1.

O modelo discursivo do direito comum europeu

1.1.

Gnese do modelo do discurso jurdico medieval

A origem do direito, a natureza do justo, sempre constituiram, em todas as pocas e em todas as sociedades, questes em aberto; para lhes dar resposta se tm elaborado mitos e doutrinas filosficas de muitas matizes. Fundamentalmente, as posies tm oscilado entre o voluntarismo e o racionalismo. Para o voluntarismo, o direito o produto de uma vontade - a vontade divina, a vontade do legislador ou do prncipe, a vontade geral - cujo contedo , em princpio, arbitrrio. Da que o jurista apenas tenha uma forma de descobrir o que justo interpretar, da forma mais humilde possvel, a vontade da entidade que quis o direito. Este torna-se, assim, num dado indisponvel a que o intrprete apenas tem que obedecer. Para o racionalismo, pelo contrrio, o direito constitui uma ordem pr-estabelecida - inscrita na natureza humana ou na natureza das coisas - qual se pode aceder mediante um uso adequado da razo. Os efeitos de uma ou de outra atitude so opostos. Nas pocas em que predominam concepes do primeiro tipo, parece haver uma pequena margem para se exercitar uma actividade doutrinal autnoma sobre o direito. Pois esta consiste numa via raciocinante de acesso ao "justo" ( soluo justa ou jurdica dos problemas), via esta que o voluntarismo comea por negar. Toda a ars inveniendi (i.e., a tcnica de encontrar a soluo jurdica) se reduzir, portanto, a interpretar, de forma mais ou menos subserviente, as fontes de direito sem qualquer intuito de criao jurdica autnoma. A atitude do voluntarismo no , de modo algum, pensar o direito mas, em vez disso, obedecer ao direito. J nas pocas em que domina uma concepo racionalista do direito, se prope uma tcnica, mais ou menos rigorosa, de encontrar racionalmente o justo. Como agora se acredita que o direito pode ser encontrado raciocinando, toda a preocupao dos juristas fixar o caminho, o curso, que a razo ter que percorrer (discurso) para encontrar a soluo jurdica. E vai surgir, assim, uma intensa actividade metodolgica tendente a descobrir as correctas regras do pensamento jurdico. Mas, por outro lado, a questo tem outra face, documentada pela histria. Esta demonstra, efectivamente, que algumas das grandes pocas da dogmtica jurdica (i.e., aquelas de que datam a maior parte dos instrumentos lgicos, dialcticos e conceituais

ainda hoje usados) so aquelas em que domina uma concepo voluntarista e positivista do direito, aquelas em que as normas jurdicas postas eram dotadas de um prestgio excepcional que impedia, inclusivamente, a sua derrogao 1. Como, nem sempre a soluo normativa estabelecida autoritariamente correspondia s necessidades normativas vigentes no momento da sua aplicao e dada a impossibilidade de afastar, sem mais, a norma indesejada, nada resta doutrina seno modificar o contedo desta norma atravs de uma interpretao subtil, levada a cabo mediante a utilizao de complexos instrumentos lgico-conceituais. Por meio deste arsenal de instrumentos intelectuais o que se est a alterar a norma indesejada, simulando que apenas se est a levar a cabo a sua interpretao. Concluindo. O nascimento da dogmtica jurdica liga-se tanto a uma crena terica no poder da razo como a uma necessidade prtica de usar a razo, para actualizar, subrepticiamente, normas consideradas inderrogveis. isto mesmo que podemos verificar na formao do saber jurdico medieval: se, por um lado, a podemos ligar "libertao da razo" consequente revoluo escolstica, no parece menos correcto relacion-la com a atitude respeitosa dos juristas perante os textos da tradio jurdica, o que os obrigava a uma actividade que, sendo profundamente inovadora, se desenrolava sob a capa de uma mera interpretao, s possvel, no entanto, com o desenvolvimento de um imponente instrumental lgico-dogmtico. Sintetizando as duas posies, podemos dizer que convergem na produo do ambiente favorvel constituio da doutrina jurdica medieval dois tipos de factores: (i) factores "filosficos", que contribuem para a crena do poder da razo, e (ii) factores ligados ao modo de ser do sistema das fontes de direito, que cria aos juristas a necessidade de se servirem da razo. Para alm destes, so ainda relevantes (iii) factores "institucionais", os quais vm constituir o ambiente institucional favorvel ao exerccio e ao desenvolvimento da "razo jurdica".

1.1.1 Factores filosficos. Toda a Alta Idade Mdia at ao advento da escolstica aceitou, sem grandes desacordos, a sntese teolgica e filosfica de Santo Agostinho (354-430 d.C.). O augustinianismo jurdico traduz-se precisamente num voluntarismo. Na verdade, para o bispo de Hipona, a nica fonte de direito a vontade de Deus; vontade em geral insondvel, mas revelada parcialmente pelas Escrituras e manifestada em cada momento pela ordenao providencial da histria. Daqui decorrem vrias consequncias.
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Assim aconteceu na poca clssica do direito romano em que os juristas se afirmam uns seguidores estritos da letra e do esprito da lei; no pensamento jurdico dos comentadores; e, j prximo de ns, no positivismo conceitual.

Primeiro, a inexistncia de uma ordem jurdica objectiva, natural, na qual certos actos estivessem inevitavelmente condenados e outros necessariamente permitidos. Assim, Santo Agostinho acaba por admitir a legitimidade de certos actos ( primeira vista injustos) por se inserirem num plano divino da Salvao inacessvel razo humana. Nesta perspectiva, as coisas no so queridas por Deus porque sejam justas, mas so justas porque queridas por Deus. Depois, como segunda consequncia, a impotncia da razo para atingir o critrio da justia. Efectivamente, este critrio consiste na, digamos, vontade arbitrria de Deus e esta - j o dissemos - no pode ser atingida por meios humanos, restando apenas, como ltimo recurso, a submisso aos Livros Sagrados e aos poderes constitudos na terra por graa da Providncia. Por ltimo, esta aceitao dos poderes constitudos (postos), que retiram a sua autoridade de uma espcie de mandato divino (" por Mim que os tiranos reinam"), implica a aceitao dos direitos positivos terrenos (por injustos e imorais que sejam), pois eles teriam uma razo de ser escondida, um sentido oculto, na histria da Salvao. Voluntarismo, anti-racionalismo, positivismo tais so os ingredientes que o augustinianismo traz ao entendimento do direito da primeira Idade Mdia . Qual deles o mais contrrio constituio de uma "cincia do justo e do injusto". De facto, a esta luz, a nica actividade legtima do jurista era a leitura humilde e a submisso passiva em relao ao direito revelado ou positivo ("Aderindo a Ele viveremos com justia; e somos tanto mais ou tanto menos justos, quanto mais ou menos a Ele aderimos", Ep.,120,4) 2. Todo este panorama se modifica, nos finais do sculo XII, com o renascimento do ensino laico, com a revalorizao dos saberes mundanos e, no domnio filosfico, com o advento da escolstica (ou saber das escolas). No entanto, a filosofia medieval mantinha da poca anterior a ideia de que a razo era limitada, de que - em muitos domnios - no podia haver uma posse definitiva da verdade das coisas. Mas que apenas se podia peregrinar para a verdade. Por isso, no se podia excluir, de antemo, qualquer ponto de vista terico sobre um certo problema. A investigao intelectual adquire, assim, um tom dialogante, em que as vrias opinies so confrontadas e em que, mais do que uma soluo definitiva, interessa o pr da questo 3. O alcance da verdade encarado, no como tarefa que possa ser levada a cabo isoladamente por meio da razo individual, mas como uma obra colectiva em que todos colaboram, na discusso e no confronto de opinies. esta humildade perante a "verdade" das coisas que torna simptico o pensamento medieval, embora no seja deste gnero a ideia que dele se faz, comummente. Assim, o pensamento medieval dos sculos XII e XIII - e, concretamente, o seu pensamento jurdico - um pensamento de tipo problemtico, e no sistemtico. Isto , no se preocupa com que as solues dadas aos problemas surgidos num dos ramos do saber constituam um todo lgico isento de contradio (ou seja, que constituam um sistema). Mais do que a perfeita integrao das solues numa unidade lgica e
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O augustinianismo est na origem do pensamento filosfico e filosfico-jurdico dos franciscanos Duns Scotto e Guilherme d'Occam, os quais, como muito bem nota Villey, esto na origem do pensamento jurdico moderno, concretamente, das orientaes positivistas dos dois ltimos sculos; ainda nesta direco, a filosofia jurdica da Reforma (Lutero e Calvino). Sobre todos estes autores, Villey, 1961.
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Abelardo (sculo XII), um dos arautos do pensamento "escolstico", na sua clebre obra Sic et non, d-nos um dos exemplos mais vivos do que acabamos de dizer. A, partindo do princpio de que "a primeira chave da sapincia uma assdua ou frequente interrogao [...] pois pela dvida chegamos interrogao e, pela interrogao, aprendemos a verdade", organiza uma colectnea "de opinies opostas contidas em diversos textos" ("pro qua quidem contrarietate, haec compilatio sententiarum 'Sic et Non' appellatur" [pela qual contradio, esta compilao de proposies se chama Sim e No]) a fim de exercitar os seus leitores em busca da verdade. E seguem-se vrios ttulos em que, depois de enunciada a questo, se coligem vrios textos contraditrios, sem se tirar qualquer concluso (ex., XXXII, Quod omnia possit Deus, et non; XXXIV, Quod Deus non habeat liberum arbitrium, et contra). Como se v, trata-se menos de formular solues do que de convidar o leitor a continuar esta obra social de construo do saber. A mesma organizao por questes (quaestiones) ou problemas surge na Summa Theologica, de S. Toms de Aquino, embora a o autor no permanea neutro.

sistemtica, interessa-lhe a adequao destas aos dados concretos do problema a que visam responder. Da que o ensino e a prpria literatura terica no se apresentassem com a forma - hoje corrente - de exposies sistematicamente ordenadas, dotadas duma arquitectura lgica bem visvel, mas como colectneas de solues de problemas controversos (casus, quaestiones disputatae, etc.). Tudo isto se reflecte no pensamento jurdico. Agora que a razo tem a sua "carta de alforria", a teoria augustiniana das fontes do direito deixa de ser aceitvel. Para o pensamento escolstico, cuja figura maior S. Toms de Aquino, o direito contido nas Escrituras (direito divino) ou aquele editado pelos reis (direito positivo) no eram os elementos decisivos para encontrar o iustum, a soluo justa, que constitua o corpo do direito (ius est quod iustum est, o direito o que justo). Esse iustum, esse direito decisivo, era anterior a todo o direito positivo, estava inscrito numa ordem natural, estabelecida por Deus, mas qual Ele prprio obedecia 4. E esta ordem era desvendvel por um uso correcto da razo (recta ratio), i.e., por um uso da razo disciplinado por certas regras de discorrer. O direito, portanto, deixa de estar todo feito nas fontes de direito (escriturais ou legais), onde s falte ir colh-lo. Pelo contrrio, a soluo jurdica deve ser encontrada em cada momento, atravs de uma especfica e precisa tcnica de investigao (ars inveniendi, arte de encontrar) que, j sabemos, concede um grande papel discusso e investigao casusticas. So os processos especficos desta ars inveniendi que explicaro, juntamente com outras razes referidas, o modo de ser do pensamento jurdico, do ensino jurdico e da literatura jurdica dos sculos XII e XIII. 1.1.2 Factores ligados natureza do sistema medieval das fontes de direito. Dissemos que o nascimento da cincia jurdica medieval - e as suas formas concretas de desenvolvimento - no se podia explicar unicamente a partir do ambiente filosfico da poca. Notmos at que o aparecimento do saber jurdico no podia ser seguramente explicado, seno encarando conjuntamente com os factores filosficos, o modo de ser do sistema das fontes de direito. A saber, o lugar proeminente a ocupado pelo direito justinianeu, perante o qual os juristas se encontram num estado de completa dependncia terica. a isso que iremos dedicar os pargrafos seguintes. Como dissemos, as caractersticas mais salientes e originrias do mtodo dos glosadores eram a fidelidade ao texto justinianeu e o carcter analtico e disperso da literatura jurdico-cientfica. Por isso, a sua actividade doutrinal no podia desenvolverse seno em moldes predominantemente analticos. Isto , o trabalho dos juristas consistia numa anlise independente de cada texto jurdico, realizada ao correr da sua "leitura", quer sob a forma de glosas interlinhadas ou marginadas, quer sob a de um comentrio mais completo (apparatus), sem que, pelo menos de princpio, houvesse a preocupao de referir entre si os vrios textos analisados. Esta concepo do saber jurdico como uma actividade puramente interpretativa (ou exegtica) - e o modelo do discurso que da decorre - frequentemente ligada "atitude espiritual prpria da Idade Mdia", propensa aceitao respeitosa das autoridades, quer estas fossem religiosas, filosficas ou jurdicas. Todavia, para alm dos factores j antes enumerados, de aceitao da autoridade do direito romano, esta atitude de "apagamento" explica-se tambm por razes de natureza metodolgica. que ir alm do magro comentrio cingido ao texto e abalanarse a uma actividade sinttica ou a extraco de regras (regulae, brocarda) exigiam um
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a teoria escolstica das "causas segundas" segundo a qual Deus, Causa Primeira de tudo, se abstm de agir sobre cada facto particular; como por economia de meios, entrega uma parte da Sua tarefa ao funcionamento automtico das leis naturais que imprimiu na natureza, s as violando em caso de milagre (cf. De gubernatione rerum, I, qu. 103 ss.).

aparato lgico que o pensamento medieval desta altura no possua e de que s viria a dispor depois da chegada Europa ocidental de novos textos dos filsofos e lgicos da antiguidade, nomeadamente de Aristteles 5. A evoluo da vida europeia no iria permitir, por muito mais tempo, um respeito to absoluto e exclusivo pelos textos romansticos. Todavia, e apesar das tendncias reformistas j referidas, mantm-se bem viva at ao fim da Idade Mdia, a ideia de que o direito consiste num conjunto de normas legadas por uma tradio dotada de grande autoridade, que o intrprete s dificilmente pode alterar, ao sabor da sua inventiva. Tambm aqui, o ideal de "livre exame" ainda estar para chegar. Para os Comentadores, como para os Glosadores, a ordem legal justinianeia representava um dado quase indiscutvel, cujo valor autoritrio era o reflexo da autoridade jurdica a metajurdica que os juristas medievais atribuam ao Corpus iuris civilis na sua totalidade. Portanto, toda a tarefa de actualizao e sistematizao do direito ter de ser realizada no interior de uma ordem prefixada autoritariamente, aparecendo formalmente como uma tarefa de mera interpretao. ao servio desta interpretao que ser colocada a nova lgica da escolstica. A argumentao dos juristas, o modo de estes organizarem o seu discurso, adquire agora um tom muito particular. Surgem conceitos, modelos de raciocnio, temas intelectuais, que s por eles so usados. Em suma, um novo domnio do saber que se constitui - a doutrina ou dogmtica jurdica cujos cabouqueiros so estes juristas dos sculos XIII e XIV. 1.1.3 Factores institucionais.

Agora que, como acabamos de ver, falar sobre o direito se torna uma tarefa difcil, dotada de regras lgico-dialcticas que cumpre observar, implicando o uso de conceitos especiosos, impossvel a qualquer um encetar, sem mais nem menos, o exerccio da funo jurdica. Esta exige uma aprendizagem terica muito complexa que deixa de estar ao alcance do prtico. O direito vai precisar da escola. Ao expontaneismo ou prudentia aurida da prtica vai suceder-se a aprendizagem terica nas escolas universitrias que ento se multiplicavam por toda a Europa. Em todas elas, o ensino do direito ocupou um lugar muito relevante; mas temos que convir que elas ocuparam um lugar ainda mais relevante (imprescindvel mesmo) na evoluo do direito e, atravs disso, na evoluo da prpria sociedade. Em boa parte, a Europa Moderna o produto de uma imaginao social cultivada nas Faculdades de Direito. Por outro lado, as caractersticas do ensino universitrio de ento potenciaram ainda certas orientaes metodolgicas atrs referidos. Assim, se - como j vimos - o modo de ser da tarefa "interpretativa" dos Comentadores exigia a utilizao de uma utensilagem lgico-dialctica muito sofisticada, a vizinhana interdisciplinar cultivada nas universidades medievais facilitava, convidava at, a que os juristas importassem para os seus domnios os mtodos utilizados pelos seus colegas filsofos, lgicos e telogos, das Faculdades de Artes e de Teologia. Do mesmo modo, o carcter argumentativo e tpico que justamente reconhecido ao saber jurdico medieval no pode deixar de ter sido influenciado pela prpria prtica da

Isto no quer dizer que os Glosadores - mas no decerto os primeiros - no tenham iniciado um importante trabalho de organizao dos materiais jurdicos romanos. Alis, tinham sido eles prprios a dar compilao justinianeia a designao de "corpus", pelo que lhes competia actuar de acordo com esta ideia, debruando-se sobre as contradies que povoavam o Corpus Iuris. Na sua fase incipiente, tal tarefa consistia na elaborao de concordancias e discordncias textuais; depois, medida que o trabalho de exegese ia progredindo e a capacidade lgica dos exegetas ia crescendo, surgiam as definitiones, as regulae, os brocarda e, num perodo j de transio para os novos tempos, as summa.

discusso, da discusso livre e generalizada - quodlibtica 6 - no seio das instituies universitrias. a partir daqui que podemos considerar a fundao das universidades como um factor institucional do aparecimento do saber jurdico na Baixa Idade Mdia.

1.2 A estrutura discursiva.

Como dissemos anteriormente, toda a obra de actualizao e sistematizao do direito exigida pelas novas condies da vida social europeia e levada a cabo, sobretudo, pelos Comentadores tinha que o ser sob a forma de uma interpretao do direito romanojustinianeu em vigor. Efectivamente, exceptuando o parntese constitudo pelo sentido geral da obra de So Toms, o pensamento jurdico medieval era - como j vimos favorvel identificao do direito com a vontade do legislador. A leitura dos textos romansticos e, bem assim, o curso da vida poltica da poca (dominada pelas tentativas de centralizao do poder dos prncipes), sugeriam uma concepo estadualista do direito, em que o monoplio absoluto da edio do direito tendia a ser considerado como exclusivo do rei (quod principi placuit legis habet vigorem [aquilo que agrada ao rei tem a fora de lei]) e cujos reflexos tericos e filosficos aparecem em Duns Scotto e Guilherme de Occam. Posto, assim, diante da realidade concreta de um sistema jurdico baseado sobre normas com origem numa tradio dotada de enorme autoridade, o jurista devia inevitavelmente partir do texto normativo na sua tarefa de conseguir uma regulamentao jurdica aderente nova realidade social. Deste modo, os objectivos do saber jurdico coincidiam, formalmente, com os da interpretao; embora, no fundo, os juristas tivessem em vista muito mais do que a interpretao dos textos. Na verdade, o fim principal da exegese no consistia em averiguar o significado histrico do preceito legislativo, mas o seu significado jurdico e racional. Isto , a interpretao tendia descoberta ( colocao...), nas palavras da lei, de princpios jurdicos dominantes na prtica e na cultura do tempo. A realizao de uma tarefa deste tipo que, no fundo, consistia em fazer dizer ao legislador aquilo que ele no tinha, de modo algum, querido dizer exigia, como j se disse, meios lgico-dialcticos adequados. A eles dedicaremos agora alguma ateno. 1.2.1 A oposio do "esprito" "letra" da lei.

Uma primeira forma de proceder a uma interpretao inovadora era a oposio entre o texto da lei (verba) e o seu esprito (mens) e a atribuio de um valor decisivo a este ltimo. Tal distino baseava-se nos princpios fundamentais da filosofia da linguagem medieval para a qual as palavras foram criadas pelo homem para levar aos outros o conhecimento dos seus pensamentos ("na verdade, as palavras [...] so os sinais daquilo que est na alma" escreve Giason del Maino, sculo XV). A atribuio de um valor decisivo ao esprito da lei procurava apoio, quer na mxima paulina "littera occidit, spiritus vivificat" (a letra mata, o esprito d vida), quer no preceito do Digesto "scire leges non est verba earum tenere sed vim ac potestate" (saber as leis no dominar a sua letra, mas o seu sentido e inteno), Celsus, D., 1,3, 17. Mas, para alm destas razes de ordem terica, justifica este procedimento interpretativo o facto de ele ser o nico processo de tornear as dificuldades postas por
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As discusses quodlibticas (da expresso quodlibet = de quod libet [acerca do que se quiser]) eram discusses praticadas periodicamente em todas as universidades medievais, em que, depois de um debate generalizado, sobre quaisquer questes levantadas pelo auditrio, o professor dava a sua opinio e rebatia os argumentos em contrrio.

alguns textos, literalmente opostos, aos interesses normativos que os interpretes queriam prosseguir. Assim, quando formulava uma regra que, nos novos tempos, no podia ser aceite em toda a sua extenso, o intrprete afirmava que tal regra excedia a vontade racional do legislador e interpretava-a restritamente no a aplicando a certos casos; noutras situaes, pelo contrrio, estendia o preceito legal a casos que ele, manifestamente, no visava.
1.2.2

A interpretao lgica.

Mas, para alm desta tarefa de actualizao normativa, realizada atravs da oposio entre a letra e o esprito da lei, realiza-se tambm em sede interpretativa, um importante trabalho de sistematizao, posto em prtica a partir da interpretao lgica dos preceitos. A interpretao lgica foi um procedimento hermenutico aplicado inicialmente Sagrada Escritura e que constitua um meio termo entre a interpretao literal (agarrada ao elemento filolgico e gramatical dos textos) e a espiritual (que quase desprezava o texto, envolvendo-se em divagaes simblicas). A interpretao lgica, pelo contrrio, partia do texto, mas considerava-o como expresso de uma ideia geral (ratio) do seu autor que, por certo, no deixaria de estar presente noutros passos da sua obra. Deste modo, o texto no pode ser entendido seno pela sua integrao no contexto. S esta integrao permite a extraco das ideias informadoras (dogmata) de cada contexto normativo ("instituto" como hoje dizemos), ideias essas que constituem o apoio indispensvel para a interpretao de um preceito isolado. Da a afirmao de Baldo (sculo XIV) de que a "scientia (legum) consistit in medula rationis, et non in cortice scripturarum" (a cincia das leis consiste na medula da razo e no na casca das palavras escritas). A investigao da ratio legis era conseguida atravs dos procedimentos da dialctica aristotlico-escoltica, nomeadamente dos expedientes, adiante mais detidamente analisados, da definio, diviso e da analogia ("o processo terico correcto de proceder triplo, isto , define, divide e progride por exemplos", Baldo). Atravs deles eram isoladas: a essncia (substantia) dos institutos; as instituies ou figuras jurdicas mais vastas em que eles se enquadravam (genera); os caracteres especficos que continham em relao a outros institutos enquadrados nos mesmos gneros (differentiae); as analogias formais ou materiais que mantinham entre si (similitudines). Tudo isto efectuado, como j se disse, nos limites da interpretao lgica e com o recurso s regras lgico-dialcticas de Aristteles, que passa a ser o filsofo mais citado entre os juristas. Em face do que acabamos de dizer, logo se reconhece que, sob a capa de uma interpretao lgica, a doutrina estava a levar a cabo um trabalho altamente criador. "Forando" os textos com auxlio de instrumentos lgico-dialcticos finamente elaborados, ela ia construindo um sistema de conceitos jurdicos adequados a responder s necessidades da vida sua contempornea. No trabalho dos Comentadores, essencial realar, no tanto a por eles sempre reafirmada dependncia em relao ao texto, mas, principalmente, a progressiva distanciao em relao ao contedo originrio das regras a fixadas. Paralelamente com esta distanciao (ou, talvez melhor, em virtude de ela existir), vai-se desenvolvendo uma crescente confiana nas possibilidades da razo e, consequentemente, uma progressiva valorizao da actividade doutrinal dos juristas ("o direito, na verdade, no pode prosperar se no houver algum jurisconsulto que o torne melhor pela sua interpretao", Luca de Penna, sculo XIV; "Sem Brtolo e certos outros intrpretes seus o nosso direito no existiria", Alciato, sculo XVI) 7.
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Mais tarde, nos fins do sculo XVI, haver j quem escreva, anunciando novas pocas do pensamento jurdico, que "o modo de ser do nosso tempo e dos nossos tribunais , na verdade, muito diferente do dos romanos..." Tiberio Deciani.

1.2.3

A utilizao da dialctica aristotlico-escolstica e, especialmente, da tpica.

No nmero anterior falmos de dois expedientes utilizados pelos juristas medievais, sobretudo pelos Comentadores, para, sob a capa da interpretao, levarem a cabo uma obra profundamente inovadora de actualizao normativa e de sistematizao do direito do seu tempo. Um desses expedientes - a interpretao lgica - implicava, como dissemos, a utilizao de um instrumental lgico dialctico muito complexo, atravs do qual fosse possvel a elaborao sistemtica de um direito por natureza a-sistemtico e at contraditrio 8. Tal instrumento foi fornecido pela dialctica aristotlico-escolstica. A dialctica , para a tradio aristotlico-ciceroniana, a arte de discutir. A discusso caracteriza-se, quer formalmente (i.e., quer por, na sua forma, se distinguir de outros tipos de discurso) 9, quer materialmente (i.e., quer porque incide sobre assuntos discutveis, ou seja, assuntos sobre os quais no h afirmaes necessariamente certas). Este segundo aspecto fundamental para a caracterizao da dialctica. Uma vez que no h, nos assuntos dialcticos, afirmaes indiscutivelmente verdadeiras, que cortem definitivamente as questes (pois ento a prpria discusso seria impensvel), sempre possvel encarar os problemas em aberto a partir de vrios pontos de vista, ou seja, progredir para a sua soluo com base em argumentos distintos e, por vezes, at opostos. A discusso , portanto, um andar volta da questo, perspectivando-a de diversos pontos de vista, atacando-a a partir de diferentes consideraes (ou argumentos). Sendo assim, a tarefa mais importante da teoria da discusso (ou dialctica) encontrar os pontos de vista, os argumentos, a partir dos quais as questes podem ser consideradas. Tal tarefa designada, na linguagem aristotlico-ciceroniana, por ars inveniendi 10 ou tpica, sendo esses pontos de vista, directores da argumentao, designados por lugares (loci) ou tpicos (topoi). O pensamento jurdico da Baixa Idade Mdia recorreu continuamente aos processos dialcticos e, nomeadamente, aos mtodos propostos pela tpica para encontrar os argumentos. E no por acaso. J vimos, de facto, que a grande tarefa do pensamento jurdico desta poca foi a integrao do direito romano, cannico, feudal e urbano num sistema nico dominado por grandes princpios jurdicos actualizados, isto , que traduzissem adequadamente as exigncias da vida econmico-social de ento. Todavia, cada um destes ordenamentos jurdicos tinha os seus prprios pontos de vista e, mais do que isso, a sua prpria fonte de legitimidade. Eram, por outras palavras, ordenamentos eventualmente contraditrios entre si, mas fundamentalmente autnomos. Tal como os diversos pontos de vista no mbito de uma discusso. Da que a sua compatibilizao num nico ordenamento constitusse uma das tais tarefas tpicas da arte da discusso que, partindo de perspectivas diferentes, tenta organizar o consenso entre elas. Um consenso, em todo o caso, que no reduz a especificidade e autonomia de cada um dos diversos e opostos pontos de vista. De alguma forma, a prtica da discusso vai organizando, em etapas sucessivas, princpios consensuais de mbito sucessivamente mais genrico. No entanto, medida que se vai subindo em generalizao, o consenso vai-se tornando mais superficial. O acordo j no
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Na verdade, o complexo normativo conhecido, a partir do sculo XIII, por "direito comum", era constitudo por normas de vrias origens, animadas, por vezes, por princpios contraditrios.
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Por exemplo, da orao (oratio) - a que vulgarmente chamamos "discurso" -, a cuja regulamentao se dedica a retrica, ou da demonstrao, cujas regras so estudadas pela analtica. Enquanto a orao se caracteriza por ter em vista a obteno de efeitos estticos, a discusso e a demonstrao visam o acrscimo do saber; distinguindo-se entre si porque, na primeira, a base de que se parte so afirmaes somente provveis, no necessrias, numa palavra, susceptveis de discusso (v.g., os homens tm uma alma imortal; o direito a arte do bem e do equitativo), enquanto que, na segunda, o raciocnio desenvolve-se a partir de afirmaes indiscutveis (v.g., o homem um animal racional, o direito um facto social).
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Arte de encontrar (os argumentos que serviro de base argumentao).

diz respeito a situaes carregadas de contedos concretos - a situaes espessas (thick, M. Walzer) -, mas a frmulas gerais e muito esvaziadas de referncias concretas (thin, id.). A teoria do discurso e a metodologia jurdicas de ento tinham conscincia desta debilidade das formulaes muito genricas, insistindo em que da regra [genrica] no se pode extrair a soluo jurdica [concreta], sendo antes desta que se deve inferir a regra (non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat) ou em que toda a definio [i.e., formulao genrica] perigosa (omnis definitio periculosa est). E, por isso, estavam bem longe de propor uma axiomatizao do saber jurdico, ou seja, uma equiparao do processo de achamento da soluo jurdica a uma deduo axiomtica do tipo das que se utilizam na geometria. No entanto, se virmos as coisas de uma perspectiva histrica, o que as escolas tardo-medievais vo levar a cabo a construo daqueles princpios mais gerais de direito que, mais tarde, nos sculos XVII e XVIII iro ser tomados, pelas escolas jusracionalistas, como axiomas aurdicos partir dos quais se possa proceder dedutivamente. Assim, historicamente, o perodo compreendido entre os sculos XIV e XVII corresponde formao "indutiva" do "sistema jurdico" exigido por uma certa mundividncia. A partir do sculo XVIII, o sistema est perfeito, os seus axiomas elaborados, e o pensamento jurdico limita-se a explic-los dedutivamente - a pandectstica. No trnsito do sculo XIX para o sculo XX inicia-se uma nova tarefa de recomposio do sistema, pois a introduo de instituies jurdicas exigidas por necessidades novas origina uma crise interna no sistema jurdico-conceitual, ainda hoje em aberto. Uma tal tarefa de unificao de institutos jurdicos por vezes to dspares exigia um esforo penoso, tendente a encontrar o ponto de vista a partir do qual se pudesse achar alguma unidade ou ligao lgica entre os institutos considerados. Ora a tcnica de encontrar os pontos de vista a partir dos quais qualquer questo pode ser encarada era como j se disse - a tpica. Observando as suas regras, os juristas sero capazes de encontrar as vrias perspectivas segundo as quais um instituto jurdico pode ser enfocado e, dentre todas elas, escolher aquela que melhor permita pr em destaque a sua ligao a um outro instituto ou grupo de institutos. Uma primeira perspectiva de um instituto jurdico pode ser obtida atravs da sua definio, realizada nos moldes aristotlico-escolstico. A definio ("oratio quae id quod definitur explicat quid sit", proposio que explica o que aquilo que se define, Ccero, Topica, V, 26) era a expresso da essncia de uma coisa e devia ser formada ex genere et differentia: ou seja, devia consistir na indicao da categoria geral a que pertencia o definido (gnero) acrescida da caracterstica que o distinguia de outras realidades pertencentes mesma categoria (espcie) 11. Ora bem, encarar um instinto jurdico atravs da sua definio contribui para o enquadrar num princpio de sistematizao, numa sistematizao por assim dizer "regional". Efectivamente, a definio ex genere et differentia implica a formao de conceitos genricos (como relao jurdica, negcio jurdico, etc.), desconhecidos da dogmtica romanstica, em funo dos quais se relacionam certas figuras jurdicas at a isoladas 12. Esta relacionao, por outro lado, pe a nu as semelhanas e as diferenas
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Ex.: "Doao (definido) um contrato (gnero) pelo qual uma pessoa transfere a outrem gratuitamente uma parte dos seus bens (diferena)". Por sua vez, a entidade que era gnero nesta definio (contrato) pode ser tambm objecto de definio: "contrato (definido) uma relao jurdica (gnero) em que cada uma das partes simultaneamente titular de um direito e de um dever recproco (diferena)". Nestes exemplos se v claramente que o gnero a categoria geral de que o definido espcie; a diferena, a caracterstica que distingue o definido das outras espcies que, com ele, integram o gnero (no 1 exemplo, compra e venda, locao, mtuo, etc.; no 2, relaes jurdicas em que s h deveres ou direitos para uma das partes).
12

Assim, o aparecimento da noo genrica de contrato permite encontrar alguma relao entre vrias figuras jurdicas, at a isoladas, como a compra e venda, a locao, o mtuo, etc. Tal relao consiste no facto de estes institutos apresentarem elementos essenciais comuns, elementos esses que so aqueles que integram a noo genrica de "contrato".

existentes entre elas e permite a individualizao de subgneros (ou gneros menos gerais). A perspectiva da definio (ou "lugar da definio") 13 era, portanto, utilssima para levar a cabo uma primeira tarefa de sistematizao, pois considerava os vrios institutos jurdicos integrados em gneros mais vastos, os quais por sua vez, se ordenavam noutros ainda mais compreensivos. Definir consistia, portanto, em enquadrar um instituto num sistema de conceitos logicamente hierarquizados 14. Vimos a grande importncia que a definio podia ter na sistematizao do sistema jurdico; mas nem sempre este processo era suficiente para uma tarefa to rdua. Muitas vezes, era preciso procurar outras perspectivas dos institutos sob as quais se pudesse levar a cabo ligaes que o ponto de vista da definio no permitia. Assim, por exemplo, a perspectiva das causas do instituto. Sabe-se como Aristteles distinguia entre causa material (ou substncia), causa formal (ou existncia), causa eficiente (ou elemento gentico) e causa final (ou finalidade). Uma vez que a causa material era equiparada ao genus e a causa formal differentia, as nicas perspectivas novas eram as das causas eficiente e final. Efectivamente, ainda que no fosse possvel relacionar os institutos do ponto de vista da sua essncia (manifestada atravs da definio), talvez o fosse atravs dos factores que lhes deram origem (causa eficiente) ou das suas finalidades (causa final). Assim surgiu, por exemplo, a noo de "declarao de vontade", causa eficiente de todos os negcios jurdicos. Ainda uma outra perspectiva que contribui para o surgir de concatenaes lgicas entre os institutos a sua simples comparao. Claro que muitas ligaes entre as figuras jurdicas obtidas por via da comparao seriam possveis por qualquer dos dois processos dialcticos anteriores 15. Mas, muitas vezes, a comparao encontrava relaes que no eram patenteadas pelo locus a deffinitione ou pelo locus a causis. Alm disso a comparao permitia a utilizao dos argumentos "por paridade de razo" (a pari) 16, "por maioria da razo" (a fortiori) 17, e do raciocnio por analogia, utilizao essa que um importante factor de unificao da regulamentao jurdica e de saneamento das contradies normativas dentro de uma mesma ordem jurdica 18.
13

Trata-se do chamado locus a deffinitione. Os antigos diziam que estas perspectivas de enfoque das questes ("lugares" ou "tpicos") eram "sedes argumentorum". E efectivamente assim : a perspectiva (o lugar) donde observamos uma questo fornece-nos argumentos para a resolvermos - , portanto, um "depsito" de argumentos, alguns dos quais podem servir para os fins dialcticos em vista. No nosso caso, o fim em vista - unificao e sistematizao do direito - pode ser auxiliado, como acabamos de ver no texto, considerando os institutos a partir da sua definio.
14

Um outro processo dialctico adequado a revelar a relao lgica entre os vrios institutos era a distino ou diviso. Se a definio consistia em procurar integrar o instituto no gnero a que, com outros, pertencia, a diviso considera-o como um gnero e tenta individualizar as espcies distintas que o compem. Assim, pega na noo de contrato e distingue contratos consensuais e formais, unilaterais e bilaterais, etc. O processo da diviso, que contribui - tanto como o da definio - para um enquadramento lgico dos institutos jurdicos, teve um enorme prestgio no pensamento jurdico desta poca, a ponto de se vir a afirmar que "qui bene distiguit, dene docet" (quem bem distingue, bem ensina); a este brocardo vir-se- a opor, numa poca em que estes processos dialcticos j no se justificam, o princpio de que "ubi lex non distinguit nec nos distinguere debemus" (onde a lei no distingue, tambm ns no devemos distinguir).
15

Isto , muitas semelhanas entre os institutos proviriam de eles pertencerem ao mesmo gnero, de terem idnticas finalidades (a mesma causa final) ou a mesma gnese (a mesma causa eficiente).
16 17

"Sendo semelhante os institutos A e B, se em A se verifica certa consequncia jurdica, em B deve verificar-se igualmente".

"Sendo a caracterstica "X" mais ntida no instituto A do que no B e andando certa consequncia jurdica verificada em B ligada a tal caracterstica "X", ela deve verificar-se em A por maioria de razo".
18

Outra forma prxima de proceder uniformizao normativa a utilizao do argumentum ab exemplis: trata-se de aplicar ao instituto considerado a regulamentao aplicvel a um outro (exemplum) que com ele mantenha uma certa semelhana, embora no essencial (e por isso se distinguia do expediente de comparao, em que a semelhana entre os casos era essencial) - "o exemplo [...] no toma em considerao nenhuma caracterstica bem elaborada (exquisita) da coisa considerada [...] ao passo que o argumento por analogia (a simili) observa profundamente as caractersticas da coisa", Ottomanno, sculo XVI). A utilizao do "lugar do exemplo" implicava a investigao de casos paralelos, nomeadamente de precedentes judiciais. A ponto de, com o tempo, tais precedentes comearem a ser aceites acrtica e passivamente, sendo necessrio reagir contra tal utilizao do exemplo: "non exemplis sed legis est judicandum" (no se deve julgar a partir de exemplos, mas da lei).

10

Finalmente, uma outra perspectiva til para os fins tidos em vista pelo saber jurdico era aquela que consistia em encarar os institutos e figuras jurdicas atravs daquilo que os autores tinham dito deles - a perspectiva das autoridades (locus ab auctoritate). Num saber em que a verdade era apenas provvel 19, a opinio do maior nmero ou dos melhores era a que, pelo menos estatisticamente, tinha mais probabilidades de ser a certa. Ento, os juristas, na sua tarefa de actualizao e de sistematizao do direito, deixam de partir dos prprios textos jurdicos e baseiam-se nos comentrios destes textos feitos pelos juristas anteriores mais comummente aceites ou de maior autoridade. O recurso ao argumento da autoridade muito caracterstico do pensamento jurdico medieval. Teoricamente, o valor deste argumento baseava-se na presuno de que o autor invocado era um profundo conhecedor daquela matria (doctor est peritus [o doutor um perito]). Todavia, o seu parecer no era foroso, s valendo at ser infirmado por um outro de valor superior 20. Assim, enquanto no intervierem factores de decadncia, a invocao do argumento de autoridade e da opinio communis doctorum [opinio comum dos doutores] no significa, como muitos pensam, um dogmatismo estiolante para a cincia jurdica. Antes sugeria uma atitude mental aberta em que, por no se reconhecerem verdades definitivas, importava, a todo o momento, confrontar os pontos de vista dos vrios autores. Torna-se, portanto, claro como a invocao do argumento ab auctoritate se liga natureza dialctica, no definitiva, das solues jurdicas. Uma vez que estas admitiam sempre discusso e eram apenas provveis, importava reforar essa probabilidade mostrando que a soluo proposta era admitida pela maior parte dos autores. Todavia essa probabilidade nunca se tornava numa certeza, ainda que se invocasse milhares de opinies a corrobor-la ("disseram-no os Doutores da Glosa, e o mesmo Rodoffredus, e por muitos que fossem, ainda que mil o dissessem, todos errariam", Cino de Pistia, sculo XIV). Descrito o fundamento terico do locus ab auctoritate, importa averiguar qual a funo que ele desempenhava na cincia jurdica medieval. Embora tal ponto no tenha ainda sido, segundo parece, convenientemente encarado, cremos que a principal funo da invocao da communis opinio e do argumento de autoridade era a de introduzir alguma disciplina na interpretao do direito. De facto, j vimos a amplitude dos processos lgico-dialcticos postos ao dispor dos juristas para a sua tarefa de actualizao e sistematizao do direito. Ora, um uso desordenado de tal instrumental podia ser catastrfico. Dada a liberdade interpretativa quase total de que os juristas dispunham, se no se impusesse alguma disciplina ao seu esforo terico, em vez de uma obra de sistematizao do direito, a doutrina levaria a cabo a sua pulverizao ainda maior. Pois cada autor perfilharia uma interpretao pessoal dos textos. A invocao das autoridades tinha, precisamente, por funo canalizar a actividade terica dos jurisconsultos naqueles sentidos socialmente mais convenientes e que, por o serem, tinham sido os tomados pelos juristas mais influentes (i.e., aqueles que melhor tinham sentido as necessidades da poca). Atravs desta invocao os juristas

19

A noo de "probabilidade" subjacente a de uma probabilidade estatstica (id quod plerumque accidit, aquilo que acontece o mais das vezes). Ou seja, a soluo tanto mais digna de crdito quanto mais vezes se mostra adequada ou definida pelos peritos. Este conceito de origem aristotlica (Aristteles, Tpicos, I, 1). No foi a nica concepo de probabilidade em vigor na Idade Mdia. At cerca de 1250 vigorou a ideia de que a probabilidade de correco de uma opinio no aumentava pelo facto de ela ter muitos sequazes. Para esta ltima concepo no tinha grande sentido a busca de uma opinio communis, pelo que, efectivamente, a invocao desta s ir ter lugar depois do sculo XIII. Sobre isto, Giuliani, 1961, 115 e Mortari, 1954, 461 ss.
20

"Depois de relembrar os escritos de muitos, ensinei a minha doutrina", Cino de Pistia, sculo XIV; "da autoridade dos doutores deriva uma presuno de verdade porque se presume que o doutor probo e perito", Coratius, sculo XVI.

11

eram convidados a no se afastarem facilmente das solues j admitidas e provadas 21, embora as devessem aceitar criticamente 22.

1.3 Concluso.
Vimos, nos nmeros anteriores, quais os expedientes utilizados pelos juristas da Baixa Idade Mdia para levar a cabo a actualizao e sistematizao do direito ento em vigor. Por a podemos avaliar como, sob a capa de uma tarefa interpretativa, era de facto realizada uma obra de libertao em relao ao texto. Primeiro, opondo um alegado "esprito" da lei (que, mais do que na mente do legislador, estava na dos intrpretes) sua "letra". Depois, dissolvendo cada preceito num contexto normativo, e procurando os princpios informadores desse contexto (dogmata). Depois ainda, referindo os vrios institutos entre si e procurando concaten-los logicamente, atravs das noes de gnero, espcie e diferena, de causa eficiente e causa final, recorrendo - sempre que no fosse possvel encontrar semelhanas essenciais - s noes menos rigorosas de analogia, lugar paralelo, exemplo. E, quando o texto, de todo em todo, no consentisse qualquer manipulao, alicerando a tarefa de renovao, no j sobre ele, mas sobre a anterior actividade doutrinal (opinio communis) de que tivesse sido objecto e que, compreensivelmente, era mais fcil de orientar num sentido "moderno". Este mtodo de discorrer sobre o direito vem descrito por Gribaldo de Mopha (1541) na seguinte mnemnica: 1) Praemitto, 2) scindo, 3) summo, 4) casumque figuro, 5) perlego, 6) do causas, 7) connoto, 8) et obiicio. Nela se contm todas as operaes anteriormente descritas: 1) Introduo anlise do texto considerado, primeira interpretao literal; 2) diviso do texto nas suas partes lgicas, com a definio de cada uma das figuras a referidas e sua concatenao lgica, atravs das noes dialcticas de gnero, espcie, etc.; 3) com base nesta ordenao lgica, reelaborao sistemtica do texto; 4) enunciao de casos paralelos, de exemplos, de precedentes judiciais; 5) leitura "completa" do texto, i.e., leitura do texto luz do contexto lgico e institucional construdo nos estdios anteriores; 6) indicao da natureza do instituto (causa material), das suas caractersticas distintivas (causa formal), da sua razo de ser (causa eficiente) e das suas finalidades (causa final); 7) ulteriores observaes, indicao de regras gerais (brocardos) e de opinies de juristas clebres (dicta); 8) objeces interpretao proposta, denotando o carcter dialctico das opinies sobre problemas jurdicos, e rplicas, com larga utilizao do instrumental da dialctica aristotlico-escolstica 23. Atravs destes processos - que constituem ainda hoje uma componente importante do estofo do discurso jurdico 24 - os Comentadores levam a cabo uma obra de construo dogmtica que permanece de p, sem grandes alteraes, at ao nosso tempo. Ainda hoje,
21

"Aquilo que a Glosa determinar deve ser mantido, pois nas decises das glosas raramente se encontram erros"; "ao aconselhar sobre os casos o melhor seguir a glosa" (Baldo, sculos XIII-XIV). Cf. Ermini, 1946, 186 e Mortari, 1954, 462. Raffaele Fulgusius (incio do sculo XIV) escrevia: "Cino dizia que a Glosa era de temer pela condenvel idolatria que lhe era tributada pelos advogados, significando que, assim como os antigos adoravam os dolos em vez de Deus, assim os advogados adoram os glosadores em vez dos evangelistas. Ora eu antes quero ter por mim o glosador do que o texto; que, se alego o texto, dizem os advogados da outra parte e mesmo os juzes: Julgas tu que a Glosa no viu esse texto como tu e que o entendeu to bem como tu ?" (citado por Ermini, 1946).
22

S assim, gozando duma autoridade limitada, que o argumento da autoridade desempenhava a sua funo. De facto, sendo as exigncias da vida mutveis, um apego exagerado s autoridades tradicionais daria origem a uma doutrina disciplinada, certo, mas divorciada das aspiraes normativas do seu tempo. S uma contnua renovao da opinio communis garantiria uma direco da doutrina consoante com a vida. Como veremos mais tarde, um dos mais frequentes motivos de critica do mos italicus tardio foi, precisamente, a sua aceitao passiva dos grandes juristas de quatrocentos (nomeadamente de Brtolo) que, tendo reflectido nas interpretaes que propunham os anseios normativos da sua poca, estavam completamente ultrapassados em relao s exigncias normativas dos sculos XVI e XVII; disciplinada por estes mestres, a doutrina logo perdeu o contacto com a vida.
23 24

Calasso, 1954, 594 e Viehweg, 1953 (trad. italiana, 81).

Os juristas de hoje ainda utilizam - mas j maquinalmente e, por vezes, sem a conscincia da sua historicidade - o aparelho lgico e conceitual forjado pelos Comentadores. Quer os argumentos, quer os conceitos e princpios gerais (dogmas), quer o modo de os extrair apresentam, na verdade, uma impressionante continuidade.

12

apesar de um crescente movimento de reaco contra a dogmtica "escolsticopandectsta", se pode dizer que ela utilizada pela esmagadora maioria dos civilistas e, mesmo, dos cultores de outros ramos do direito.

13