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DERECHO ECONOMICO. LEGISLACION DE BANCOS Profesor Marco Felipe Ascencio Otrola. Universidad de Magallanes.

FORMACION DE UN BANCO. Para iniciar la formacin de una empresa Bancaria, debe presentarse un prospecto que defina los rasgos fundamentales de la empresa proyectada. Este prospecto se presenta a la SBIF, la que lo revisa y si esta conforme, lo inscribe y otorga un certificado de autorizacin provisional. Conjuntamente con recibirse el prospecto, los accionistas fundadores deben rendir una garanta, la cual asciende a un 10% del capital de la sociedad proyectada. Art. 27 LGB. Antes de recibir el certificado de autorizacin provisional, los accionistas fundadores no pueden efectuar trmite alguno ni comenzar a recibir suscripciones ni fondos de los futuros accionistas. Desde el momento en que se emite el certificado de autorizacin provisional, los accionistas fundadores quedan autorizados para efectuar los actos preparatorios de formacin de la sociedad bancaria, pero en ningn caso podrn con dicha autorizacin realizar gestiones propias del giro bancario. En cuanto al prospecto, la SBIF debe examinar la solvencia e integridad de los accionistas fundadores, es decir, que cuenten con un patrimonio no inferior a la inversin que realizarn y que no existan reproches a su conducta, con especial observancia de su conducta financiera. Conjuntamente con el prospecto, la LGB exige que los accionistas fundadores acompaen un plan de desarrollo de negocios para los tres primeros aos desde que inicie actividades como banco. La SBIF tiene un plazo de 180 das para pronunciarse respecto del prospecto; en la eventualidad de rechazo a ste, deber hacerlo por resolucin fundada. Si es un banco extranjero el que desea iniciar operaciones en Chile, debe existir en el pas de origen una adecuada supervisin, debiendo el banco extranjero haber obtenido la

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correspondiente autorizacin para formar filiales (S.A.) en el extranjero. Si se trata de una sociedad extranjera, pero no perteneciente al giro bancario, se exige que en su pas de origen se apliquen las normas de Basilea y que exista la posibilidad de auditar la informacin que deber presentar peridicamente a la SBIF. Cabe sealar que las normas de Basilea, son slo recomendaciones que ha formulado un comit de bancos centrales de los pases ms industrializados, con funcionamiento en Basilea al amparo del Banco de Pagos Internacionales. Por lo tanto, estamos frente a normas que no tienen el carcter de obligatorias. La etapa siguiente, una vez presentado el prospecto y autorizado ste, es la redaccin de los estatutos, los que contienen las normas que regirn en detalle a la futura sociedad y en los que se expresa fundamentalmente la forma en que se reunir el capital, el domicilio de la sociedad, su modo de administracin, y requisitos comunes a la formacin de tosa S.A., aplicando el principio de especialidad en este sentido, aplicndose las exigencias contempladas en primer lugar en la LGB y posteriormente en todo lo no regulado por esta ley, se aplican las normas que rigen las S.A. abiertas. (Ley de S.A. y COM). El estatuto debe reducirse a escritura pblica en una notara, y en dicha escritura es de suma relevancia insertar el certificado de autorizacin provisional. Si transcurren ms de 10 meses, contados desde el da del otorgamiento de la autorizacin provisional, en reducir a escritura pblica los estatutos conjuntamente con la insercin de la autorizacin referida, el notario no puede autorizar la escritura. Esta sancin es una forma de control para que no se formen bancos cuyo prospecto no haya sido recibido por la SBIF y que se encuentren adems vigentes. Una vez que al notario autoriza la escritura pblica de los estatutos, se le entrega copia de ella y se entrega sta a la SBIF para que dicte una resolucin que da cuneta de la existencia de la sociedad y sus estatutos. A los organizadores se les entrega un certificado de haberse dictado la resolucin y un extracto de los estatutos. Este documento se inscribe en el registro de comercio del domicilio del banco en formacin y se publica en el DO (al igual que una sociedad).

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Una vez que se ha dado fiel cumplimiento a estos requisitos, la S.A. bancaria existe en el mundo del derecho, pudiendo reunirse su directorio y actuar su gerente, pero aun no es banco, pues requiere una autorizacin especial de la SBIF para funcionar como tal, autorizacin que no se concede mientras no se demuestra por la nueva sociedad el hecho de estar preparada para ello. El capital debe estar ntegramente suscrito al momento de otorgarse la escritura social y debe estar pagado en el mnimo correspondiente. Antes de conceder la autorizacin para funcionar, la SBIF debe examinar los recursos profesionales y tecnolgicos, procedimientos y controles de la nueva empresa, analizar adems el plan de desarrollo presentado. Para ello cuenta con 90 das y 30 adicionales para conceder la autorizacin. La sociedad debe haber efectuado los trmites pertinentes antes las autoridades municipales, impuestos internos, etc., tener un local adecuado y sus libros de contabilidad abiertos y timbrados. Con estos requisitos cumplidos, recin se le otorga la autorizacin para funcionar, con lo cual puede entrar a captar fondos del pblico y prestarlos, lo que constituye la funcin fundamental de los bancos. El certificado de autorizacin para funcionar se anota en el Registro de Comercio, al margen de la inscripcin social.

LOS ESTATUTOS DE LOS BANCOS. Toda sociedad se rige por un conjunto de normas que sus socios o accionistas eligen para gobernarse en su vida dentro de la sociedad. En general los estatutos de los bancos son muy semejantes a los del resto de las S.A., y ello porque se constituyen como tales. De esta manera, las sociedades annimas bancarias se rigen prioritariamente por el DFL n 3 Ley General de Bancos, luego por la Ley 18.046 de Sociedades Annimas y por el reglamento de esta. Especificaciones que deben contener los estatutos de los bancos:

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1. Nombre: No se requiere que contenga la palabra banco, pero en la prctica todos la llevan, y tampoco es necesario que se exprese que se trata de una sociedad annima (art.42 n 1). 2. Casa matriz: La escritura debe indicar la ciudad en que se instalar la casa matriz, que constituir su domicilio social, y en ella debern celebrase las sesiones ordinarias de directorio y funcionar la gerencia general. (Art. 42 n 2). 3. Directores provisionales: El estatuto deben contener los nombres de los directores que actuarn en la primera junta ordinaria de accionistas art.42 n 3- teniendo el directorio provisional las mismas facultades que el directorio definitivo. 4. Gerente y subgerente provisionales. 5. Acciones nominativas. 6. Aportes de accionistas: En general, slo pueden consistir en dinero efectivo de curso nacional. No pueden aportarse bienes inmuebles o muebles, dinero extranjero, etc. Sin embargo, se entiende dinero de capitalizacin de crditos adeudados por el banco. Hace tambin excepcin el aporte de bienes cuando dos bancos se fusionan para formar un tercero o cuando uno aumenta su capital para absorber a otro. (art.49 n 1). Es evidente que el proceso de formacin de un banco no es algo simple, ya sea por los procedimientos y requisitos que se deben cumplir ante la autoridad, sino tambin por el tema de los recursos que los socios fundadores deben poder reunir para el funcionamiento de esta sociedad. Hemos mencionado en clases anteriores que uno de los requisitos exigidos para la creacin de una S.A. bancaria es un capital mnimo para que puedan constituirse y funcionar los bancos. El art. 50 LGB fija el capital mnimo en 800.000 UF, lo cual es una expresin reajustable. Si un banco reduce su capital a menos del mnimo legal por efecto de prdida, debe complementarlo en el plazo de un ao, prorrogable por el Superintendente, por una vez, en otro ao, y si as no lo hace, se le revoca la autorizacin para funcionar. De acuerdo al art. 51 LGB, al tiempo de otorgarse la escritura social de un banco o de autorizarse el funcionamiento de una sucursal de banco extranjero, el capital mnimo deber

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estar pagado en un 50%, esto es, en 400.000 UF. No se exige el entero del saldo en un plazo determinado. Sin embargo, el banco, mientras no alcance un patrimonio efectivo de 600.000 UF, deber mantener una proporcin no inferior a un 12% de dicho patrimonio y sus activos son ponderados por riesgo. Cuando alcance las 600.000 UF, esa proporcin ser de 10% y cuando llegue a 800.000 UF, se le aplicar la proporcin normal de 8%. Aclara la disposicin que la obligacin de reponer capital a que se refiere el art. 118, operar en relacin con la proporcin que se le exija al banco, de acuerdo con lo previsto en este art. Los bancos como toda S.A., pueden aumentar su capital mediante una reforma de sus estatutos, sin perjuicio del aumento de pleno derecho que se produce anualmente por efecto de la correccin monetaria. El plazo para pagar el capital en la medida que supere el mnimo o se trate de un aumento del mismo, se rige por la regla contenida en la Ley de S.A., esto es, tiene 3 aos para su entero. El art. 52 de la LGB indica que la SBIF se debe pronunciar respecto del aumento de capital, como una forma de fiscalizacin de estas entidades. La ley permite la reduccin de capital slo con autorizacin previa de la SBIF y siempre que la reduccin no implique quedar por debajo del capital mnimo. ACTIVIDADES DE LOS BANCOS. Todos los actos que realicen los bancos en funcin de su giro son actos de comercio, segn lo define el art. 3 del COM. Asimismo lo son porque este mismo cdigo indica que las operaciones de cambio y de corretaje, como igualmente las operaciones sobre letras de cambio, pagars y cheques, cualesquiera que sean su causa y objeto y las personas que en ella intervengan, las remesas de dinero de una plaza a otra en virtud de una contrato de cambio. Esas operaciones son las que tambin, mayoritariamente efectan los bancos y estn especficamente indicadas en el art. 69 de la LGB. Es importante destacar que el hecho que las operaciones de los bancos sean actos de comercio, los obliga a llevar los libros de contabilidad que el art. 25 del COM seala, estos son:

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Libro diario. Libro mayor o de cuentas corrientes. Libro de balance. Libro copiador de cartas.

La actual LGB da una definicin de banco-art. 40- banco es toda sociedad annima especial que, autorizada en la forma prescrita por esta ley y con sujecin a la misma, se dedique a captar o recibir en forma habitual dineros o fondos del pblico con el objeto de darlos en prstamo, descontar documentos, realizar inversiones, proceder a la intermediacin financiera, hacer rentar estos dineros y, en general, realizar toda otra operacin que la ley le permita AMBITO DE ACCION: LOS MERCADOS FINANCIEROS. El capital puede ser considerado como un bien, al cual le corresponde un mercado, tal como ocurre con los dems bienes. Este mercado de capitales es semejante, en la realidad, a los mercados de los bienes de consumo o bienes de capital, aunque presenta caractersticas particulares. La denominacin de mercado de dinero o monetario corresponde a la misma realidad, aunque hay que aclarar que no slo se negocia dinero. Una de las caractersticas de este mercado es que, de hecho, es ms fcil de observar que sta ms concentrado y mucho mejor organizado que los dems mercado. Tenemos en l dos partes diferenciadas: los empresarios, por el lado de la demanda, y los productores, intermediario o banqueros, por el lado de la oferta, los cuales intercambian poder adquisitivo futuro. Y es en esta puja donde se determina el precio en relacin con las condiciones econmicas dadas. La constancia de la demanda y de la oferta que se puede observar en otros mercados, contrasta con la presencia de grandes fluctuaciones da a da. Lo afectan todos los planes y perspectivas del futuro en el sistema econmico; todos los acontecimientos polticos, econmicos y naturales. No existe casi ninguna noticia que no influya en las decisiones de llevar a cabo nuevas combinaciones o la posicin del mercado de dinero, o las opiniones o intenciones de los empresarios. Esto es fcil de observar en la realidad que nos toca vivir.

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El mercado de dinero es siempre el estado mayor del sistema capitalista, del cual parten rdenes para las divisiones independientes, y lo que se debate y decide all son siempre, en esencia, los planes del desenvolvimiento futuro. Al mercado financiero le cabe una de las funciones ms importantes dentro del sistema econmico, cual es, la de financiar el desenvolvimiento de la economa; de ah que su salubridad o sus flaquezas nos muestran el estado de la coyuntura econmica. Una distincin pedaggica que podemos hacer del tema nos ensea entre mercado de capital y mercado de dinero. El primero de ellos, es aquel en el cual se transan con poder de compra a largo plazo, y el segundo, es aquel en el que se opera sobre prstamos a corto plazo. El mercado de capital financiero o mercado de capitales, se refiere a capitales en el sentido de fondos de dinero, con destino a colocaciones a largo plazo; su institucin tpica es la bolsa de valores, donde se trafica con ttulos de crdito pblicos y privados, como acciones de S.A., debentures, hipotecas, etc. El mercado de dinero es aquel donde de transa con colocaciones de capitales o fondos de dinero a corto plazo: ah actan las instituciones financieras, especialmente los bancos y compaas financieras, que reciben de las familias y de las empresas fondos a corto plazo en diversos tipos de depsitos (a la vista, en cuentas de ahorro y a plazo fijo), a fin de prestarlos a las empresas para sus emprendimientos econmicos, a las familias para sus necesidades, y al estado y sus empresas para atender necesidades de funcionamiento. Por lo expuesto, vemos que los bancos y dems entidades financieras, son operadores del mercado de dinero que transan con fondos destinados a colocaciones en el corto plazo; en oposicin a las bolsas y mercado de valores, donde se transan con fondos de dinero colocados a mediano y largo plazo. Precisar lo que es corto y largo plazo, depende de las circunstancias de tiempo y lugar. Por lo general, se consideran operaciones de corto plazo las que no exceden de un ao. Las operaciones fundamentales de estas empresas son: Operaciones pasivas: recibir dinero en depsito o en cuenta corriente.

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Operaciones activas: dar ese dinero en prstamo, sea en forma de mutuo, de , de descuento de documentos o en cualquier otra forma.

El movimiento de dinero en los bancos.

Los bancos estn en permanentemente recibiendo depsitos en sus cajas, sea para abonarlos a cuentas corrientes, a cuentas de ahorro para constituir depsitos a plazo, depsitos a la vista, tomar vale vistas, etc. Con idntica dinmica con que se reciben, da a da se retiran de depsitos, sea por giros que se hacen en cuenta corriente, de ahorro, de una cuenta vista o por depsitos a plazo que se pagan. As, hay flujo constante de ingresos como de egresos de dinero en las cajas de los bancos. No sera negocio para el banco recibir dinero en depsito y mantenerlo guardado hasta que su dueo o depositante lo retire, o disponga que el banco pague con cargo a esos depsitos los cheques o giros que se hagan contra las respectivas cuentas. El negocio bancario consiste, principalmente, en obtener utilidad de las platas que se reciben movindolas, ya sea haciendo prestamos con ellas o invirtindolas en otras empresas a travs de la adquisicin de bonos o de otros instrumentos emitidos por stas para captar dinero y formar capital. Tambin se invierte, y en cantidades altas, en pagares del banco central. La mayor parte de los dineros que recibe la banca provienen de depsitos de sus clientes que, aunque son acreencias de quienes los han depositado, pasan a formar parte de la masa de fondos que se consideran disponibles para otorgar crditos o hacer inversiones financieras. Esta actividad de recibir por un parte, dineros en depsito, y por otra prestarlo a otras personas, es lo que se llama intermediacin de dinero y que por ley est reservada a los bancos y a otras entidades que estn expresamente facultadas por la ley, como es el caso de las cooperativas de ahorro y crdito. La LGB establece la pena de presidio para las personas que se dediquen a esa ocupacin, sin que estn autorizadas para ello, ya que el dao que pueden infligir a quienes les confen el dinero en depsitos puede ser irreparable.

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Como el banco multiplica el dinero. Dinero giral.

La intermediacin de dinero que practican los bancos, como algo esencial de su funcin tiene el efecto multiplicador de ste, por ende de gran importancia econmica y financiera del pas. Supongamos que el banco recibe en depsito 1000 pesos los que, como forman parte de un flujo, los presta. As, en el supuesto que ese depsito no est afecto a encaje, abona el importe del prstamo que otorg, en la cuenta corriente que el respectivo beneficiario mantiene en el mismo banco, o bien se lo entrega en billetes. Si queda depositado en el mismo banco, y el dueo del depsito original no lo ha retirado, el banco que presto 1000, que eran los mismos que tenia y mantiene en depsito, aparecer ahora con depsitos por 2000 en el pasivo de su balance. A la vez, en el activo tendr registrados los 1000 en su caja y como prstamos otorgados los 1000 que prest, lo que dar activos por 2000. Si el receptor del prstamo se lleva los 1000 y los deposita en otro banco, la caja del primer banco quedar con saldo 0 pesos y un prstamo por 1000; en tanto que en el pasivo le quedar el depsito original por 1000, mientras que el segundo banco registrar en su caja los 1000 que le depositaron producto del prstamo otorgado por el primer banco y en su pasivo, los mismos 1000 como depsito. En consecuencia, en el conjunto de los bancos tambin habr ahora 2000 en vez de solamente los 1000 inciales que el banco prestamista haba recibido originalmente en depsito. Por ltimo, si no se hace ninguna de las dos cosas, sino que se gasta el dinero del prstamo recibido, igualmente habr un incremento del dinero circulante en 1000. Esos 1000 podrn, a su vez, volver a multiplicarse en la misma forma, cuando tambin sean depositados en un banco. Qu sucede si el duelo del depsito original de 1000 que el banco prest, quiere recuperarlo o hacer un giro contra el mismo? Evidentemente que si fuera el nico deposito que el banco mantiene y no existiera el flujo de que antes se habl, se encontrara en serios problemas para devolverlo. Pero, como es muy difcil que eso ocurra, no tendr problemas en

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hacerlo, ya que ha recibido y sigue recibiendo otros depsitos, que le permiten atender todos los pagos que debe efectuar. Ahora, si el flujo de ingresos llegara a paralizarse y, adems, todos o la mayora de los depositantes decidiera retirar sus depsitos, acontecimiento que podra ser consecuencia de una intranquilidad, de una desconfianza o de un pnico financiero, se estara en presencia de una corrida bancaria, situacin a la que es muy difcil que un banco sobreviva, sin que sea el banco central el que lo salve. La legislacin contempla cmo afrontar este tipo de situaciones, por ejemplo, la garanta general a los depsitos. Esta creacin de dinero por parte de los bancos es un factor muy importante en la economa de un pas, y por lo tanto, motiv una constante preocupacin de las autoridades que tienen la responsabilidad de conducir y regular la poltica monetaria, tarea que le compete al banco central.

La funcin de encaje.
Una de las herramientas ms conocidas para regular la expansin monetaria ha sido el encaje, que, a la vez, ha servido en cierta proporcin como resguardo a los depsitos. ste consiste en obligar a los bancos a mantener en dinero efectivo en sus cajas o depsitos en el banco central, una parte de los depsitos que reciben. De ese modo, una proporcin de esos depsitos, sea a la vista o a plazo, no puede ser prestada o invertida por los bancos. En otras trminos, queda congelada. El encaje como medio de regulacin monetaria, cuya facultad es del banco central, alcanz en ciertas pocas tasas elevadas. Incluso se emple para dirigir los crditos hacia ciertos sectores de la economa, con lo cual se desvirtuaba su funcin original. Esto se haca mediante lo que se llamaba los activos regulados. Actualmente, las tasas de encaje son de 9% para los depsitos u obligaciones a la vista y de 3,6% para aquellas a plazo. Todo ello referido a las acreencias en moneda chilena, como en moneda extranjera. EL banco central, que por mandato de su LOC fija esas tasas, puede elevarlas hasta un mximo de 40% para las obligaciones a la vista y 20% para las obligaciones a

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plazo. Puede apreciarse de lo expuesto cmo el encaje sirve como herramienta reguladora de la poltica monetaria aunque, cuando esas tasas son bajas, su efecto es mnimo. Si se vuelve a lo expresado precedentemente, y al ejemplo que se cit, se tendra que del depsito de 1000, que seria a la vista, el banco solamente podra prestar 910. Los 90 restantes deber mantenerlos en su caja o bien en el banco central. Lo mismo suceder con los 1000 siguientes, ya que no serian 1000, sino que solamente 910. Luego sobre los 910 habra tambin que constituir encaje, de manera que lo disponible en la tercera generacin de los 1000 originales seran 828,10, y as sucesivamente. La mantencin del encaje exigido representa un costo que, finalmente, paga el usuario del crdito a travs de la tasa de inters que le cobrar el banco, aunque tambin parte de ese costo deba asumirlo el depositante, a quien, particularmente en los depsitos a plazo, se le castigar en los intereses que se le pagaran por su acreencia. La LGB establece multas a los bancos que no cumplan con el encaje. Debe tenerse en consideracin que un efecto mucho ms drstico se produce con la reserva tcnica. Como los depsitos pueden ir aumentando con el tiempo, si el banco es exitoso e inspira confianza, debe cuidarse que el capital sea el suficiente para responder por los dineros que se le depositan. De ello se ha preocupado la LGB, estableciendo lo que se llama la reserva tcnica, que consiste en que, si la suma, tanto de los depsitos a la vista como de aquellos a plazo prontos a cumplir su vencimiento, exceden de dos media veces el capital y reservas del banco, este deber mantener una suma igual a ese exceso, depositada en el banco central o invertida en determinados documentos emitidos por el banco central o la tesorera general. Es decir, no podr colocar esos dineros en prstamos a terceros, sino que debe mantenerlos congelados de la forma indicada.

Recursos para otorgar crditos.

Como se analizo en su momento, los bancos otorgan prstamos con los recursos que obtienen de los depsitos que reciben de sus clientes como tambin de su propio capital y reservas. Adems pueden captar fondos mediante la emisin de bonos que se colocan en el pblico. Estos documentos son adquiridos preferentemente por las entidades de previsin y las compaas de seguro a las que les sirven para calzar sus pasivos a largo plazo. No obstante,

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siempre la mayor parte de los recursos que prestan los bancos, provienen de los depsitos del pblico. La demostracin de ello es que los depsitos equivalen a entre cinco y seis veces el capital de las instituciones bancaria.

Caractersticas generales y criterios de las operaciones bancarias.

Las operaciones bancarias son el producto o consecuencia de la relacin econmica jurdica que se produce entre el banco y un tercero, cualquiera sea ste. Estas operaciones bancarias son los mecanismos a travs de los cuales se pone en movimiento la mecnica bancaria y se cumplen los objetivos para los cuales han sido creados los bancos. Como toda empresa, los bancos realizan una serie de actos que tiene que ver con su administracin y funcionamiento, pero este tipo de operaciones no nos interesa, porque estn dentro de la esfera de actividad profesional del banco. Las operaciones que en este momento nos interesan son aquellas de las que se vale el banco para hacer circular el dinero. Los criterios que se han dado para con el objeto de diferenciar y caracterizar estas operaciones, han sido de los ms variados, unos afirmando la imposibilidad de tener un concepto unitario de operacin bancaria y otros defendiendo la posicin contraria. 1. Criterio subjetivo: Caracteriza a la operacin bancaria por el sujeto que la realiza, el Banco. 2. Criterio histrico: Utiliza el anlisis de ella en las diversas etapas de la historia y su funcin en todas ellas. 3. Criterio legal: Hace el estudio de las disposiciones legales de cada ordenamiento jurdico para establecer la diferencia legal que existe entre las operaciones bancarias A nuestro juicio resulta evidente que es insuficiente la utilizacin de estos criterios para obtener un concepto de operaciones bancarias. Los bancos realizan diversas operaciones bancarias, pero en definitiva, todas ellas se concentran en recoger dinero, ya sea a travs de operaciones activas o pasivas; tanto para lo uno como para lo otro, todos esos actos se realizan en masa.

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Para la mayora de los autores, la operacin la operacin bancaria es una operacin realizada por una empresa con ese giro, es decir, en masa y con carcter profesional, porque en su configuracin jurdica, es la misma que puede ser realizada por otra persona sin el carcter de bancaria; es el profesionalismo y la masividad con que son realizadas lo que las caracteriza y nos lleva al concepto de operacin bancaria. De esta manera, es posible afirmar que no cabe una operacin de este tipo, si no hay una empresa bancaria; lo que no significa que sin un banco no pueda haber una operacin de crdito. Los contratos bancarios, son en su mayora, el instrumento jurdico canalizador de las operaciones econmicas de crdito, y no se comprende por qu aquellos contratos no podrn ser celebrados por simples particulares, ya que estas operaciones no les estn prohibidas. Descontar documentos, mutuar con garanta o sin ella, abrir crdito, son todos los negocios jurdicos que pueden ser concertados por cualquier persona natural o jurdica con capacidad suficiente al efecto. Dar o recibir crdito no es una operacin exclusiva de los bancos. En cambio, los bancos tienen el monopolio legal de la actividad profesional de recibir dinero en depsito y darlo, a su vez, en prstamo, sean en forma de mutuo, de descuento de documentos o en cualquier otra forma. En consecuencia, no puede cualquier particular dedicarse a la corredura de dinero o de crditos representados por valores mobiliarios o efectos de comercio, o cualquier otro ttulo de crdito, o sea, no puede un particular, captar dinero del pblico y darlo, a su vez, en prstamo, lo que no obsta para que cualquier persona otorgue crditos con recursos propios, sea en forma de mutuo, de descuento de documentos o en cualquier otra forma. Los bancos son empresas organizadas en funcin de una organizacin lucrativa, entre el prstamo que reciben y el que conceden. Este movimiento econmico, numricamente masivo, se proyecta en el plano jurdico a travs de mltiples contratos u operaciones, muchas de las cuales fueron determinadas por exigencias propias de la actividad. As se comprende que en la celebracin de estos contratos o en la realizacin de estas operaciones, normalmente un banco asuma la condicin de parte; pero de ello no se sigue la imposibilidad jurdica de que igual calidad revista una persona diferente.

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La repeticin de determinados actos por un sujeto de derecho que tiene ciertas caractersticas legales y econmicas, puede determinar una especial calificacin de ese sujeto. De esta forma, la reiteracin de algunos contratos u operaciones puede generar habitualidad y por all configurarse la profesin de banquero. Pero la concertacin repetida de dichas operaciones, no altera ni la estructura tcnico jurdica, ni el contenido, ni la finalidad de los acuerdos concluidos.

Clasificaciones de las operaciones de crdito.

Tradicionalmente, las operaciones bancarias se han agrupado tomando en cuenta la funcin desarrollada por los bancos en el marco de la tpica intermediacin crediticia. Segn este criterio, atendido a la parte que concede el crdito a la otra, se distingue entre operaciones activas y pasivas. Son operaciones activas aquellas en las cuales el banco otorga el crdito al cliente, naciendo para ste la obligacin de restituirlo. Pertenecen a esta categora los prestamos de dinero, la apertura de crdito, el descuento, etc. En las operaciones pasivas, es el banco el que recibe los fondos ajenos para colocarlos en otros clientes o destinarlos a otros fines propios de su giro. La persona natural o jurdica que mediante este tipo de operacin entrega su crdito al banco, tiene derecho a exigir la restitucin, en los trminos convenidos. Las diversas clases de depsito de dinero constituyen, por excelencia, las operaciones bancarias pasivas. Sin embargo, las entidades bancarias practican muchas operaciones que no involucran otorgamiento de crdito por ninguno de los sujetos participantes, sino que importan prestaciones de servicios de diversa ndole y por las cuales reciben una remuneracin. Tales operaciones se denominan genricamente operaciones neutras o de gestin, porque lo relevante no es la concesin de crdito, sino la actuacin del banco Las operaciones de crdito bancario admiten una serie de clasificaciones segn el punto de vista con que se las estudie. Las ms importantes son las siguientes: 1. Operaciones de crdito a largo, mediano y corto plazo. Normalmente se entiende que el crdito es a largo plazo, cuando el plazo de restitucin es de 5 aos. Es a mediano plazo, cuando flucta entre uno y cinco aos; y se llama de corto plazo, cuando el lapso es igual o inferior a un ao.

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A los bancos comerciales slo les corresponde operar en el crdito a corto plazo. Excepcionalmente, pueden otorgar crdito a mediano plazo, para promover inversiones de capitalizacin de las actividades de produccin, en las condiciones que determine la Superintendencia de bancos. 2. Operaciones de crdito en descubierto o con garanta, sean estas reales o personales. Cuando el banco otorga un crdito sin tener una preferencia especial para pagarse, con respecto a los dems acreedores de su cliente, se llama crdito en descubierto. Cuando, en respaldo del crdito, tiene el banco alguna caucin, se trata de operaciones de crditos con garanta, las cuales pueden ser reales o personales segn sea la naturaleza de la caucin. 3. Operaciones de crditos controlados y libres. Es controlado, cuando el cliente lo pide con un determinado objeto y el banco controla que el dinero proveniente del crdito, se emplee en el fin para el cual fue solicitado. 4. Operaciones de crdito dirigido o libre. Se entiende que son operaciones de crdito dirigido aquellas que el banco realiza en cumplimiento de operaciones de poltica econmica del gobierno, y son operaciones de crditos libres, las que el banco otorga segn su criterio. Tienen el carcter de crdito dirigido aquellos a mediano plazo que el banco puede otorgar, atenindose a las condiciones que fija la SBIF y los prestamos deducibles del encaje que se han ideado para fomentar la colocacin de crditos en ciertas actividades que se estiman ms convenientes para el inters nacional. 5. Operaciones de crdito reajustables y sin reajuste. Son operaciones de crditos reajustables aquellas en que el acreedor tiene derecho a exigir la restitucin, no slo del dinero prestado, sino de una cantidad adicional que se fija en la respectiva clusula de reajuste para compensar la desvalorizacin de la moneda. 6. Clasificacin de acuerdo a la forma jurdica que ellas revisten. Pueden tratarse de mutuos, de contrato de apertura de crdito, de descuento, de avances contra aceptacin de letra o suscripcin de pagare, de sobregiro en cuenta corriente, de descuento, de otorgamiento de aval o fianza y otras.

Exclusividad del giro bancario.

Ninguna persona natural o jurdica que no hubiere sido autorizada por Ley, podr dedicarse a giro que, en conformidad a la LGB, corresponde a las empresas bancarias y, en

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especial, a captar o recibir en forma habitual dinero del pblico, ya sea en depsitos, mutuo o de cualquier otra forma. Ninguna persona natural o jurdica que no hubiere sido autorizada por ley, podr dedicarse por cuenta propia o ajena a la corredura de dinero o de crditos representados por valores mobiliarios o efectos de comercio, o cualquier otro ttulo de crdito. Tampoco podr poner en su local u oficina, plancha o aviso que contenga, en cualquier idioma, expresiones que indiquen que se trata de un banco, de una empresa bancaria o de una sociedad financiera; ni podr hacer uso de membretes, carteles, ttulos, formularios, recibos, circulares o cualquier otro papel que contenga nombres u otras palabras que indiquen que los negocios a que se dedica dicha persona son de giro bancario o de intermediacin financiera. Del mismo modo, est prohibido efectuar propaganda por la prensa u otro medio de publicidad en que se haga uso de tales expresiones. La LGB presume que una persona natural o jurdica ha infringido lo relativo a la exclusividad del giro, cuando tenga un local u oficina en el que, de cualquier manera se invite al pblico a llevar dinero a cualquier titulo o al cual se haga publicidad por cualquier medio con el mismo objeto. En este sentido la SBIF pondr los antecedentes a disposicin de CDE y del ministerio pblico, toda vez que dichas infracciones son constitutivas de delito, castigadas con presidio menor en sus grados medio a mximo. En todo caso, si como consecuencia de estas actividades ilegales, el pblico recibiere prdida de cualquier naturaleza, los responsables sern castigados como autores de delito de estafa.

Taxatividad de las operaciones bancarias.

Segn sabemos, en el mbito del derecho privado las personas pueden realizar todos los actos que la ley no prohbe. El principio opuesto rige en el derecho pblico, en el cual las autoridades y corporaciones slo pueden realizar los actos que la ley permite. Si bien los bancos son empresas privadas, no rige para ellos la norma de derecho privado mencionada, sino que slo pueden realizar las operaciones que la ley les faculta en forma expresa.

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La comisin Kemerer, a cuyo influjo se estableci legislativamente la taxatividad de las operaciones bancarias, estim que, en razn del carcter semipblico de los bancos, en cuanto ellos negocian con los fondos pertenecientes a los depositantes, sus facultades deben estar categricamente determinadas por ley. De esta manera, las operaciones de los bancos estn indicadas taxativamente en el art. 69 de la LGB.

Reserva y secreto bancario.

Los depsitos bancarios estn resguardados por el secreto que establece la LGB. Los bancos no pueden darles a conocer a terceros los depsitos que mantienen sus clientes, como tampoco el movimiento de sus cuentas corrientes. Solamente pueden hacerlo cuando les sea solicitado por su representante legal o a quien haya sido autorizado expresamente para ello por el titular del depsito o de la cuenta. La institucin del secreto bancario es una prctica internacional de larga tradicin. En cuanto a Chile, la SBIF deca, en el ao 1929 que es un principio universalmente respetado, que los bancos deben guardar la ms absoluta reserva acerca de los negocios de sus clientes, y que no les es permitido dar conocimiento a terceras personas de las operaciones que celebren con ellos. Lo anterior fue recogido posteriormente, el ao 1943, en el artculo 1 de la Ley sobre cuentas corrientes bancarias y cheques. No obstante, dentro de las disposiciones sobre prevencin de lavado de dinero, los bancos deben entregar peridicamente a la SBIF una nmina de depositantes, con el nmero de su RUT, pero sin indicar los montos de los depsitos o de los saldos, datos que slo pueden ser entregados por requerimiento de la autoridad correspondiente. Tambin quedan resguardados por el secreto bancario la custodia de valores y la informacin sobre el arrendamiento de cajas de seguridad. As como los depsitos estn protegidos por el secreto, las operaciones de crdito, y en general, las dems operaciones que las personas realicen con los bancos, estn amparadas en la

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reserva que el banco debe mantener frente a terceros. Se permite el conocimiento de ellas a las firmas especializadas inscrita en la SBIF encargadas de evaluar el riesgo, y a las personas que demuestren un legitimo inters y siempre que no sea previsible que el conocimiento de los antecedentes puede ocasionar dao patrimonial al cliente (art. 154 de la LGB). El banco podr entregar a esas firmas la nmina de sus deudores, los saldos de sus obligaciones y las garantas que hayan constituido. Desde luego que la SBIF, dentro de su fiscalizacin, puede tomar conocimiento de todas las operaciones de un banco, extendindose a sus funcionarios la obligacin de guardar el secreto y la reserva, as como la prohibicin de divulgar a terceros los hechos de que se tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones. Debemos tener en cuenta el art. 154 de la LGB. Se entiende que cuando esta norma hace mencin a inculpado o reo, se esta refiriendo a imputado, al aplicarlo al procedimiento penal oral. Los fiscales del ministerio pblico, previa autorizacin del juez de garanta, podrn, asimismo, examinar o pedir que se les remitan los antecedentes indicados en el inciso anterior, que se relacionan directamente con las investigaciones a su cargo.

Secreto bancario y tributacin.

Los depsitos y captaciones de cualquier naturaleza que reciban los bancos (tambin las financieras), estn sujetos a secreto bancario y no podr proporcionarse antecedentes relativos a dichas operaciones sino a su titular o a quien haya sido expresamente autorizado por el o la persona que lo represente legalmente. Ahora bien, a lo mencionado anteriormente, debe tenerse en consideracin las disposiciones tributarias de los artculos 61 y 62 del Cdigo Tributario, que desde su dictacin ha considerado el secreto profesional, la reserva de la cuenta corriente bancaria y otras operaciones de carcter confidencial. El art. 61 del C. Tributario, prescribe que salvo disposicin en contrario, los preceptos de este cdigo no modifican las normas vigentes sobre el secreto profesional, reserva de la cuenta corriente bancaria y dems operaciones a que la ley d carcter confidencial.

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Sin perjuicio de lo anterior el art. 62 del mismo cdigo, agrega la justicia ordinaria podr ordenar el examen de las cuentas corrientes en el caso de procesos por delitos que digan relacin con el cumplimiento de las obligaciones tributarias.