Barreiras aplicao dos Punitive Damages no ordenamento jurdico brasileiro

A indenizao no ordenamento jurdico brasileiro tem carter compensatrio, conforme o artigo 1060 do Cdigo Civil, visto que, "ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor as perdas e danos, a indenizao, no pode ir alm daquilo que se efetivamente se perdeu. No mesmo vis, existe a corrente doutrinaria que defende a no utilizao do dano punitivo, alegando que h quebra de autonomia do direito penal, uma vez que a indenizao pertencente ao direito civil com a aplicabilidade de uma indenizao punitiva, o direito penal estaria perdendo sua autonomia, pois o direito civil estaria aplicando penas. Outro argumento aos que criticam os Punitives Dameges, o fato de em virtude dos elevados valores das indenizaes, os indivduos que buscam o enriquecimento sem causa podem se aproveitar deste instituto jurdico ensejando enriquecimento ilcito. A seguinte deciso ilustra a reprimenda aos Punitive Damages em virtude do princpio do enriquecimento sem causa obst-lo:
Dano RECURSO Regio)/4. ESPECIAL N. 913.131-BA Turma moral

Rel.: Min. Carlos Fernando Mathias (Juiz Federal conv. do TRF 1. EMENTA - Processual civil. Indenizao. Dano moral. Publicao de foto em peridico. Dissdio jurisprudencial no caracterizado. Ilegitimidade passiva. No conhecimento. Sumula 7/STJ. Violao a dispositivo do CPC. Smula 211/STJ. Esplio. Ilegitimidade. Herdeiros. Legitimidade. Quantum da indenizao. Valor exorbitante. Reduo. Possibilidade. 1. No tocante ao dissdio jurisprudencial, verifica-se que no foi realizado o necessrio cotejo analtico afim de identificar a presena da similitude ftica. 2. Quanto ilegitimidade passiva da recorrente, para se chegar a concluso diversa da convico firmada pela Corte a quo seria necessrio o reexame do conjunto ftico-probatrio, o que encontra bice na Smula 07/STJ. 3. No deve ser conhecido o recurso no pertinente violao ao art. 267 do CPC ante a ausncia do necessrio prequestionamento (Smula 211/STJ).

4. Tratando-se de feito ajuizado pelo esplio conjuntamente com os herdeiros, sendo evidente que o dano moral pleiteado pela famlia da falecida constitui direito pessoal deles, no por herana mas por direito prprio, carece de legitimidade, conseqentemente, o esplio, para pleitear a indenizao em nome prprio. 5. Cingindo-se, a hiptese em anlise, a dano imagem da falecida, remanesce aos herdeiros legitimidade para sua defesa, uma vez que se trata da reparao de eventual sofrimento que eles prprios suportaram, em virtude dos fatos objeto da lide. 6. H, como bastante sabido, na ressarcibilidade do dano moral, de um lado, uma expiao do culpado e, de outro, uma satisfao vtima. 7. O critrio que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixao do valor da indenizao por danos morais, considera as condies pessoais e econmicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderao e razoabilidade, atento realidade da vida e s peculiaridades de cada caso, de forma a no haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilcito. 8. Ressalte-se que a aplicao irrestrita das "punitive damages" encontra bice regulador no ordenamento jurdico ptrio que, anteriormente entrada do Cdigo Civil de 2002, vedava o enriquecimento sem causa como princpio informador do direito e aps a novel codificao civilista, passou a prescrevla expressamente, mais especificamente, no art. 884 do Cdigo Civil de 2002. 9. Assim, cabe a alterao do quantum indenizatrio quando este se revelar como valor exorbitante ou nfimo, consoante iterativa jurisprudncia desta Corte Superior de Justia. 10. In casu, o Tribunal a quo condenou s rs em R$ 960.000,00 (novecentos e sessenta mil reais), tendo dividido o valor entre as rs, arcando cada uma das litisconsortes passivas com o pagamento de R$ 480.000,00 (quatrocentos e oitenta mil reais) o que, considerando os critrios utilizados por este STJ, se revela extremamente excessivo. 11. Dessa forma, considerando-se as peculiaridades do caso bem como os critrios adotados por esta Corte Superior na fixao do quantum indenizatrio a ttulo de danos morais, a indenizao total deve ser reduzida para R$ 145.250,00 (cento e quarenta e cinco mil, duzentos e cinqenta reais), devendo ser ele rateado igualmente entre as rs, o que equivale a R$ 72.625,00 (setenta e dois mil, seiscentos e vinte e cinco reais) por litisconsorte passiva. 12. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extenso, parcialmente

provido. (STJ/DJE de 6/10/08)

Podemos vislumbrar o entendimento de Anderson Schereiber (2007, p. 201), que critica a doutrina norte-america dos Punitives Damages, da seguinte forma:
cria-se uma espcie bizarra de indenizao, em que ao responsvel no dado conhecer em que medida est sendo apenado e em que medida est simplesmente compensando o dano, atenuando, exatamente, o efeito dissuasivo que consiste na principal vantagem do instituto

Ainda na posio contraria aos Punitives Damages (2003, p. 249), temos Rodrigo Delgado, com o seguinte posicionamento:
Adotar a teoria em testilha, seria criar um inaceitvel sistema paralelo,que situar-se-ia entre o mbito civil e o penal, seria um sistema misto, um sistema civil-penal, um sistema ecltico, inadmissvel, repugnante,impraticvel dentro da tcnica jurdica,pois, ramos que possuem particularidades,muito especificas, que os distingue e os colocam de lados,diametralmente opostos.

No se esgotando ainda as crticas a no aplicabilidade dos Punitive Damages no ordenamento jurdico brasileiro,h a impossibilidade de sua aplicao, haja vista o que defende a Constituio Federal em seu artigo 5, inciso XXXIX, no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal, neste sentido no poder haver a aplicao de uma punio, sem que o ordenamento jurdico reconhecesse esta punio, e at os dias atuais no existe tal previso.

Possibilidade de aplicao dos Punitive Damages no ordenamento jurdico brasileiro

A ministra do STJ Eliana Calmon foi relatora em orientao do STJ muito pertinente possibilidade de aplicao de indenizao punitiva no ordenamento jurdico brasileiro.

Cabe ao Superior Tribunal de Justia o controle do valor fixado attulo de indenizao por dano moral, que no pode ser nfimo ou abusivo, diante das peculiaridades de cada caso, mas sim proporcional dplice funo deste instituto: reparao do dano, buscando minimizar a dor da vtima, e punio do ofensor, para que no volte a reincidir. (ANDRADE, 2009, p. 153)

h quem defenda a impossibilidade de aplicao dos Punitive Damages em virtude da impossibilidade do juiz cvel de aplicar penas, porm este questionamento no procede se analisarmos o artigo 18 do Cdigo de Processo Civil que permite a condenao e estipulao de multa nos casos de litigncia de m-f e o artigo 941 do Cdigo Civil que fala claramente na expresso pena, ou seja, clara a possibilidade de sua aplicao na seara cvel. Ademais, no podemos privar a proteo do cidado, seja na esfera que for, pois, segundo Adalmo Jnior: proibir a sano no instituo da responsabilidade civil tirar do direito um meio eficaz de inibir prticas atentrias contra a ordem social. Vale ressaltar que a indenizao deve ser medida de acordo com a extenso do dano, entretanto, o artigo 944 do Cdigo Civil que trata do assunto prev em seu pargrafo nico que possvel reduzir o montante indenizatrio de acordo com a graduao de culpa do agente. Sendo assim, se o cdigo prev a possibilidade de reduo, pode-se ler o mesmo artigo hermeneuticamente para possibilitar que a indenizao seja majorada devido a repulsiva ao do agente lesionador. No mais, h entendimento doutrinrio que expressa que o artigo 944 do Cdigo Civil no impossibilita a aplicao da indenizao punitiva visto que o codificador no explicitou o que entende por dano. Logo, entende-se que se est a indenizar o dano social causado. Este entendimento derruba a barreira que sustenta ser o dano somente aquilo que efetivamente causado, e expe o dano maior que poderia ter sido efetivado pelo ato lesivo, ou seja, o dano social. Por derradeiro, mister apontar que, caso as verbas fruto da indenizao punitiva forem revertidas para instituies sem fins lucrativos ou, por exemplo, fundo de defesa do consumidor ou do meio ambiente, no se poderia falar em enriquecimento ilcito.

DELGADO, R. M. O Valor do Dano Moral, como chegar at ele Teoria e Prtica. Leme: Ed. JH Mizuno, 2003. SCHREIBER, A.; Novos paradigmas da responsabilidade civil: da eroso dos filtros da reparao diluio dos danos. So Paulo: Atlas, 2007.