino, quando tambm o for do testador. Smula 447 do STF: vlida a disposio testamentria em favor de filho adulterino do testador com sua concubina. Vale observar, na forma do art. 1803, que possvel beneficiar o filho da (o) amante se tambm o for do falecido casado. 14. Legitimidade para suceder (arts. 1798 e 1799) legitimidade passiva: Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou j concebidas no momento da abertura da sucesso. O nascituro tem direito sucessrio. O Enunciado 267 estende a legitimidade para receber herana aos embries concebidos em laboratrio. No nascituro, pois este pressupe vida intra uterina. Art. 1.799. Na sucesso testamentria podem ainda ser chamados a suceder: I os filhos, ainda no concebidos (prole eventual), de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucesso; Se a paternidade post mortem reconhecida a qualquer tempo, pergunta-se: e o quando o filho (herdeiro) nascer o inventrio vai ser reaberto? No. Ser filho, mas para ser herdeiro deve ser concebido em at 2 anos aps a morte. nos termos do art. 1597, III, uma esposa, por exemplo, poder fazer uma inseminao artificial com o material fecundante do marido a qualquer tempo; mas para garantir os direitos sucessrios deste filho, a regra geral do 4 do art. 279

1800 estabelece que a concepo dever se dar, no mximo, em 2 anos aps a abertura da sucesso. II as pessoas jurdicas; III as pessoas jurdicas, cuja organizao for determinada pelo testador sob a forma de fundao. Fundao na verdade no legitimidade de suceder, pois ele criada no momento da sucesso. 15. Inventrio Inventrio o procedimento judicial ou extrajudicial que tem por objetivo verificar a regularidade da transmisso e oficializar esta transmisso. O inventrio ainda o procedimento para verificar o que direito de cada um. Oficializar a chancela estatal tem que ter o formal de partilha ou a carta de adjudicao ou a escritura pblica. Quem no registra no dono. Tipos de inventrio: a) Inventrio judicial uma opo faculdade da parte em escolher entre o judicial ou facultativo. Entretanto, o judicial ser obrigatrio quando A no houver acordo entre todos os interessados. Porque quando no h acordo, h lide, pois o tabelio no decide nada, ele s passa para o papel e oficializa a vontade das partes. Segunda hiptese em que o inventrio judicial obrigatrio. Quando houver interessados, menores ou incapazes. Terceira hiptese. O judicial ser obrigatrio quando o falecido deixou testamento. No se encaixando em nenhuma dessas hipteses os herdeiros so livres. Competncia: A regra de competncia gira sempre em torno das coisas ou vai facilitar uma das partes ou o juiz. Primeira regra, o foro competente o ltimo domiclio do falecido em vida. Segunda regra. E se o falecido tinha mais de um domiclio (domiclio plural)? Se tiver mais de um domiclio o inventrio deve ser aberto no local dos bens. Terceira regra. Se tiver mais de um domiclio e os bens espalhados o inventrio deve ser aberto no local do bito. Esta regra relativizada pela doutrina e pela jurisprudncia. Os autores tem falado que s se aplica esta regra se as pessoas falecerem onde elas tiverem bens. Se o falecido morrer em um lugar onde no tinha domiclio (ou um dos seus domiclio) e no tinha seus bens abre o inventrio em qualquer lugar onde tiver o domiclio. b) Inventrio extra judicial Resoluo 35/07 do CNJ entendeu procedimento extra-judicial. pela facultatividade do

280

Nunca tem separao, divrcio ou inventrio extra-judicial obrigatrio. feito por escritura pblica. Tambm conhecido como inventrio administrativo. Onde deve ser proposto o inventrio extra-judicial? Cartrio e Tabelionato. Registro de imveis ou mveis sempre tem uma competncia territorial. Agora, tabelionato nunca tem regra de competncia. Ento se pode propor o inventrio extra-judicial em qualquer lugar. Escritura pblica se faz em tabelionato e, tabelionato no tem competncia, por isso, poder ser feita em qualquer lugar. FIM Deus, no consintas que eu seja o carrasco que sangra as ovelhas, nem uma ovelha nas mos dos algozes. Ajuda-me a dizer sempre a verdade na presena dos fortes e jamais dizer mentiras para ganhar o aplauso dos fracos. Meu Deus! Se me deres a fortuna, no me tires a felicidade; Se me deres a fora, no me tires a sensatez; Se me for dado prosperar, no permita que eu perca a modstia, conservando apenas o orgulho da dignidade. Ajuda-me a apreciar o outro lado das coisas, para no enxergar a traio dos adversrios, nem acus-los com maior severidade do que a mim mesmo. No me deixe ser atingido pela iluso da glria quando bem sucedido e nem desesperado quando sentir o insucesso. Lembra-me de que a experincia de um fracasso poder proporcionar um progresso maior. Deus! Faze-me sentir que o perdo o maior ndice da fora e que a vingana a prova de fraqueza. Se me tirares a fortuna, deixe-me a esperana. Se me faltar a beleza da sade, conforta-me com a graa da f. E quando me ferir a ingratido e a incompreenso dos meus semelhantes, cria em minha alma a fora da desculpa e do perdo. E finalmente Senhor, se eu te esquecer, te rogo, mesmo assim, NUNCA TE ESQUEAS DE MIM! Recomendao de leitura: O homem medocre (Jos Ingenieros), Os quatro gigantes da alma (Miray Lopez).

281