Democracia, Transparencia y Constitucion

DEMOCRACIA, TRANSPARENCIA Y CONSTITUCIN: PROPUESTAS PARA UN DEBATE NECESARIO
Alonso Lujambio Irazbal Comisionado presidente Mara Marvn Laborde Comisionada Juan Pablo Guerrero Amparn Comisionado Francisco Ciscomani Freaner Secretario de acuerdos Comit Editorial Pedro Salazar Gabriela Warkentin Sergio Lpez-Aylln Alfonso Hernndez Valdez Director general de Estudios e Investigacin Ricardo Becerra Laguna Director general de Atencin a la Sociedad y Relaciones Institucionales Flix Martnez Secretario tcnico del Comit Editorial Horacio Aguilar lvarez de Alba Comisionado Alonso Gmez-Robledo Verduzco Comisionado ngel Trinidad Zaldvar Secretario ejecutivo
Diego Valads Director Jos Mara Serna de la Garza Secretario acadmico Ral Mrquez Romero Jefe del Departamento de Publicaciones
INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 350

Coordinador editorial: Ral Mrquez Romero Edicin y formacin en computadora: Wendy Vanesa Rocha Cacho Concepto de portada: Manuel Monroy Composicin de portada: Carlos Martn Aguilera Ortiz
DEMOCRACIA, TRANSPARENCIA Y CONSTITUCIN: PROPUESTAS PARA UN DEBATE NECESARIO

SERGIO LPEZ-AYLLN
Coordinador
UNIVERSIDAD NACIONAL AUTNOMA DE MXICO INSTITUTO FEDERAL DE ACCESO A LA INFORMACIN MXICO, 2006
Primera edicin: 2006 DR 2006. Universidad Nacional Autnoma de Mxico INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Circuito Mtro. Mario de la Cueva s/n Ciudad de la Investigacin en Humanidades Ciudad Universitaria, 04510 Mxico, D. F. Impreso y hecho en Mxico ISBN 970-32-3797-5
CONTENIDO
Reflexiones introductorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pedro SALAZAR UGARTE
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PRIMERA PARTE EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL: PERSPECTIVA TERICA Y COMPARADA El derecho de acceso a la informacin como derecho fundamental Miguel CARBONELL Tendencias en el reconocimiento constitucional del derecho de acceso a la informacin pblica . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ernesto VILLANUEVA El derecho de acceso a la informacin en el Estado mexicano. Apuntes de caso para su constitucionalizacin . . . . . . . . . . . . Salvador O. NAVA GOMAR Obstculos fundacionales a la informacin pblica estatal . . . . . . Juan Francisco ESCOBEDO 3
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CONTENIDO
SEGUNDA PARTE BALANCE DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN EN LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS DE MXICO La transparencia en Mxico en el mbito subnacional: una evaluacin comparada de las leyes estatales . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Eduardo GUERRERO GUTIRREZ Leticia RAMREZ DE ALBA LEAL Muchas polticas y un solo derecho . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mauricio MERINO El acceso a la informacin pblica en los municipios en Mxico . Luis Alberto DOMNGUEZ GONZLEZ TERCERA PARTE PROPUESTAS PARA LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN Por qu constitucionalizar? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ricardo BECERRA Alonso LUJAMBIO En busca de armona y equilibrio constitucional en el derecho a la informacin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Edgar CORZO SOSA La constitucionalizacin del derecho de acceso a la informacin: una propuesta para el debate . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sergio LPEZ-AYLLN Autores . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173
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REFLEXIONES INTRODUCTORIAS * ste es un libro con agenda. Los textos que lo componen son un declogo de eslabones anclados en una idea concreta: es necesario y oportuno modificar la Constitucin mexicana para reformular sus disposiciones en materia de derecho de acceso a la informacin y de transparencia. Es necesario hacerlo porque la redaccin actual del texto constitucional es deficiente e incompleta y es oportuno intentarlo porque nuestra propia experiencia en el tema anuncia que ha llegado el momento de apuntalar los avances logrados y de corregir la ruta de ciertas desviaciones imprevistas. En las pginas de este volumen, coordinado por Sergio LpezAylln, se ofrece una batera de argumentos jurdicos y polticos que sustenta esta tesis, pero tambin si se me permite el juego de palabras que nos sugiere que, pensando en el estado actual de nuestra democracia, la necesidad de la reforma tambin constituye una oportunidad. Nadie ignora que, en el escenario poltico actual, al Mxico de hoy le urge una bocanada de oxgeno de esas que slo ofrecen las reformas estratgicas. Por ello, constitucionalizar de forma apropiada el derecho de acceso a la informacin y las directrices generales para disear polticas eficaces de transparencia, materializa una de esas excepcionales ocasiones en las que los hombres y mujeres del poder pueden hacer de la necesidad, virtud. ** Constitucionalizar un derecho, una institucin, una poltica, etctera, consiste, simple y llanamente, en incorporarlos al texto de la Constitucin vigente en un pas determinado. Pero, por qu hacerlo? A pesar de las diferencias entre los ordenamientos jurdicos de los diferentes EstaVII
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REFLEXIONES INTRODUCTORIAS
dos es posible brindar algunas respuestas estndar para esta pregunta. Sobre todo si nos ubicamos en el contexto de las democracias constitucionales que, despus de la Segunda Guerra Mundial, surgieron en algunos pases europeos y que, posteriormente, se fueron reproduciendo en otros lugares, Mxico incluido, durante la segunda mitad del siglo XX. El dato no es una exquisitez anecdtica: la necesidad de diferenciar la Constitucin de las dems leyes es producto de un contexto histrico en el que los europeos (como antes haban hecho los estadounidenses) decidieron que algunas cuestiones deban quedar protegidas en una norma superior que fuera difcil de modificar.* El nazismo y el fascismo dejaron tras de s una leccin baada en sangre: los derechos individuales y las reglas de la democracia no pueden confiarse a las veleidades mayoritarias. De esta forma, la Constitucin se convirti en el documento normativo en el que quedaron plasmadas las materias capitales para garantizar a las personas una vida digna en un contexto pacfico y estable. Por ello, desde entonces, los derechos fundamentales y las reglas para organizar, limitar y distribuir al poder poltico son las materias constitucionales por excelencia. De hecho, todas las Constituciones democrticas contienen: a) un catlogo de derechos fundamentales (de libertad, polticos y, en la mayora de los casos, sociales); b) las instituciones que garantizan el principio de la divisin de poderes; c) las reglas que instituyen a la democracia representativa, y d) los procedimientos para garantizar la supremaca de la Constitucin (la rigidez y el control de constitucionalidad en manos de los jueces). Tenemos una primera respuesta para la pregunta de por qu constitucionalizar una materia?: porque consideramos que dicha materia tiene un valor cardinal relacionado con la dignidad de las personas y/o una funcin central en la organizacin democrtica de los poderes y de la sociedad. Dentro de las normas constitucionales destaca la que establece la llamada rigidez de la norma constitucional. Dicha norma, sencillamente,
* Me disculpo por las simplificaciones que ya habrn notado los expertos en derecho y en historia de las instituciones. Tanto desde el punto de vista de las ideas como desde la perspectiva de las instituciones, el recorrido jurdico y poltico hasta la democracia constitucional es sumamente rico y complejo. Basta con pensar en el desarrollo del constitucionalismo estadounidense al que, deliberadamente, no he hecho referencia. Mi nica justificacin, que vale tambin para la ausencia de notas en el texto, radica en que su finalidad es presentar e introducir el volumen y no ofrecer un estudio acadmico sobre el constitucionalismo democrtico.
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nos dice que el procedimiento para modificar a la Constitucin es ms complejo que el que debe seguirse para crear o modificar una ley cualquiera. En nuestro pas, por ejemplo, para crear o modificar una ley federal es suficiente que estn de acuerdo la mayora simple de los diputados y de los senadores; pero para crear o modificar una norma de la Constitucin es necesaria una mayora calificada (dos terceras partes) de los miembros de ambas cmaras y, adems, es menester contar con el voto aprobatorio de la mayora de las legislaturas de los estados. Valga la obviedad: las normas que estn en la Constitucin tienden a durar en el tiempo porque es muy difcil que los partidos polticos logren sumar los votos necesarios para alterar su contenido. Las dems leyes, en cambio, pueden modificarse con cierta facilidad por las mayoras polticas de turno. De esta forma, el contenido de la Constitucin queda protegido en una esfera normativa especial que le permite escapar a las decisiones caprichosas de los gobiernos y de sus legisladores ordinarios. Con una bonita metfora algunos tericos dicen que las Constituciones equivalen a la decisin que adopt Ulises de atarse al mstil de su nave para no sucumbir ante el canto de las sirenas: la comunidad poltica de hoy decide colocar una norma en su Constitucin (por ejemplo, el derecho de acceso a la informacin) para evitar que los ciudadanos de maana (por ejemplo, tentados por el secreto) conculquen los derechos de las personas de pasado maana (por ejemplo, condenndolos a la opacidad). Tenemos una segunda respuesta, estrechamente relacionada con la primera, para enfrentar nuestra interrogante: constitucionalizamos una materia determinada (un derecho, una institucin, una poltica, etctera) porque, dado su valor o funcin cardinal, queremos protegerla de las ambiciones de los gobernantes y de los legisladores ocasionales. Pero constitucionalizar una materia (un derecho, una institucin, una poltica, etctera) tambin tiene otras consecuencias. Hans Kelsen nos invitaba a imaginar el ordenamiento jurdico como una pirmide en cuya cspide se encontraba, precisamente, la norma constitucional. La imagen es elocuente para entender lo que significa que la Constitucin sea la norma suprema de todo el conjunto de normas que integran al sistema jurdico de un pas. La Constitucin no slo nos dice cmo se aprueban las normas y cmo se organizan los poderes sino que tambin contiene principios y derechos llamados, por su valor y/o funcin, fundamentales. Pues bien, al estar en la cima de la pirmide, esos principios y derechos
estn por encima de todas las dems normas y decisiones adoptadas por los rganos de gobierno (federales, locales y municipales) y deben inundar su contenido. Es as como el derecho se coloca por encima del poder poltico y, domesticndolo, orienta sus decisiones. La lgica es ntida como el agua e implacable como la corriente: cualquier decisin poltica que tenga una forma jurdica (una ley, un reglamento, un acto administrativo, una sentencia, etctera) debe ajustarse, en forma y contenido, a lo que dice la Constitucin. De lo contrario, la decisin ser declarada inconstitucional, lo que significa que ser anulada y dejar de tener efectos. Esto implica que (idealmente) sern anuladas todas las decisiones que pretendan contradecir, conculcar, neutralizar, limitar, etctera, a las materias constitucionales. Una de las tareas ms delicadas de algunos jueces consiste, de hecho, en pronunciarse sobre la (in)constitucionalidad de los actos de los diferentes poderes. Esto es lo que se conoce como el control de constitucionalidad, que convierte a los jueces, como ensea la doctrina, en los guardianes de la Constitucin. Entonces, ante nuestra interrogante por qu constitucionalizar un derecho o una poltica determinada (por ejemplo, el derecho de acceso a la informacin y/o la transparencia)?, tambin podemos responder que lo hacemos porque consideramos que, por su valor o su funcin cardinal, la materia en cuestin, adems de gozar de proteccin ante las mayoras, debe valer como parmetro de validez y como criterio orientador de las decisiones polticas. ** Los textos de Miguel Carbonell y Salvador O. Nava en este libro ofrecen las columnas conceptuales para sostener, en el plano terico, la pertinencia de constitucionalizar el derecho de acceso a la informacin. El silogismo, lo simplifico al extremo, es el siguiente: se trata de un derecho fundamental (con un valor en s y un valor instrumental como precondicin de la democracia) que, como todos los derechos fundamentales, debe estar adecuadamente constitucionalizado; sin embargo, nuestra Constitucin lo reconoce de manera escueta y deficiente y, por lo tanto, debe ser motivo de una reforma constitucional. Los prrafos precedentes que me han servido para delinear el porqu se incorpora una materia en el texto constitucional son apenas el eco de las tesis que desarrollan
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ambos autores. Despus de todo, la prueba de fuego, el verdadero por qu, para incluir en la Constitucin una determinada materia reside en demostrar su importancia. Una vez que sta ha quedado acreditada, las otras razones adquieren un carcter instrumental: constitucionalizamos ese derecho porque es fundamental y lo hacemos para protegerlo mediante la rigidez y para que valga como criterio de validez de las decisiones poltico-jurdicas nacionales. Esta misma lgica explica la tendencia internacional hacia la constitucionalizacin del derecho de acceso a la informacin retratada por el texto de Ernesto Villanueva. Su trabajo, desde una perspectiva de derecho internacional y comparado, anuncia que se trata de un derecho que, en poco tiempo, tendr proteccin constitucional en la mayora de las democracias constitucionales. La variable que juega en esta direccin es, sobre todo, el valor instrumental de este derecho como una precondicin de la democracia contempornea. En este sentido, el trabajo de Ricardo Becerra y Alonso Lujambio es particularmente significativo: su argumentacin subraya el nexo que existe entre este derecho y las democracias actuales. Segn estos autores, el derecho de acceso a la informacin y la transparencia son retos de ltima generacin para los Estados democrticos que, aunque evocan los presupuestos bsicos de la teora democrtica tradicional, adquieren sentido pleno en el contexto de un mundo globalizado y con un alto desarrollo tecnolgico. La tesis merece discusin y cuenta con el aval de la tendencia que est orientanda a los diseos institucionales de las democracias de las ltimas generaciones. De hecho, como podrn constatar los lectores curiosos, la mayora de la bibliografa utilizada por todos los autores de este libro data de las ltimas dcadas, lo que reitera la enorme actualidad del tema y de los desafos que lo circundan. No es casual que haya sido en este contexto en el que surgi la legislacin federal mexicana (que en muchos sentidos, segn advierten Nava y Villanueva, es una normatividad modlica) y en el que resurge el tema de la constitucionalizacin del derecho de acceso a la informacin y de la transparencia. Desde esta perspectiva, que nos ofrece un marco de referencia temporal y de derecho comparado, reaparece la idea de la oportunidad que transforma la necesidad en virtud. La inercia de la ingeniera democrtica en el mundo sugiere que una reforma constitucional inteligente, que retome la experiencia federal y local de los ltimos cinco aos, puede colocar a nuestro pas en la vanguardia internacional en un
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tema de punta. Nada mal para aumentar la presencia de Mxico en el mundo: sobre todo ahora que las viejas democracias, americana y europeas, estn resintiendo la esclerosis institucional que viene con los aos. No perdamos de vista que en materia electoral, despus de las reformas de la ltima dcada del siglo XX, Mxico se ha colocado como un referente internacional indiscutible y ello ha aumentado su peso en el concierto de las naciones democrticas. Por qu no realizar la misma apuesta con temas estratgicos como el derecho de acceso a la informacin, la transparencia y, en general, la rendicin de cuentas? ** En el corazn del libro pulsan dos trabajos que, con enfoques distintos pero complementarios, ofrecen argumentos de ndole estrictamente interna para emprender una reforma constitucional en el tema. El ttulo del texto de Mauricio Merino es revelador: Muchas polticas y un solo derecho. Su tesis, sintetizada al extremo, es la siguiente: la legislacin nacional federal y local vigente en la materia ha desencadenado una tendencia perversa por la que se ha venido imponiendo, por un lado, una poltica de transparencia uniforme en todo el pas y, por el otro, una diversidad de mecanismos de proteccin del derecho de acceso a la informacin (cada estado decide qu es pblico, cmo se puede acceder a la informacin, qu acciones puede emprender el ciudadano en caso de incumplimiento, etctera). El mundo al revs, concluye Merino, porque los ciudadanos tienen un derecho desigual y los estados se ven obligados a implementar una poltica plana. Lo sensato es invertir la ruta para que los ciudadanos cuenten con las mismas garantas para su derecho fundamental sin importar su lugar de residencia (de ah la idea de un solo derecho), pero que tambin que cada estado pueda desarrollar las polticas de transparencia que mejor respondan a sus caractersticas y posibilidades (de ah la idea de muchas polticas). La tesis de Merino es sugerente y puede sintetizarse con dos ideas fruto de la modernidad poltica: igualdad en derechos para todos y federalismo eficiente. En el primer caso se trata de un imperativo terico (e incluso tico) del constitucionalismo moderno; en el segundo de un modelo prctico para administrar estados territoriales complejos como el nuestro. Pues bien, al menos en este tema, la nica ruta para garantizar la igual-
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dad jurdica sin desvirtuar el federalismo (y viceversa) es constitucionalizar, por una parte, el derecho de acceso a la informacin (exigiendo las mismas garantas a todos los niveles de gobierno) y, por la otra, los criterios mnimos comunes que permitan disear un abanico de polticas de transparencia. El trabajo de Eduardo Guerrero y Leticia Ramrez de Alba ofrece, sin que los autores se lo propongan, una confirmacin inmejorable para esta tesis. Con los rigores de la ciencia poltica, Guerrero y Ramrez de Alba nos regalan un estudio fotogrfico de las legislaciones mexicanas en la materia, y al hacerlo, confirman lo que Becerra y Lujambio, en sintona indudable con Merino, llaman el fracaso de la heterogeneidad legislativa. Un fracaso, no est de ms subrayarlo, en el que coinciden la gran mayora de los colaboradores de este volumen y que constituye un foco rojo que exige atencin inmediata. En este caso la reforma aparece indispensable, no slo necesaria, no slo oportuna. La lgica de estas reflexiones hace eco con la tercera razn por la que se constitucionaliza una materia: para garantizar que, dada su jerarqua normativa, las decisiones inferiores (en este caso las leyes y actos de las autoridades federales, locales y municipales) se adecuen a su contenido. Constitucionalizando el derecho de acceso y sus garantas podremos ofrecer a todos(as) los(as) ciudadanos(as), sin importar la localidad en que residan, el mismo parmetro y los mismos mecanismos para actuar (y, si es el caso, impugnar) ante las autoridades. Con ello podremos evitar una gran parte de los problemas que denuncia Luis Alberto Domnguez en el mbito municipal. Pero tambin podremos atender los desfases que como advierte Edgar Corzo se produjeron con la aprobacin de la Ley Federal de Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental en los diferentes niveles normativos. De hecho, Corzo, al igual que otros de los colaboradores del libro, se pronuncia por recoger en la Constitucin slo los criterios mnimos que, como quiere Merino, permitan uniformar lo indispensable (sobre todo el derecho y sus garantas bsicas), confiando el resto a la creatividad e inteligencia de los legisladores federales y locales. ** La idea de constitucionalizar estndares mnimos del derecho de acceso a la informacin tambin es el eje de la propuesta que hace Sergio
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Lpez-Aylln. Su diagnstico recupera muchas de las coordenadas de otros colaboradores sobre todo los problemas que supone la diversidad legislativa en el mbito local y la pertinencia de distinguir claramente entre el derecho fundamental y la transparencia como poltica pblica y aterriza en una propuesta concreta, original y bien sustentada. Su propuesta para el debate, como l mismo la denomina, es una ptima invitacin para plantear una cuestin que he dejado deliberadamente pendiente y que slo abordar de manera genrica en el apartado conclusivo: cmo constitucionalizar? O, mejor an, qu constitucionalizar? LpezAylln no es el nico colaborador que acompaa sus reflexiones con una propuesta tambin lo hacen, indirectamente, Ricardo Becerra y Alonso Lujambio, as como Juan Francisco Escobedo y, directamente, Edgar Corzo, pero es quien construye su texto especficamente con esa finalidad. Y con ello, ms all del sentido de sus propuestas y de las formulaciones por las que se decanta, nos ofrece un mirador inmejorable de los dilemas concretos que deber enfrentar el poder reformador de la Constitucin: cmo distinguir constitucionalmente entre el derecho de acceso a la informacin y la transparencia como poltica pblica?, deben regularse de manera conjunta o independiente?, qu ajustes implicar una reforma constitucional en el mbito federal y en el marco de las entidades federativas?, cmo abordar las dimensiones subjetiva, de procedimiento e institucional del derecho de acceso a la informacin?, las obligaciones en la materia deben valer tambin para los partidos polticos? Todas estas preguntas exigen una respuesta que deber traducirse en normas constitucionales con atencin y cuidado porque, como bien recuerdan Becerra y Lujambio, el diablo est en los detalles. Por su parte, Juan Francisco Escobedo nos narra su experiencia en el grupo promotor de la reforma que hoy nos permite ver el reto de la constitucionalizacin como un paso ms y no como el primer paso. Sin reparar en lo anecdtico o en las narraciones paralelas que, como suele suceder en estos casos, seguramente existen, su trabajo es aleccionador. Sobre todo porque nos recuerda que los ejercicios acadmicos y las iniciativas ciudadanas pueden desembocar en reformas de gran envergadura. Me vienen a la mente otros dos ejemplos emblemticos: el referndum ciudadano en la primavera de 1993 para impulsar la reforma poltica del Distrito Federal y los trabajos del llamado Seminario del Castillo de Chapultepec para la reforma electoral de 1996. Ciertamente, tambin hay esfuerzos,
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hasta ahora fallidos, como el que impulsaron diversos estudiosos(as) algunos de los cuales tambin colaboradores de este libro para promover la reeleccin legislativa. Pero lo que importa, como recuerda el trabajo de Escobedo, es que una buena causa puede generar el consenso poltico suficiente para transformarse en una poltica de Estado. Adems, como los casos de las reformas electorales o de las comisiones de derechos humanos demuestran, las grandes transformaciones requieren paciencia y, sobre todo, tenacidad. Eso que la retrica cotidiana llama voluntad poltica es, sobre todo, poltica, y por ello, a pesar de la voluntad de muchos, las reformas son posibles. Escobedo nos recuerda que la ley actual fue producto de propuestas, debates, presiones y, finalmente, coincidencias. Y tambin nos advierte que, en ese entonces, la reforma constitucional que este libro promueve fue considerada polticamente inviable. El reto actual, si no me equivoco, reside en colocar sobre la mesa las viejas y nuevas razones para darle viabilidad poltica a lo que es jurdicamente necesario y, de esta forma, transformar en normas constitucionales (al menos) lo indispensable. Este volumen es un buen (re)inicio. ** Hoy contamos con algo que no exista cuando se aprob la ley federal en la materia: un diagnstico a partir de la experiencia. Este libro surge porque contamos con un conjunto de leyes de transparencia en movimiento que estn demandando una intervencin constitucional inteligente. La viabilidad poltica de la reforma tambin debe valorarse en esa sede: la sensatez es un argumento. Ignorar todos las buenas razones recogidas en estos diez ensayos para constitucionalizar el derecho de acceso a la informacin y los mnimos de una poltica de transparencia sera un acto de irresponsabilidad culposa. Y ello, a la larga, es polticamente oneroso. Las personas inteligentes, deca Cipolla, son las que logran que sus actos sean benficos para ellos y para los dems. ste es un tema que se presta para una reforma constitucional grvida de inteligencia. Despus de todo, slo se trata de reconocer que al derecho de acceso a la informacin, que es un derecho fundamental (legalmente) adquirido, le corresponde una proteccin constitucional y que la transparencia es un poderoso instrumento democrtico del que los poderosos ya no pueden sustraerse. Y,
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en este caso, reconocer no es conceder; es identificar, para aprovechar con inteligencia, la mejor de las alternativas posibles. Reconocer que ha llegado el momento de constitucionalizar el derecho de acceso a la informacin y los estndares mnimos para las polticas de transparencia es solamente el primer movimiento. Imprescindible pero insuficiente. Lo que sigue es responder a las preguntas que han quedado pendientes: cmo y qu constitucionalizar? En este libro tambin se encuentran algunas respuestas posibles. Pero en mi calidad de presentador, me abstengo de pronunciarme a favor de alguna de ellas porque, para hacerlo con un mnimo de seriedad, tendra que argumentar en contra de las que no me convencen, y ello sera un acto de imperdonable alevosa. Slo me limito a sealar que, por todas las razones que he delineado en estas pginas, en la Constitucin slo debe estar lo indispensable o, para decirlo con un trmino nunca antes tan oportuno, lo fundamental. Y debe encontrarse redactado con claridad y en sintona con el resto de las normas constitucionales. De lo contrario, la lgica de la constitucionalizacin pierde sentido, la rigidez se convierte en una camisa de fuerza para la poltica, la supremaca constitucional en una losa insoportable y los jueces se ven obligados a abandonar la funcin del custodio para adoptar la del legislador que, sin legitimidad democrtica, corrige la plana al poder reformador de la Constitucin. Pedro SALAZAR UGARTE Turn, Italia, 3 de junio de 2006
PRIMERA PARTE EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL: PERSPECTIVA TERICA Y COMPARADA
EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL Miguel CARBONELL

SUMARIO: I. Introduccin. II. Qu son los derechos fundamentales? III. Para qu sirve constitucionalizar un derecho? IV. Por qu constitucionalizar el derecho de acceso a la informacin?
I. INTRODUCCIN El objetivo del presente ensayo consiste en reflexionar sobre la pertinencia conceptual y analtica de constitucionalizar en Mxico, de forma lo ms amplia que sea posible, el derecho de acceso a la informacin. Para alcanzar ese objetivo se proceder a describir el concepto de derecho fundamental, para pasar despus a explicar lo que significa la constitucionalizacin de un determinado derecho. Posteriormente nos detendremos en el estado actual que, en la Constitucin mexicana, tiene el derecho a la informacin. La conclusin a la que intentar llegar es que, tal como est hoy en da, la Constitucin no asegura, con la amplitud y calidad normativa que sera deseable, el derecho de acceso a la informacin. II. QU SON LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES?
Para comprender la necesidad de llevar hasta el texto constitucional mexicano una regulacin amplia y completa del derecho de acceso a la informacin es conveniente exponer, aunque sea de forma breve, el sig3
MIGUEL CARBONELL
nificado y la funcin de los derechos fundamentales en el modelo del Estado democrtico del presente.1 En trminos generales puede decirse que los derechos fundamentales son considerados como tales en la medida en que constituyen instrumentos de proteccin de los intereses ms importantes de las personas, puesto que preservan los bienes bsicos necesarios para poder desarrollar cualquier plan de vida de manera digna. Siguiendo a Ernesto Garzn Valds, podemos entender por bienes bsicos aquellos que son condicin necesaria para la realizacin de cualquier plan de vida, es decir, para la actuacin del individuo como agente moral.2 Lo anterior significa, por poner un ejemplo, que una persona puede no necesitar que el derecho a fumar sea un derecho fundamental, ya que fumando o no fumando es posible que, en trminos generales, pueda desarrollar de forma autnoma su plan de vida, pudindolo trazar por s mismo y contando para tal efecto con un amplio abanico de posibilidades. Pero ese plan de vida y la capacidad de un individuo para llevarlo a la prctica se vern claramente afectados si el ordenamiento no contempla la libertad de trnsito o el derecho a la integridad fsica, ya que en ese caso la persona puede verse impedida de viajar adonde quiera o puede ser torturada o mutilada. Lo que hay que enfatizar es que cuando hablamos de derechos fundamentales estamos hablando de la proteccin de los intereses ms vitales de toda persona, con independencia de sus gustos personales, de sus preferencias o de cualquier otra circunstancia que pueda caracterizar su existencia. Por eso se puede decir que los derechos fundamentales deben ser universales, porque protegen bienes con los que debe contar toda persona, con independencia del lugar en el que haya nacido, de su nivel de ingresos o de sus caractersticas fsicas. Cmo definir a un derecho fundamental? No se trata, desde luego, de una cuestin sencilla. Como lo seala Carlos Bernal:
Una explicacin ms detallada sobre el tema puede encontrarse en Carbonell, Miguel, Los derechos fundamentales en Mxico, Mxico, Porra-Comisin Nacional de los Derechos Humanos-UNAM, 2005. 2 Garzn Valds, Ernesto, Derecho, tica y poltica, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 531; vanse, tambin, sobre el mismo tema, las reflexiones de Nino, Carlos S., Autonoma y necesidades bsicas, Doxa, Alicante, nm. 7, 1990, pp. 21 y ss.
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EL ACCESO A LA INFORMACIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL
El concepto de derecho fundamental es una de las nociones ms controvertidas en la doctrina constitucional europea de finales del segundo milenio y comienzos del tercero. Este concepto ha sido objeto de un sinnmero de definiciones, acuadas a partir de una gran variedad de perspectivas, cada una de las cuales acenta ciertos rasgos especficos o enfatiza determinados matices o singularidades de esta figura jurdica.3
Todo derecho fundamental est recogido en una disposicin de derecho fundamental. Una disposicin de ese tipo es un enunciado previsto en la Constitucin o en los tratados internacionales que tipifican un derecho fundamental.4 Las disposiciones de derecho fundamental estn previstas en normas de derecho fundamental, que son significados prescriptivos por medio de los cuales se seala que algo est ordenado, prohibido o permitido, o que atribuyen a un sujeto una competencia de derecho fundamental.5 Para decirlo en otras palabras, la disposicin es un texto normativo que todava no ha sido dotado de sentido, que todava no ha sido interpretado; mientras que la norma sera el resultado de la interpretacin del texto que nos permitira saber qu conductas estn ordenadas, prohibidas o permitidas. En trminos generales, podemos decir que a partir de una norma de derecho fundamental se crea una relacin jurdica compuesta por tres elementos: un sujeto activo, un sujeto pasivo y un objeto de la relacin. La calidad de los sujetos vendr dada, por un lado, por la titularidad de derechos que asigne una norma; as, por ejemplo, podr ser sujeto activo del derecho a la educacin toda persona, pero solamente lo ser del derecho al voto quien sea mayor de 18 aos y adems posea la ciudadana del Estado en el que reside habitualmente. Por otro lado, la calidad de sujeto vendr determinada tambin por el tipo de enunciado que la norma de derecho fundamental contenga; as, por ejemplo, el derecho a la vida podr oponerse frente a todas las dems personas, con independencia de que sean particulares o autoridades, pero el derecho a un proceso judicial sin dilaciones solamente podr oponerse a una autoridad, en tanto que los particulares no administran justicia.
Bernal, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2003, p. 75. 4 Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, trad. de Ernesto Garzn Valds, 3a. reimp., Madrid, 2002, p. 63. 5 Bernal, Carlos, op. cit., nota 3, p. 77.
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Tambin podr resultar variable el tipo de relacin jurdica de derecho fundamental dependiendo del objeto que busque proteger un derecho fundamental; as, por ejemplo, si el objeto es la libertad del sujeto activo, es probable que la relacin jurdica implique para el sujeto pasivo un deber de abstencin, una conducta omisiva, que no lesione la libertad del sujeto activo. Puede resultar tambin que si el objeto del derecho es la igualdad, se requiera del sujeto pasivo una conducta activa, por ejemplo para prestar el servicio pblico de salud, para construir viviendas o para impedir que unos particulares discriminen a otros en el acceso al transporte por carretera. Tomando en cuenta lo anterior y considerando la pluralidad de conceptos y definiciones que existen de los derechos fundamentales, quiz lo mejor sea ofrecer solamente una de ellas. Una de las mejores definiciones que se han realizado de los derechos fundamentales es la de Luigi Ferrajoli; tiene la ventaja de que, al tratarse de un concepto construido desde premisas de teora del derecho, puede ser aplicable a cualquier ordenamiento jurdico positivo, y adems resulta til para comenzar a plantear algunos de los problemas que, ya no en la teora sino en la prctica, tienen actualmente los derechos (por ejemplo en cuanto a su titularidad). Luigi Ferrajoli sostiene que los derechos fundamentales son todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de personas, de ciudadanos o de personas con capacidad de obrar.6 El propio autor aclara que por derecho subjetivo debe entenderse cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurdica, mientras que por status debemos entender la condicin de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurdica positiva, como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y/o autor de los actos que son ejercicio de stas. A la luz de lo anterior podramos preguntarnos: es necesario que el derecho de acceso a la informacin sea un derecho fundamental? Si revisamos su contenido posible podremos convenir en que el derecho de acceso a la informacin tiene por objeto la proteccin de bienes bsicos. Dicha proteccin opera de dos distintas maneras: a) la primera es en re6
Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, Madrid, Trotta, 1999,
p. 37.
lacin con la posibilidad de darle contenido, calidad y sustancia a otros derechos fundamentales, y b) la segunda reside en el valor autnomo que tiene la informacin como bien jurdico. Respecto del inciso a podra decirse que el derecho a la informacin se relaciona, por ejemplo, con la libertad de expresin, con los derechos electorales y, ms en general, con la concepcin democrtica del Estado contemporneo, que la Constitucin mexicana recoge explcitamente en su artculo 40. La libertad de expresin, para no ser un ejercicio estril y completamente vaco, debe estar nutrido por informacin; en este sentido, el que los ciudadanos puedan acceder a los documentos y archivos pblicos les permite instrumentalmente un mejor ejercicio de su libertad de expresin.7 Los derechos de sufragio, activo y pasivo, tambin requieren de un mnimo de informacin para poder ser ejercidos de forma correcta. As, por ejemplo, un candidato opositor, para estar en aptitud de presentar a los electores un programa de gobierno alternativo al del partido en el poder, debe conocer el funcionamiento de los poderes pblicos y sus problemas, lo que puede suceder solamente si se le permite a ese candidato acceder a la informacin que obra en poder del Estado. En cuanto al sufragio activo, es obvio que para poder ejercer un voto razonado el ciudadano debe contar con informacin sobre el desempeo de sus gobernantes, sobre la eficiencia y diligencia con que desempean sus funciones, sobre el grado de cumplimiento que han tenido respecto a los ofrecimientos que hicieron en campaa, etctera. Como lo seala Roberto Saba:
Dar poder al pueblo para que decida cuestiones pblicas directa o indirectamente sin darle la posibilidad de conocer toda la informacin necesaria para decidir, conduce a un proceso de toma de decisiones imperfecto que puede arrojar resultados fuertemente dainos para la comunidad... El derecho a la informacin es, en consecuencia, una precondicin del sistema democrtico y del ejercicio de la participacin poltica de la ciudadana.8
7 Lpez-Aylln, Sergio, Democracia y acceso a la informacin, Mxico, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, 2005, pp. 23-25. 8 Saba, Roberto, El derecho de la persona a acceder a la informacin en poder del gobierno, Derecho Comparado de la Informacin, Mxico, nm. 3, enero-junio de 2004, p. 158. En el mismo sentido, Lpez-Aylln, Sergio, op. cit., nota anterior, p. 9.
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Adems de lo anterior, una democracia requiere de un funcionamiento transparente y responsable por parte de los poderes pblicos; esto significa que los ciudadanos deben tener la capacidad jurdica de conocer en todo momento la conducta de sus gobernantes. De otra manera, es imposible asignar responsabilidades a los malos funcionarios y recompensar a los buenos.9 Al margen de su carcter instrumental respecto de otros derechos fundamentales, la informacin tiene un valor propio. A partir de ese valor propio se puede entender, por ejemplo, que forma parte del derecho a la informacin el derecho a la verdad, que sin ser un derecho contemplado como tal por los ordenamientos jurdicos, ha jugado un papel esencial en la investigacin de graves violaciones a los derechos humanos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que, con independencia de que algunas de esas violaciones pudieran o no ser castigadas, los familiares de las vctimas tienen el derecho de saber cul fue el destino de stas y, en su caso, dnde se encuentran sus restos.10 El valor propio, autnomo, de la informacin se traduce en el derecho que tenemos para acceder a datos personales almacenados en bancos de datos pblicos o, bajo ciertas circunstancias, tambin en bases de datos que hayan sido confeccionadas y estn en poder de particulares; es lo que se conoce como el derecho de habeas data, que nos permite consultar las mencionadas bases de datos para el efecto de rectificar, suprimir, actualizar o pedir la confidencialidad de ciertos datos.11 Finalmente, el valor autnomo de la informacin es lo que presta fundamento para la libertad de investigacin, que sirve para el desarrollo de actividades acadmicas y periodsticas y que genera obligaciones positivas de colaboracin para el Estado, cuando el objeto de la investigacin sean conductas, datos o polticas pblicas.12 Por lo que hace a la dimensin colectiva del derecho a la informacin, podemos decir que la informacin es un requisito para el control de los
Lpez-Aylln, Sergio, op. cit., nota 7, pp. 12 y 13. Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, El acceso a la informacin como derecho, Anuario de Derecho a la Comunicacin, Buenos Aires, nm. 1, 2000, p. 231; de los mismos autores, Acceso a la informacin y derechos sociales, en Abramovich, Vctor et al. (comps.), Derechos sociales. Instrucciones de uso, Mxico, Fontamara, 2003. 11 Abramovich, Vctor y Courtis, Christian, El acceso a la informacin como derecho, op. cit., nota anterior, p. 232. 12 Ibidem, p. 233.
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actos de los poderes pblicos. As, por ejemplo, a partir del derecho a la informacin en pases como Argentina, cualquier persona puede tener acceso a las declaraciones patrimoniales que los altos funcionarios deben presentar al tomar posesin de algn cargo pblico. Es tambin el derecho a la informacin en su dimensin colectiva lo que permite acceder a la informacin presupuestaria para conocer la forma y destino de los gastos pblicos.13 Por otro lado, el derecho a la informacin tiene una gran importancia para cualquier rgimen democrtico. Una de las notas caractersticas de los sistemas autoritarios o dictatoriales siempre ha sido el ejercer el poder en secreto, de forma que el pueblo no slo no tuviera ninguna participacin en el gobierno sino que incluso, hasta donde fuera posible, no tuviera ningn conocimiento de lo que hacan sus gobernantes. Por el contrario, la democracia es por excelencia la forma de gobierno basada en lo pblico, concepto que se desarrolla desde el momento de elegir a los gobernantes (por medio de sistemas electorales pblicos y no secretos, como es obvio) hasta las vas a travs de las que se pueden tomar las decisiones (la publicidad de los debates parlamentarios es una regla indiscutida de la democracia). Ha sido Norberto Bobbio quien nos ha recordado la conocida frase de Elas Canetti sobre la relacin entre el poder (de cualquier signo) y el secreto.14 Escribe Canetti, en su obra Masa y poder, que
El secreto ocupa la misma mdula del poder... El detentador del poder, que de l se vale, lo conoce bien y sabe apreciarlo muy bien segn su importancia en cada caso. Sabe qu acechar, cundo quiere alcanzar algo, y sabe a cul de sus ayudantes debe emplear para el acecho. Tiene muchos secretos, ya que es mucho lo que desea, y los combina en un sistema en el que se preservan recprocamente. A uno le confa tal cosa, a otro tal otra y se encarga de que nunca haya comunicacin entre ambos... Todo aquel que sabe algo es vigilado por otro, el cual, sin embargo, jams se entera de qu es en realidad lo que est vigilando en el otro... As, el soberano siempre est al corriente de la fiabilidad de los recipientes en que ha depositado sus secretos, de su seguridad, y est en condiciones de apreciar cul de
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Ibidem, p. 234. Bobbio, Norberto, Teora general de la poltica, Madrid, Trotta, 2003, p. 431.
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esos recipientes est tan lleno que podra desbordar. De todo el sistema de secretos slo l tiene la llave...15
III. PARA QU SIRVE CONSTITUCIONALIZAR UN DERECHO? En el apartado anterior hemos revisado algunos elementos mnimos para comprender el concepto de derecho fundamental y los bienes que protegen, as como para comprender el valor del derecho a la informacin de acuerdo al bien jurdico que protege. Es el momento de abundar algo que estaba ms o menos implcito en los prrafos precedentes: la funcin, el sentido o el objetivo que se busca alcanzar a travs de la regulacin constitucional de una cierta pretensin o de un inters. En otras palabras, de lo que se trata ahora es de saber para qu queremos que la Constitucin establezca un determinado derecho. La mejor doctrina sobre el tema (Ronald Dworkin, Luigi Ferrajoli, Ernesto Garzn, etctera) parece estar de acuerdo en que la constitucionalizacin de un derecho supone, entre otras cuestiones, poner una determinada expectativa o un bien jurdico fuera del alcance del mercado y de la poltica ordinaria. Supone, por tanto, dejar a salvo de las fuerzas del dinero y de los intereses polticos determinado tipo de bienes (bienes bsicos, como ya fue explicado en el apartado anterior). La clave para lograr lo que se acaba de decir se encuentra en el carcter universal de los derechos fundamentales, tal como lo ha puesto en evidencia el concepto que propone Luigi Ferrajoli. La caracterizacin de los derechos fundamentales como derechos universales no solamente sirve para extenderlos sin distincin a todos los seres humanos y a todos los rincones del planeta, sino que tambin es til para deducir su inalienabilidad y su no negociabilidad; en palabras del propio Ferrajoli, si tales derechos son normativamente de todos (los miembros de una determinada clase de sujetos), no son alienables o negociables, sino que corresponden, por decirlo de algn modo, a prerrogativas no contingentes e inalterables de sus titulares y a otros tantos lmites y vnculos insalvables para todos los poderes, tanto pblicos como privados.16 Que no sean alienables o negociables significa, en otras paCanneti, E., Masa y poder, Barcelona, Muchnik Editores, 2000, pp. 304, 306, 307. Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, cit., nota 6, p. 39. El propio Ferrajoli afirma que ...en caso de que se quiera tutelar un derecho como funda16 15
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labras, que los derechos fundamentales no son disponibles. Su no disponibilidad es tanto activa (puesto que no son disponibles por el sujeto que es su titular) como pasiva (puesto que no son disponibles, expropiables o puestos a disposicin de otros sujetos, incluyendo sobre todo al Estado).17 La no disponibilidad activa solamente supone que el sujeto mismo no puede por su propia voluntad dejar de ser titular de los derechos, lo cual no implica que se le impida renunciar a ejercer uno o varios derechos de los que es titular o que no pueda renunciar a utilizar los medios de proteccin que el ordenamiento jurdico pone a su alcance para protegerlos cuando hayan sido violados. Es decir, un sujeto puede perfectamente renunciar a ejercer su libertad de expresin y quedarse callado durante toda su vida, de la misma forma que puede renunciar a su derecho a la intimidad y aparecer en televisin contando toda clase de sucesos pertenecientes a su vida privada; esas renuncias no significan, sin embargo, que una persona deje de ser titular del derecho, ya que esa capacidad de ser titular la asigna incondicionalmente el ordenamiento jurdico y no se puede renunciar a ella. Por otro lado, tampoco se resquebraja la no disponibilidad activa por el hecho de que una persona decida, frente a la violacin de uno de sus derechos fundamentales, no ejercer ninguno de los medios de tutela que establece el sistema jurdico para reparar esa violacin; la violacin puede permanecer, incluso con el concurso de la voluntad del afectado, sin que por ello sufra una merma la no disponibilidad activa del derecho fundamental. En los tiempos actuales, las caractersticas mencionadas de no negociabilidad y no alienabilidad son muy importantes, pues sirven, entre otras cosas, para poner a los derechos fuera del alcance de la lgica neoabsolutista del mercado, que todo lo traduce en trminos de productividad y ganancia; al no ser alienables ni disponibles los derechos se convierten en un verdadero coto vedado, para usar la expresin de Ernesto
mental, es preciso sustraerlo, de un lado, al intercambio mercantil, confirindolo igualmente mediante su enunciacin en forma de una regla general y, de otro, a la arbitrariedad poltica del legislador ordinario mediante la estipulacin de tal regla en una norma constitucional colocada por encima del mismo. Los fundamentos de los derechos fundamentales en el libro colectivo del mismo nombre, Madrid, Trotta, 2001, p. 292. 17 Vase Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantas. La ley del ms dbil, cit., nota 6, p. 47.
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Garzn Valds.18 Lo anterior implica, por ejemplo, que no se puede vender la propia libertad de trnsito o las garantas que tiene todo individuo en el proceso penal. Los derechos fundamentales, tomando en cuenta tanto su universalidad como su proteccin constitucional, se sitan fuera del mercado y de los alcances de la poltica ordinaria. Esto significa que no puede existir una justificacin colectiva que derrote la exigencia que se puede derivar de un derecho fundamental. Para decirlo en palabras de Ronald Dworkin,
...los derechos individuales son triunfos polticos en manos de los individuos. Los individuos tienen derechos cuando, por alguna razn, una meta colectiva no es justificacin suficiente para negarles lo que, en cuanto individuos, desean tener o hacer, o cuando no justifica suficientemente que se les imponga una prdida o un perjuicio.19
En el mismo sentido, Robert Alexy seala que el sentido de los derechos fundamentales consiste justamente en no dejar en manos de la mayora parlamentaria la decisin sobre determinadas posiciones del individuo, es decir, en delimitar el campo de decisin de aqulla....20 Esto significa que frente a un derecho fundamental no pueden oponerse conceptos como el de bien comn, seguridad nacional, inters pblico, moral ciudadana, etctera. Ninguno de esos conceptos tiene la entidad suficiente para derrotar argumentativamente a un derecho fundamental. En todas las situaciones en las que se pretenda enfrentar a un derecho fundamental con alguno de ellos, el derecho tiene inexorablemente que vencer, si en verdad se trata de un derecho fundamental.21 Tampoco el consenso unnime de los integrantes de una comunidad puede servir como instrumento de legitimacin para violar un derecho fundamental, pues como seala Ferrajoli:
18 Garzn Valds, Ernesto, Representacin y democracia, Derecho, tica y poltica, cit., nota 2, pp. 644 y ss. 19 Dworkin, Ronald, Los derechos en serio, Barcelona, Planeta-Agostini, 1993, p. 37. 20 Alexy, Robert, op. cit., nota 4, p. 412. 21 Esto no significa, desde luego, que los derechos fundamentales no puedan tener como lmite algunos de los conceptos apuntados, pero dichos lmites deben estar explcita o implcitamente previstos en el propio texto constitucional. Sobre el tema de los lmites a los derechos vase Brage, Joaqun, Los lmites a los derechos fundamentales, Madrid, Dykinson, 2004.
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Ni siquiera por unanimidad puede un pueblo decidir (o consentir que se decida) que un hombre muera o sea privado sin culpa de su libertad, que piense o escriba, o no piense o no escriba, de determinada manera, que no se rena o no se asocie con otros, que se case o no se case con cierta persona o permanezca indisolublemente ligado a ella, que tenga o no tenga hijos, que haga o no haga tal trabajo u otras cosas por el estilo. La garanta de estos derechos vitales es la condicin indispensable de la convivencia pacfica. Por ello, su lesin por parte del Estado justifica no simplemente la crtica o el disenso, como para las cuestiones no vitales en las que vale la regla de la mayora, sino la resistencia a la opresin hasta la guerra civil.22
La constitucionalizacin de los derechos es una etapa muy importante en la historia de los mismos. El surgimiento de los derechos en la historia, primero como derechos naturales, existentes solamente en los textos de algunos pensadores que se adelantaron a su tiempo y luego como derechos positivos establecidos en las grandes declaraciones, supone un cambio radical en la concepcin de la persona humana y del entendimiento moral de la vida. Gran parte de ese cambio se debe, como lo explica Bobbio, a una verdadera revolucin copernicana que consiste en la inversin del punto de vista que hasta entonces haba existido sobre la relacin entre la persona y el grupo social. Tradicionalmente esa relacin era observada desde el punto de vista de los deberes, pero no de los derechos. Lo que aporta la modernidad es justamente la inversin de ese punto de vista, de modo que a partir del siglo XVIII los derechos pasan a primar sobre los deberes. Como lo explica Bobbio,
Al comienzo, no importa si mtico, fantstico o real, de la historia de la moral, existi siempre un cdigo de deberes (de obligaciones), no de derechos. Los cdigos morales o jurdicos de cualquier tiempo estn compuestos esencialmente de normas imperativas, positivas o negativas, de rdenes o deberes. Comenzando por los Diez Mandamientos, que han sido durante siglos el cdigo moral por excelencia de las naciones europeas, hasta el punto de haber sido interpretados como la ley natural, la ley conforme a la naturaleza del hombre. Pero se podran aportar igualmente otros innumerables ejemplos, desde el Cdigo de Hammurabi hasta las Leyes de las Doce Tablas. Bien entendido que deber y derecho son trminos correlativos, como padre e hijo, en el sentido de que no puede haber
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Derecho y razn, 7a. ed., Madrid, Trotta, 2005, p. 859.
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padre sin hijo y viceversa, tampoco puede haber un deber sin derecho; pero como el padre viene antes que el hijo, tambin la obligacin viene siempre antes que el derecho.23
Con el paso del tiempo, se abandona esta concepcin y se comienza a ver en los derechos del individuo un prius con respecto a los deberes. El origen del cambio de concepcin est, segn Bobbio, en la concepcin cristiana de la vida,24 a partir de la cual se comienzan a formar las modernas doctrinas del derecho natural. La doctrina del derecho natural, o mejor dicho de los derechos naturales, incorpora una visin individualista de la vida humana y cambia el centro de radicacin de la legitimidad en la relacin poltica, la cual comienza a ser contemplada ms ex parte civium que ex parte principis.25 Primero viene el individuo y luego el Estado: el valor principal de la sociedad son las personas y no el gobierno. La relacin entre individuo y Estado se invierte, y como consecuencia de ello tambin cambia la primaca de los deberes sobre los derechos. Si primero viene la persona, entonces tambin vendrn primero sus derechos, que deben ser anteriores e incondicionales respecto a sus deberes. Estos ltimos, ms bien, quedan en trminos generales asignados al Estado. En la inversin de la relacin entre individuo y Estado se invierte tambin la relacin tradicional entre derecho y deber. Respecto de los individuos, los derechos pasan a primar sobre los deberes; respecto del Estado pasan a primar los deberes sobre los derechos.26 No es difcil advertir en la lgica de esta ltima frase la fundamentacin terica de lo que con el paso del tiempo conoceremos como el principio de libertad (para los individuos) y el principio de legalidad (para los poderes pblicos). Tampoco es muy difcil comprender la importancia que esto tiene para el derecho de acceso a la informacin, que es un instrumento para darle poder a los particulares, ya sea frente al Estado o frente a otros particulares. Bobbio explica que en el desarrollo histrico de los derechos pueden observarse cuatro etapas: la constitucionalizacin, la progresiva extensin, la universalizacin y la especificacin.
23 Bobbio, Norberto, Teora general de la poltica, cit., nota 14, pp. 512 y 513. Cursivas en el original. 24 Ibidem, p. 514. 25 Ibidem, p. 515. 26 Ibidem, p. 516.
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La constitucionalizacin y la expansin de los derechos son categoras que van muy unidas y dependen del derecho positivo; finalmente, constitucionalizar un derecho es hacerlo pasar del reino del pensamiento al reino de lo que resultaba realizable en la experiencia cotidiana; extender el catlogo de derechos es ir sumando prerrogativas a un listado inicial que estuvo durante dcadas (siglos, incluso) determinado por las creencias del momento, muchas de las cuales no eran precisamente democrticas durante la ltima parte del siglo XVIII y todo el siglo XIX. La extensin de los derechos ha supuesto, segn Bobbio, un cambio en la forma de Estado. Del Estado liberal que solamente reconoce los derechos de libertad se pas al reconocimiento de los derechos polticos en el Estado democrtico, mediante la concesin del sufragio masculino y femenino con carcter prcticamente universal; una tercera extensin, y la consiguiente mutacin en la forma del Estado, se da por el reconocimiento de los derechos sociales, que convierten al Estado liberal y democrtico en Estado social de derecho.27 IV. POR QU CONSTITUCIONALIZAR EL DERECHO
DE ACCESO A LA INFORMACIN?
En los apartados anteriores hemos discutido cuestiones analticas que se refieren a la teora general de los derechos fundamentales o a su desarrollo histrico. La explicacin ofrecida, adems del inters terico que pudiera suscitar, en realidad busca ser simplemente una plataforma conceptual mnima para abordar el objeto central del presente ensayo: por qu se justifica una regulacin constitucional ms amplia del derecho de acceso a la informacin? Vale la pena apuntar, inicialmente, que el derecho de acceso a la informacin, como tal, no est claramente constitucionalizado en Mxico. Tenemos en la ltima frase del artculo 6o. constitucional la previsin de que el Estado debe garantizar el derecho a la informacin, pero nada ms. La escueta mencin del artculo 6o. constitucional permite hablar de un derecho en buena medida indeterminado, aunque no indeterminable. Lo que sucede es que la brevedad del enunciado del artculo 6o. pue27
Ibidem, p. 518.
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de dar lugar a muchas dudas e incertidumbres. Pongamos, por ejemplo, las siguientes cuestiones: Quines son los sujetos frente a los que el Estado debe garantizar el derecho a la informacin?, seran solamente las autoridades o tambin los particulares? Cul es el objeto preciso de su regulacin: la informacin pblica (es decir, la que obra en poder del Estado) o tambin la que est en manos de personas privadas? La informacin a la que se refiere el artculo 6o. es de cualquier tipo o el Estado solamente se vera comprometido a garantizar la informacin que posea ciertas cualidades, por ejemplo la informacin que sea veraz, como sucede en algunas Constituciones de otros pases?28
28 La Constitucin espaola de 1978 exige la veracidad como componente de la libertad de informacin. El texto de su artculo 20 dispone que 1. Se reconocen y protegen los derechos: d) A comunicar y recibir libremente informacin veraz por cualquier medio de difusin. Al interpretar la extensin de la veracidad exigida por este precepto, el Tribunal Constitucional espaol ha manifestado que ...al resguardo de la libertad de opinin cabe cualquiera, por equivocada o peligrosa que pueda parecer al lector, incluso las que ataquen al propio sistema democrtico... La libertad de expresin comprende la de errar... la afirmacin de la verdad absoluta, conceptualmente distinta de la veracidad como exigencia de la informacin, es la tentacin permanente de quienes ansan la censura previa... (sentencia 176/1995). En otra sentencia, el mismo rgano manifiesta que ...la afirmaciones errneas son inevitables en un debate libre, de tal forma que de imponerse la verdad como condicin para el reconocimiento del derecho, la nica garanta de la seguridad jurdica sera el silencio (sentencia 6/1988). El Tribunal ha sealado adems que se debe distinguir cuando los medios de comunicacin transmiten informaciones de cuando emiten juicios de valor o calificativos; si sucede lo primero, a los tribunales les correspondera eventualmente juzgar si lo informado es o no veraz; si se trata de lo segundo, entonces los jueces deben verificar si los juicios de valor contienen expresiones vejatorias. Desde luego, ambas situaciones se pueden verificar en un mismo ejercicio comunicativo, de forma que a la vez se est transmitiendo informacin y emitiendo juicios de valor; en la prctica, de hecho, las dos formas de comunicar suelen confundirse. En este contexto, el Tribunal afirma que ...la veracidad exigida constitucionalmente a la informacin no impone en modo alguno que se deba excluir, no podra hacerlo sin vulnerar el derecho a la libertad de expresin..., la posibilidad de que se investigue el origen o causa de los hechos, o que en ocasin de ello se formulen hiptesis al respecto, como tampoco la valoracin probabilstica de esas mismas hiptesis o conjeturas. En otras palabras, la narracin del hecho o la noticia comportan una participacin subjetiva de su autor, tanto en la manera de interpretar las fuentes que le sirven de base para la redaccin de la misma como para escoger el modo de transmitirla; de modo que la noticia constitu-
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El artculo 6o. suministra una base constitucional suficiente para regular a los medios de comunicacin?, el deber estatal de garanta abarca la proteccin del derecho a la intimidad, al honor y al buen nombre? Protege el artculo 6o. derechos reconocidos en otros ordenamientos jurdicos como el llamado habeas data? Qu debemos entender por Estado en el contexto del artculo 6o.?, comprende ese trmino solamente al gobierno federal o incluye tambin a los gobiernos locales?, tambin a travs de ese concepto se obliga a los rganos constitucionales autnomos y, en caso afirmativo, de qu manera? Me parece que ninguna de estas preguntas puede ser contestada tomando como referencia nicamente el texto de la ltima frase del artculo 6o. constitucional. Esto nos puede llevar a graves incertidumbres, ya que permite o avala situaciones bien conocidas en la historia reciente de Mxico: por ejemplo, permitira un desmantelamiento completo del ncleo normativo del derecho a la informacin, o bien un ejercicio abusivo del mismo a travs de la inclusin indebida en su contenido de elementos no regulados constitucionalmente. La primera situacin no es de carcter terico, sino que es bien conocida en nuestro pas; fue lo que sucedi luego de que en 1977 se agreg en el texto constitucional la ltima frase del artculo 6o. A partir de entonces y hasta la expedicin de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental no hubo forma alguna de hacer valer en la prctica dicho derecho ni exista una idea clara de lo que podra significar su constitucionalizacin para los ciudadanos.29 Incluso la jurisprudencia de la Suprema Corte lleg a profundos malentendidos acerca de su significado.30
ye generalmente el resultado de una reconstruccin o interpretacin de hechos reales, ejerciendo el informador su legtimo derecho a la crtica, debiendo distinguirse, pues, entre esa narracin, en la que debe exigirse la diligencia debida en la comprobacin de los hechos, y la crtica formulada expresa o implcitamente al hilo de esa narracin, donde habr que examinar, en su momento, si es o no formalmente injurioso o innecesario para lo que se desea expresar... (sentencia 297/2000). 29 Un texto pionero en la materia es el importante libro de Lpez-Aylln, Sergio, El derecho a la informacin, Mxico, Miguel ngel Porra, 1984. 30 Una revisin de los pronunciamientos ms importantes puede verse en LpezAylln, Sergio, Democracia y acceso a la informacin, cit., nota 7, pp. 34 y ss.
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Por otro lado, la parquedad de la regulacin constitucional vigente tampoco permite un juicio certero acerca de su desarrollo legislativo. Es decir, con qu base podemos decidir si la regulacin sobre la materia, tanto federal como local, se ajusta a lo dispuesto a la Constitucin?, cmo podramos construir un argumento tomado directamente del texto constitucional para considerar que tales o cuales excepciones en el acceso a la informacin vulneran lo dispuesto por la carta magna? De nuevo, este tipo de cuestiones no son puramente tericas, si atendemos a la heterognea regulacin que se ha hecho, por ejemplo, en las leyes estatales de acceso a la informacin, cuyo contenido demuestra con claridad la falta de comprensin del derecho de acceso a la informacin, pero sobre todo la necesidad de contar con un adecuado marco referencial dentro de nuestra Constitucin que oriente normativamente al legislador y a los rganos judiciales.31 En consecuencia, con lo anterior se puede afirmar que la idea de expandir el contenido normativo del derecho a la informacin, o mejor an, la idea de constitucionalizar directamente y de forma amplia el derecho de acceso a la informacin, no es una cuestin puramente terica, sino que sera una excelente oportunidad para aclarar algunas de las dudas que se han planteado en los prrafos anteriores. Pero adems sera el momento oportuno para poner de manifiesto que el Estado mexicano (no un gobierno, una administracin o un determinado grupo de funcionarios) tiene un firme compromiso de largo plazo y de amplio aliento en la materia.
31 En el libro de Villanueva, Ernesto, Derecho de acceso a la informacin pblica en Latinoamrica, Mxico, UNAM, 2003, pp. 243 y ss., puede verse la regulacin que hicieron algunas entidades federativas sobre el tema.
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Por otro lado, la parquedad de la regulacin constitucional vigente tampoco permite un juicio certero acerca de su desarrollo legislativo. Es decir, con qu base podemos decidir si la regulacin sobre la materia, tanto federal como local, se ajusta a lo dispuesto a la Constitucin?, cmo podramos construir un argumento tomado directamente del texto constitucional para considerar que tales o cuales excepciones en el acceso a la informacin vulneran lo dispuesto por la carta magna? De nuevo, este tipo de cuestiones no son puramente tericas, si atendemos a la heterognea regulacin que se ha hecho, por ejemplo, en las leyes estatales de acceso a la informacin, cuyo contenido demuestra con claridad la falta de comprensin del derecho de acceso a la informacin, pero sobre todo la necesidad de contar con un adecuado marco referencial dentro de nuestra Constitucin que oriente normativamente al legislador y a los rganos judiciales.31 En consecuencia, con lo anterior se puede afirmar que la idea de expandir el contenido normativo del derecho a la informacin, o mejor an, la idea de constitucionalizar directamente y de forma amplia el derecho de acceso a la informacin, no es una cuestin puramente terica, sino que sera una excelente oportunidad para aclarar algunas de las dudas que se han planteado en los prrafos anteriores. Pero adems sera el momento oportuno para poner de manifiesto que el Estado mexicano (no un gobierno, una administracin o un determinado grupo de funcionarios) tiene un firme compromiso de largo plazo y de amplio aliento en la materia.
31 En el libro de Villanueva, Ernesto, Derecho de acceso a la informacin pblica en Latinoamrica, Mxico, UNAM, 2003, pp. 243 y ss., puede verse la regulacin que hicieron algunas entidades federativas sobre el tema.
TENDENCIAS EN EL RECONOCIMIENTO CONSTITUCIONAL DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA Ernesto VILLANUEVA El derecho de acceso a la informacin pblica se ha ido convirtiendo en parte de la agenda pblica de nuestro tiempo. En distintas partes del mundo se estn haciendo esfuerzos, algunos con xito y otros no tanto, para hacer de la informacin pblica un derecho reconocible y, sobre todo, exigible en la vida cotidiana. En el contexto internacional se han generado en los aos recientes diversas directrices o principios de los mnimos que debe tener una normativa en materia de acceso a la informacin pblica que permita la razonable coexistencia entre vigencia y eficacia.1 De entrada, habra que partir de dos supuestos bsicos que son compatibles con un Estado democrtico de derecho. Por un lado, la bsqueda de que existan controles efectivos tanto internos como externos en el ejercicio del poder pblico y, por el otro, el reconocimiento de las libertades pblicas como limitantes al poder pblico, o para hacerlos ms precisos como herramientas para ejercer, entre otras cosas, labores de escrutinio del poder del Estado. En este trabajo se busca demostrar cmo esos pesos y contrapesos del poder a travs del derecho a saber han ido comportndose como tendencia en el entorno internacional, particularmente en su expresin constitucional.
1 A va de ejemplos se tienen la Declaracin de Lima, la Declaracin de Chapultepec, la ley modelo de la organizacin britnica Article XIX y la ley modelo elaborada por encargo de la Organizacin de Estados Americanos. Particularmente consltese la declaracin conjunta correspondiente al 2004 de los relatores especiales sobre libertad de expresin de la ONU, la OEA y el representante de la OSCE para la libertad de expresin, donde desarrollan varios aspectos que dos aos antes fueron recogidos a profundidad por la normativa mexicana en el mbito federal y en algunos casos a nivel local.
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ERNESTO VILLANUEVA
La Revolucin francesa produjo una serie de ideas y experimentos de derecho constitucional, de lo que sobresale el dogma de la igualdad de todos ante la ley. Este derecho tuvo importantes consecuencias para el derecho civil, penal, fiscal y administrativo. Se dan las primeras Constituciones que garantizaban un mnimo de derechos de los miembros de la sociedad frente a las autoridades que ejercan el poder. Resalta la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, inspirada por Constituciones locales estadounidenses, el Bill of Rights ingls y las ideas de Locke y de Rousseau. La Constitucin de 1791 se bas en el principio de separacin de poderes; era todava monrquica, pero con una posicin dbil del rey. Los dominios de la Corona ya haban sido nacionalizados, de manera que el rey reciba un salario.2 Por lo que se refiere a Mxico, baste decir tan slo que la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos es sumamente genrica al proteger el derecho de acceso a la informacin pblica, habida cuenta de que a la letra dice: Artculo 6o. La manifestacin de las ideas no ser objeto de ninguna inquisicin judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algn delito o perturbe el orden pblico; el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado.3 Es de sealarse que el artculo 6o. slo se ha reformado en una ocasin (6 de diciembre de 1977) para establecer el derecho a la informacin como garanta social y natural complemento de la libertad de expresin. El derecho social a la informacin es, en suma, la necesidad de estar informado en todo momento de toda clase de acontecimientos, de los avances tcnicos y culturales que se produzcan en el mundo, de cualquier innovacin creadora, en suma, de documentos, notas o noticias de inters colectivo; correspondiendo al Estado garantizar y regular su difusin y proteger al mismo tiempo el inters individual. Pero la pregunta que surge frente al contenido final del artculo 6o. es: hasta dnde se extiende o regula el derecho a la informacin?
2 Para profundizar sobre el tema vase Margadant, Guillermo F., Panorama de la historia universal del derecho, 4a. ed., Mxico, Miguel ngel Porra, 1991. 3 Reformado mediante decreto publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 6 de diciembre de 1977. Modificado por la reimpresin de la Constitucin publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 6 de octubre de 1986.
TENDENCIAS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN
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Se afirma que el Estado mexicano garantizar el derecho a la informacin; no obstante, el artculo no establece las caractersticas bsicas que comprenden el derecho a la informacin. Por esta razn han aparecido problemas de interpretacin para identificar con mayor precisin el sentido del derecho a la informacin. Veamos cmo se han pronunciado varios tribunales federales al desarrollar tesis sobre el derecho a la informacin, como la que afirma que es ...derecho inalienable de los particulares el de manifestar ideas y exigir informacin....4 Otra tesis sostiene que ...si el Estado tiene la obligacin de proteger el derecho a la informacin, ese derecho implica la obligacin para el Estado de no entorpecer el uso de los medios de difusin masiva de ideas y le prohbe erigirse en guardin de la cantidad o calidad de los medios de difusin.5
La adicin al artculo 6o. constitucional en el sentido de que el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado, se produjo con motivo de la iniciativa presidencial de cinco de octubre de mil novecientos setenta y siete, as como del dictamen de las Comisiones Unidas de Estudios Legislativos y Primera de Puntos Constitucionales de la Cmara de Diputados, de las que se desprende que: a) Que el derecho a la informacin es una garanta social, correlativa a la libertad de expresin, que se instituy con motivo de la llamada reforma poltica, y que consiste en que el Estado permita el que, a travs de los diversos medios de comunicacin, se manifieste de manera regular la diversidad de opiniones de los partidos polticos; b) Que la definicin precisa del derecho a la informacin queda a la legislacin secundaria, y c) Que no se pretendi establecer una garanta individual consistente en que cualquier gobernado, en el momento en que lo estime oportuno, solicite y obtenga de rganos del Estado determinada informacin. Ahora bien, respecto del ltimo inciso, no significa que las autoridades queden eximidas de su obligacin constitucional de informar en la forma y trminos que establezca la legislacin secundaria; pero tampoco supone que los gobernados tengan un derecho frente al Estado para obtener informacin en los casos y a travs de sistemas no previstos en las normas relativas, es decir, el derecho a la informacin no crea en favor del particular la facultad de elegir arbitrariamente la va mediante la cual pide conocer ciertos datos de la actividad realizada por las autoridades, sino
Amparo en revisin RA-1601/82, abril de 1983. Fernando Lanz Crdenas. Semanario Judicial de la Federacin, sptima poca, quinta y sexta parte, vols. 145-150, pp. 226 y 227.
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que esa facultad debe ejercerse por el medio que al respecto se seale legalmente.6
En esta tesis aislada se puede advertir que: a) el derecho a la informacin se subsume en el derecho de los partidos polticos a tener espacios en los medios de comunicacin, particularmente los electrnicos; b) la ausencia de un derecho fundamental derivado del ltimo prrafo en favor del gobernado, y c) deja abierta la posibilidad de que los gobernados puedan recibir ciertos datos de la actividad realizada por las autoridades, siempre y cuando se expida al efecto una ley secundaria que establezca tal posibilidad jurdica. Tiempo despus, la Corte inicia el proceso de cambio de este criterio para fortalecer la tendencia a identificarlo con la naturaleza del derecho de acceso a la informacin pblica. En 1996, en una opinin consultiva solicitada por el presidente de la Repblica para desentraar el alcance y sentido del derecho a la informacin, la Suprema Corte sostuvo que:
El artculo 6o. constitucional, in fine, establece que el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado. Del anlisis de los diversos elementos que concurrieron en su creacin se deduce que esa garanta se encuentra estrechamente vinculada con el respeto de la verdad. Tal derecho es, por tanto, bsico para el mejoramiento de una conciencia ciudadana que contribuir a que sta sea ms enterada, lo cual es esencial para el progreso de nuestra sociedad. Si las autoridades pblicas, elegidas o designadas para servir y defender a la sociedad, asumen ante sta actitudes que permitan atribuirles conductas faltas de tica, al entregar a la comunidad una informacin manipulada, incompleta, condicionada a intereses de grupos o personas, que le vede la posibilidad de conocer la verdad para poder participar libremente en la formacin de la voluntad general, incurren en violacin grave a las garantas individuales en trminos del artculo 97 constitucional, segundo prrafo, pues su proceder conlleva a considerar que existe en ellas la propensin de incorporar a nuestra vida poltica lo que podramos llamar la cultura del engao, de la maquinacin y de la ocultacin, en lugar de enfrentar la verdad y tomar acciones rpidas y eficaces para llegar a sta y hacerla del conocimiento de los gobernados.7
6 Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XI, abril de 2000, tesis P. LXI/2000, p. 71. 7 Solicitud 3/96. Peticin del presidente de los Estados Unidos Mexicanos para que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ejerza la facultad prevista en el prrafo segun-
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Con base en lo anterior, podemos observar los problemas que se presentan al interpretar el artculo 6o. constitucional. El derecho a la informacin tiene dos acepciones, la primera propiamente dicha derecho a la informacin, en un sentido amplio: el artculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos establece: Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinin y de expresin; este derecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informacin y opiniones, y el de difundirlas, sin limitacin de fronteras, por cualquier medio de expresin. De lo anterior debemos entender que este tratado coloca al derecho a la informacin como una garanta fundamental que toda persona posee para atraerse informacin, informar y ser informada.8 De acuerdo con la segunda acepcin, en sentido estricto, el derecho a la informacin lo podemos definir como la regulacin jurdica del acceso de la sociedad a la informacin de inters pblico, particularmente la generada por los rganos del Estado. No se debera confundir la libertad de expresin ni la libertad de informacin con el derecho a la informacin cuando se hace referencia en stricto sensu. Y ello es as ya que el papel que desempea el Estado es diferente con respecto al derecho a la informacin; mientras que en los primeros el Estado se abstiene de actuar, en el derecho a la informacin el Estado tiene la obligacin de poner a disposicin del pblico los archivos y datos generados por sus rganos constitutivos. Esta segunda acepcin est relacionada con la nocin de derecho de acceso a la informacin pblica en el sentido de que constituye la prerrogativa de toda persona a conocer registros y datos en poder de los rganos del Estado, salvo las excepciones mnimas establecidas en la ley. En trminos generales se puede advertir que, con mayor o menor precisin, las Constituciones en distintos pases del mundo han adoptado, para nutrir sus contenidos normativos, los preceptos previstos en el ardo del artculo 97 de la Constitucin federal. 23 de abril de 1996. Unanimidad de once votos. El Tribunal Pleno, en su sesin privada celebrada el veinticuatro de junio en curso, aprob, con el nmero LXXXIX/1996, la tesis que antecede; y determin que la votacin es idnea para integrar tesis de jurisprudencia. Mxico, Distrito Federal, a veinticuatro de junio de mil novecientos noventa y seis. 8 Carpizo, Jorge, Constitucin e informacin, en Valads, Diego y Carbonell, Miguel (comps.), Constitucionalismo iberoamericano del siglo XXI, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000, p. 37.
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tculo 19 de la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y de las convenciones continentales, como el artculo 13 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y el artculo 9o. de la Carta Africana sobre los Derechos Humanos y de los Pueblos. La relevancia que tiene el que el derecho de acceso a la informacin sea reconocido en la parte dogmtica de las Constituciones vigentes es que permite, dentro de la estructura jurdica interna de cada pas donde se reconoce el derecho en cuestin, el implementar las legislaciones derivadas del referente constitucional. De igual forma, al momento de hacer valer la proteccin o defensa de este derecho ante la autoridad, en caso de controversia se deber remitir a la fuente constitucional de la que emana este derecho. Con ello realmente se convierte en una positivizacin de un derecho. Cabe sealar que Suecia, desde 1766, no slo reconoce el derecho de acceso a la informacin en su Constitucin, sino que tambin su ley es un texto integrante de su Constitucin, por considerarse ley fundamental. Son alrededor de cuarenta pases los que reconocen el derecho de acceso a la informacin; no obstante, slo treinta establecen caractersticas o vertientes del derecho de acceso a la informacin que van ms all del reconocimiento genrico del derecho a la informacin. Podremos observar los diversos reconocimientos de los correspondientes poderes de reforma; algunos de ellos solamente dan acceso a documentos oficiales, otros ms reconocen la publicidad de las actividades de los rganos estatales. Cabe destacar que no obstante el tipo de familia jurdica de que se trate o de la divergente forma en que se ha insertado este derecho en las Constituciones, es un primer paso, sobre todo en las democracias incipientes y sobre todo en los pases que pretenden un reconocimiento internacional. No slo se debe contener un documento en donde se establezcan las reglas para el acceso al poder en una sociedad, sino que, adems, debe integrarse un catlogo de garantas mnimas que permitan optimizar todos lo dems derechos. Al revisar la lista de Constituciones seleccionadas, cabe formular las primeras reflexiones: 1) La totalidad de las Constituciones referidas manejan una escueta referencia al derecho de acceso a la informacin, pero introducen en su articulado aspectos ms all de la idea genrica de derecho
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a la informacin, de donde se puede desprender una vinculacin con el deber del Estado de informar. En aproximadamente el 50% de las Constituciones se establecen limitaciones al ejercicio del derecho de acceso a la informacin; en la otra mitad se remite a la legislacin secundaria la regularizacin de las limitaciones. Por supuesto, es ms conveniente dejar establecidas las limitaciones mnimas en la Constitucin para evitar que va ley se pretenda restringir este derecho. Algunas remiten a estndares internacionales, como Bosnia Herzegovina, con las ventajas y desventajas que ello implica, porque no hay estndares internacionales unvocamente reconocidos. En otras se determina el tipo y calidad de la informacin, como en Colombia y Ecuador. En Croacia, el derecho de acceso a la informacin se establece slo a favor de los periodistas; en el caso de Repblica Dominicana se le concede slo a los medios de informacin. Esta confusin, que en Mxico se ha superado con amplitud, todava supone una conexin directa entre el papel de los medios y el acceso a la informacin como un derecho especial y no un derecho para todas las personas, con independencia de su actividad profesional, gnero, sexo, edad, nacionalidad y preferencias de todo tipo. En Estonia se reconoce adems el derecho a datos personales y archivos pblicos. Francia establece el acceso como pedir cuentas, lo que si bien es general, cabe deducir que el derecho de acceso a la informacin pblica es una de las vas para rendir o exigir cuentas. En el caso de Grecia se establece que todas las personas tienen el derecho a participar en la sociedad de la informacin. En el caso de Polonia se establece el acceso a la informacin no slo sobre actividades sino tambin sobre personas. En Sudfrica se determina el acceso a la informacin de cualquier persona sin acotar si ejerce o no gasto pblico, que es el nico caso en el mundo con esta caracterstica.
El Estado constitucional supone as un incremento en cuanto a la tarea justificativa de los rganos pblicos y, por tanto, una mayor demanda de
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argumentacin jurdica. El ideal del Estado constitucional supone el sometimiento completo del poder al derecho, a la razn: la fuerza de la razn, frente a la razn de la fuerza. As, el avance del Estado constitucional ha venido acompaado de un incremento cuantitativo y cualitativo de las exigencias de justificacin de las decisiones de los rganos pblicos. Con ello, a manera de conclusin, podemos inferir que gracias al reconocimiento constitucional del derecho de acceso a la informacin pblica en la mayora de las cartas fundamentales del mundo, se hace realmente funcional este derecho y encarece el costo a la autoridad que pretenda limitarlo sin un sustento jurdico y argumentativo slido que coincida con la disposicin constitucional que rige sus actos. CONCLUSIONES PRELIMINARES 1) El derecho de acceso a la informacin pblica est convirtindose en una garanta expresa en diversas Constituciones, como una actualizacin del principio clsico del deber de publicidad del Estado, en donde pasa a convertirse en el reconocimiento de un derecho humano fundamental. As lo pone de relieve el hecho de que 30 pases de diversos continentes, sistemas jurdicos y niveles de desarrollo democrtico hayan incluido elementos que permiten contar con mayores garantas para que el derecho a conocer pueda ser legislado en aquellos pases donde no cuentan con normativas en la materia. Estos pases donde se ha constitucionalizado representan ya el 16% del total de Estados miembros de la ONU, cuya cifra alcanza el nmero de 191.9 2) Es de reconocerse que los enunciados normativos constitucionales aqu referidos se han redactado, en el mayor nmero de los casos, en forma indicativa y con una gran dosis de generalidad, acaso, empero, con mayor precisin que en la redaccin del ltimo prrafo del artculo 6o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, que, como ya se ha anotado, ha requerido de todo un ejercicio de interpretacin jurisprudencial para identificar su alcance. 3) Se puede comprobar que a nivel internacional falta desarrollar doctrinalmente el objeto y el contenido del derecho de acceso a la in9
Cfr. www.un.org./spanish.
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formacin pblica, habida cuenta de que en algunas Constituciones se asocia el derecho de acceso a la informacin como una prerrogativa de los periodistas. Este supuesto, como es evidente, ha sido ampliamente superado y no forma parte siquiera de la discusin doctrinal contempornea. Es claro que el derecho de acceso a la informacin pblica en tanto derecho humano fundamental corresponde a todas las personas con independencia de las labores que desempeen en la sociedad. En otras Constituciones se condiciona el derecho a conocer a que haya un inters legal fundado. De la misma manera, habra que reiterar que esa postura ha sido dejada atrs en las discusiones sobre la materia, por la simple y sencilla razn de que se trata de informacin pblica, y si se debe demostrar un inters legal dejara precisamente de ostentar la caracterstica de pblica. 4) Existen, por el contrario, casos emblemticos que se remontan incluso al siglo XVIII, como el de Francia, y especialmente el de Suecia, que han reconocido el derecho de acceso a la informacin pblica en una doble vertiente: como instrumento de control del poder y como derecho transversal de las personas para ejercer de la mejor manera posible otro tipo de derechos o cumplir adecuadamente obligaciones. 5) El panorama internacional de cmo se ha constitucionalizado el derecho de acceso a la informacin en el mundo puede servir como incentivo, explicacin y necesidad de que Mxico debe transitar (como lo ha hecho con la aprobacin de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, que se ha convertido, dicho sea de paso, en una normativa modlica en el mundo) a que las mejores expresiones del derecho a conocer plasmadas en la Ley Federal y en las diversas leyes locales aprobadas en los estados de la federacin sean integradas en el cuerpo de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Constitucionalizar el derecho de acceso a la informacin supondra garantizar un catlogo de estndares mnimos que, por un lado, reivindiquen un alto comn denominador y, por otro, brinden autonoma constitucional al rgano regulador, a efecto de que ofrezcan certeza jurdica al gobernado sobre el futuro del derecho a saber en Mxico.
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6) Hay que considerar que la Comisin Interamericana de Derechos Humanos ha mantenido un creciente desarrollo del contenido del derecho de acceso a la informacin pblica que pasa no slo por las declaraciones y principios emitidos por su pleno y su relatora especial de libertad de expresin al transcurso de los ltimos aos, sino particularmente por sus planteamientos ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la demanda Claude Reyes vs. Chile. Esta demanda constituye el primer caso sobre acceso a la informacin pblica que tiene frente a s la Corte y cuya resolucin habr de sentar un claro precedente para el hemisferio. Cabe recordar que la Convencin Americana forma parte del rgimen jurdico mexicano con arreglo a lo dispuesto por el artculo 133 constitucional. Tambin es menester tener en cuenta que Mxico ha reconocido oportunamente la jurisdiccin de la Corte.10 Estos referentes ofrecen elementos adicionales de forma y fondo para iniciar los esfuerzos necesarios en la constitucionalizacin amplia y detallada del derecho de acceso a la informacin pblica, que podra ser el segundo piso de proteccin iniciado con la aprobacin de la Ley Federal en este rubro. 7) Se deben precisar terminolgicamente los alcances en la relacin de la libertad de expresin y el derecho de acceso a la informacin para evitar la confusin conceptual que deviene en detrimento de los destinatarios de la norma. 8) Es preferible destacar los derechos y limitaciones mnimos para el ejercicio de este derecho desde la Constitucin a fin de evitar que en las legislaciones que lo regulen se establezcan restricciones que contravengan el mandato constitucional. 9) La identificacin y anlisis del estado de la cuestin en materia de reconocimiento constitucional del derecho de acceso a la informacin permite hacer un balance de dnde estamos situados y por dnde se puede seguir impulsando y desarrollando esta disciplina que cada vez va tomando ms importancia como parte de los derechos fundamentales en el mundo contemporneo. A continuacin transcribimos algunas partes relevantes de las Constituciones que hemos seleccionado para los fines de este trabajo:
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Diario Oficial de la Federacin de 24 de febrero de 1999.
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1. Albania Artculo 2311

1. El derecho a la informacin est garantizado. 2. Toda persona tiene el derecho, de acuerdo con la ley, a obtener informacin sobre la actividad de los rganos estatales, as como de las personas que ejercen funciones estatales. 3. Toda persona tiene la posibilidad de asistir a las reuniones de los rganos electos.
2. Austria Artculo 20:12

(4) Todos los rganos encargados de las funciones de administracin de la federacin, de los estados federados y de los municipios, as como otros organismos de derecho pblico, estarn obligados a proporcionar informaciones sobre las materias de su mbito de actuacin en la medida en que una obligacin legal de discrecin profesional no se oponga a ello; las organizaciones profesionales no estarn obligadas a proporcionar informaciones a sus socios, en la medida en que esto no impida la ejecucin regular de sus funciones previstas por la ley. Las reglas en detalle para los rganos de la federacin, as como para los organismos dotados de autonoma en virtud de la legislacin federal, sern competencia de la legislacin y ejecucin de la federacin, aquellas que se refieran a los rganos de los estados federados y a los municipios, as como a los organismos dotados de autonoma en virtud de la legislacin de los estados federados dependientes de la federacin, para aquellos, sta es la legislacin que rige sobre los principios fundamentales y la de los estados federados en lo referente a las leyes de aplicacin y de ejecucin.
Article 23 1. The right to information is guaranteed. 2. Everyone has the right, in compliance with law, to get information about the activity of state organs, as well as of persons who exercise state functions. 3. Everybody is given the possibility to follow the meetings of collectively elected organs. 12 lvarez Vlez, Mara Isabel y Alcn Yustas, Mara Fuencisla, Las Constituciones de los quince Estados de la Unin Europea. Textos y comentarios, Madrid, Dykinson, 1996, pp. 84 y 85.
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3. Blgica Artculo 32. Todos tienen el derecho a consultar cualquier documento administrativo y a que se les entregue copia, salvo en los casos y condiciones fijadas en la ley, el decreto o la norma previstos en el artculo 134.13 4. Bosnia Herzegovina
Artculo II. Derechos humanos y libertades fundamentales14 Prrafo 1. Derechos humanos Bosnia y Herzegovina son dos entidades que se encargarn por asegurar el nivel ms alto de derechos humanos internacionalmente reconocidos y de libertades fundamentales. A tal efecto, habr una Comisin de Derechos Humanos para Bosnia y Herzegovina en la manera prevista en el anexo 6 al Acuerdo Bsico General. Prrafo 2. Estndares internacionales Los derechos y libertades dispuestos en la Convencin Europea para la Proteccin de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales y sus protocolos respectivos se aplicarn directamente en Bosnia y Herzegovina. stos se colocarn como prioridad respecto al resto de la legislacin.
5. Bulgaria
Artculo 41 (1) Toda persona tendr el derecho de buscar, obtener y divulgar informacin. Este derecho no ser ejercido en detrimento del derecho a la
13 Article 32. Everyone has the right to consult any administrative document and to have a copy made, except in the cases and conditions stipulated by the laws, decrees or rulings referred to in Article 134. 14 Article II Human Rights and Fundamental Freedoms Paragraph 1. Human Rights Bosnia and Herzegovina and both Entities shall ensure the highest level of internationally recognized human rights and fundamental freedoms. To that end, there shall be a Human Rights Commission for Bosnia and Herzegovina as provided for in Annex 6 to the General Framework Agreement. Paragraph 2. International Standards The rights and freedoms set forth in the European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms and its Protocols shall apply directly in Bosnia and Herzegovina. These shall have priority over all other law.
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reputacin de terceros, o en detrimento de la seguridad nacional, orden pblico, salud pblica y moral. (2) Los ciudadanos tendrn el derecho de obtener informacin de los rganos y agencias estatales sobre cualquier asunto de su inters legtimo, siempre que no se trate de un secreto oficial o de estado o cuando afecte los derechos de terceros.15
6. Colombia
Artculo 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir informacin veraz e imparcial, y la de fundar medios de comunicacin masiva. stos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificacin en condiciones de equidad. No habr censura. Artculo 74. Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos pblicos, salvo los casos que establezca la ley. Artculo 112. Los partidos y movimientos polticos que no participen en el gobierno podrn ejercer libremente la funcin crtica frente a ste y plantear y desarrollar alternativas polticas. Para estos efectos, salvo las restricciones legales, se les garantizan los siguientes derechos: de acceso a la informacin y a la documentacin oficiales; de uso de los medios de comunicacin social del Estado de acuerdo con la representacin obtenida en las elecciones para el Congreso inmediatamente anteriores; de rplica en los medios de comunicacin del Estado frente a tergiversaciones graves y evidentes o ataques pblicos proferidos por altos funcionarios oficiales, y de participacin en los organismos electorales
7. Croacia
Artculo 38 (1) La libertad de pensamiento y expresin estar garantizada. (2) La libertad de expresin incluye la libertad de prensa y de otros medios de comunicacin, la libertad de expresin y de expresin pblica y la de libre establecimiento de instituciones de comunicacin pblica.
Article 41. (1) Everyone shall be entitled to seek, obtain and disseminate information. This right shall not be exercised to the detriment of the rights and reputation of others, or to the detriment of national security, public order, public health and morality. (2) Citizens shall be entitled to obtain information from state bodies and agencies on any matter of legitimate interest to them which is not a state or official secret and does not affect the rights of others.
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(3) La censura est prohibida. Los periodistas tendrn el derecho de libertad de prensa y de acceso a la informacin. (4) El derecho de rectificacin estar garantizado a cualquiera que haya sido objeto de violacin en sus derechos a travs de informacin pblica.16
8. Ecuador Artculo 81
El Estado garantizar el derecho a acceder a fuentes de informacin; a buscar, recibir, conocer y difundir informacin objetiva, veraz, plural, oportuna y sin censura previa, de los acontecimientos de inters general, que preserve los valores de la comunidad, especialmente por parte de periodistas y comunicadores sociales. No existir reserva respecto de informaciones que reposen en los archivos pblicos, excepto de los documentos para los que tal reserva sea exigida por razones de defensa nacional y por otras causas expresamente establecidas en la ley
9. Eslovaquia
Artculo 26 (5) Las autoridades estatales y los organismos autorregulados tienen la obligacin de proporcionar informacin sobre sus actividades de manera adecuada y en el lenguaje oficial. Las maneras y condiciones sern determinadas por la ley.17
Article 38 (expression) (1) Freedom of thought and expression shall be guaranteed. (2) Freedom of expression shall specifically include freedom of the press and other media of communication, freedom of speech and public expression, and free establishment of all institutions of public communication. (3) Censorship shall be forbidden. Journalists shall have the right to freedom of reporting and access to information. (4) The right to correction shall be guaranteed to anyone whose constitutional and legal rights have been violated by public information. 17 Article 26 (5) State bodies and territorial self-administration bodies are under an obligation to provide information on their activities in an appropriate manner and in the state language. The conditions and manner of execution will be specified by law.
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10. Eslovenia Artculo 39. Excepto en los casos determinados por la ley, toda persona tiene derecho a obtener informacin de carcter pblico en tanto tenga inters legal fundado.18 11. Estonia
Artculo 4419 (1) Toda persona tiene el derecho de recibir informacin de uso general, gratuitamente. (2) Las autoridades locales y estatales y sus funcionarios estarn obligados, bajo pedimento de los ciudadanos de Estonia, a proporcionar informacin sobre su actividad, con la sola excepcin de aquella informacin que est prohibida por ley o aquella que sea exclusiva del uso interno de los sujetos obligados. (3) Los ciudadanos de Estonia tendrn el derecho de estar informados sobre sus datos personales en posesin de las autoridades y de los archivos pblicos. Este derecho puede restringirse a efecto de proteger los de18 Article 38. Everyone has the right of access to the collected personal data that relates to him and the right to judicial protection in the event of any abuse of such data. Article 39. Except in such cases as are provided by law, everyone has the right to obtain information of a public nature in which he has a well founded legal interest under law. 19 Article 44 (1) Everyone shall have the right to freely receive information circulated for general use. (2) At the request of Estonian citizens, and to the extent and in accordance with procedures determined by law, all state and local government authorities and their officials shall be obligated to provide information on their work, with the exception of information which is forbidden by law to be divulged, and information which is intended for internal use only. (3) Estonian citizens shall have the right to become acquainted with information about themselves held by state and local government authorities and in state and local government archives, in accordance with procedures determined by law. This right may be restricted by law in order to protect the rights and liberties of other persons, and the secrecy of childrens ancestry, as well as to prevent a crime, or in the interests of apprehending a criminal or to clarify the truth for a court case. (4) Unless otherwise determined by law, the rights specified in paragraphs (2) and (3) shall exist equally for Estonian citizens and citizens of other states and stateless persons who are present in Estonia.
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rechos y libertades de otras personas, la secreca de los ascendientes de menores de edad o de prevenir delitos; as como en funcin de ejercer la persecucin de un criminal o de esclarecer la verdad en un caso judicial. (4) Salvo disposicin en otro sentido, estos dos derechos sern ejercidos igualmente por ciudadanos de Estonia o de cualquier otro Estado que se encuentren en territorio nacional.
12. Finlandia Seccin 12:20 (2) Los documentos y archivos en posesin de las autoridades son pblicos, a menos que su publicacin est prohibida por razones establecidas en la ley. Toda persona tiene del derecho de acceder a documentos y archivos pblicos. 13. Francia En la Constitucin francesa21 la nica referencia relativa a los derechos humanos se encuentra en el prembulo, al establecer que: El pueblo francs proclama solemnemente su adhesin a los derechos del hombre y a los principios de soberana nacional definidos en la Declaracin de 1789, confirmada y ultimada por el prembulo de la Constitucin de 1946. Por su parte, la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 178922 establece en los artculos 14 y 15 el derecho de acceso a la informacin:
Artculo 14. Todos los ciudadanos tienen derecho a constatar, por ellos mismos o a travs de sus representantes, la necesidad de la contribucin pblica, consentirla libremente, vigilar su empleo, determinar la cuota, la base, la recaudacin y la duracin.
Section 12 (2) Documents and recordings in the possession of the authorities are public, unless their publication has for compelling reasons been specifically restricted by an Act. Everyone has the right of access to public documents and recordings. 21 http://www.justice.gouv.fr/espagnol/ection.htm. 22 Jellinek, Georg, La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, 2a. ed., trad. de Alfonso Posada, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2003, p. 199.
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Artculo 15. La sociedad tiene derecho a pedir cuentas a todo agente pblico por su administracin.
14. Grecia
Artculo 5A23 1. A todas las personas se les garantiza el derecho de informacin, segn lo especificado por ley. Las restricciones a este derecho solamente se podrn imponer cuando sean absolutamente necesarias y justificadas por razones de seguridad nacional, en el combate al crimen o por la proteccin de los derechos e intereses de terceros. 2. Todas las personas tienen el derecho a participar en la sociedad de la informacin. La facilitacin del acceso a la informacin electrnicamente manejada, as como de la produccin, del intercambio y de su difusin, constituye una obligacin del Estado, siempre en la observancia de las garantas de los artculos 9o., 9A y 19.
15. Georgia
Artculo 4124 1. Todo ciudadano tiene derecho, de conformidad con la ley, de conocer su informacin personal que exista en las instituciones estatales, en tanto sta no contenga secretos profesionales, comerciales o de Estado. 2. La informacin contenida en los documentos oficiales relacionada con la salud, finanzas o cualquier otro asunto privado no est disponible a
Article 5A 1. All persons are entitled to information, as specified by law. Restrictions to this right may be imposed by law only insofar as they are absolutely necessary and justified for reasons of national security, of combating crime or of protecting rights and interests of third parties. 2. All persons are entitled to participate in the Information Society. Facilitation of access to electronically handled information, as well as of the production, exchange and diffusion thereof constitutes an obligation of the State, always in observance of the guarantees of articles 9, 9A and 19. 24 Article 41 1. Every citizen has the right according to the law to know information about himself which exists in state institutions as long as they do not contain state, professional or commercial secrets, as well as with official records existing there. 2. Information existing in official papers connected with health, finances or other private matters of an individual are not available to other individuals without the prior consent of the affected individual, except in cases determined by law, when it is necessary for the state and public security, defense of health, rights and freedoms of others.
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terceros sin su consentimiento expreso; excepto en los casos determinados por la ley o en caso de seguridad nacional, salud pblica, derechos o libertades de otros.
16. Holanda Artculo 110. En el ejercicio de sus deberes, las entidades del gobierno observarn el derecho de acceso a la informacin pblica de acuerdo con las reglas prescritas por el Parlamento.25 17. Lituania
Artculo 2526 (1) Los individuos tendrn el derecho de tener sus propias convicciones y de expresarlas libremente. (2) Los individuos no deben ser obstaculizados de buscar, de obtener, o de diseminar informacin o ideas. (3) La libertad para expresar convicciones, as como obtener y diseminar la informacin, no se pueden restringir con excepcin de lo establecido por la ley cuando sea necesario para salvaguardar la salud, el honor y la dignidad, la vida privada, o la moral de las personas, o para la proteccin del orden constitucional. (4) La libertad para expresar convicciones o para impartir informacin ser incompatible con las acciones criminales la instigacin del odio na25 Article 110. In the exercise of their duties government bodies shall observe the right of public access to information in accordance with rules to be prescribed by Act of Parliament. 26 Article 25 (1) Individuals shall have the right to have their own convictions and freely express them. (2) Individuals must not be hindered from seeking, obtaining, or disseminating information or ideas. (3) Freedom to express convictions, as well as to obtain and disseminate information, may not be restricted in any way other than as established by law, when it is necessary for the safeguard of the health, honor and dignity, private life, or morals of a person, or for the protection of constitutional order. (4) Freedom to express convictions or impart information shall be incompatible with criminal actions the instigation of national, racial, religious, or social hatred, violence, or discrimination, the dissemination of slander, or misinformation. (5) Citizens shall have the right to obtain any available information which concerns them from State agencies in the manner established by law.
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cional, racial, religioso, o social, de la violencia, o de la discriminacin, de la difamacin o de la difusin de informacin falsa. (5) Los ciudadanos tendrn el derecho de obtener cualquier informacin disponible que se refiera a ellos de las agencias del Estado de la manera establecida por la ley.
18. Moldavia
Artculo 34 (1) Tener acceso a cualquier informacin de inters pblico es un derecho de toda persona que no puede ser coartado. (2) De acuerdo con su competencia, las autoridades garantizarn que los ciudadanos estn informados sobre los asuntos de inters pblico y personal. (3) El derecho de acceso a la informacin puede no perjudicar las medidas tomadas para proteger a los ciudadanos o la seguridad nacional. (4) El Estado y los medios privados estn obligados a asegurar que el pblico obtenga informacin correcta.27
19. Polonia
Artculo 61 (1) El ciudadano tendr el derecho de obtener informacin de las actividades de las autoridades, as como de las personas que desempean funciones pblicas. Este derecho incluir el de recibir informacin de los rganos econmicos o profesionales que cuenten con autogobierno y, en general, de cualquier organizacin relacionada con la actividad de las autoridades. (2) El derecho a recibir informacin garantizar el acceso a los documentos y a las reuniones de las autoridades electas por sufragio universal.
Article 34 (1) Having access to any information of public interest is everybodys right that may not be curtailed. (2) According with their established level of competence, public authorities shall ensure that citizens are correctly informed both on public affairs and matters of personal interest. (3) The right of access to information may not prejudice either the measures taken to protect citizens or national security. (4) The State and private media are obliged to ensure that correct information reaches the public.
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(3) Los derechos contenidos en los pargrafos (1) y (2) pueden ser limitados por ley para proteger los derechos y libertades de terceros, el orden pblico, la seguridad o intereses econmicos importantes del Estado.28
20. Portugal
Artculo 26829 1. Los ciudadanos tienen el derecho de ser informados por el servicio pblico, cuando ellos as lo soliciten, sobre el progreso de los planes de gobierno en que estn directamente interesados y conocer las decisiones finales.
Article 61 (1) A citizen shall have the right to obtain information on the activities of organs of public authority as well as persons discharging public functions. Such right shall also include receipt of information on the activities of self-governing economic or professional organs and other persons or organizational units relating to the field in which they perform the duties of public authorities and manage communal assets or property of the State Treasury. (2) The right to obtain information shall ensure access to documents and entry to sittings of collective organs of public authority formed by universal elections, with the opportunity to make sound and visual recordings. (3) Limitations upon the rights referred to in paragraphs (1) and (2), may be imposed by statute solely to protect freedoms and rights of other persons and economic subjects, public order, security or important economic interests of the State. 29 Artigo 268 (Direitos e garantias dos administrados) 1. Os cidados tm o direito de ser informados pela Administrao, sempre que o requeiram, sobre o andamento dos processos em que sejam directamente interessados, bem como o de conhecer as resolues definitivas que sobre eles forem tomadas. 2. Os cidados tm tambm o direito de acesso aos arquivos e registos administrativos, sem prejuzo do disposto na lei em matrias relativas segurana interna e externa, investigao criminal e intimidade das pessoas. 3. Os actos administrativos esto sujeitos a notificao aos interessados, na forma prevista na lei, e carecem de fundamentao expressa e acessvel quando afectem direitos ou interesses legalmente protegidos. 4. garantido aos administrados tutela jurisdicional efectiva dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos, incluindo, nomeadamente, o reconhecimento desses direitos ou interesses, a impugnao de quaisquer actos administrativos que os lesem, independentemente da sua forma, a determinao da prtica de actos administrativos legalmente devidos e a adopo de medidas cautelares adequadas. 5. Os cidados tm igualmente direito de impugnar as normas administrativas com eficcia externa lesivas dos seus direitos ou interesses legalmente protegidos. 6. Para efeitos dos nos. 1 e 2, a lei fixar um prazo mximo de resposta por parte da Administrao.
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2. Los ciudadanos tambin disfrutarn del derecho de tener acceso a registros administrativos y archivos, sujetos a las provisiones legales en lo que concierne a la seguridad interna y externa, la investigacin penal y la privacidad. 3. La accin administrativa ser notificada a las partes interesadas de la manera prescrita en la ley; estar basada en razones indicadas y accesibles sustanciales cuando esto afecte derechos o intereses legalmente protegidos. 4. Las partes interesadas tienen derecho a la proteccin eficaz por los tribunales de sus derechos o intereses, incluyendo el reconocimiento de estos derechos o intereses, impugnando actos administrativos, independientemente de su forma. 5. Los ciudadanos tambin tienen derecho a oponerse a las regulaciones administrativas que tienen validez externa y que son perjudiciales a sus derechos legalmente protegidos o intereses. 6. Para los objetivos de los prrafos 1 y 2, la ley fijar el periodo mximo dentro del cual el servicio pblico debe responder.
21. Repblica Dominicana Artculo 8o. 10. Todos los medios de informacin tienen libre acceso a las fuentes noticiosas oficiales y privadas, siempre que no vayan en contra del orden pblico o pongan en peligro la seguridad nacional. 22. Rumania Artculo 31:30
El derecho de la persona de acceder a cualquier informacin de inters pblico no puede ser restringido. Las autoridades, de acuerdo con su competencia, estarn obligadas a proporcionar a los ciudadanos la informacin correcta sobre los asuntos pblicos y de cualquiera otro que sea de su inters; el derecho a la informacin no ser perjudicial a la proteccin de la seguridad nacional o de la juventud.
30 Article 31. A persons right of access to any information of public interest cannot be restricted. The public authorities, according to their competence, shall be bound to provide for correct information to citizens on public affairs and matters of personal interest. The right to information shall not be prejudicial to the protection of the young or to national security.
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23. Serbia y Montenegro Artculo 29:31

Cada uno tiene el derecho a la libertad de opinin y expresin. Este derecho incluye la libertad para buscar, recibir y diseminar informacin e ideas por discurso, escritura, imagen o de cualquier otra manera. Cada uno tiene el derecho del acceso a los datos en posesin de las autoridades del Estado, de acuerdo con la ley. El derecho a la libertad de expresin se puede restringir por la ley, si es tan necesario para la proteccin de los derechos y la reputacin de la gente, preservando la autoridad y la imparcialidad de cortes, la seguridad nacional, la salud pblica o la moralidad o la seguridad del pblico.
24. Sudfrica Artculo 32:32

(1) Toda persona tiene derecho a acceder a: 1) cualquier informacin en posesin del Estado, y 2) cualquier informacin en posesin de cualquier persona que sea requerida para el ejercicio o proteccin de cualquier derecho. (2) Las leyes nacionales deben dar efectivo cumplimiento a este derecho y proveern los medios idneos para aliviar la carga administrativa y financiera del Estado.
Article 29 Everyone shall have the right to freedom of opinion and expression. This right shall include freedom to seek, receive and disseminate information and ideas by speech, writing, and picture or in any other way. Everyone shall have the right of access to data in possession of state authorities, in accordance with the law. The right to freedom of expression may be restricted by law, if so is necessary towards protecting the rights and reputation of other people, preserving the authority and impartiality of courts, national security, public health or morality or public security. 32 Article 32 (1) Everyone has the right of access to: 1) any information held by the state, and, 2) any information that is held by another person and that is required for the exercise or protection of any rights; (2) National legislation must be enacted to give effect to this right, and may provide for reasonable measures to alleviate the administrative and financial burden on the state.
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25. Suecia33
Artculo 1o. Todos los ciudadanos tendrn garantizado lo siguiente en sus relaciones con la administracin pblica: 1. Libertad de expresin: libertad de comunicar informacin y expresar ideas, opiniones y emociones, bien oralmente, por escrito, en representaciones grficas o de cualquier otra manera; 2. Libertad de informacin: la libertad de obtener y recibir informacin y estar al corriente de las declaraciones de otros; 3. Libertad de reunin: la libertad de organizar o atender a cualquier reunin con los propsitos de informacin, para la expresin de opinin, para cualquier otro propsito similar o con el propsito de exponer un trabajo artstico; 4. Derecho de manifestacin: la libertad de organizar o tomar parte en cualquier manifestacin en un lugar pblico; 5. Libertad de asociacin: la libertad de unirse con otros para propsitos pblicos o privados, y 6. Libertad de culto: la libertad de practicar su propia religin, solo o en compaa de otros. Las disposiciones de la Ley de Libertad de Prensa y de la Ley Fundamental de la Libertad de Expresin se aplicarn considerando la libertad de prensa y la correspondiente libertad de expresin en radio, televisin y otras transmisiones, como pelculas, vdeos y otras representaciones grficas y sonoras. La Ley de Libertad de Prensa contendr tambin las disposiciones sobre el derecho de acceso a los documentos oficiales. Artculo 2o. Todos los ciudadanos estarn protegidos en sus relaciones con la administracin pblica contra toda coaccin a revelar una opinin, sea poltica, religiosa, cultural o de cualquier otro tema. Sern adems protegidos en sus relaciones con la administracin pblica contra toda coaccin a participar en cualquier reunin para la formacin de opiniones, en cualquier manifestacin, otra forma de expresin de opinin o a pertenecer a cualquier asociacin poltica, congregacin religiosa u otra asociacin para opiniones de la naturaleza mencionada en la primera frase.
26. Suiza
Artculo 16 1. Se garantiza la libertad de opinin e informacin.
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lvarez Vlez y Alcn Yustas, op. cit., nota 12, p. 614.
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2. Toda persona tiene derecho a formar, exteriorizar y comunicar libremente su opinin. 3. Toda persona tiene derecho a recibir libremente informacin, a obtenerla de medios comnmente accesibles y a difundirla libremente.34
27. Tailandia Seccin 48:35 Toda persona tendr el derecho de acceder a la informacin pblica en posesin de cualquier agencia gubernamental, empresa de participacin estatal o autoridad local, siempre que su divulgacin no afecte la seguridad de la nacin, la seguridad pblica o los intereses de terceros. 28. Ucrania Artculo 34. Cada uno tiene el derecho de recoger, de almacenar, de utilizar y de diseminar libremente la informacin por medios orales, escritos, u otros de su eleccin.36 29. Uganda37
Artculo 41 (1) Cada ciudadano tiene el derecho de acceso a la informacin en posesin del Estado o cualquier otro rgano o agencia del Estado a menos
34 Constitucin Federal de la Confederacin Suiza del 18 de abril de 1999, disponible en http://www.admin.ch/ch/itl/rs/1/c101ESP.pdf. 35 Section 48. A person shall have the right to get access to public information in possession of a State agency, State enterprise or local government organization, unless the disclosure of such information shall affect the security of the State, public safety or interests of other persons which shall be protected as provided by law. 36 Article 34. Everyone has the right to freely collect, store, use and disseminate information by oral, written or other means of his or her choice. 37 Article 41 (1) Every citizen has a right of access to information in the possession of the State or any other organ or agency of the State except where the release of the information is likely to prejudice the security or sovereignty of the State or interfere with the right to the privacy of any other person. (2) Parliament shall make laws prescribing the classes of information referred to in clause (1) of this article and the procedure for obtaining access to that information.
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que la difusin de la informacin ponga en riesgo la seguridad o la soberana del Estado o interfiera con el derecho a la privacidad de cualquier otra persona. El Parlamento crear la legislacin que establezca las clases de informacin mencionadas en la clusula (1) de este artculo y el procedimiento para obtener el acceso a esa informacin.
30. Uzbekistn Artculo 30. Todos los rganos estatales, asociaciones pblicas y funcionarios pblicos de la repblica de Uzbekistn, permitirn a cualquier ciudadano acceder a los documentos, resoluciones y otros materiales relacionados con sus derechos e intereses.38
38 Article 30. All state bodies, public associations, and officials of the Republic of Uzbekistan shall allow any citizen access to documents, resolutions, and other materials, relating to their rights and interests.
EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN EN EL ESTADO MEXICANO. APUNTES DE CASO PARA SU CONSTITUCIONALIZACIN Salvador O. NAVA GOMAR
SUMARIO: I. Introduccin. II. Derechos fundamentales y Estado constitucional. III. El derecho de acceso a la informacin: imperativo democrtico. IV. El contenido esencial del derecho de acceso a la informacin. V. Estudios de caso que fundamentan la propuesta de mnimos constitucionales.
I. INTRODUCCIN La reciente expansin de las normas sobre el acceso a la informacin pblica (transparencia) supone un paso trascendente en el avance hacia un Estado de derechos,1 al permitir la realizacin efectiva de una de entre muchas prerrogativas adormecidas por tanto tiempo en el texto constitucional. Sin embargo, el auge mundial por la llamada transparencia ha hecho del trmino un ingrediente que se incluye a fortiori en el discurso pblico, lo que obliga a su confrontacin con la realidad y permite ver con desenvoltura la grave simulacin al respecto. De hecho, el grado de apertura informativa se ha convertido ya en un referente para observar el grado de consolidacin democrtica y avance genrico de los entes pblicos, lo que ha llevado, tambin, a legislar con prosapia y riqueza de contenidos en unos casos, o a cumplir con el expediente en otros, pero bajo la constante de poca realizacin concreta en la mayora del pas.
1 Sobre el Estado de derecho como paradigma pblico puede verse, en general, Alexy, Robert, Teora del discurso y derechos humanos, trad. de Luis Villar Borda, Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2001.
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Cuando se publicaron las leyes de Sinaloa, Morelos, Coahuila, Campeche o Chihuahua muchos celebramos deslumbrados por un viejo anhelo en forma de eufemismo el principio del fin del efecto cascada que la legislacin federal, en general, representaba para la reproduccin de normas similares en el caso de los estados. Sin perjuicio de dar unos meses a Chihuahua, ha sido el aparato federal, sus instituciones, normas, dinmicas y procesos los que siguen marcando la pauta del rumbo que debe tomar el derecho de acceso a la informacin en Mxico. No se trata de reproducir experiencias sino de tomar modelos exitosos: la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental es un xito por lo que hace a su implementacin y ejercicio, cuando menos en la administracin pblica federal y en el Poder Judicial de la Federacin. El asunto no es balad: realizacin de los derechos fundamentales, cultura democrtica arraigada en los principales actores pblicos, efectiva concrecin de la dualidad organizadora jurdico-territorial (en nuestro caso el federalismo) y en general un nivel de vida aceptable como resultado del desarrollo constitucional, siguen siendo asignaturas pendientes.2 Es de sobra estudiado que el derecho de acceso a la informacin incide de manera directa en el ejercicio de otros derechos y en la eficacia progresiva de la cosa pblica. Su simulacin, en consecuencia, nos estrella en la nariz una realidad grave disfrazada por el discurso, la simulacin y letra muerta de leyes vitoreadas y sin cumplir. A su vez, la vida constitucional cambia de paradigma: la carta no es slo punto de salida, sino, y sobre todo, de llegada. No es un documento maximalista en proyectos, sino de mnimos a realizar. Fija lmites, pero determina directrices.3 Lo anterior se vuelve complejo si atendemos al confuso sistema de fuentes inserto en la narrativa constitucional: leyes constitucionales, orgnicas, reglamentarias, ordinarias, generales, federales o locales, por mencionar slo algunas, se pierden en una babel incomprensible para el ciudadano profano y no permiten distinguir la responsabilidad del legislador local y federal para exigir al administrador
2 Para una esplndida conceptuacin de las asignaturas del Estado constitucional vase Hberle, Peter, Retos actuales del Estado constitucional, Oati, Instituto Vasco de Administracin Pblica, 1996. 3 Bckenfrde, Ernst Wolfang, Estudios sobre el Estado de derecho y la democracia, Madrid, Trotta, 2000, p. 20.
DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN. APUNTES DE CASO
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pblico, al juez y a todo ente del Estado a travs de la configuracin legislativa que debiera expandir la fuerza normativa de la Constitucin. De ah la especulacin dogmtica alrededor de la posible constitucionalizacin, generalizacin o federalizacin del derecho de acceso a la informacin. Consideramos que no hay ms que un slo elemento que permite discernir la jerarqua que debe tener una norma con tal contenido esencial: si se considera el derecho de acceso a la informacin un derecho fundamental, hay que constitucionalizar para decirlo otra vez con palabras de Bckenfrde lmites o directrices, pero en todo caso cruzarlo de la manera que mejor se decida con el modelo federal; ya sea estableciendo mnimos o explicitando concreciones. Al margen de lo anterior, una serie de coincidencias pacficas se antojan rotundas: el derecho de acceso a la informacin y, en consecuencia, la transparencia peligran con cada cambio de gobierno, legislatura o titularidad de rganos, ya sean estatales o federales. La Constitucin debe cumplir con su cometido y garantizar el mnimo contenido esencial de ste, como de cualquier otro derecho. El asunto adquiere, adems, mayor relevancia si se toma en cuenta que dentro de los estndares mnimos de los Estados democrticos del orbe, por lo que hace a los derechos fundamentales y medios de control individualizado, se encuentra el derecho de acceso a la informacin pblica. La eficacia de la regulacin mexicana, tal y como se encuentra en las entidades federativas, implica una ausencia en nuestra vida republicana a pesar de las respectivas leyes estatales en la materia que se sumaron a la regulacin federal; de ah que algunos nos hemos sumado al esfuerzo de lograr la positivizacin en la narrativa de la carta bsica para establecer mnimos sobre el derecho de acceso a la informacin en Mxico. Tristemente, el recelo poltico, la acomodaticia posicin del gobernante y el nimo acrtico que en ocasiones caracterizan al latino (con notables excepciones), han convertido este ideal democrtico en una ms de las posturas a medias del aparato estatal mexicano. La transparencia se ha convertido ms en una parte obligada del discurso pblico y menos en la eficacia del principio jurdico de publicidad de actos y normas. Como ocurre con los valores absolutos, no podemos tener medios derechos. Tenemos o no tenemos. Hay apertura a la informacin o no la hay. Ya basta de puertas entreabiertas, de ventanas con persianas abajo. No pasa nada si abrimos el caudal democrtico: incidamos en la com-
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prensin de la naturaleza del derecho de acceso a la informacin para que se le otorgue el nivel normativo que le corresponde. Estas lneas acompaan a otras de aquellos que, como nosotros, consideran ineludible el papel de la opinin pblica en la lucha por el reconocimiento y puesta en marcha de una prerrogativa ciudadana que no debe faltar en ningn sistema jurdico contemporneo; y por ello vuelvo a la base del Estado de derecho de la Francia revolucionaria: los derechos fundamentales y el papel que stos deben jugar en el Estado constitucional, para amalgamarlos a manera de provocacin con resoluciones y cnones hermenuticos del Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica que, desde nuestro punto de vista, deberan de configurar mnimos para la ejecucin de normas, polticas pblicas y en general actos de cualquier autoridad al margen de su nivel o esfera. El derecho de acceso a la informacin en Mxico, derecho fundamental en el plano meramente gramatical, no permite del todo el ejercicio efectivo de las libertades pblicas, pues sus diversas legislaciones estatales no conducen al mismo nivel de vinculatoriedad.4 II. DERECHOS FUNDAMENTALES Y ESTADO CONSTITUCIONAL A partir del artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, el constitucionalismo adopt un parteaguas que desde
Al respecto, es obligada la consulta a Villanueva, Ernesto (coord.), El derecho de acceso a la informacin pblica en Mxico. Indicadores legislativos, Mxico, LIMAC, 2005, donde se han analizado todas las leyes estatales aprobadas o publicadas, o no (en los respectivos diarios oficiales), as como la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental hasta el cierre de dicha publicacin en agosto de 2005. Este estudio analiza el contenido normativo de las leyes en la materia en Mxico. De acuerdo con los autores, se trata de un estudio de sociologa jurdica diseado para una amplia audiencia, donde se subraya la necesidad de contar con indicadores para conocer si una ley contiene en su articulado los principios o estndares democrticos internacionales. Estos parmetros de referencia permiten pasar de la intuicin o percepcin de una ley al verdadero objeto que anima su creacin: el derecho de acceso a la informacin pblica. Esta publicacin est compuesta de cuatro apartados que dan cuenta del proceso de construccin del objeto de estudio para llegar al anlisis y medicin de la calidad de las leyes. Constituye un punto intermedio entre lo que entraa el concepto de indicador y lo que el parmetro puede aportar del proceso que se lleva a cabo en las diversas entidades federativas que se han integrado a la cultura de la transparencia y la rendicin de cuentas.
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entonces tom forma de axioma en la organizacin estatal y el derecho constitucional.5 Si para considerar como Constitucin a una ley fundamental es necesaria la inclusin del principio poltico de la divisin de poderes y el reconocimiento jurdico de los derechos fundamentales, stos se han erigido como base del ordenamiento, sus instituciones y dinmicas. El papel de los derechos fundamentales ha revestido tal trascendencia que conforman ya un parmetro democrtico, o como seala Manuel Aragn:6 fragmentos de democracia. Su andar no ha sido sencillo, su concepcin decimonnica ha quedado atrs, o cuando menos se ha presentado como insuficiente. Son muchos los nuevos derechos que desde 1789 han venido poblando las Constituciones contemporneas. No se han cambiado unos derechos por otros: imperio de la ley, seguridad jurdica y, sobre todo, libertad como eje alrededor del cual gira la organizacin estatal, siguen inmutables, son imprescindibles e imprescriptibles. Adems, se ha ensanchado el listado de libertades pblicas y nacieron los llamados derechos de tercera y cuarta generacin, que encuentran sus primeras manifestaciones en la Constitucin mexicana de 1917, en la rusa de 1918 y en la alemana de Weimar de 1919.7 Los derechos fundamentales informan al resto del ordenamiento,8 y como ya sealamos, empleando la terminologa de Bckenfrde, fijan lmites y determinan las directrices del Estado. Configuran el nico puente tangible entre la voluntad constituyente y la actuacin de los poderes pblicos,9 y si bien en 1789 obligaban al Estado a un no hacer, hoy lo constrien, tambin, a dar, y por supuesto a hacer. Ese dar y ese hacer han engordado las mximas normas con preceptos programticos que a su vez ali5 Cfr. Jellinek, Georg, La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, trad. y estudio preliminar de Adolfo Posada, estudio introductorio de Miguel Carbonell, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000. 6 La democracia constitucional, La experiencia constitucional (1978-2000), Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2000, p. 27. 7 He abundado ms sobre el tema en El papel de los derechos fundamentales en el positivismo jurdico: las garantas individuales en el ordenamiento mexicano, Revista de la Escuela de Derecho, Mxico, primavera de 2001. 8 Prez Luo, E., Derechos humanos, Estado de derecho y Constitucin, Madrid, Tecnos, 1986, p. 23. 9 Schneider, Hans Peter, Democracia y Constitucin, Prlogo de Luis Lpez Guerra, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991, p. 396.
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mentaban el discurso de regmenes polticos que, como el nuestro, a lo largo de la historia, hablan ms de lo que efectivamente realizan. La referencia a Manuel Aragn10 con respecto a que el Estado constitucional no supone otra cosa ms que el intento de juridificar la democracia, siendo la Constitucin la forma en que esa pretensin se verifica, es multicitada porque nos parece que con esa idea se abraza por completo el concepto ms rotundo de Constitucin, y se encuentra el camino directo para lograr el Estado constitucional. As, la Constitucin debe entenderse como la forma jurdica de la democracia. Como su mxima expresin, y al igual que la propia democracia, la carta requiere de ciertos elementos para poder considerarse como absoluta valga la redundancia, en trminos democrticos. En otras palabras, la designacin semntica de Constitucin no convierte a cualquier ley en una Constitucin democrtica, y consecuentemente no todo Estado es uno constitucional. Nos encontramos con la primera dificultad conceptual: si la Constitucin equivale a una especie de sinnimo jurdico de la esencia de la democracia,11 habra entonces que delimitar el alcance semntico de lo que la democracia implica. Podramos diferenciar las distintas acepciones del trmino, pues en realidad se trata de un concepto polismico que con no poca frecuencia se usa con diversos significados casi antagnicos: excluyamos entonces el entendimiento de democracia como forma de gobierno (Grecia y Roma antiguas); su significado como ideologa y movimiento poltico (siglos XVIII y XIX con la culminacin jurdica de los mximos referentes del constitucionalismo occidental: Revolucin francesa y guerra de independencia de los Estados Unidos) y quedmonos slo con la acepcin de democracia como forma de Estado el Estado constitucional, que toma forma a partir de la segunda posguerra y que slo se asegura con la justicia constitucional, o mejor dicho, con la justiciabilidad de sus preceptos.12 Ahora bien, la eficacia de la democracia
Op. cit., nota 6, p. 15. Desarrollamos con ms amplitud esa idea en El Estado constitucional: sinonimia positivizada entre Constitucin y democracia (triple relacin), Anuario Latinoamericano de Derecho Constitucional, Montevideo, 2003. 12 La idea, en general, la desarrollamos y pronunciamos en la semana inaugural por los festejos del dcimo aniversario de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin como tribunal constitucional, y qued plasmada en Tribunales constitucionales y democracia, Dcimo Aniversario de la Reestructuracin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2005. Para profundizar en el
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descansa en su sistema de controles: a mayor y mejor tipo de controles ms eficaz ser el Estado democrtico. Los controles tradicionales, si bien imprescindibles, resultan insuficientes; la tradicional trada diseada por los clsicos no basta para que los poderes se controlen a s mismos, de ah que la participacin ciudadana crezca con ahnco y se dibujen medios de control individualizado para que el ciudadano exija rendicin de cuentas y haga valer sus derechos por s mismo. Dentro de los requisitos que la carta necesita para ser democrtica podramos enumerar demasiadas instituciones insertas en los ordenamientos de pases consolidados. Trataremos por ello slo los rasgos bsicos de la cuestin: sin ir al fondo de la vieja dicotoma analtica derivada del artculo 16 de la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la Francia revolucionaria (derechos fundamentales y divisin de poderes), y de los pilares que sostienen la estructura bsica sobre la que descansa el Estado constitucional (principio poltico de soberana popular y principio jurdico de supremaca constitucional),13 el resultado de la suma de los componentes (democrticos) esenciales podra restringirse a la voluntad general que debe expresarse en la ley (aludiendo de nuevo a la Revolucin francesa, o a la buena ley de la que hablaba Morelos en Chilpancingo), por una parte, y a su desglose en determinados preceptos exigibles al Estado, por la otra. La inclusin de derechos en el texto normativo no basta sin los mecanismos adecuados para hacer valer dichos derechos, de modo que la dinmica que desarrolla el control de constitucionalidad (y consecuentemente el de legalidad) es el resorte en el que se apoya el ciudadano para hacer exigible a cualquier autoridad el apego irrestricto a la ley. Esto no garantiza que la ley sea la adecuada. Ello se mide, entre otras cuestiones, a travs de la legitimidad (aceptacin social de una norma o de un acto de autoridad); y la legitimidad, a su vez, por no ser algo concreto ni tangible, se corresponde en la realidad, muchas veces, con el sentido comn sentimiento constitucional dira Pablo Lucas Verd,14 y as, la produccin normativa (las leyes que elabora el
tema desde y sobre una perspectiva jurdica es obligada la referencia de Kelsen, H., Esencia y valor de la democracia, Barcelona, Labor, 1946; y desde una perspectiva poltica, a manera de manual, Sartori, G., Aspectos de la democracia, Mxico, Limusa, 1965. 13 Vega Garca, Pedro de, La reforma constitucional y la problemtica del Poder Constituyente, Madrid, Tecnos, 1985, p. 15. 14 Lucas Verd, Pablo, El sentimiento constitucional (aproximacin al estudio del sentir constitucional como modo de integracin poltica), Madrid, Reus, 1985.
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poder encargado de hacerlas) debe responder a lo que la mayora quiere. Esto puede resultar complejo pero en realidad no lo es: por ejemplo, a la mayora del pueblo le gustara que el Poder Ejecutivo se controlara a s mismo o que lo hicieran el Legislativo y el Judicial? La respuesta es obvia, aunque a veces nuestro enorme presidencialismo actu en sentido contrario. As, la buena ley, la norma legtima, requiere de la sistematizacin de un conjunto mnimo de derechos y de articulaciones orgnicas (institucionales) para hacerlos valer, para respetarlos y, sobre todo, para garantizarlos. El equilibrio de poderes manifiesta (y ya lo plante as desde su tiempo Montesquieu) el aseguramiento de los derechos fundamentales, principalmente de la libertad. El Estado constitucional, entonces, se construye a partir de la satisfaccin de unos condicionantes esenciales del sistema democrtico: la reduccin de toda manifestacin del Estado al aseguramiento, reconocimiento y permisin de los derechos fundamentales y al sistema de controles sobre el aparato pblico.15 El despliegue dogmtico de los derechos fundamentales puede resultar agotador. De hecho, sus estudiosos no acaban de ponerse de acuerdo; distintas corrientes se siguen enfrentando; su conceptuacin se emplea para abanderar distintas causas que les hacen adolecer de una especie de vaguedad congnita y que acaso suele superarse slo en el plano de la especulacin.16 Por su parte, el avance del derecho pblico supera viejos axiomas e incorpora otros. En el largo recorrido por la historia de la humanidad, un comn denominador en la esfera positiva y doctrinal de los derechos fundamentales ha venido fortalecindose: su talante democrtico, y con ello el abandono de cualquier duda sobre su carcter absoluto, universal e inalienable. Ello se ha hecho posible a travs de la delimitacin de su esencia, de manera que los ordenamientos jurdicos democrticamente consolidados han especificado el mnimo de los elementos que requiere un derecho para ser tal.17 Se ha establecido el alma o ncleo de los
15 Lpez Pina, Antonio, Divisin de poderes e interpretacin. Hacia una teora de la praxis constitucional, Madrid, Tecnos, 1987, p. 137. 16 Nava Gomar, Salvador O., El papel de los derechos fundamentales en el positivismo jurdico: las garantas individuales en el ordenamiento mexicano, Revista de la Escuela de Derecho de la Universidad Anhuac del Sur, Mxico, vol. 1, nm. 2, primavera de 2001, p. 16. 17 En extenso, puede verse Alexy, Robert, Teora de los derechos fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 2002.
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derechos fundamentales. Contenido esencial es el trmino que delimita el ser, valor y finalidad del derecho reconocido (ontos, deontos y telos). El contenido esencial se erigi como elemento central de los derechos fundamentales y ha convertido a stos en informadores del ordenamiento jurdico.18 As, el principio de legalidad integra en su eficacia al de legitimidad al reconocer lo que de cada quien es y al aumentar el mbito de mayores prerrogativas esenciales de las personas que limitan el aparato del Estado, del Estado constitucional; que, podramos decir, se compone por la suma de crecientes y ms efectivos contenidos esenciales. Especular sobre la necesidad de constitucionalizar, federalizar o generalizar el derecho de acceso a la informacin en Mxico responde bsicamente al hecho de delimitar su contenido esencial para hacerlo exigible en cada una de las partes territoriales integradoras de la nacin. III. EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN:
IMPERATIVO DEMOCRTICO
Un valor tan amplio por absoluto como el de libertad se despliega en el positivismo jurdico por distintas vertientes; entre las libertades pblicas (facultades del individuo frente al aparato estatal) emerge como imprescindible el derecho de acceso a la informacin pblica. Su razn de ser es simple: confiscar el manejo del mandato representativo. Transparencia, honestidad, eficacia y buen hacer del gobierno requieren de un controlador externo al equilibrio intraorgnico del Estado. El derecho de saber cualquier informacin que posea el representante es imprescindible en cualquier escenario democrtico y de derecho.19
18 Para Hberle, el contenido esencial de los derechos fundamentales se puede delimitar por la va de la ponderacin de bienes jurdicos enfrentados. De ah que califique a la norma que lo recoge como declarativa, al servir como fundamentacin ante la comprobacin de una violacin de derechos fundamentales; mientras que frente al legislador le admite una naturaleza constitutiva; de todo ello el efecto positivo que el autor atribuye a este concepto. Cfr. Hberle, Peter, op. cit., nota 2, p. 149. 19 Cfr. Lpez-Aylln, Sergio, El derecho a la informacin, Mxico, Miguel ngel Porra, 1984; Carpizo, Jorge y Villanueva, Ernesto, El derecho a la informacin. Propuestas de algunos elementos para su regulacin en Mxico, en Valads, Diego y Gutirrez, Rodrigo (coords.), Derechos humanos. Memoria del IV Congreso Nacional de Derecho Constitucional, Mxico, UNAM, 2001.
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Si el pueblo delega el ejercicio de su soberana que no la soberana en s misma en sus representantes, la relacin de supra a subordinado entre mandante y mandatarios no debe oponer resistencia al acto de fiscalizacin del soberano. Un aparato estatal que niegue, retenga, oculte o dificulte el acceso a la informacin pblica simplemente no es democrtico. Actuar en sentido contrario traslada el nimo del gobierno a la razn de Estado tan bien recomendada al prncipe por Maquiavelo, tan slo para la mejor detentacin del poder por el poder mismo. Pocas instituciones introducen a la maquinaria estatal en una caja de cristal con la efectividad que lo hace el derecho de acceso a la informacin pblica. Elecciones peridicas, cuerpo permanente de letrados, mecanismos de control recproco, contraloras, medios de defensa constitucional; todo ello, sin el ejercicio de acceso a la informacin, puede ocultar razones mezquinas, originar manejos presupuestales indebidos, fomentar el clientelismo, permitir preferencias arbitrarias: un Estado no consolidado en materia de democracia: un Estado no Constitucional, un Estado no transparente. IV. EL CONTENIDO ESENCIAL DEL DERECHO
DE ACCESO A LA INFORMACIN
El contenido esencial es el valor intrnseco de cada una de las prerrogativas reconocidas en la Constitucin, resultado de la conjuncin entre el valor supremo de la dignidad humana y el ncleo radical propio de cada derecho o libertad. Se atenta contra el contenido esencial de un derecho cuando ste queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo dificultan ms all de lo razonable o lo despojan de la necesaria proteccin, vulnerndose as los intereses que protege la carta.20 Bajo el parmetro de pases consolidados, puede afirmarse que el contenido esencial del derecho a la informacin no opera en Mxico. Es decir, los ciudadanos no pueden solicitar informacin a la autoridad local, o mejor dicho, aunque se solicite, en muchos de los casos no es entrega20 Razonamiento del Tribunal Constitucional espaol expresado en la sentencia 11/81 del 8 de abril con motivo del recurso de inconstitucionalidad del real decreto-ley 17/77.
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da a pesar de que la propia Constitucin establece que el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado, pues no existe autntica subordinacin a la legislacin de la entidad federativa de que se trate que permita el desarrollo del ejercicio de este derecho. La garanta del efectivo ejercicio de acceso a la informacin en poder de cualquiera que ejerza presupuesto pblico configura el contenido esencial del derecho de acceso a la informacin pblica. La premisa es que la informacin que tiene cualquier autoridad no es propiedad del Estado, es de los ciudadanos. En consecuencia, su contenido esencial implica los mnimos democrticos sobre el derecho en cuestin. Para garantizar el contenido esencial del derecho de acceso a la informacin pblica se requiere del principio general que reconoce la propiedad ciudadana de la informacin; la obligacin que tiene toda autoridad (los tres poderes en cualquiera de sus niveles), rganos autnomos (Instituto Federal Electoral, Comisin Nacional de Derechos Humanos y Banco de Mxico, as como sus contrapartes en las entidades federativas), asociaciones polticas y, en general, cualquier persona pblica o privada que maneje recursos pblicos o realice actividades pblicas, de entregar toda la informacin solicitada por cualquier persona. Se requiere tambin de rganos autnomos aplicadores del derecho de acceso a la informacin (uno para todo el pas o el establecimiento de los mnimos que debe satisfacer cada uno de los mismos en los estados) para que cumplan con dos tareas: la socializacin del derecho de acceso a la informacin (buena parte de los mexicanos no conoce el alcance de ese derecho por su aeja privacin), y la sancin a los funcionarios que se nieguen a brindar la informacin solicitada con la correspondiente instruccin de entregarla: contrapeso necesario para controlar al controlador. Se precisa un plazo mximo de aos para reservar informacin, por ejemplo el mismo que seala la Organizacin de Estados Americanos diez aos en los parmetros que recomienda para los pases latinoamericanos21 que quieren democratizarse y que por ello estn rediseando normas e instituciones. En suma, el contenido esencial del derecho de acceso a la informacin pblica se reduce a los preceptos normativos constitucionales e infraconstitucionales, mecanismos, procedimientos, rganos de supervisin y
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www.limac.org.
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coaccin que permitan el pleno ejercicio de esta libertad pblica por todas las personas; no al discurso de autocomplacencia normativa que hace jactarse a los gobernantes de contar con un mecanismo normativo a la vez que lo incumplen de forma sistemtica. V. ESTUDIOS DE CASO QUE FUNDAMENTAN LA PROPUESTA DE MNIMOS CONSTITUCIONALES El acceso a la informacin, como derecho positivo, es en realidad materia jurdica de nuevo cuo en el pas y distinta a la generalidad de la regulacin normativa del ortodoxo derecho mexicano: se va formando con la sociedad civil organizada, la academia y un inters de los medios poco comn. Lo anterior, para los juristas, puede traducirse como un sistema de fuentes plural; para los demcratas, se trata de una feliz comunin entre legalidad y legitimidad. No hay recetas que establezcan qu resolucin jurdica es correcta y cul no: la ley puede establecer a, el sujeto obligado resuelve b, el Instituto Federal de Acceso a la Informacin interpreta c, el juez federal sentencia d y probablemente nosotros consideremos que la solucin correcta era e. Quin tiene la razn? Cabra plantear una pregunta que puede acercarnos a la problemtica descrita: en dnde est la norma: en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, su Reglamento o en lo que establecen los rganos reguladores? Adelantamos la repuesta: en las resoluciones del rgano aplicador.22 De hecho, por ejemplo, con base en varias de esas resoluciones se han presentado iniciativas para actualizar y corregir ciertas cuestiones de la Ley Federal;23 hecho que ratifica la nueva relacin de facto entre los distintos rganos del Estado, y la provocacin en positivo que hace el Instituto Federal de Acceso a la Informacin al rgano encargado de proyectar la Constitucin (como ocurre con el texto de la Constitucin aleEl esquema del planteamiento se basa en la metodologa de Robert Alexy, Teora de la argumentacin jurdica: la teora del discurso racional como teora de la fundamentacin jurdica, Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, 1997. 23 Pueden verse las propuestas de reforma a la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental en los documentos elaborados por la Secretara de Acuerdos del IFAI, a partir del 25 de junio de 2004, en www.ifai.organiza cin.mx/estudios/estudios.htm.
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mana, que establece que el Poder Ejecutivo y el Poder Judicial estn supeditados a la ley, mientras que el Legislativo lo est a la Constitucin). Las resoluciones normativas, como las que lleva a cabo el Instituto Federal de Acceso a la Informacin, rellenan la norma (Bckenfrde),24 que se vuelve a crear y recrear en cada nueva resolucin, porque implica una nueva interpretacin y sta, a su vez, lleva implcita su argumentacin. Aplicacin, interpretacin, argumentacin y creacin del derecho por parte del Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica, respecto de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, es lo que pretendemos relacionar para formular un listado de mnimos que deben incluirse en la narrativa de la Constitucin general de la Repblica que conduzca al ejercicio de un derecho cuyo contenido esencial est previamente establecido. Al margen, es prudente sealar que al 13 de abril de 2006 se han presentado 5,646 recursos ante el Instituto Federal de Acceso a la Informacin y que tambin se cuentan por miles sus resoluciones,25 lo que obliga a un mtodo discriminatorio. Ante la evidente imposibilidad de cumplir medianamente la tarea encomendada sealaremos algunos lugares comunes que dan buena cuenta del discurso jurdico que emplea el Instituto, con especial nfasis en ciertas recomendaciones que se erigen en cnones especficos para la posterior aplicacin e implementacin de la narrativa de la ley de transparencia, incluso para el propio Pleno del Instituto Federal de Acceso a la Informacin. El trmino transparencia no est bien empleado como referencia a la apertura informativa, aunque al margen de la puridad gramatical hay que admitir que cumple muy bien con el cometido de explicar a la ciudadana lo que implica el principio jurdico republicano de publicidad de actos y normas. De ah la trascendencia de las resoluciones de los rganos aplicadores de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental; pues el principio de publicidad se subsume en otro principio general del derecho de calado ms profundo: el de seguridad jurdica. El Instituto Federal de Acceso a la Informacin, se quiera o no, est sentando precedentes en la concrecin del derecho de acceso a la inforBckenfrde, op. cit., nota 3, p. 9. Al 13 de abril de 2006, segn la pgina de Internet del IFAI, se han resuelto 698 recursos en 2006, 2,640 en 2005, 1,431 en 2004 y 635 en 2003.
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macin y est quitando con ello un trozo de retrica oficial al artculo 6o. de la Constitucin federal, antes slo una estrofa de poesa constitucional. De sus resoluciones,26 la opcin ms repetida por el Pleno es la modificacin, cuestin que confirma el establecimiento activo de criterios por parte del rgano regulador para la administracin pblica federal. Sin embargo, no ya tratndose del fondo, sino de cuestiones formales, la vertiente predominante es el desechamiento. El Instituto Federal de Acceso a la Informacin no puede seguir los pasos del Poder Judicial que, tradicionalmente y por muchas cuestiones que desde luego aqu no se tocarn, desecha o intenta desechar. Hay que aprovechar, mientras se tenga, el generoso presupuesto para fortalecer, si es necesario, el equipo de asesores o secretarios de los comisionados dedicados a los anteproyectos de resolucin de recursos y seguir con la socializacin del derecho de acceso a la informacin, pues en muchas ocasiones el desechamiento obedece ms al promovente que a la autoridad que lo dicta. La relacin entre solicitudes y dependencias puede darnos una idea del valor de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental y de la nueva cultura pblica, pues encabeza la lista, con mayor nmero de solicitudes, el Instituto Mexicano del Seguro Social (8,724), le siguen Hacienda (6,524), la Secretara de Educacin Pblica (5,190) y la Secretara del Medio Ambiente y Recursos Naturales (4,514).27 Ello puede leerse, desde la perspectiva pblica, como un intento de trabajo de microscopio sobre los funcionarios, lo que confirma a su vez que las leyes de acceso configuran un mecanismo de control individualizado sobre la autoridad; mientras que, en especfico, las solicitudes al Instituto Mexicano del Seguro Social y a la Secretara de Educacin Pblica confirman el beneficio ciudadano del acceso a la informacin; y eso que, dada la distribucin de competencias que emana del texto constitucional, podra presumirse que las leyes locales afectan en mayor medida la vida de las personas; un argumento ms para el establecimiento de mnimos constitucionales que garanticen el contenido esencial del derecho de acceso a la informacin. El Instituto Federal de Acceso a la Informacin, contando con slo dos abogados en el Pleno, ha desarrollado conceptos duros de derecho en sus
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Para todo vase http://www.ifai.org.mx/resoluciones/anual.php. Informacin actualizada hasta el 13 de abril de 2006. www.ifai.org.mx.
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criterios, como, por ejemplo, la distincin que hace entre ley en sentido formal y material, y la establecida entre ley y reglamento, a propsito de impedir que la autoridad administrativa pudiera, a travs de la facultad reglamentaria, establecer por adelantado la clasificacin de reservada a determinada informacin, aprovechndose del artculo 14 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental que establece que se considerar como reservada aquella informacin que as sea considerada por otra ley. Tambin fue contundente cuando aclar la distincin entre inexistencia (de un documento) e incompetencia porque la informacin solicitada corresponde a otra entidad pblica. A la vez, el Pleno ha tomado en cuenta a la doctrina contempornea y de hecho la cita en sus resoluciones, tal y como lo hace con Hctor FixFierro; lo mismo con algunos criterios de ndole internacional,28 como los emitidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lo anterior habla de la conjuncin de mtodos, paradigmas y cnones hermenuticos, y hace de los procesos al interior del Instituto un ejemplo de modernidad resolutiva que rompe con la ortodoxia de muchos de nuestros tribunales que suelen repetirse y repetir mitos y dogmas de la historia patria y sus propias explicaciones y autocomplacencias normativas. No slo ha interpretado, tambin ha penetrado, a travs de la analoga, en lo que otros sujetos obligados, como el Poder Judicial, han resuelto y reglamentado al respecto; como lo hizo en lo tocante a las pruebas y dems informacin en un proceso administrativo, precisamente a diferencia de uno de naturaleza judicial.29 A pesar de lo sealado anteriormente, no se une el Instituto a la corriente desechadora del Poder Judicial, pues ha establecido el criterio de no desechar cuando:
...al constituirse el recurso de revisin como un medio de control de la legalidad, a travs del cual el particular puede combatir las violaciones a la Ley de Acceso a la Informacin que cometan las autoridades administrativas, las causas de sobreseimiento deben entenderse como excepciones a la regla general, de tal suerte que no se presten a interpretaciones extensivas, por lo que su aplicacin deber ser en todo momento de estricto derecho.
http://www.ifai.org.mx/resoluciones/anual.php. Resolucin 214 de 2003. http://www.ifai.org.mx/resoluciones/anual.php.ao2003 (formato PDF).
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En ese orden de ideas, es errneo interpretar la referida fraccin en el sentido de que la existencia de cualquier medio de defensa en trmite en el que el recurrente es parte el cual no tenga el efecto de modificar, revocar o nulificar la respuesta a una solicitud de acceso a la informacin, dara lugar al desechamiento del recurso de revisin presentado ante el IFAI, toda vez que ello dejara en estado de indefensin al particular al que se le ha negado el acceso a la informacin solicitada.30
El Instituto Federal de Acceso a la Informacin, rompiendo con la cultura criptocrtica de antao, nos muestra que no pasa nada cuando se abre la informacin; de ah las paradigmticas y ruidosas resoluciones contra, por ejemplo, las negativas del Instituto de Proteccin al Ahorro Bancario. El Instituto va generando sus propios criterios interpretativos (interpretacin como fuente) y establece relaciones entre las distintas instituciones jurdicas; as lo hizo cuando en la resolucin de un recurso seal que la informacin relacionada con una extradicin se clasificar como reservada porque, en trminos de la ley, la extradicin forma parte de las estrategias procesales que seguir el Estado mexicano una vez que el inculpado sea puesto a disposicin del juez penal. Buena mezcla de derecho internacional, derecho penal y derecho de acceso a la informacin. Hay un criterio que no nos convence, si bien es acertado en trminos esenciales, respecto del concepto territorial del Estado (mbito espacial de validez), lo cierto es que por lo menos, desde nuestra perspectiva, debi generar una recomendacin para cumplir con el principio de mxima publicidad de la ley: el IFAI estableci que aunque en otro pas se considere determinado tipo de informacin como pblica, si en Mxico se considera reservada, as permanecer. Desde una interpretacin literal o gramatical el criterio es correcto; no as desde la perspectiva democrtica de apertura informativa: ejemplo claro de las recurrentes tensiones entre el mbito legal y el anhelo democrtico o, incluso, el sentido comn. Valdra la pena incluir en el esfuerzo de constitucionalizacin de mnimos sobre el acceso a la informacin principios internacionales de mxima publicidad.
30 Resolucin 697 de 2004. http://www.ifai.org.mx/resoluciones/anual.php.ao2004 (formato PDF).
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El jurista austriaco Hans Kelsen estableci que la interpretacin es un proceso espiritual que acompaa a la norma en el trnsito desde su creacin hasta su aplicacin (de una norma superior a una inferior). Lo anterior guarda relacin con la necesidad de conocer, en la mayor medida de lo posible, todo el proceso de creacin normativa. La referencia de Kelsen es irrebatible, pues eso que algunos llaman el espritu de la ley no es ms que el fondo, antecedentes, circunstancias y finalidad detrs del texto que compone una disposicin normativa. De ah la ventaja de tener un Pleno abierto; necesitamos saber y conocer eso que llaman espritu de la norma: el proceso de creacin de la resolucin que finalmente configura una norma individualizada (a travs del mtodo originalista o histrico de interpretacin). Otra modalidad que no ofrecen muchos de los rganos aplicadores de las leyes de transparencia en los estados. Son precisamente los integrantes del Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica los que estn sentando los principios del largo camino que an falta recorrer. Principio, tambin de acuerdo con Kelsen, significa el fundamento del cual se infiere lgica y realmente lo que sigue. Por qu el rgano encargado de transparentar las acciones del monstruo que supone la administracin pblica de cada estado no permite conocer al resto del pas qu est bien, qu est mal, porqu resolvi tal o cual cuestin. Esos principios, si bien elaborados por los plenos, pertenecen a todos, son el comienzo de lo pblico y lo publicable. Desde luego, habra que tomar ciertas medidas con datos personales e informacin clasificada como reservada. No habr manera de que avancemos al mismo ritmo si el alma y las entraas de la creacin normativa del derecho de acceso a la informacin y su interpretacin, argumentacin y aplicacin, por buena que sea, como es el caso, slo consta integralmente a los notables que se encargan de garantizar la publicidad. Al respecto, el alemn Peter Hberle31 aclara la existencia y propugna por la pluralidad de intrpretes, incluyendo desde luego a todos los operadores jurdicos (no autoridades), como nica garanta para expandir con efectividad la fuerza normativa de la Constitucin, forma jurdica de la democracia; otro pendiente ms que habr de subir a la narrativa constitucional para que los rganos aplicadores del derecho de acceso a la informacin, como lo hizo el Instituto Federal de Acceso a la Informacin, hagan pblico lo pblico.
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Hberle, Peter, op. cit., nota 2, p. 148.
OBSTCULOS FUNDACIONALES A LA INFORMACIN PBLICA ESTATAL Juan Francisco ESCOBEDO

SUMARIO: I. Un poco de historia. II. Reforma constitucional o reforma legal. III. Ley federal o ley general. IV. Partidos como sujetos obligados.
El punto de inflexin del largo y discontinuo proceso para abrir urbi et orbi la informacin contenida en los documentos pblicos gestionados por los poderes del Estado ocurri en mayo de 2001. La organizacin de un seminario acadmico para reflexionar acerca de algunos de los principales temas relacionados con el derecho a la informacin constituy el detonante de una serie de cursos de accin pblica que a la vuelta de menos de un ao habra de tener en la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental el producto legislativo de mayor calado y consenso que se hubiese gestado en los aos del gobierno de Vicente Fox. Ni Luis Javier Solana ni Ernesto Villanueva ni mucho menos quien esto escribe imaginamos las consecuencias enormes que traera consigo la formacin del grupo que ms tarde sera conocido como Grupo Oaxaca,1 y que terminara convirtindose en el eje articulador del indito proceso de deliberacin pblica sobre una temtica desconocida por casi todos los actores sociales y polticos del momento. El Grupo tambin se convertira en el principal gestor y negociador del proyecto de regulacin de un derecho fundamental que haba sido
1 Vase Escobedo, Juan Francisco, Movilizacin de opinin pblica: el caso del Grupo Oaxaca y la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin, Mxico: poliarqua en construccin, Mxico, Universidad Iberoamericana, 2004.
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mal recibido y entendido en el pas desde que se incorpor en 1977 en el artculo 6o. de la Constitucin Poltica, el prrafo: el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado. Entonces, respetados especialistas y periodistas contribuyeron de manera decisiva a situar en la agenda del pas un tema que tard casi un cuarto de siglo en ser reglamentado. Intentar a continuacin, despus de un poco de historia sobre el Grupo Oaxaca, explicar el alcance de tres de los obstculos fundacionales a la informacin pblica que inciden en el proceso de apertura, en la aplicacin de la ley federal, as como en el desarrollo y aplicacin de las normas jurdicas contenidas en las leyes estatales de acceso a la informacin. Se trata de identificar las restricciones de un debate y del diseo de una ley federal que fueron producto de acuerdos y reglas fundacionales derivadas de ciertos condicionamientos histricos, intelectuales y polticos que no pueden soslayarse. Dichas limitaciones, en el contexto del proceso de creacin normativa, no fueron identificadas a tiempo, ni por los actores del proceso ni por los observadores externos. Con el tiempo, tales limitaciones han adquirido tal relevancia que se hace necesario evaluar sus consecuencias, para desplegar las iniciativas polticas que permitan reencauzar el proceso de regulacin y tutela efectiva del derecho de acceso a la informacin en cualquiera de los niveles y mbitos en los que puede y debe ejercerse. Una de las restricciones ms fuertes y evidentes para avanzar en el proceso de regulacin y tutela de dicho derecho se encuentra en la falta de una reforma constitucional previa a la creacin de la ley federal en la materia. En la coyuntura del debate sobre las caractersticas que debera tener la ley reglamentaria, el fundamento constitucional se encontr en lo establecido en el ltimo prrafo del artculo 6o. constitucional, que se refiere de manera genrica al derecho a la informacin. Una de cuyas vertientes, como se sabe y comprende hasta ahora de manera ms precisa, corresponde al derecho de acceso a la informacin en manos de los poderes pblicos. Esta vertiente del derecho a la informacin slo fue reconocida, incluso por la Suprema Corte de Justicia, hasta el momento en el que empez a considerrsele como un derecho fundamental individual, en consonancia con el espritu del artculo 19 de la Declaracin de los Derechos del Hombre de 1948 y de otros instrumentos jurdicos internacionales apro-
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bados por el Senado y vigentes en Mxico en los trminos del artculo 133 constitucional. El desarrollo institucional y legal relacionado con la tutela del derecho de acceso a la informacin en las entidades federativas ha ocurrido de manera desigual, en varias direcciones y velocidades. Cada legislatura local ha interpretado la doctrina y la legislacin vigente en la materia de manera muy diversa. El respeto a la soberana estatal, en algunos casos, ha sido una coartada para producir leyes e instituciones locales ineficaces. El aprendizaje y la improvisacin han tenido un costo social muy alto en algunas regiones del pas, donde la promocin y el respeto al derecho de acceso a la informacin han escenificado captulos de desprestigio impresentables. Frente a este panorama, es muy importante identificar los cursos de accin posibles y deseables para reconducir, bajo parmetros y principios constitucionales insobornables, el proceso de apertura, all donde se ha trocado en simulaciones. Por otro lado, el comportamiento escasamente comprometido con la transparencia de algunas autoridades del gobierno federal, ante la falta de asideros precisos en la Constitucin y dado los vacos de la ley, ha hecho evidente las resistencias, no menores, que existen entre la burocracia. Resistencias que esconden la proteccin de intereses fuertemente arraigados, as como la persistencia de una cultura de manejo patrimonialista de los documentos pblicos. I. UN POCO DE HISTORIA El debate que con altibajos se despleg en el pas desde 1977 estuvo preado de equvocos que de algn modo persistieron por los alcances tan limitados de las sentencias de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, que se acumularon durante ms de dos dcadas en materia de derecho a la informacin. La historia del debate nacional sobre el derecho a la informacin es densa y tiene ya ms de veinticinco aos, y est por escribirse. Tal historia es el sedimento del debate ms reciente, as como del proceso de gestin pblica de un derecho fundamental que encontr un punto de inflexin en la estructura de oportunidades que se abri con la alternancia democrtica.
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El debate suscitado a partir de las propuestas iniciales del Grupo Oaxaca empez a ganar en profundidad en la medida en la que se delimitaron los mltiples campos temticos que convergen en el derecho a la informacin. Especialmente a partir de la exigencia puntual de crear una ley de acceso a la informacin que obligara a los poderes pblicos a poner a disposicin de las personas la informacin contenida en los documentos generados y administrados por los poderes pblicos. La propuesta inicial del Grupo Oaxaca dej de lado, deliberadamente, una gama de temas asociados con el derecho a la informacin que, por su complejidad e inviabilidad, no podan regularse en una sola y omnicomprensiva ley. Tambin excluy algunos otros temas que ya se encontraban regulados en disposiciones jurdicas como la Ley de Imprenta, la Ley Federal de Radio y Televisin y la Ley de Telecomunicaciones, entre otras. Se intentaba romper el cerco que durante casi un cuarto de siglo estableci el rgimen poltico para no reglamentar con perspectiva democrtica ninguna de las vertientes del derecho a la informacin.2 Haba que dar el primer paso que permitiera desencadenar el proceso de apertura de los poderes pblicos, y luego, bajo otras condiciones polticas y perspectivas doctrinarias y legales, acometer el resto de las reformas legales que implica la densa agenda del derecho a la informacin. De los cuatro temas originalmente planteados en la Primera Declaracin de Oaxaca, tres quedaron para mejor ocasin: la regulacin del secreto profesional del periodista, la creacin de una ley de transparencia publicitaria y la transformacin de los medios gubernamentales en medios pblicos. No obstante la referencia inicial a esos temas, las acciones del Grupo Oaxaca se concentraron en la creacin de una ley que tutelara el ejercicio del derecho de acceso a la informacin gubernamental. No es ocioso recordar que una de las conclusiones del seminario de mayo de 2001, celebrado en Oaxaca, consisti en la integracin de una Comisin Tcnica que tuviera la capacidad de darle seguimiento a las propuestas formuladas en la Declaracin de Oaxaca. Dicha Comisin habra de convertirse en la buja de la estrategia de movilizacin de opinin pblica que implic el debate y la gestin poltica del tema.
2 Para comprender el contexto y la historia del debate sobre el tema es imprescindible consultar Lpez-Aylln, Sergio, El derecho a la informacin, Mxico, Porra, 1984.
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La primera accin del Grupo consisti en exigirle al gobierno de Fox, por todos los medios posibles, que cumpliera con el compromiso establecido en la campaa electoral de enviar una iniciativa de ley que regulara el derecho de acceso a la informacin. Dado que las semanas pasaban y no se observaban seales precisas de parte del gobierno para cumplir con este mnimo compromiso, la Comisin Tcnica del Grupo tom la decisin de abrir un nuevo frente: trabajar en la redaccin de una iniciativa de ley. La hospitalidad de Luis Javier Solana, del Grupo Reforma y del peridico El Universal permitieron que los trabajos de la comisin se realizaran con el rigor que exiga el tema y la intensidad que reclamaba la coyuntura poltica. El gobierno guard silencio durante algunas semanas. De pronto, por un reportaje de la Revista Proceso, el pas se entera que desde la Secretara de la Contralora de la Federacin se trabajaba en la formulacin de un proyecto de ley restrictivo en el que no se desarrollaban adecuadamente los parmetros que en otros pases haban servido de referencia para regular el derecho de acceso a la informacin. Frente a estos hechos, el Grupo Oaxaca decide desplegar una estrategia de comunicacin para que la opinin pblica se enterara de cules eran los parmetros mnimos que deba contener una ley en la materia, para aceptarla como una ley eficaz al respecto, no obstante sus contenidos mnimos. Con ese propsito se da a conocer la Segunda Declaracin de Oaxaca, que contiene los diez principios bsicos que el Grupo estara en condiciones de aceptar. Haba que estimular el debate pblico sobre el tema, impedir que el gobierno ofreciera gato por liebre en una cuestin tan sensible e importante para el pas, y adems, tambin se trataba de ganar tiempo para concluir la iniciativa de ley que a marchas forzadas redactaba la Comisin Tcnica. Una vez que el proyecto estuvo listo, fue necesario encarar un problema de fondo: en la Constitucin Poltica no se reconoce el derecho de los ciudadanos a presentar iniciativas de ley. La facultad de iniciar leyes, de acuerdo con lo dispuesto por el artculo 71 constitucional, le corresponde en exclusiva al presidente de la Repblica, a los diputados federales y senadores y a las legislaturas locales.
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Qu hacer con la propuesta de iniciativa ciudadana de Ley Federal de Acceso a la Informacin Pblica3 que haba redactado la Comisin Tcnica despus de muchos e intensos ejercicios de discusin interna en la que no faltaron las dudas y las discrepancias, y que en un espritu de consenso fueron resueltas y superadas? La redaccin de esta iniciativa fue el primer y exitoso trabajo colegiado que los miembros de la Comisin haban realizado. Nunca antes los que trabajamos en esos das de vrtigo habamos coincidido y trabajado juntos.4 La respuesta a la pregunta la ofreci Jorge Islas. Propuso una reunin con el diputado Armando Salinas Torre, entonces presidente de la Comisin de Seguridad Pblica, con el objeto de conversar acerca de los detalles y alcances de la iniciativa que haba redactado la Comisin Tcnica del Grupo Oaxaca. En esa ocasin, el diputado Salinas Torre ofreci promover una reunin que se realizara en la Cmara de Diputados con todos los diputados miembros de la Comisin que l presida, para conocer en pblico la propuesta del Grupo y recibir de manera informal la iniciativa ciudadana. Bajo este formato se realiz la reunin. Para sorpresa de los asistentes a la reunin, intempestivamente se incorporaron a ella Beatriz Paredes, entonces presidenta de la Mesa Directiva de la Cmara de Diputados, y Felipe Caldern, coordinador de la Fraccin Parlamentaria del PAN. La que pareca una reunin de menor entidad se convirti en el detonante del impulso ciudadano y de opinin pblica que promova el Grupo Oaxaca. Esa reunin le dio un giro insospechado al debate y a la gestin pblica y poltica que se realizaba para reglamentar el derecho de acceso a la informacin. La Cmara de Diputados, en un gesto del que no se tienen precedentes, abri sus puertas para recibir al segmento de la sociedad civil articulado en el Grupo Oaxaca, y al hacerlo, inaugur un mecanismo de recepcin informal, pero pblica, de una iniciativa ciudadana de ley. Con ese gesto, que distingui a esa generacin de diputados federales, el tema adquiri mayor relevancia: nuevos actores sociales y polticos se
Ese es el nombre de la iniciativa de ley del Grupo Oaxaca, Archivo personal. No quisiera dejar de sealar que el trabajo realizado fue posible por el trabajo voluntario de quienes integramos la Comisin Tcnica: Issa Luna, que hizo las veces de secretaria tcnica, Luis Javier Solana, Roberto Rock, Miguel Bernardo Trevio, Luis Ernesto Salomn, Sergio Elas Gutirrez, Jenaro Villamil, Jorge Islas, Ernesto Villanueva, Salvador Nava y Juan Francisco Escobedo.
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interesaron y empezaron a observar con empata el desarrollo de un proceso indito de gestin, desde la ribera de la sociedad, de un proyecto que implicaba la regulacin de un derecho fundamental, injustificadamente postergado durante casi un cuarto de siglo. Entre el azoro, la sorpresa y el desconocimiento se movan las reacciones de los actores polticos y sociales sobre un tema cuyos matices ms finos no eran fcilmente apreciados en la opinin pblica en ese ao axial de 2001. Haba que aprovechar la estructura de oportunidades que se abri con la alternancia, y eso fue lo que hizo la Comisin Tcnica del Grupo Oaxaca. La Cmara de Diputados reconoci al Grupo Oaxaca como el interlocutor social ms legitimado para gestionar un tema que requera ser llevado a la agenda parlamentaria. Ese nuevo e inesperado acontecimiento haba que traducirlo en acciones eficaces. El paso siguiente se adverta con claridad. Haba que conseguir que el documento que contena la iniciativa del Grupo Oaxaca se convirtiera formalmente en una iniciativa de ley. La Comisin Tcnica se traslad en Pleno al recinto parlamentario para buscar conversaciones directas con los coordinadores parlamentarios a fin de conseguir que suscribieran el proyecto del Grupo y lo presentaran al Pleno, para que se convirtiese en una iniciativa de ley. Para nuestra sorpresa, la actitud de los diputados federales ante el trabajo de cabildeo directo que se realiz fue muy positiva. No hubo mayores resistencias al tema y la adhesin no se hizo esperar. El entonces diputado Mart Batres fue el primer diputado y coordinador parlamentario que firm la iniciativa. Poco despus se sumaron a ella varios diputados del Partido de la Revolucin Democrtica, del Partido Revolucionario Institucional, del Partido Verde Ecologista de Mxico y del Partido Convergencia. El documento elaborado por el Grupo Oaxaca, sin que sufriese cambio alguno, fue presentado al Pleno como iniciativa de ley en los trminos del artculo 71 constitucional. A partir de entonces, el tema impulsado por el Grupo Oaxaca se convirti en un tema central de la agenda parlamentaria. En otra ocasin habr que referirse a las intensas negociaciones que se realizaron en la Cmara de Diputados entre los representantes del gobierno federal y los dos representantes del Grupo Oaxaca que, por acuerdo
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de los diputados federales que presentaron la iniciativa, se acreditaron en la mesa de negociacin.5 La historia en detalle est por escribirse.6 Deber hacerse muy pronto, en beneficio del derecho a saber acerca del proceso que hizo posible la regulacin del derecho de acceso a la informacin pblica. Por lo pronto, y con el objeto de contribuir al debate sobre la propuesta de constitucionalizar adecuadamente el derecho de acceso a la informacin, intentar esclarecer algunos obstculos fundacionales que a la postre fueron decisivos para determinar la naturaleza y los alcances de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica vigente, y que de algn modo han incidido en el diseo institucional y legal de las leyes estatales de acceso a la informacin. II. REFORMA CONSTITUCIONAL O REFORMA LEGAL En el Grupo Oaxaca siempre se tuvo conciencia de la necesidad de impulsar una reforma constitucional previa a la creacin de una ley que regulase el derecho de acceso a la informacin como una de las vertientes del genrico derecho a la informacin. Se coincida en el diagnstico de que el desarrollo constitucional de tal derecho le dara a la ley reglamentaria mayor fuerza jurdica y permitira establecer un marco normativo y un sistema de fuentes para que las autoridades cumpliesen de manera efectiva su obligacin de otorgar la informacin pblica a quien lo solicitase. Y adems para que las autoridades jurisdiccionales tuviesen un marco de interpretacin de los fundamentos legales y hechos referidos por las personas que utilizasen el jui5 Los representantes del Grupo Oaxaca que encabezaron las negociaciones con el gobierno federal, y de las que surgi el proyecto de minuta que aprobaron las comisiones respectivas y que el 24 de abril de 2002 fue aprobado por el Pleno de la Cmara de Diputados, fueron Jorge Islas, profesor de la Facultad de Derecho de la UNAM y actual abogado general de la UNAM, y Juan Francisco Escobedo, profesor de la Universidad Iberoamericana. 6 Un excelente esfuerzo de sistematizacin histrica de la contribucin del Grupo Oaxaca en este tema se encuentra en Navarro Rodrguez, Fidela, Democratizacin y regulacin del derecho de acceso a la informacin en Mxico, Quertaro, FUNDAP, 2004. Se trata de la versin de la tesis de maestra que la autora defendi en la Universidad Iberoamericana.
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cio de amparo para hacer valer sus derechos en la materia, transgredidos por alguna autoridad. Con ese propsito, de manera paralela a la promocin de la iniciativa redactada por la Comisin Tcnica, se evalu la posibilidad de formular una propuesta en materia de reforma constitucional. Finalmente se acord plantear el asunto ante los diputados y senadores durante el proceso de cabildeo. As se hizo, y las reacciones no se hicieron esperar. Especialmente los diputados del Partido Revolucionario Institucional, que suscribieron personalmente la iniciativa del Grupo Oaxaca, expresaron su desacuerdo con la pretensin de realizar una reforma constitucional previa. Las razones fueron atendidas. Se argument que no haba una correlacin de fuerzas favorable y que despus de la reforma al artculo 4o. constitucional, que haba inaugurado prcticamente la primera legislatura del gobierno de Vicente Fox, se haba arraigado muy rpidamente la conviccin de que la va de las reformas constitucionales no era conveniente, porque la reforma referida haba creado demasiadas expectativas y, al final del da, haba generado resultados de menor escala que no correspondan con las expectativas. Para no entrampar el proceso de negociacin propuesto por Santiago Creel, entonces secretario de Gobernacin que se abrira en la Cmara de Diputados entre el gobierno federal y los representantes del Grupo Oaxaca, se decidi no insistir por el momento en la reforma constitucional y concentrarse en la creacin de una ley reglamentaria del derecho de acceso a la informacin pblica. No hubo reforma constitucional porque polticamente era inviable. No porque no se hubiese planteado la necesidad de realizarla previamente. Los efectos de la falta de una narrativa constitucional que fundamente el ejercicio del derecho de acceso a la informacin son diversos. El ltimo prrafo del artculo 6o. constitucional es demasiado vago al respecto. Alude de manera genrica al derecho a la informacin, que de acuerdo con la doctrina y los instrumentos jurdicos internacionales comprende por lo menos el derecho a buscar, recibir y difundir informacin. Las derivaciones en libertades y regulaciones legales que implica el ejercicio de cualquiera de los tres verbos sealados son mltiples. Ahora que ha quedado claro que el derecho de acceso a la informacin o derecho a saber bsicamente consiste en ejercer la prerrogativa de solicitar a cualquier autoridad documentos e informacin que se encuen-
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tre en su poder, y la obligacin de sta de proporcionarla en los trminos sealados por la ley respectiva, es conveniente recuperar el tema de la constitucionalizacin del derecho de acceso a la informacin. Tal vez en el contexto de la legislatura que se integrar a partir del 1o. de diciembre de 2006 podran generarse las condiciones para debatir la cuestin y en su momento desplegar las acciones polticas necesarias para incorporar en el texto constitucional la narrativa adecuada. En ese sentido, me permito sugerir la lectura de la propuesta de reforma constitucional que present el senador Csar Camacho y que me parece que contiene los elementos bsicos que es necesario incorporar en el texto constitucional. La discusin y aprobacin de dicha propuesta podra ser el punto de inflexin del proceso de constitucionalizacin del derecho a saber. Tuve el honor de participar en la elaboracin de dicha propuesta, por ello me permito recuperarla como propuesta fundamental de cara al debate que probablemente se suscitar en el futuro. Cito in extenso la parte medular de la propuesta:
DECRETO POR EL QUE SE REFORMAN Y ADICIONAN LOS ARTCULOS 6o. Y 108 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. ARTCULO NICO. Se reforman y adicionan los artculos 6o. y 108 de
la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, para quedar como sigue: Artculo 6o. La manifestacin de las ideas... En lo que hace a la vertiente de este ltimo derecho, denominado como derecho de acceso a la informacin, un organismo pblico autnomo ser responsable de garantizar su ejercicio, vigilar el cumplimiento de la ley, de las obligaciones de transparencia, proteger los datos personales y resolver las controversias que se susciten entre los sujetos obligados y los solicitantes. El organismo se denominar Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica y ser la autoridad competente en la materia. En la interpretacin y aplicacin de la legalidad debern privilegiarse los principios de publicidad y de inters pblico para conocer la informacin en posesin de los sujetos obligados, sin detrimento de la proteccin de los datos de las personas fsicas. Como organismo constitucional, tiene personalidad jurdica, patrimonio propio y autonoma en sus funciones, administracin y presupuesto. Anual-
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mente deber enviar un informe de su gestin al Senado, que deber estar precedido de informes trimestrales. Su consejero presidente deber comparecer ante la comisin legislativa correspondiente y el Pleno del Senado emitir un dictamen anual que recoja la evaluacin del desempeo del Instituto. El Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica ser dirigido por un Consejo General, que ser su rgano superior de direccin y se integrar por un consejero presidente y cuatro consejeros, que sern elegidos sucesivamente con el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cmara de Senadores o, en sus recesos, por la Comisin Permanente del Congreso de la Unin, con la misma votacin calificada, a propuesta del titular del Poder Ejecutivo Federal. El Senado conocer y aprobar las licencias, renuncias y sustituciones de los consejeros. Los ciudadanos a que se refiere el prrafo anterior debern reunir los requisitos de elegibilidad establecidos en la ley aplicable y durarn en su cargo siete aos, al trmino de los cuales podrn ser ratificados por un periodo de siete aos ms. No podrn, en ningn caso, aceptar o desempear empleo o cargo en la federacin, los estados y el Distrito Federal, o de particulares, salvo que se trate de actividades y cargos no remunerados en asociaciones cientficas, docentes, culturales, de beneficencia y no lucrativas. Las resoluciones del Instituto sern obligatorias y definitivas para todos los poderes del Estado y sujetos obligados por la ley. Los particulares podrn recurrirlas por la va judicial. Artculo 108. Para los efectos de las responsabilidades a que alude este ttulo se reputarn como servidores pblicos a los representantes de eleccin popular, a los miembros del Poder Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados, y, en general, a toda persona que desempee un empleo, cargo o comisin de cualquier naturaleza en la administracin pblica federal o en el Distrito Federal, as como a los servidores del Instituto Federal Electoral y del Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica, quienes sern responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeo de sus respectivas funciones.
III. LEY FEDERAL O LEY GENERAL La propuesta original del Grupo Oaxaca se centr en la creacin de una ley federal de acceso a la informacin. Pero es importante sealar que pudo no haber tenido este curso de accin. El debate sobre la cues-
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tin no fue fcil encararlo y superarlo; implic varias y polmicas discusiones al interior de la Comisin Tcnica. No existan entonces, ni existen ahora impedimentos constitucionales y legales para haber optado por la redaccin y gestin en el Parlamento de una ley general. La redaccin del artculo 6o. constitucional contiene el fundamento suficientemente slido para ello. Alude al hecho de que el Estado ser el garante del derecho a la informacin. El Congreso de la Unin bien pudo haber aprobado una ley de alcance general, ya que se trata de la reglamentacin de una vertiente del derecho fundamental a la informacin, radicado en la Constitucin Poltica, y por lo tanto concerniente al Estado, que en su primera y ms evidente manifestacin alude a la naturaleza de un Estado compuesto por entidades federativas, pero representado por los poderes pblicos federales. Y en ese sentido, la ley hubiese estado en consonancia con lo dispuesto en el artculo 124 constitucional, que a la letra dice: Las facultades que no estn expresamente concedidas por esta Constitucin a los funcionarios federales, se entienden reservadas a los estados. Se opt por el esquema de una ley federal, porque se pretenda estimular la participacin de las entidades federativas en el proceso de regulacin de un derecho de nuevo tipo. Despus de todo, y no obstante las fuertes races del centralismo, no poda soslayarse el hecho de que la forma de gobierno vigente sea la de una Repblica federal. Mi experiencia profesional relativamente reciente como ex secretario general del Congreso del estado de Nayarit me impela en ese momento a sostener la exigencia de dejar espacio a los Congresos locales para que, al legislar sobre una materia prcticamente indita, se comprometieran con el proceso de difusin y aplicacin efectiva del derecho de acceso a la informacin en sus estados. Sin embargo, la creacin de ciertas leyes estatales; el diseo inoperante de varios rganos garantes; las no pocas expresiones de simulacin que se suscitaron en diversos estados, como Nuevo Len y Sinaloa; las resistencias que an persisten en algunos estados donde prevalecen enclaves autoritarios que han impedido la creacin de la ley correspondiente; la aprobacin de reglamentos municipales que no slo no cumplen con los parmetros mnimos sobre el tema, sino que se han levantado como instrumentos normativos que bloquean el cumplimiento de las disposiciones de la ley estatal en la materia; las mltiples resistencias de la burocracia del gobierno federal y algunas entidades paraestatales que se
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resisten a cumplir con sus obligaciones, as como el cumplimiento aletargado de parte del Poder Legislativo y de los rganos constitucionales autnomos, me han llevado a colegir que el formato de ley federal no fue el adecuado. Debimos haber impulsado la creacin de una ley general en la que se hubiesen desarrollado con mayor precisin las obligaciones de todos los poderes pblicos de todos los niveles y mbitos de competencia, y slo se hubiese dejado, en el caso del Poder Legislativo, de los rganos autnomos constitucionales y por ley, as como de las entidades federativas, el desarrollo en disposiciones propias acerca del procedimiento para atender las solicitudes de acceso a la informacin, as como los medios de defensa de los solicitantes. La creacin de una ley federal es ya un hecho histrico y no hay forma de retroceder en el tiempo. Los desafos en la materia hay que proyectarlos hacia el futuro. En ese sentido, me parece que adems de las reformas que requiere la ley federal, es imprescindible insistir en la necesidad de desarrollar en la Constitucin Poltica el derecho de acceso a la informacin. Sobre la reforma a la ley federal vigente me permito una ayuda de memoria. Actualmente se encuentra en el Senado de la Repblica el dictamen ya aprobado por el Pleno de la iniciativa de reformas a la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental que present en su da el senador Csar Camacho.7 Mi participacin en la formulacin de dicha iniciativa me compromete a llamar la atencin sobre el hecho de que an est pendiente su aprobacin en la Cmara de Diputados. IV. PARTIDOS COMO SUJETOS OBLIGADOS En el artculo 5o. de la iniciativa del Grupo Oaxaca se sealaba que: Estn obligados a garantizar el respeto al derecho de acceso a la informacin pblica los siguientes rganos del Estado: E. Las dems entidades a las que la ley reconozca como de inters pblico; los partidos y las organizaciones polticas con registro oficial.8
7 Esta iniciativa se present ante el Pleno del Senado de la Repblica el 9 de junio de 2004. 8 Archivo personal.
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La propuesta se qued en el tintero, producto del proceso de negociacin que se desarroll en la Cmara de Diputados. Los diputados federales que suscribieron la iniciativa del Grupo Oaxaca coincidieron en excluir temporalmente dentro de la lista de sujetos obligados por la ley a los partidos polticos. La posicin de los legisladores fue invariable. El Grupo Oaxaca ponder la pertinencia de sostener su propuesta hasta el final, con el riesgo de volverla inviable. Se opt por impulsar la creacin de una ley que desarrollara los parmetros mnimos, y despus, por la va de reformas sucesivas, mejorarla. La decisin que prevaleci en el Grupo Oaxaca consisti en aceptar la exclusin temporal de los partidos polticos como sujetos obligados directos en materia de acceso a la informacin, con la condicin de que se allanara el camino de la negociacin y fuera posible la culminacin exitosa del proceso de negociacin. stas son las razones fundamentales por las que los partidos polticos no fueron considerados en la negociacin como sujetos obligados. Se trat de una severa restriccin fundacional impuesta por los legisladores. Porque no existe ninguna justificacin plausible que impida que los partidos polticos respondan directamente a las solicitudes de acceso a la informacin, y no, como lo hacen hasta ahora, por mediacin del Instituto Federal Electoral. Por fortuna, la cerrazn que se exhibi en la frecuencia federal no tuvo eco en todas las entidades federativas. Es importante sealar el mrito del Congreso de Morelos9 al aceptar incorporar en la ley estatal correspondiente a los partidos polticos como sujetos obligados directos en materia de acceso a la informacin pblica. De acuerdo con los datos que contiene el Estudio comparativo de leyes de acceso a la informacin elaborado por especialistas del Instituto Federal de Acceso a la Informacin, de las 29 leyes estatales de acceso a la informacin aprobadas por sus respectivos Congresos locales, en 16
9 Es importante reconocer la apertura del Congreso de Morelos para recoger en una iniciativa que luego fue aprobada por el Pleno, las ideas que a travs de diversos medios y foros les hicieron llegar especialistas como Salvador Nava, Francisco Javier Acua y el que esto escribe. El mrito es de todos los diputados locales, pero quiero dejar constancia de la apertura y decisin del diputado Sergio lvarez Mata y de los principales funcionarios del Congreso, para sacar adelante, contra viento y marea, el proyecto de ley.
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de ellas se reconoce a los partidos polticos como sujetos obligados, y en 13 leyes no se les reconoce como tales. Como puede advertirse, sta es una de las consecuencias ms negativas de la omisin que al respecto tiene la ley federal, as como de la falta de un adecuado desarrollo en la narrativa constitucional del derecho de acceso a la informacin. Adems, los partidos polticos y sus dirigentes, en lo general, mantienen comportamientos oligrquicos y patrimonialistas sobre el tema. Slo cuando les es conveniente aceptan las consecuencias que implica el reconocimiento de los partidos polticos como entidades de inters pblico, segn lo dispone el artculo 41 constitucional. Es impostergable acometer las reformas constitucionales y legales necesarias para obligar de manera directa a los partidos polticos a atender y responder las solicitudes de acceso a la informacin que cualquier persona les haga, y no slo sus integrantes. Adems, deber impulsarse la creacin de una Ley de Partidos Polticos en la que se desarrolle y tutele con toda precisin y rigor tcnico un derecho fundamental que se sigue soslayando. Incluso, pese a las penosas experiencias de manejos ilcitos de los recursos pblicos que son gestionados desde las atalayas de los partidos polticos, y que adems ya fueron sancionados por el Instituto Federal Electoral. stas son algunas de las restricciones fundacionales que es necesario remontar para allanar el camino del proceso de apertura de los poderes pblicos. De entre todas las restricciones aludidas, la de mayor envergadura es la que tiene que ver con el imperativo de constitucionalizar el derecho de acceso a la informacin. Ese es un tema que debera ocupar un lugar central en la agenda parlamentaria de la prxima legislatura. Ese es un tema fundamental pendiente en la agenda del Grupo Oaxaca.
SEGUNDA PARTE BALANCE DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN EN LOS ESTADOS Y MUNICIPIOS DE MXICO
LA TRANSPARENCIA EN MXICO EN EL MBITO SUBNACIONAL: UNA EVALUACIN COMPARADA DE LAS LEYES ESTATALES Eduardo GUERRERO GUTIRREZ Leticia RAMREZ DE ALBA LEAL
SUMARIO: I. Presentacin. II. ndice de Evaluacin de Leyes Estatales (IELE): metodologa y resultados. III. La ley de transparencia, para despus: comportamiento estratgico en relacin con tiempos de aprobacin, entrada en vigor y puesta en prctica de la legislacin en materia de transparencia. IV. Conclusiones. V. Bibliografa. VI. Anexos.
I. PRESENTACIN En un lapso de casi cuatro aos, cerca del 90% de los Congresos estatales del pas1 aprob leyes de transparencia y acceso a la informacin. Solamente dos de estas leyes estatales, las de Jalisco y Sinaloa, se aprobaron antes que la ley federal en la materia, en junio de 2002.2 Los veinticinco estados restantes y el Distrito Federal aprobaron sus leyes respectivas despus de que el Congreso federal aprobara la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental (LFTAIPG). Hasta abril de 2006, las nicas cuatro entidades que an no contaban con una ley local en materia de transparencia y acceso a la informacin eran Chiapas, Hidalgo, Oaxaca y Tabasco. La grfica 1 muestra la secuencia en que las leyes estatales de transparencia fueron aprobadas. Adems, esta grfica ofrece informacin comLa proporcin exacta es de 88%. En diciembre de 2001 y en abril de 2002 fueron aprobadas las leyes de Jalisco y Sinaloa, respectivamente.
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EDUARDO GUERRERO / LETICIA RAMREZ
parativa sobre los periodos que tuvieron que transcurrir, a partir de la aprobacin de la ley de Jalisco, para que el resto de las leyes estatales, en primer trmino, fueran aprobadas; en segundo trmino, entraran en vigor y, en tercer trmino, pudieran ejercerse de modo efectivo. GRFICA 1. APROBACIN Y ENTRADA EN VIGOR DE LAS LEYES
DE TRANSPARENCIA, Y FECHA DE INICIO DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN EN LAS ENTIDADES FEDERATIVAS
LA TRANSPARENCIA EN MXICO EN EL MBITO SUBNACIONAL
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Como se desprende de la misma grfica, las veintiocho leyes estatales de transparencia se aprobaron en un periodo de casi cuatro aos, mientras que han sido necesarios poco ms de cinco aos para que el derecho pueda ejercerse efectivamente en todos estos casos. En relacin con las disparidades que se observan en la grfica 1 entre el momento en que una ley estatal de transparencia es aprobada y la fecha en que el derecho que plasma se hace efectivo, el anlisis de datos muestra que el derecho de acceso a la informacin en los estados se hace efectivo aproximadamente un ao despus de que la ley es aprobada por el Congreso. Por otra parte, se podra suponer que las leyes estatales aprobadas ms recientemente son, en general, mejores leyes que las previas en trminos de mayor cobertura y facilidad de acceso, as como de los mecanismos que garantizan su observancia. Sin embargo, tal y como lo muestra la grfica 2, prcticamente no existe ningn tipo de relacin entre leyes nuevas y leyes mejor evaluadas. GRFICA 2. RELACIN ENTRE EL NDICE DE EVALUACIN
DE LAS LEYES ESTATALES Y LA FECHA EN QUE SE APROB CADA LEY
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Por ejemplo, la ley de Jalisco es la mejor evaluada de acuerdo con el ndice de Evaluacin de las Leyes Estatales (IELE) propuesto en este trabajo, aun cuando esta ley fue la primera en aprobarse.3 Por el contrario, la ley de Puebla es una de las que muestra ms deficiencias en trminos de los indicadores y del ndice utilizado en este trabajo, a pesar de que se trata de una ley aprobada recientemente. Lo anterior sugiere que, por lo que toca al diseo de las leyes, los legisladores no han adoptado una postura tcnica inclinada a adoptar las mejores prcticas, sino que probablemente nos encontramos ante un proceso legislativo en el que factores de carcter poltico y burocrtico han tenido una influencia decisiva. Aun cuando puede considerarse un gran logro que, a la fecha, cerca del 90% de las entidades federativas haya aprobado leyes en materia de transparencia, cabe preguntarse sobre los diversos alcances y lmites que cada una de estas leyes presentan en lo referente a su diseo interno. En este trabajo, mediante un anlisis de datos de carcter exploratorio, se presentan los resultados de cuatro indicadores dirigidos a medir el grado en que cada una de las leyes estatales cumple con aspectos relacionados con su cobertura en trminos de sujetos obligados (quines y cuntos son los sujetos obligados?), con su cobertura en trminos de los rubros de informacin que deben publicarse de oficio (cules y cuntas son las obligaciones de transparencia?), con la facilidad de acceso a la informacin (qu mecanismos existen para que las solicitudes de informacin se realicen sin trabas burocrticas?), y con la promocin de la observancia de la ley (qu mecanismos prev la ley que contribuyen a su eficaz cumplimiento?). Estos cuatro indicadores nos ofrecen criterios para que, a travs de un anlisis comparado del contenido de las leyes, se evalen aspectos concernientes a su diseo. Sin embargo, el ndice no atiende otros aspectos relevantes de las leyes de transparencia como, por ejemplo, la autonoma relativa de las agencias encargadas de garantizar algunos aspectos de la ley, en trminos de los actores que poseen facultades para nombrar o remover a las mximas autoridades de tales agencias. ste y otros aspectos podran analizarse en trabajos futuros. Adems, es necesario enfatizar que el di3 Debe mencionarse, sin embargo, que la ley de Jalisco estuvo sujeta a varias modificaciones en 2004.
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seo adecuado de una ley de transparencia, aunque contribuye en gran medida al funcionamiento ptimo de un sistema de acceso a la informacin, no es el nico factor que determina la eficacia de tal sistema. Hay variables de carcter administrativo y presupuestal (incluso de naturaleza poltica) que son cruciales para garantizar la viabilidad operativa de un sistema de acceso a la informacin. En este trabajo tambin se presentan los resultados de un anlisis de datos que toma en cuenta variables como la composicin partidista de los Congresos estatales, la afiliacin partidista del titular del Ejecutivo, y el tiempo transcurrido tanto en los periodos gubernamentales como en los legislativos en relacin con el momento en que se aprobaron, entraron en vigor y se hicieron efectivas las iniciativas de ley en materia de transparencia y acceso a la informacin. Este anlisis contribuye a revelar algunos patrones y rasgos del comportamiento estratgico de los actores polticos locales en relacin con la aprobacin, entrada en vigor y ejercicio efectivo de la normativa en materia de transparencia. En este rengln, el hallazgo ms significativo es que los Congresos estatales no slo tienden a aprobar las leyes de transparencia hacia el final de sus periodos, sino que tambin toman provisiones en sus artculos transitorios para que stas entren en vigor hacia el final del periodo del gobernador en turno o, incluso, hasta el inicio del siguiente gobierno. Por lo que respecta a los principales hallazgos en trminos de la aplicacin de los indicadores y del ndice de Evaluacin de las Leyes Estatales propuestos, las entidades federativas cuyas leyes de transparencia y acceso a la informacin estn mejor diseadas son las que aparecen en el cuadro 1 (vase la pgina siguiente). Como podr observarse, la ley mejor evaluada es la de Jalisco, que posee las ms altas calificaciones en dos indicadores y la segunda ms alta en los indicadores relativos a obligaciones de transparencia y facilidad de acceso a la informacin. Por el contrario, aquellas leyes estatales que presentan las mayores deficiencias, de acuerdo con los cuatro indicadores utilizados, son las que aparecen en el cuadro 2 (vase la pgina siguiente).
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CUADRO 1. LEYES ESTATALES DE TRANSPARENCIA

CON LAS CALIFICACIONES MS ALTAS
Obligaciones de transparencia 0.96 (2) 0.96 (2) 0.92 (3) 1.00 (1) 1.00 (1) Facilidad de ndice de Observancia acceso a la evaluacin de la ley informacin de la ley 0.88 (2) 0.63 (4) 0.75 (3) 0.38 (6) 1.00 (1) 0.80 (1) 0.59 (2) 0.56 (3) 0.52 (4) 0.39 (7) 0.76 (1) 0.51 (2) 0.50 (3) 0.41 (4) 0.39 (5)
Estado Jalisco Quertaro Morelos Baja California Sur Chihuahua Total de posiciones en la tabla del indicador
Cobertura 1.00 (1) 1.00 (1) 1.00 (1) 1.00 (1) 1.00 (1)
(4)
(13)
(8)
(19)
(22)
CUADRO 2. LEYES ESTATALES DE TRANSPARENCIA

CON LAS CALIFICACIONES MS BAJAS
Obligaciones de transparencia 0.48 (12) 0.84 (5) 0.88 (4) 0.52 (11) 0.64 (9) Facilidad de acceso a la informacin 0.25 (7) 0.13 (8) 0.38 (6) 0.38 (6) 0.50 (5) ndice de Observancia evaluacin de la ley de la ley 0.19 (19) 0.19 (19) 0.19 (19) 0.22 (17) 0.21 (18) 0.10 (22) 0.12 (21) 0.14 (20) 0.14 (20) 0.14 (20)
Estado Nuevo Len San Luis Potos Michoacn Aguascalientes Durango Total de posiciones en la tabla del indicador
Cobertura 0.89 (2) 0.89 (2) 1.00 (1) 1.00 (1) 0.89 (2)
(4)
(13)
(8)
(19)
(22)
NOTA: Los nmeros que aparecen entre parntesis corresponden a la posicin de las entidades federativas en las tablas de los indicadores respectivos.
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Este ltimo cuadro agrupa a las entidades peor evaluadas por el ndice de Evaluacin de las Leyes Estatales. Cabe destacar que todas ellas califican por abajo del promedio en por lo menos dos de los indicadores salvo Durango y Nuevo Len, que se encuentran por debajo del promedio en los cuatro indicadores. Conviene mencionar, de modo ilustrativo, que la Ley Federal de Transparencia tambin fue evaluada por los cuatro indicadores con resultados contrastantes: en lo que se refiere a los dos indicadores de cobertura (sujetos obligados y obligaciones de transparencia), la Ley Federal aparece por debajo del promedio; en tanto que por lo que toca a los dos indicadores restantes (facilidad de acceso y promocin a la observancia de la ley), aparece por arriba del promedio. De aqu que, aunque la ley federal termina por obtener una calificacin por arriba del promedio en el ndice de Evaluacin de las Leyes Estatales, las calificaciones que recibe en los dos indicadores de cobertura sugieren que la ley federal podra perfeccionarse con algunas reformas en estas dos vertientes. Este trabajo est compuesto por dos secciones principales: en la primera se describe la construccin de cada uno de los cuatro indicadores y se resean sus resultados una vez que las disposiciones de cada ley se codifican y procesan. Una vez que contamos con las tablas de resultados para cada indicador, se presentan los resultados que arroja el ndice de Evaluacin de las Leyes Estatales, el cual integra todos los indicadores y nos ofrece una calificacin nica, de carcter integral, que establece la ubicacin de cada ley en relacin con las dems. En la segunda seccin del artculo se presentan algunos datos reveladores de la conducta de los actores polticos (el Ejecutivo, los partidos y el Congreso) en relacin con el momento poltico en el que generalmente se aprueban las leyes de transparencia y los ritmos de su posterior implementacin; es decir, cundo las leyes entran en vigor y cundo sus preceptos se convierten en derechos que los ciudadanos pueden disfrutar. II. NDICE DE EVALUACIN DE LEYES ESTATALES (IELE):
METODOLOGA Y RESULTADOS
El instrumento para evaluar las leyes estatales es un ndice de transparencia estatal que se construy con base en cuatro indicadores que pre-
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tenden medir los atributos de las leyes en relacin con los siguientes aspectos: cobertura respecto a sujetos obligados; cobertura respecto a rubros de informacin pblica de oficio; facilidad de acceso a la informacin, y promocin a la observancia de la ley. 1. Primer indicador de cobertura: los sujetos obligados Todas las leyes de transparencia estatales contemplan como sujetos obligados a los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial de las entidades federativas, as como a los organismos constitucionales autnomos y a las empresas paraestatales. Sin embargo, algunas extienden la obligacin de observar la ley a los partidos polticos, los ayuntamientos, las empresas paramunicipales y aquellas instancias que manejan recursos pblicos. Este indicador de cobertura mide, entonces, el nmero de instancias sujetas a la ley. Tpicamente, las leyes enumeran diversos tipos de entes pblicos que no parecen estar agrupadas bajo ningn criterio en particular, salvo el de que manejan recursos pblicos. El indicador de cobertura se construy para cada uno de los estados que cuentan con una ley de transparencia y acceso a la informacin. En la construccin del indicador se tomaron en cuenta nueve tipos de instancias que utilizan recursos pblicos, las cuales se enlistan en el cuadro 3. La variable se refiere al tipo de instancia que recibe recursos pblicos. Esta variable toma el valor 1 si la ley estatal contempla el tipo de instancia y de 0 si no la toma en cuenta. CUADRO 3. INSTANCIAS GUBERNAMENTALES
O QUE UTILIZAN RECURSOS PBLICOS
Variable I1 I2 I3 I4 I5 Poder Ejecutivo Poder Legislativo Poder Judicial
Tipo de instancia
Organismos constitucionales autnomos Empresas paraestatales
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CUADRO 3. INSTANCIAS GUBERNAMENTALES O QUE UTILIZAN RECURSOS PBLICOS (continuacin)

Variable I6 I7 I8 I9 Partidos polticos Otras instancias que manejan recursos pblicos Ayuntamientos Empresas paramunicipales Tipo de instancia
La frmula aplicada para obtener el valor del indicador para la ley de cada estado fue la (1). El rango de valores que puede tomar el indicador se encuentra entre 0 y 1. Mientras ms instancias son consideradas como sujetos obligados de la ley, mayor ser el valor del indicador. 1 9
C=
( Ii)
9 i=1
(1)
Como puede observarse, este indicador posee una frmula muy sencilla. Se trata bsicamente de un promedio en el que cada una de las nueve variables tiene un mismo peso. Los resultados fueron los siguientes: CUADRO 4. PRIMER INDICADOR DE COBERTURA (SUJETOS OBLIGADOS)
Posicin 1 1 1 1 Aguascalientes Baja California Sur Chihuahua Coahuila Estado Valor del indicador 1.00 1.00 1.00 1.00
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CUADRO 4. PRIMER INDICADOR DE COBERTURA (SUJETOS OBLIGADOS) (continuacin)

Posicin 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 2 2 2 2 2 2 2 2 2 3 4 Colima Jalisco Michoacn Morelos Quertaro Sinaloa Sonora Tlaxcala Yucatn Zacatecas Baja California Campeche Durango Nayarit Nuevo Len Quintana Roo San Luis Potos Tamaulipas Veracruz Distrito Federal* Guanajuato Estado Valor del indicador 1.00 1.00 1.00 1.00 1.00 1.00 1.00 1.00 1.00 1.00 0.89 0.89 0.89 0.89 0.89 0.89 0.89 0.89 0.89 0.86 0.78
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CUADRO 4. PRIMER INDICADOR DE COBERTURA (SUJETOS OBLIGADOS) (continuacin)

Posicin 4 4 4 Guerrero Mxico Puebla LFTAIPG (Ley Federal)* Estado Valor del indicador 0.78 0.78 0.78 0.71
* Cabe sealar que en los casos de la Ley Federal y de la ley del Distrito Federal no se tomaron en cuenta para el clculo del indicador ni los ayuntamientos ni las empresas paramunicipales. Lo anterior en virtud de que en estos dos mbitos de gobierno no existen dichas instancias. NOTA: La lnea horizontal ms gruesa indica cules entidades federativas estn por arriba del promedio del indicador (0.93) y cules por abajo. La desviacin estndar en este indicador fue de 0.08.
Un hallazgo interesante al aplicar este indicador es que la Ley Federal de Transparencia est muy por abajo de las leyes estatales en lo referente a cobertura de sujetos obligados. Cabe sealar que el 57% de los estados, es decir, diecisis de ellos, incluyen a los partidos polticos como sujetos obligados. En contraste, en la Ley Federal los partidos polticos no figuran como sujetos obligados. Los estados que ocupan el ltimo lugar en este indicador son, como lo muestra el cuadro anterior, Guanajuato, Guerrero, Mxico y Puebla, los cuales no contemplan como sujetos obligados ni a los partidos polticos ni a otras instancias que manejan recursos pblicos. 2. Segundo indicador de cobertura: las obligaciones de transparencia Todas las leyes de transparencia establecen que los sujetos obligados deben publicar informacin de oficio; es decir, sin que medie peticin de parte. Aunque cada ley estatal establece los rubros de informacin que deben publicarse de oficio (comnmente conocidos como obligaciones de transparencia), existen algunos rubros que son de mayor inters para
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la opinin pblica. El indicador evala si cada ley estatal establece las obligaciones de transparencia consideradas esenciales. Las obligaciones de transparencia que se tomaron en cuenta para la construccin del indicador se presentan en el cuadro 5. La variable toma el valor 1 si la ley estatal incluye la obligacin de transparencia y de 0 si no la toma en cuenta. CUADRO 5. OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA
Variable ot1 ot2 ot3 ot4 ot5 ot6 ot7 ot8 ot9 ot10 ot11 ot12 ot13 ot14 ot15 ot16 ot17 ot18 Informacin pblica de oficio Estructura orgnica Facultades de cada unidad administrativa Directorio de servidores pblicos Remuneracin mensual por puesto Domicilio de unidad de enlace Metas y objetivos de unidades administrativas Servicios que ofrece Trmites, requisitos y formatos Presupuesto asignado y ejecutado Resultados de las auditoras Programas de subsidio que operen Concesiones, permisos o autorizaciones otorgadas Contratos celebrados Marco normativo Informes que por disposicin legal genere Mecanismos de participacin ciudadana Sentencias y resoluciones que hayan causado estado Informes de los partidos polticos
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CUADRO 5. OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA (continuacin)

Variable ot19 ot20 ot21 ot22 ot23 ot24 ot25 Informacin pblica de oficio Estados financieros y balances generales Cuenta pblica Aplicacin de fondos auxiliares especiales Controversias entre los poderes pblicos Iniciativas presentadas al Congreso y sus dictmenes Convocatorias a concursos o licitaciones y su resultado Entrega de recursos pblicos, destinatarios y uso
La frmula utilizada fue la siguiente:
1 25 OT = oti 25 i
(2)
Al igual que el indicador anterior, ste posee una frmula sencilla. Se trata tambin de un promedio en el que cada una de las 25 variables tiene un mismo peso. Los resultados fueron los siguientes: CUADRO 6. SEGUNDO INDICADOR DE COBERTURA (OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA)
Posicin 1 1 1 Estado Baja California Sur Chihuahua Colima Valor del indicador 1.00 1.00 1.00
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CUADRO 6. SEGUNDO INDICADOR DE COBERTURA (OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA) (continuacin)

Posicin 2 2 2 2 3 3 4 4 5 5 5 6 6 7 7 7 7 Coahuila Jalisco Quertaro Sonora Morelos Quintana Roo Michoacn Sinaloa Distrito Federal San Luis Potos Zacatecas Yucatn Guanajuato Baja California Guerrero Tamaulipas Tlaxcala LFTAIPG (Ley Federal) 8 8 8 Campeche Mxico Nayarit Estado Valor del indicador 0.96 0.96 0.96 0.96 0.92 0.92 0.88 0.88 0.84 0.84 0.84 0.83 0.83 0.80 0.80 0.80 0.80 0.76 0.76 0.76 0.76
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CUADRO 6. SEGUNDO INDICADOR DE COBERTURA (OBLIGACIONES DE TRANSPARENCIA) (continuacin)

Posicin 9 10 11 12 13 Durango Puebla Aguascalientes Nuevo Len Veracruz Estado Valor del indicador 0.64 0.60 0.52 0.48 0.28
NOTA: La lnea horizontal ms gruesa indica cules entidades federativas estn por arriba del promedio del indicador (0.81) y cules por abajo. La desviacin estndar en este indicador fue de 0.17.
Como puede observarse, en este indicador la ley federal tambin est, como en el indicador anterior, por debajo del promedio. El caso de Veracruz es preocupante en lo que concierne a su listado de obligaciones de transparencia, pues el quinto artculo de su ley slo contempla siete de las veinticinco obligaciones esenciales. La ley de Veracruz omite, como obligaciones de transparencia, rubros bsicos como el presupuesto asignado y ejecutado, y los resultados de las auditoras. 3. Indicador de facilidad de acceso Las leyes de transparencia establecen, en trminos generales, el procedimiento que deben seguir y los requisitos que deben cumplir los ciudadanos para solicitar informacin. En este rubro, el indicador mide el grado en que las leyes establecen provisiones que facilitan a los ciudadanos el acceso a la informacin. El indicador de facilidad de acceso a la informacin contempla varios aspectos. En primer lugar se considera la presencia o ausencia de una instancia especializada en atender las solicitudes de acceso a la informacin (por ejemplo, la unidad de enlace, como se le conoce comnmente en el mbito federal). En segundo lugar se toma en cuenta si las solicitudes, adems de presentarse por escrito ante la
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dependencia o entidad estatal, tambin pueden realizarse de manera verbal o por va electrnica. En tercer lugar se contempla si como requisito para solicitar informacin debe presentarse una identificacin oficial y si el solicitante debe firmar una solicitud (o, en su caso, imprimir su huella digital). Por ltimo, se considera si el solicitante tiene el derecho de recibir, en caso de que sea posible, la informacin por el medio de su preferencia. La frmula utilizada para obtener el valor de este indicador fue la (3), de acuerdo con las variables que se muestran en el cuadro 7.
2 2 FISi RS j 1 j =1 i =1 + + MRI FAI = U + 4 2 2
(3)
Como puede observarse, la frmula est integrada por cuatro elementos que poseen el mismo peso: existencia de una ventanilla nica, presentacin de solicitudes verbalmente o va electrnica, obligacin de presentar identificacin oficial y/o de firmar la solicitud, y, por ltimo, capacidad de seleccionar el medio por el cual se recibir la informacin. CUADRO 7. FACTORES QUE FACILITAN EL ACCESO
A LA INFORMACIN
Variable U
Concepto Instancia especializada en atender solicitudes de informacin
Valor de la variable 1 si se establece su existencia, 0 en caso contrario
FIS1 FIS2
La solicitud de informacin puede realizarse 1 en caso de que se verbalmente establezca la viabilidad de estas modalidades La solicitud de informacin puede enviarse a de solicitud, 0 en caso travs de medios electrnicos remotos contrario
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CUADRO 7. FACTORES QUE FACILITAN EL ACCESO A LA INFORMACIN (continuacin)

Variable RS1 RS2 Concepto El solicitante no tiene que presentar una identificacin oficial El solicitante no tiene que firmar la solicitud Valor de la variable 1 si el solicitante no tiene que cumplir con los requisitos, 0 en caso contrario
MRI
El solicitante puede especificar el medio a tra- 1 en caso de que la ley vs del cual le ser entregada la informacin, establezca la viabilidad siempre que la dependencia o entidad estatal es- de esta modalidad, 0 en t en posicin de hacerlo caso contrario
Los resultados del indicador fueron los siguientes: CUADRO 8. INDICADOR DE FACILIDAD DE ACCESO
A LA INFORMACIN
Posicin 1 1 1 Chihuahua
Estado
Valor del indicador 1.00 1.00 1.00 0.88 0.88 0.88 0.75 0.75 0.75 0.75 0.75
Distrito Federal Sonora LFTAIPG (Ley Federal)
2 2 3 3 3 3 3
Jalisco Quintana Roo Baja California Guanajuato Mxico Morelos Yucatn
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CUADRO 8. INDICADOR DE FACILIDAD DE ACCESO A LA INFORMACIN (continuacin)

Posicin 4 4 4 4 5 5 5 5 5 5 5 6 6 6 6 7 7 8 Campeche Coahuila Colima Quertaro Durango Nayarit Puebla Sinaloa Tamaulipas Tlaxcala Veracruz Aguascalientes Baja California Sur Guerrero Michoacn Nuevo Len Zacatecas San Luis Potos Estado Valor del indicador 0.63 0.63 0.63 0.63 0.50 0.50 0.50 0.50 0.50 0.50 0.50 0.38 0.38 0.38 0.38 0.25 0.25 0.13
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En este indicador la Ley Federal tiene un desempeo sobresaliente. Por lo que se refiere a los estados, llaman la atencin las bajsimas calificaciones del San Luis Potos, Zacatecas y Nuevo Len. En los casos de Nuevo Len y San Luis Potos, tales calificaciones se deben, entre otras razones, a que no contemplan una instancia nica, equivalente a la unidad de enlace, para recibir y desahogar las solicitudes de informacin. Ambas leyes prevn, adems, que las solicitudes se realicen directamente al rea responsable de la informacin. En el caso de Nuevo Len, la ley seala en su artculo 13 que la solicitud de informacin deber hacerse ante la autoridad, en trminos respetuosos y por escrito.... En San Luis Potos, adems de carecer de una instancia anloga a la unidad de enlace, se le pide al solicitante exhibir una identificacin oficial al momento de hacer una solicitud de informacin. Ninguna de las dos leyes contempla que las solicitudes puedan realizarse verbalmente o va electrnica, ni que el solicitante pueda escoger el medio de su preferencia para recibir la informacin. 4. Indicador de promocin a la observancia de la ley Un aspecto de gran relevancia para la evaluacin del diseo de las leyes es el relativo a los mecanismos que establece para asegurar su propio cumplimiento. En este rubro, el indicador pretende medir el grado en el que la ley prev preceptos que promuevan su observancia. En trminos generales, el indicador contempla tres mecanismos que contribuyen a la observancia de la ley. El primero tiene que ver con la existencia de rganos o agencias que vigilen el cumplimiento de la ley. En caso de que tal rgano o agencia exista, cobran importancia las atribuciones que posean estos rganos. El segundo mecanismo se refiere a la posibilidad que tiene el ciudadano de impugnar las respuestas negativas o parciales ante alguna instancia alternativa. El tercer mecanismo tiene relacin con el establecimiento de sanciones a los servidores pblicos cuando incumplen las disposiciones de la ley. Este indicador est compuesto por cinco elementos, uno de los cuales posee mayor peso (el doble) que el resto. El primer elemento tiene que ver con la existencia y atribuciones de una agencia encargada exclusivamente de vigilar el cumplimiento de la ley (por ejemplo, la existencia del Instituto Federal de Acceso a la Informacin en el mbito federal). En
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segundo lugar, la existencia de un rgano (al interior de cada sujeto obligado) encargado de confirmar o revocar la clasificacin de la informacin por parte del rea responsable de generarla (por ejemplo, el Comit de Informacin en las dependencias y entidades de la administracin pblica federal). En tercer lugar, la existencia de vas jurdicas para interponer recursos o inconformidades en caso de que el solicitante as lo decida. Adems, se atiende la posibilidad de que la autoridad pblica requiera pruebas documentales para presentar recursos de revisin. En cuarto lugar, se mide un elemento compuesto por los siguientes tres aspectos: la referencia a una ley de responsabilidades para los servidores pblicos en caso de incumplimiento de las obligaciones establecidas en la ley, la mencin explcita en el propio texto de la ley de sanciones administrativas en caso, tambin, de incumplimientos y, por ltimo, la referencia a un tipo especial de procedimiento en caso de que una autoridad que goce de fuero constitucional infrinja la ley. Finalmente, en quinto lugar, se contempla un elemento que tiene que ver con la previsin de sanciones penales a aquellos servidores pblicos que violen la ley. Se ha considerado que este ltimo elemento es de gran relevancia, pues dota a la normativa de un instrumento que fortalece su observancia. Por esta razn se le ha otorgado un mayor peso en comparacin con los cuatro elementos anteriores. La frmula que se utiliz para obtener el valor de este indicador fue la (4).
2 5 7 ri ai 1 sak 1 + sf OL = oevl i =1 + cdei + j =1 + rl + k =1 7 6 2 3 5
+ 2 sp
(4)
Las variables utilizadas se especifican en el cuadro 9:
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CUADRO 9. ASPECTOS QUE PROMUEVEN

LA OBSERVANCIA DE LA LEY
Variable
Concepto Existe un rgano que vigile la observancia de la ley Atribuciones del oevl:
oevl
a1 a2 a3 a4 a5 a6 a7
Clasificar informacin Desclasificar informacin Expedir normas para clasificar y/o desclasificar informacin Acceso permanente a informacin reservada y confidencial Formular recomendaciones sobre el cumplimiento de la ley Ordenar que sujetos obligados entreguen informacin Facultad de sancionar a los sujetos obligados Existe un rgano interno que vigile la adecuada clasificacin de la informacin del sujeto obligado Los ciudadanos pueden impugnar la respuesta que le entrega el sujeto obligado El ciudadano no tiene que ofrecer y aportar pruebas documentales La ley seala explcitamente que las sanciones administrativas se aplican conforme a la ley de responsabilidades administrativas de los servidores pblicos Se establece explcitamente en la ley como sanciones:
cdei
r1 r2 rl
sa1 sa2 sa3 sa4 sa5 sf sp
La amonestacin La suspensin temporal del empleo La destitucin del cargo La inhabilitacin Multas econmicas La ley seala qu se debe hacer en caso de que los sujetos obligados gocen de fuero constitucional Se establece sancin penal ante el incumplimiento
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Estas variables toman el valor 1 si la ley estatal contempla los conceptos especificados en el cuadro 9 en sus trminos y de 0 en caso contrario. Los resultados del indicador fueron los siguientes: CUADRO 10. INDICADOR DE OBSERVANCIA DE LA LEY
Posicin 1 2 3 4 Jalisco Quertaro Morelos Baja California Sur LFTAIPG (Ley Federal) 5 6 7 7 7 8 9 10 11 11 11 12 13 13 Mxico Yucatn Chihuahua Veracruz Tlaxcala Guerrero Quintana Roo Guanajuato Distrito Federal Nayarit Colima Tamaulipas Coahuila Puebla Estado Valor del indicador 0.80 0.59 0.56 0.52 0.48 0.46 0.40 0.39 0.39 0.39 0.38 0.35 0.34 0.29 0.29 0.29 0.27 0.26 0.26
103
CUADRO 10. INDICADOR DE OBSERVANCIA DE LA LEY (continuacin)

Posicin 14 15 15 16 17 18 19 19 19 19 Estado Baja California Sinaloa Campeche Zacatecas Aguascalientes Durango Nuevo Len Michoacn San Luis Potos Sonora Valor del indicador 0.25 0.24 0.24 0.23 0.22 0.21 0.19 0.19 0.19 0.19
ste es el indicador que registra las ms bajas calificaciones. Su promedio de 0.34 sobre 1.00 es extremadamente bajo en comparacin con los promedios de los otros tres indicadores. Ello nos revela que las mayores deficiencias de las leyes estatales se relacionan, precisamente, con los mecanismos que establecen para garantizar su propio cumplimiento o implementacin. Los resultados que arroja este indicador son una seal de alerta en trminos de omisiones de las propias leyes, lo que lleva a preguntarnos si los legisladores, cuando aprueban esta normativa, estn preocupados en realidad por su estricta y puntual observancia. Como lo revelan los resultados de este indicador, en todos los estados salvo en Jalisco podran tenerse serias dudas de que el adecuado cumplimiento de la ley de transparencia sea un inters autntico de la mayora de los diputados lo-
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cales. Dadas las facultades de revisin y veto legislativo que poseen los titulares de los poderes ejecutivos, tambin cabra considerar la posibilidad de que la ausencia de mecanismos para el cabal cumplimiento de las leyes tenga su origen en condiciones que fijen los propios poderes ejecutivos. Una ley de transparencia ambiciosa en trminos de cobertura de sujetos obligados o de obligaciones de transparencia pero que carezca de los mecanismos adecuados para asegurar su propia observancia, es poco menos que letra muerta. En este sentido, las leyes estatales ms desequilibradas, como se observa en el cuadro 11, son las de San Luis Potos, Sonora, Zacatecas, Michoacn y Sinaloa. En general, estas leyes se caracterizan por el notorio contraste que hay entre sus altas calificaciones en los dos primeros indicadores y sus bajas calificaciones en los indicadores tercero y cuarto. Tales leyes son engaosas: el espritu de apertura que sugieren sus altos niveles de cobertura no corresponden con sus calificaciones nfimas en lo relativo a los mecanismos que prevn para facilitar el acceso a la informacin y garantizar su observancia. CUADRO 11. LEYES ESTATALES DESEQUILIBRADAS
SEGN INDICADORES
Indicador Entidad Cobertura 1 Cobertura 2 (sujetos (obligaciones de obligados) transparencia) 0.89 1.00 1.00 1.00 1.00 0.84 0.96 0.84 0.88 0.88 Facilidad de acceso 0.13 1.00 0.25 0.38 0.50 Observancia de la ley 0.19 0.19 0.23 0.19 0.24 Desviacin estndar
San Luis Potos Sonora Zacatecas Michoacn Sinaloa
0.41 0.40 0.40 0.39 0.35
Por el contrario, tal y como aparecen en el cuadro 12, las leyes de Jalisco, Mxico, Morelos, Quertaro y Yucatn guardan un equilibrio y
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congruencia interna: se trata de leyes que exhiben relativamente altos estndares de desempeo en los cuatro mbitos de evaluacin contemplados por el ndice de Evaluacin de las Leyes Estatales. CUADRO 12. LEYES ESTATALES EQUILIBRADAS
Y DE ALTA CALIFICACIN
Indicador Entidad Cobertura 1 Cobertura 2 (sujetos (obligaciones de obligados) transparencia) 1.00 0.78 1.00 1.00 1.00 0.96 0.76 0.92 0.96 0.83 Facilidad de acceso 0.88 0.75 0.75 0.63 0.75 Observancia de la ley 0.80 0.46 0.56 0.59 0.40 Desviacin estndar
Jalisco Mxico Morelos Quertaro Yucatn
0.09 0.15 0.19 0.22 0.26
Por otra parte, Jalisco, Quertaro y Baja California Sur ocupan las posiciones ms altas en la tabla del indicador de observancia, dado que, entre otras razones, son las nicas leyes que contemplan sanciones penales para quienes incumplan la ley. Esta caracterstica, que es objeto de una alta ponderacin en el indicador, dota a la ley de un instrumento eficaz para su debida instrumentacin. Morelos tambin obtiene una calificacin relativamente alta porque, aunque no prev sanciones penales, su ley enuncia todas las sanciones administrativas que considera el indicador. Por ltimo, las bajas calificaciones de estados como Nuevo Len, Michoacn, San Luis Potos y Colima se deben a que, entre otros factores, sus leyes no hacen explcita ninguna sancin administrativa (en la ley de Nuevo Len ni siquiera se hace referencia a una ley de responsabilidades administrativas de los servidores pblicos), ni cuentan con rganos internos que vigilen la adecuada clasificacin de la informacin, adems de que piden pruebas documentales para que los solicitantes inconformes presenten recursos de revisin.
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5. ndice de Evaluacin de las Leyes Estatales La evaluacin integral de cada ley de transparencia y acceso a la informacin pblica en el mbito estatal contempla los cuatro indicadores definidos anteriormente, de acuerdo con la frmula (5).
IELE =
1 (C + OT + FAI )(OL ) 3
(5)
Como puede observarse, el ndice es un promedio simple de los tres primeros indicadores: los dos de cobertura (en relacin con los sujetos obligados y las obligaciones de transparencia) y el de facilidad de acceso a la informacin. Tal promedio se multiplica por el cuarto indicador: el de observancia de la ley. Se consider que esta frmula es adecuada en contraste con otra que simplemente promediara a los cuatro indicadores, pues da un peso especial a los mecanismos que contempla la ley para garantizar su propio cumplimiento u observancia. Y es que de poco sirve enumerar largas listas de sujetos obligados o de obligaciones de transparencia o de procedimientos de acceso a la informacin, cuando estn ausentes los mecanismos necesarios para asegurar el cumplimiento de la ley misma. Un ndice construido a partir de un promedio simple de los cuatro indicadores podra ser engaoso en caso de que colocara a una ley estatal en los primeros lugares de la tabla, aun cuando tal ley tuviera una calificacin baja en el indicador de observancia a la ley. En este caso hipottico, en el que podra encontrarse, por ejemplo, Sonora, un ndice basado slo en un promedio no estara reflejando la autntica eficacia de la ley. Bajo la premisa de que es ms probable que se cumplan los preceptos de una ley cuando establece mecanismos para tal fin, se consider que parte de la eficacia de los dos indicadores de cobertura y del indicador de facilidad de acceso est en funcin de la eficacia del indicador de observancia a la ley. Por lo tanto, el ndice de Evaluacin de las Leyes Estatales se construye con base en indicadores efectivos de cobertura y de acceso, en el sentido de que las calificaciones de tales indicadores estn en buena medida determinadas por las calificaciones que resulten del indicador de observancia a la ley.
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Los indicadores efectivos se construyeron multiplicando los resultados de los tres primeros indicadores por el indicador de observancia a la ley. Con esa operacin, los dos indicadores de observancia y el indicador de facilidad de acceso se redimensionan o, para utilizar un trmino econmico, se deflactan con base en la calificacin que la ley estatal obtuvo en el indicador de observancia a la ley.4 Una vez que se obtienen los dos indicadores efectivos de cobertura y el indicador efectivo de facilidad de acceso a la informacin, el promedio simple de los tres da por resultado el ndice de Evaluacin de las Leyes Estatales. CUADRO 13. NDICE DE EVALUACIN DE LAS LEYES ESTATALES (IELE)
Posicin 1 2 3 4 5 Jalisco Quertaro Morelos Baja California Sur Chihuahua LFTAIPG (Ley Federal) 6 7 8 9 10 11 Mxico Yucatn Quintana Roo Tlaxcala Guanajuato Distrito Federal Estado Valor del ndice 0.76 0.51 0.50 0.41 0.39 0.38 0.35 0.34 0.31 0.30 0.27 0.26
4 Como consecuencia, la frmula del IELE castiga las calificaciones obtenidas en los dos indicadores de cobertura y en el de facilidad de acceso cuando la calificacin del indicador de observancia a la ley es baja.
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DE LAS
CUADRO 13. NDICE DE EVALUACIN LEYES ESTATALES (IELE) (continuacin)

Estado Colima Guerrero Coahuila Veracruz Nayarit Baja California Tamaulipas Sinaloa Sonora Campeche Zacatecas Puebla Durango Aguascalientes Michoacn San Luis Potos Nuevo Len Valor del ndice 0.25 0.24 0.22 0.22 0.21 0.20 0.19 0.19 0.18 0.18 0.16 0.16 0.14 0.14 0.14 0.12 0.10
Posicin 12 13 14 14 15 16 17 17 18 18 19 19 20 20 20 21 22
NOTA: La lnea horizontal ms gruesa indica cules entidades federativas estn por arriba del promedio del ndice (0.27) y cules por abajo. La desviacin estndar en este ndice fue de 0.14.
Como se observa en el cuadro 13, los estados cuyas leyes de transparencia obtuvieron altas calificaciones en los dos indicadores de cobertura y en el de facilidad de acceso a la informacin, pero que son deficientes
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en lo que atae a mecanismos para la promocin de la observancia de la ley (como es el caso de Sonora), obtienen una calificacin relativamente baja en el ndice de Evaluacin de las Leyes Estatales. Por el contrario, estados cuyas leyes de transparencia obtienen calificaciones relativamente bajas en los dos indicadores de cobertura y en el de facilidad de acceso, pero que prevn numerosos mecanismos para la observancia de la ley (como es el caso de Veracruz), obtienen una calificacin relativamente alta en el ndice de Evaluacin de las Leyes Estatales. Por ltimo, convendra abundar en el caso del Distrito Federal, pues aunque su ley obtiene prcticamente la calificacin promedio del ndice de Evaluacin, el avance de la transparencia en la capital del pas ha sido objeto de severos cuestionamientos. En efecto, este resultado contrasta con la percepcin generalizada de que en el Distrito Federal se ha desatendido por completo el mbito de la transparencia. En este trabajo, el ndice se aplic a la Ley de Transparencia que se reform en 2005, la cual entr en vigor plenamente hasta marzo de 2006. Desde su aprobacin, el 18 de marzo de 2003, la Ley de Transparencia del Distrito Federal ha sido reformada cuatro veces. Las fechas de publicacin de las reformas son el 31 de diciembre de 2003, el 28 de octubre de 2005, el 26 de diciembre de 2005 y el 31 de enero de 2006. Cabe sealar, sin embargo, que las dos ltimas reformas slo modificaron el artculo segundo transitorio, que se refiere al plazo para designar a los comisionados ciudadanos y al presidente del Instituto de Acceso a la Informacin Pblica del Distrito Federal. Las reformas ms importantes a la Ley de Transparencia del Distrito Federal tienen relacin con el rgano encargado de vigilar la observancia de la ley. Inicialmente, la ley contemplaba como organismo que garantizara la observancia de la ley al Consejo de Informacin Pblica del Distrito Federal (CONSI). De acuerdo con esta primera versin de la ley, el CONSI deba integrarse con tres representantes de la administracin pblica del Distrito Federal, tres diputados, tres integrantes del Tribunal Superior de Justicia, tres representantes de la sociedad civil y un representante de cada uno de los rganos autnomos del Distrito Federal. El esquema inicial del CONSI gener controversias, pues se consider que su estructura y atribuciones no favorecan la toma de decisiones imparciales. Con la reforma publicada en diciembre de 2003, la estructura del Consejo se modific. En esta nueva versin se estableca que el Consejo deba
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integrarse por tres representantes de cada uno de los rganos Ejecutivo y Judicial, cuatro del rgano Legislativo, uno por cada rgano autnomo del Distrito Federal y tres representantes de la sociedad civil. Sin embargo, dichas reformas no fueron suficientes, pues se generaron una vez ms diferencias entre los nuevos representantes. La gravedad de la situacin oblig a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal a impulsar una nueva reforma. As, la reforma publicada en octubre de 2005 previ la creacin del Instituto de Acceso a la Informacin Pblica del Distrito Federal, el cual se integrara por cinco representantes de la sociedad civil, denominados comisionados ciudadanos. Sin embargo, fue hasta marzo de 2006 cuando el nuevo Instituto se instal y tomaron posesin sus nuevos comisionados. Cabe sealar que la reforma de octubre de 2005 fue muy importante, pues no solamente modific la integracin y las atribuciones del rgano encargado de vigilar la observancia de la ley, sino que adems incluy nuevas obligaciones de transparencia. Los problemas que se suscitaron en el Distrito Federal en torno a la implementacin de la Ley de Transparencia se debieron, en parte, a un deficiente diseo del rgano encargado de vigilar el cumplimiento de la ley. Con la reforma de octubre de 2005, la Asamblea Legislativa del Distrito Federal ha intentado enmendar tales deficiencias. Sin embargo, todava es temprano para saber si el Instituto de Acceso a la Informacin recin creado funcionar satisfactoriamente en la prctica. III. LA LEY DE TRANSPARENCIA, PARA DESPUS: COMPORTAMIENTO ESTRATGICO EN RELACIN CON TIEMPOS DE APROBACIN, ENTRADA EN VIGOR Y PUESTA EN PRCTICA DE LA LEGISLACIN EN MATERIA DE TRANSPARENCIA El ejercicio efectivo del derecho de acceso a la informacin puede tener un impacto poltico considerable en el mbito estatal cuando se combinan un diseo institucional ptimo y solicitudes de informacin que permitan poner al descubierto aspectos medulares de, por ejemplo, la administracin de recursos en un organismo pblico. Con una ley de transparencia que cumpla las expectativas mnimas en trminos de diseo interno puede ser relativamente sencillo colocar contra la pared a directivos corruptos o ineficientes y exhibirlos pblicamente. De aqu que la puesta en prctica de la legislacin en materia de transparencia pueda ser objeto
111
de posposiciones forzosas o retrasos deliberados por parte de los legisladores (en conjuncin con las autoridades ejecutivas), para que las nuevas reglas entren en vigor o puedan aplicarse de manera efectiva hasta que los gobiernos o las legislaturas estn cerca de concluir sus mandatos o hasta que otros gobiernos u otras legislaturas inicien su gestin. GRFICA 3. PORCENTAJES DE LOS PERIODOS LEGISLATIVOS Y DE GOBIERNO TRANSCURRIDOS AL MOMENTO EN QUE LAS LEYES DE TRANSPARENCIA SE APRUEBAN, ENTRAN EN VIGOR Y SE HACE EFECTIVO EL DERECHO DE ACCESO
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La grfica 3 muestra comparativamente los periodos que tuvieron que transcurrir en los gobiernos o legislaturas para que las veintiocho leyes de transparencia con que ahora se cuenta fueran aprobadas (en el caso de las legislaturas), o entraran en vigor, y el derecho de acceso pudiera ejercerse (en el caso de los gobiernos). Como se ver ms adelante, los datos sugieren que en un gran nmero de estados, tanto los legisladores como los gobernadores podran haber tomado decisiones para posponer o retrasar hacia el final de su periodo la aprobacin de la iniciativa o la puesta en vigor y el eventual ejercicio de las leyes de transparencia. Como puede observarse en el cuadro 14, las leyes de transparencia se aprueban, en promedio, una vez que ha transcurrido el 65% del periodo de la legislatura. En el caso del Ejecutivo esta tendencia se exacerba, pues para que el derecho de acceso se haga efectivo transcurren, en promedio, cuatro quintas partes del periodo sexenal de gobierno. CUADRO 14. PERIODOS PROMEDIO TRANSCURRIDOS PARA LA APROBACIN, ENTRADA EN VIGOR Y EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN
Desviacin estndar 29
Promedio Porcentaje del periodo del Congreso transcurrido desde su instalacin al momento de la aprobacin de la ley Porcentaje del periodo del gobernador transcurrido desde su toma de protesta al momento de la entrada en vigor de la ley Porcentaje del periodo del gobernador transcurrido desde su toma de protesta al momento del inicio del ejercicio del derecho de acceso a la informacin
65
66
31
79
31
De las veintiocho leyes en materia de acceso a la informacin, solamente tres (11%)5 se aprobaron, entraron en vigor e inauguraron el ejer5
Nos referimos a las leyes de Chihuahua, Jalisco y Michoacn.
113
cicio del derecho de acceso en una etapa temprana de la legislatura y del gobierno. En el resto de los casos, las leyes se aprobaron cerca del final del periodo del Congreso o entraron en vigor e inauguraron el ejercicio del derecho de acceso a la informacin cerca de la conclusin del gobierno en turno o, incluso, en el gobierno siguiente. De acuerdo con el cuadro 15, ms de la mitad de las leyes se aprobaron al final del periodo de gestin del Congreso. De hecho, la mayor parte de los Congresos aprobaron las leyes durante los ltimos meses de la legislatura, lo cual podra indicar que los diputados locales pospusieron, lo ms posible, su aprobacin. Los casos ms extremos son los de Morelos, Baja California Sur, Tamaulipas, Yucatn Guerrero, Guanajuato y Zacatecas, en los que las legislaturas aprobaron la ley durante los ltimos tres meses de su gestin. CUADRO 15. LEYES QUE SE APROBARON Y QUE ENTRARON
EN VIGOR EN LA FASE FINAL DEL PERIODO DE GESTIN DEL CONGRESO Y/O DEL GOBIERNO
Momento de aprobacin de la ley Leyes de transparencia aprobadas durante el ltimo ao de gestin del Congreso. Leyes de transparencia que entran en vigor en el ltimo ao de gobierno o despus. Leyes de transparencia aprobadas durante el ltimo ao de gestin del Congreso y que entran en vigor durante el ltimo ao de gobierno o despus. Leyes de transparencia aprobadas durante el ltimo ao de gestin del Congreso o que entran en vigor el ltimo ao de gobierno o despus.
Nmero
Porcentaje de leyes de transparencia aprobadas en relacin al total 54
15
14
50
10
36
19
68
114
Por otro lado, catorce Congresos estatales (50%) fijaron los plazos necesarios para que fuera hasta que estuviera a punto de concluir el gobierno en turno (Durango, Nayarit, Nuevo Len, Estado de Mxico y Quertaro) o en el gobierno siguiente (Colima, San Luis Potos, Quintana Roo, Veracruz, Puebla, Tamaulipas, Zacatecas, Tlaxcala y Baja California Sur), cuando la ley de transparencia entrara en vigor y pudiera ejercerse. Estos datos revelan que en la mitad de los estados con leyes de transparencia y acceso a la informacin, el derecho de acceso no se ejerci durante la gestin de los gobernadores que estaban en el poder cuando se aprob la ley o tal derecho cobr efectividad cuando el gobierno estaba a punto de finalizar. Tal situacin impidi que, con base en el ejercicio de las nuevas leyes de acceso a la informacin, las autoridades ejecutivas y legislativas locales pudieran ser cuestionadas durante el periodo de su propia gestin. Lo anterior no obsta, por supuesto, para que los solicitantes pidan informacin sobre la actuacin y desempeo de pasadas administraciones. IV. CONCLUSIONES Los resultados que arrojan el ndice de Evaluacin de Leyes Estatales y los cuatro indicadores que lo componen, as como el anlisis de los tiempos de aprobacin, entrada en vigor e inicio del ejercicio efectivo del derecho de acceso, sugieren al menos dos ideas bsicas. En primer lugar, es indispensable que los Congresos estatales revisen las leyes de transparencia. Lo anterior, en virtud de que la calificacin promedio del ndice de Evaluacin de las Leyes Estatales, como aparece en el cuadro 16, es muy baja: 0.27. De hecho, solamente la ley de Jalisco obtuvo una calificacin aprobatoria (0.76). La dimensin que requiere ms atencin es la referente a los mecanismos previstos por las leyes para garantizar su cabal observancia. El promedio de este indicador, como puede observarse en el cuadro 16, fue de 0.34, y se trata una variable crucial que determina, en gran medida, el grado de eficacia en la implementacin de la ley. Hasta ahora, en la gran mayora de las entidades federativas, las autoridades legislativas (en conjuncin con las ejecutivas) han diseado y aprobado leyes de transparencia que, con su diseo actual, tendrn una incidencia baja o nula tanto en la conformacin de un sistema institucio-
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nal de rendicin de cuentas como en la generacin de una cultura de transparencia. CUADRO 16. PROMEDIO Y DESVIACIN ESTNDAR DEL IELE Y DE LOS INDICADORES
Facilidad de ndice Observancia acceso a la de evaluacin de la ley informacin de la ley 0.59 0.23 0.34 0.15 0.27 0.14
Cobertura Promedio Desviacin estndar 0.93 0.08
Obligaciones de transparencia 0.81 0.17
Por lo anterior, parecen pertinentes algunos pronunciamientos recientes a fin de que el ejercicio del derecho de acceso a la informacin sea uniforme a lo largo y ancho del pas. Un ejemplo de lo anterior es la Declaracin de Guadalajara, suscrita a finales de 2005 por los gobernadores de Chihuahua, Zacatecas y Aguascalientes. Tal Declaracin se pronuncia a favor de una reforma constitucional que plasme los mnimos de transparencia y acceso a la informacin que deben existir en todo el pas a fin de corregir las las asimetras preocupantes que hay entre los distintos niveles de gobierno. Segn la Declaracin, las entidades federativas deben colocar a la transparencia y el acceso a la informacin como prioridad indiscutible, y concluye, con razn, que el alcance de la transparencia quedara trunco sin un entramado que abarque a todos los niveles de gobierno. Los resultados que, en este trabajo, arroja el ndice de Evaluacin de las Leyes Estatales confirman el aserto de la Declaracin en relacin con las asimetras preocupantes que existen no slo entre los niveles federal y estatal, sino, adems, entre las propias leyes estatales. En segundo lugar, este trabajo ofrece evidencia que sugiere que tanto los legisladores como los funcionarios del Ejecutivo realizan un esfuerzo deliberado para posponer la puesta en marcha de las leyes de transparencia. Como se mencion previamente, tal retraso permite suponer que, en general, las autoridades evitan que las leyes puedan convertirse en un
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instrumento a travs del cual los ciudadanos o los medios puedan cuestionar su gestin antes de que ellos abandonen el cargo. Por otra parte, el hecho de que en tan slo cuatro aos se hayan aprobado 28 de las 32 leyes locales plantea la posibilidad de que los polticos perciban que la promocin activa y eventual promulgacin de legislacin en materia de transparencia les brinda rendimientos electorales. En otras palabras, es posible que la aprobacin de leyes de transparencia hacia el final de los periodos de gestin, tanto de los legisladores como de los gobernadores, responda, adems, a la intencin de mejorar la imagen de las autoridades y de sus partidos durante los procesos electorales que tienen lugar, comnmente, al concluir los periodos de su gestin. V. BIBLIOGRAFA Estudio comparativo de leyes de acceso a la informacin pblica, Mxico, Instituto Federal de Acceso a la Informacin, diciembre de 2005, 61 pp. VI. ANEXOS ANEXO 1. GOBERNADORES DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS AL MOMENTO DE APROBAR LA LEY
Gobernador al momento de aprobar la ley Felipe Gonzlez Gonzlez Eugenio Elorduy Walther Leonel Cota Montao Jorge Carlos Hurtado Valdez Jos Reyes Baeza Terrazas Enrique Martnez y Martnez Fernando Moreno Pea Partido o coalicin del gobernador PAN PAN-PVEM PRD-PT PRI PRI PRI PRI
Entidad Aguascalientes Baja California Baja California Sur Campeche Chihuahua Coahuila Colima
117
ANEXO 1. GOBERNADORES DE LAS ENTIDADES FEDERATIVAS AL MOMENTO DE APROBAR LA LEY (continuacin)

Gobernador al momento de aprobar la ley Andrs Manuel Lpez Obrador ngel Sergio Guerrero Mier Juan Carlos Romero Hicks Partido o coalicin del gobernador PRD PRI PAN
Entidad Distrito Federal Durango Guanajuato Guerrero Jalisco Mxico Michoacn Morelos Nayarit Nuevo Len Puebla Quertaro Quintana Roo San Luis Potos Sinaloa Sonora Tamaulipas Tlaxcala Veracruz Yucatn Zacatecas
Carlos Zeferino Torreblanca Galindo PRD Francisco Ramrez Acua Arturo Montiel Rojas Lzaro Crdenas Batel Sergio Estrada Cajigal Antonio Echevarra Domnguez Fernando Elizondo Barragn Melquiades Morales Flores Ignacio Loyola Vera Joaqun Hendricks Daz Fernando Silva Nieto Juan S. Milln Lizrraga Eduardo Bours Castelo Toms Yarringtn Ruvalcaba Alfonso Snchez Anaya Miguel Alemn Velasco Patricio Patrn Laviada Ricardo Monreal vila PAN PRI PRD PAN PRD-PT-PAN PAN PRI PAN PRI PRI PRI PRI PRI PRD-PT PRI PAN PRD-PT
ANEXO 2. INDICADORES, NDICE DE EVALUACIN DE LAS LEYES ESTATALES

Y DESVIACIN ESTNDAR DE LOS INDICADORES
Indicadores de cobertura mbito de aplicacin Sujetos obligados 0.71 Obligaciones de transparencia 0.76
Indicadores Facilidad de acceso a la informacin 0.88 Promocin de la observancia de la ley 0.48 IELE
Desviacin estndar de los indicadores 0.16
Federal
0.38
Aguascalientes Baja California Baja California Sur Campeche Chihuahua Coahuila Colima Distrito Federal Durango
1.00 0.89 1.00 0.89 1.00 1.00 1.00 0.86 0.89
0.52 0.80 1.00 0.76 1.00 0.96 1.00 0.84 0.64
0.38 0.75 0.38 0.63 1.00 0.63 0.63 1.00 0.50
0.22 0.25 0.52 0.24 0.39 0.26 0.29 0.29 0.21
0.14 0.20 0.41 0.18 0.39 0.22 0.25 0.26 0.14
0.34 0.29 0.32 0.28 0.31 0.35 0.34 0.31 0.28
ANEXO 2. INDICADORES, NDICE DE EVALUACIN DE LAS LEYES ESTATALES Y DESVIACIN ESTNDAR DE LOS INDICADORES (continuacin)
Indicadores de cobertura mbito de aplicacin Sujetos obligados 0.78 0.78 1.00 0.78 1.00 1.00 0.89 0.89 0.78 1.00 0.89 0.80 0.96 0.76 0.88 0.92 0.76 0.48 0.60 0.96 0.92 0.83 Obligaciones de transparencia Indicadores Facilidad de acceso a la informacin 0.75 0.38 0.88 0.75 0.38 0.75 0.50 0.25 0.50 0.63 0.88 Promocin de la observancia de la ley 0.34 0.38 0.80 0.46 0.19 0.56 0.29 0.19 0.26 0.59 0.35 IELE
Desviacin estndar de los indicadores 0.27 0.24 0.76 0.35 0.14 0.50 0.21 0.10 0.16 0.51 0.31
Guanajuato Guerrero Jalisco Mxico Michoacn Morelos Nayarit Nuevo Len Puebla Quertaro Quintana Roo
0.22
0.24
0.09
0.15
0.39
0.19
0.27
0.32
0.22
0.22
0.27
ANEXO 2. INDICADORES, NDICE DE EVALUACIN DE LAS LEYES ESTATALES Y DESVIACIN ESTNDAR DE LOS INDICADORES (continuacin)
Indicadores de cobertura mbito de aplicacin Sujetos obligados 0.89 1.00 1.00 0.89 1.00 0.89 1.00 1.00 Obligaciones de transparencia 0.84 0.88 0.96 0.80 0.80 0.28 0.83 0.84 Indicadores Facilidad de acceso a la informacin 0.13 0.50 1.00 0.50 0.50 0.50 0.75 0.25 Promocin de la observancia de la ley 0.19 0.24 0.19 0.27 0.39 0.39 0.40 0.23 IELE
Desviacin estndar de los indicadores 0.41 0.35 0.40 0.29 0.28 0.27 0.26 0.40
San Luis Potos Sinaloa Sonora Tamaulipas Tlaxcala Veracruz Yucatn Zacatecas
0.12 0.19 0.18 0.19 0.30 0.22 0.34 0.16
NOTA: Con la desviacin estndar de los indicadores se mide qu tan equilibrada o desequilibrada es la ley: mientras ms se acerque a cero, se considera que es ms equilibrada.
ANEXO 3. FECHAS RELEVANTES PARA EL PROCESO

DE APROBACIN DE LEYES
Entidad Aguascalientes Baja California Baja California Sur Campeche Chihuahua Coahuila Colima Distrito Federal Durango Guanajuato Guerrero
Fecha de aprobacin de la ley en el Congreso 30 de julio de 2002 25 de julio de 2005 23 de febrero de 2005 30 de junio de 2005 10 de octubre de 2005 8 de octubre de 2003 28 de febrero de 2003 18 de marzo de 2003 25 de febrero de 2003 28 de julio de 2003 29 de septiembre de 2005
Fecha de instalacin de la Legislatura 15 de noviembre de 2001 1o. de octubre de 2004 15 de marzo de 2002 1o. de octubre de 2003 1o. de octubre de 2004 1o. de enero de 2002 1o. de octubre de 2000 17 de septiembre de 2000 1o. de septiembre de 2001 25 de septiembre de 2000 15 de noviembre de 2002
Fecha de toma de protesta del gobernador 1o. de diciembre de 1998 1o. de noviembre de 2001 5 de abril de 1999 16 de septiembre de 2003 4 de octubre de 2004 1o. de diciembre de 2000 1o. de noviembre de 1997 5 de diciembre de 2000 15 de septiembre de 1998 26 de septiembre de 2000 1o. de abril de 2005
ANEXO 3. FECHAS RELEVANTES PARA EL PROCESO DE APROBACIN DE LEYES (continuacin)

Fecha de aprobacin de la ley en el Congreso 20 de diciembre de 2001 18 de marzo de 2004 2 de agosto de 2002 25 de agosto de 2003 27 de mayo de 2004 20 de diciembre de 2002 22 de julio de 2004 8 de agosto de 2002 13 de mayo de 2004 13 de marzo de 2003 23 de abril de 2002 Fecha de instalacin de la Legislatura 1o. de febrero de 2000 5 de septiembre de 2003 15 de enero de 2002 1o. de septiembre de 2000 18 de agosto de 2002 1o. de septiembre de 2000 15 de enero de 2002 26 de septiembre de 2000 26 de marzo de 2002 14 de septiembre de 2000 1o. de diciembre de 2001 Fecha de toma de protesta del gobernador 1o. de marzo de 2001 16 de septiembre de 1999 15 de febrero de 2002 1o. de octubre de 2000 19 de septiembre de 1999 4 de octubre de 1997 1o. de febrero de 1999 1o. de octubre de 1997 5 de abril de 1999 26 de septiembre de 1997 1o. de enero de 1999
Entidad Jalisco Mxico Michoacn Morelos Nayarit Nuevo Len Puebla Quertaro Quintana Roo San Luis Potos Sinaloa
ANEXO 3. FECHAS RELEVANTES PARA EL PROCESO DE APROBACIN DE LEYES (continuacin)
Entidad Sonora Tamaulipas Tlaxcala Veracruz Yucatn Zacatecas
Fecha de aprobacin de la ley en el Congreso 22 de febrero de 2005 24 de noviembre de 2004 5 de agosto de 2004 21 de mayo de 2004 18 de mayo de 2004 7 de julio de 2004
Fecha de instalacin de la Legislatura 16 de septiembre de 2003 1o. de enero de 2002 14 de enero de 2002 5 de noviembre de 2001 1o. de julio de 2001 15 de septiembre de 2001
Fecha de toma de protesta del gobernador 13 de septiembre de 2003 1o. de enero de 1999 15 de enero de 1999 1o. de diciembre de 1998 1o. de agosto de 2001 12 de septiembre de 1998
NOTA: las fechas en cursivas indican que en esos estados el Congreso y el gobernador iniciaron labores en fechas cercanas.
124
ANEXO 4. FECHAS RELEVANTES DE APROBACIN, ENTRADA

EN VIGOR E INICIO DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN
Entidad
Parte del periodo del Congreso transcurrido desde su instalacin al momento de la aprobacin de la ley 83.9% 84.7% 93.6% 98.2% 85.2% 83.0% 96.5% 80.3% 71.1% 49.5% 76.6% 17.8% 59.1% 62.1% 13.0% 27.1%
Parte del periodo del gobernador transcurrido desde su toma de protesta al momento de la entrada en vigor de la ley 92.4% 100.4% 97.4% 112.4% 109.6% 91.4% 98.4% 88.9% 86.0% 74.3% 89.7% 77.1% 95.8% 83.2% 55.3% 63.0%
Parte del periodo del gobernador transcurrido desde su toma de protesta al momento del inicio del ejercicio del derecho de acceso a la informacin 117.5% 114.2% 114.0% 112.4% 109.6% 108.1% 106.6% 105.6% 105.4% 99.2% 98.5% 97.6% 95.8% 91.6% 72.0% 71.4%
Puebla Veracruz Zacatecas Baja California Sur Tlaxcala San Luis Potos Tamaulipas Colima Quintana Roo Durango Nuevo Len Mxico Nayarit Quertaro Sinaloa Baja California
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ANEXO 4. FECHAS RELEVANTES DE APROBACIN, ENTRADA

EN VIGOR E INICIO DEL EJERCICIO DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN (continuacin)
Entidad
Parte del periodo del Congreso transcurrido desde su instalacin al momento de la aprobacin de la ley 23.4% 58.9% 94.5% 99.3% 96.0% 83.2% 58.2% 59.2% 47.9% 34.1% 18.2% 29.4% 95.7% 65.0% 28.7%
Parte del periodo del gobernador transcurrido desde su toma de protesta al momento de la entrada en vigor de la ley 68.7% 54.6% 47.5% 48.4% 47.4% 40.4% 30.8% 25.5% 24.3% 17.2% 16.9% 20.4% 14.4% 65.9% 31.0%
Parte del periodo del gobernador transcurrido desde su toma de protesta al momento del inicio del ejercicio del derecho de acceso a la informacin 68.7% 66.7% 65.5% 65.1% 64.0% 56.7% 47.2% 42.1% 39.8% 37.4% 33.5% 20.4% 19.9% 78.7% 30.6%
Aguascalientes Coahuila Guanajuato Morelos Yucatn Distrito Federal Campeche LFTAIPG Sonora Chihuahua Michoacn Jalisco Guerrero Promedio* Desviacin estndar*
* En el clculo no se tom en cuenta la Ley Federal.
MUCHAS POLTICAS Y UN SOLO DERECHO Mauricio MERINO

SUMARIO: I. Introduccin: la diferencia entre la poltica y el derecho. II. Tres diferencias sustantivas en el derecho de acceso a la informacin. III. En busca de una gestin pblica transparente. IV. Conclusiones: muchas polticas y un solo derecho.
I. INTRODUCCIN: LA DIFERENCIA ENTRE LA POLTICA Y EL DERECHO Al revisar la situacin que guardan las leyes de acceso a la informacin pblica que se han promulgado en Mxico hasta febrero de 2006, lo primero que salta a la vista es que las entidades federativas han afrontado el desafo de la transparencia de modos muy diferentes. No me refiero tanto a la oportunidad pues hasta esa fecha solamente cuatro estados no contaban con una legislacin especfica en la materia, mientras que en tres ms las leyes respectivas an no haban entrado en vigor cuanto al contenido de las normas ya promulgadas. Estamos ante dos extremos contrapuestos: de un lado, ante una poltica pblica claramente diferenciada por el origen local de esas leyes, que ha respondido a la mejor lgica del federalismo. Pero en el otro extremo estamos tambin ante un diseo normativo que ha impedido el cumplimiento igualitario de un derecho fundamental para todos los mexicanos. Este artculo aboga por la bsqueda de un punto intermedio: de un lado, por la construccin de una base constitucional comn, capaz de garantizar que ese derecho se cumpla en condiciones de igualdad en todo el pas; y de otro, por la recuperacin del sentido federalista de la poltica de transparencia propiamente dicha.
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MAURICIO MERINO
Para ese propsito, es crucial distinguir entre el derecho de acceso a la informacin y la poltica de transparencia. El primero se desprende del largo recorrido por el que transit la interpretacin de las reformas al artculo 6o. constitucional, relativas al derecho a la informacin, desde que stas se promulgaron en 1977 y hasta que la Suprema Corte de Justicia de la Nacin concluy, casi cuatro lustros despus, que efectivamente exista ese derecho que le permita a los mexicanos conocer la informacin producida y controlada por los poderes pblicos. Y si bien deba ser normado por las leyes secundarias, su reconocimiento por el mximo tribunal constitucional del pas permiti quebrar el secreto con el que se haba protegido la informacin generada por el gobierno durante toda la historia de la administracin pblica mexicana y avanzar en el diseo de las nuevas leyes que se han promulgado hasta ahora.1 La poltica de transparencia, en cambio, se refiere a las decisiones y los procesos asumidos por el Estado para darle contenido sustantivo a los principios democrticos de responsabilidad, publicidad e inclusin en la agenda gubernamental.2 De modo que esta segunda entrada al tema reclama una poltica pblica definida, capaz de responder a los problemas que se derivan de las asimetras de informacin en la accin pblica y de vincular las decisiones tomadas por los distintos gobiernos con la mayor transparencia posible. As pues, mientras que el derecho de acceso a la informacin pblica ha de ser universal para todos los ciudadanos, la poltica de transparencia ha de responder a las caractersticas propias de los
1 Vase, al respecto, el minucioso relato de Sergio Lpez-Aylln sobre la evolucin de los criterios de interpretacin adoptados por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin entre 1977 y 2000 en Democracia y acceso a la informacin, Mxico, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, 2005, pp. 34-47. 2 Sobre estas tres cualidades, remito al lector a la caracterizacin que formula Nora Rabotnikof sobre el espacio pblico. Para esa autora, es pblico el espacio que nos pertenece a todos, y por tanto no tiene una naturaleza privada; es pblico tambin el espacio que debe ser potencialmente conocido por todos, y que por tanto no es oculto; y el que ha de ser accesible a todos, y en consecuencia no es excluyente. De aqu se desprende tambin una tica del espacio pblico, entendida como un esfuerzo deliberado por evitar la apropiacin ilegtima de lo que debe pertenecer a todos (que es el principio de la corrupcin); el ocultamiento de la informacin que todos deberamos conocer (que es el principio del patrimonialismo), y la exclusin de las decisiones o de las acciones en las que todos deberamos tener cabida (que es el principio de la discriminacin). Cfr. En busca de un lugar comn. El espacio pblico en la teora poltica contempornea, Mxico, UNAM, 2005.
MUCHAS POLTICAS Y UN SOLO DERECHO
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gobiernos. Si la primera supone un conjunto de garantas para afirmar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, la segunda exige un proceso de adaptacin diferenciado entre los gobiernos que componen la federacin, dadas las condiciones organizacionales propias de cada uno. Y de ah la importancia de diferenciar esas dos entradas: de un lado, porque resulta inaceptable que el cumplimiento de un derecho universal est condicionado por razones organizacionales o incluso polticas derivadas de las normas que se han producido en cada entidad federativa; pero de otro, porque una poltica pblica especialmente compleja como la de transparencia no podra ser desarrollada de modo uniforme en todo el pas, ni tener xito estando al margen de las caractersticas especficas de los gobiernos que han de ponerla en accin. La construccin de una combinacin acertada entre esas dos exigencias no ser una tarea sencilla. Y menos todava cuando las cosas han comenzado exactamente al revs. Es decir, cuando en sus orgenes el cumplimiento del derecho de acceso a la informacin pblica se encuentra fragmentado en veintiocho normas estatales y una federal (sin contar las reglas especficas que se han dado a s mismos los rganos autnomos del Estado y los poderes que no estn obligados a seguir los mismos parmetros establecidos en esas legislaciones), mientras que la poltica de transparencia todava no logra definir sus perfiles propios ni concebirse como un asunto que merece la mayor atencin por parte de los poderes pblicos. De hecho, esta ltima sigue entendindose, en buena medida, como algo que se realiza a travs de la garanta de acceso a la informacin pblica, cuando en realidad supone un esfuerzo organizacional de mucho mayor calado. En el siguiente apartado estudiaremos las consecuencias ms evidentes de la fragmentacin normativa que ha ocurrido hasta ahora en Mxico. Y en un inciso posterior tratar de explicar las razones por las que es necesario comprender el cumplimiento del derecho de acceso a la informacin pblica de una manera distinta a la definicin de una poltica destinada a la transparencia. Finalmente, este trabajo cierra con una sntesis de esas ideas y las conclusiones que se derivan de ellas.
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MAURICIO MERINO
II. TRES DIFERENCIAS SUSTANTIVAS EN EL DERECHO

DE ACCESO A LA INFORMACIN
1. Primera diferencia: el elemento pasivo Solamente para efectos analticos, supongamos que el derecho de acceso a la informacin pblica tiene al menos tres elementos: uno que podramos llamar pasivo (desde el punto de vista de los ciudadanos), y que se refiere a las obligaciones que asumen los poderes pblicos en relacin con la informacin que producen y que deben poner a disposicin de la sociedad sin que sta lo requiera por medio de un procedimiento especfico. El elemento pasivo del derecho a la informacin no debe confundirse con las polticas de comunicacin social que forman parte de la accin pblica, a travs de las cuales los gobiernos intentan influir en la conformacin de la agenda pblica. Si bien la tarea de comunicar las decisiones y las acciones de los gobiernos no puede separarse del todo del derecho de los ciudadanos a conocer la informacin que produce el gobierno, al que me refiero alude ms bien al esfuerzo que deben hacer los gobiernos para publicar la informacin que producen de manera cotidiana, accesible y gratuita. El elemento pasivo del derecho a la informacin no est en la estrategia que siguen los distintos gobiernos para persuadir a los ciudadanos sobre las bondades de sus polticas, sino que supone la obligacin de los poderes pblicos para poner a disposicin de la sociedad toda la informacin sobre el modo en que se estn utilizando los recursos y sobre la forma en que se estn construyendo las decisiones pblicas. Es un elemento pasivo en tanto que se trata de informacin que no requiere de ningn tipo de procedimiento de solicitud por parte de los ciudadanos para ser publicada: un derecho que se realiza sin necesidad de actuacin alguna por los ciudadanos. Y su cumplimiento debera sujetarse al principio de igualdad plena ante el derecho; es decir, debera garantizarse en condiciones iguales para todos los mexicanos, ms all de su lugar de origen o de residencia. Sin embargo, como podemos ver en el cuadro 1, la existencia de distintas normas de acceso a la informacin en cada entidad contradice ese principio.
CUADRO 1. INFORMACIN PBLICA OBLIGATORIA EN LAS LEYES ESTATALES MEXICANAS DE ACCESO A LA INFORMACIN, HASTA FEBRERO DE 2006
Informacin pblica obligatoria Facultades de cada unidad administrativa
Leyes que S la consideran
Leyes que NO la consideran
Aguascalientes, Baja California Sur, Campeche, Chihuahua, Coahuila, Colima, Baja California, Guerrero, VeraDistrito Federal, Durango, Guanajuato, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, cruz Nayarit, Nuevo Len, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tamaulipas, Tlaxcala, Yucatn, Zacatecas Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Chihuahua, Veracruz Coahuila, Colima, Distrito Federal, Durango, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, Nayarit, Nuevo Len, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tamaulipas, Tlaxcala, Yucatn, Zacatecas Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Chihuahua, Coahuila, Co- Campeche, Nuevo Len, Puebla, lima, Distrito Federal, Durango, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, Mxico, Mi- Quertaro, Sinaloa, Tamaulipas, choacn, Morelos, Nayarit, San Luis Potos, Quintana Roo, Sonora, Tlaxcala, Veracruz Yucatn, Zacatecas Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Chihuahua, Mxico, Nuevo Len Coahuila, Colima, Distrito Federal, Durango, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, Michoacn, Morelos, Nayarit, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tamaulipas, Tlaxcala, Veracruz, Yucatn, Zacatecas
Domicilio de unidad de enlace
Metas y objetivos de unidades administrativas
Servicios que ofrece
CUADRO 1. INFORMACIN PBLICA OBLIGATORIA EN LAS LEYES ESTATALES MEXICANAS DE ACCESO A LA INFORMACIN, HASTA FEBRERO DE 2006 (continuacin)
Informacin pblica obligatoria
Trmites, requisitos y formatos
Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Chihuahua, Mxico, Michoacn, Nuevo Coahuila, Colima, Distrito Federal, Durango, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, Len, Veracruz, Zacatecas Morelos, Nayarit, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tamaulipas, Tlaxcala, Yucatn Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Chihuahua, Durango, San Luis Potos, Coahuila, Colima, Distrito Federal, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, Mxico, Mi- Sinaloa, Veracruz choacn, Morelos, Nayarit, Nuevo Len, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, Sonora, Tamaulipas, Tlaxcala, Yucatn, Zacatecas Baja California, Baja California Sur, Campeche, Chihuahua, Coahuila, Colima, Aguascalientes, Nuevo Len, Distrito Federal, Durango, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, Mxico, Michoacn, Tamaulipas, Veracruz Morelos, Nayarit, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tlaxcala, Yucatn, Zacatecas
Presupuesto asignado y ejecutado
Resultados de las auditoras
Baja California Sur, Chihuahua, Coahuila, Colima, Distrito Federal, Guanajua- Aguascalientes, Baja California, Programas de subsidio to, Guerrero, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, Nayarit, Puebla, Quertaro, Campeche, Durango, Nuevo que operen Quintana Roo, Sinaloa, Sonora, Tamaulipas, Tlaxcala, Yucatn, Zacatecas Len, San Luis Potos, Veracruz
Baja California, Baja California Sur, Campeche, Chihuahua, Coahuila, Colima, Aguascalientes, Guanajuato (sConcesiones, permisos Distrito Federal, Durango, Guerrero, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, lo las reglas), Yucatn (slo las o autorizaciones Nayarit, Nuevo Len, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sina- reglas), Veracruz otorgadas loa, Sonora, Tamaulipas, Tlaxcala, Zacatecas Baja California Sur, Campeche, Chihuahua, Coahuila, Colima, Distrito Federal, Durango, Guerrero, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, Nayarit, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tamaulipas, Tlaxcala, Yucatn Aguascalientes, Baja California, Guanajuato (slo obra pblica), Nuevo Len, Puebla, Veracruz, Zacatecas
Contratos celebrados
Informes que por disposicin legal genere
Baja California, Baja California Sur, Chihuahua, Coahuila, Colima, Guanajua- Aguascalientes, Campeche, Disto, Guerrero, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, Nayarit, Puebla, Quertaro, trito Federal, Durango, Nuevo Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tamaulipas, Tlaxcala, Yuca- Len, Veracruz tn, Zacatecas Baja California Sur, Campeche, Chihuahua, Coahuila, Colima, Durango, Jalis- Aguascalientes, Baja California, co, Mxico, Michoacn, Morelos, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Distrito Federal, Guanajuato, Potos, Sinaloa, Sonora, Tlaxcala, Veracruz, Zacatecas Guerrero, Nayarit, Nuevo Len, Tamaulipas, Yucatn
Mecanismos de participacin ciudadana
Baja California, Baja California Sur, Campeche, Chihuahua, Colima, Distrito Aguascalientes, Coahuila, DuSentencias y Federal, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, Morelos, Nayarit, Quertaro, Quintana rango, Mxico, Michoacn, Nueresoluciones que hayan Roo, Sonora, Tamaulipas, Veracruz, Yucatn vo Len, Puebla, San Luis Potocausado Estado s, Sinaloa, Tlaxcala, Zacatecas Baja California, Baja California Sur, Campeche, Chihuahua, Coahuila, Colima, Aguascalientes, Nayarit, Puebla, Distrito Federal, Durango, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, Mxico, Michoacn, Tamaulipas, Veracruz Morelos, Nuevo Len, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tlaxcala, Yucatn, Zacatecas Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Chihuahua, Durango, Guanajuato, MichoaCoahuila, Colima, Distrito Federal, Guerrero, Jalisco, Mxico, Morelos, Nuevo cn, Nayarit, Puebla, Veracruz, Len, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tamaulipas, Yucatn Tlaxcala, Zacatecas Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Chihuahua, Durango, Nayarit, Puebla, QuinCoahuila, Colima, Distrito Federal, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, Mxico, Mi- tana Roo, Tamaulipas, Veracruz choacn, Morelos, Nuevo Len, Quertaro, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tlaxcala, Yucatn, Zacatecas
Informes de los partidos polticos
Estados financieros y balances generales
Cuenta pblica
Aplicacin de fondos auxiliares especiales
Baja California, Baja California Sur, Chihuahua, Coahuila, Colima, Guana- Aguascalientes, Campeche, Disjuato, Jalisco, Michoacn, Quertaro, Quintana Roo, Sinaloa, Tamaulipas, Yu- trito Federal, Durango, Guerrecatn ro, Mxico, Morelos, Nayarit, Nuevo Len, Puebla, San Luis Potos, Sonora, Tlaxcala, Veracruz, Zacatecas Baja California Sur, Chihuahua, Coahuila, Colima, Distrito Federal, Michoa- Aguascalientes, Baja California, cn, Morelos, Nayarit, Quertaro, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tamauli- Campeche, Durango, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, Mxico, pas, Zacatecas Nuevo Len, Puebla, Quintana Roo, Tlaxcala, Veracruz, Yucatn
Controversias entre los poderes pblicos
Baja California, Baja California Sur, Campeche, Chihuahua, Coahuila, Colima, Aguascalientes, Durango, NueIniciativas presentadas Distrito Federal, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, vo Len, Puebla, Veracruz al Congreso y sus Nayarit, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tamaulidictmenes pas, Tlaxcala, Yucatn, Zacatecas
Informacin pblica obligatoria Convocatorias a concursos o licitaciones y su resultado
Aguascalientes, Baja California, Baja California Sur, Campeche, Chihuahua, Guanajuato, Nayarit, Tlaxcala, Coahuila, Colima, Distrito Federal, Durango, Guerrero, Jalisco, Mxico, Mi- Veracruz, Yucatn choacn, Morelos, Nuevo Len, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tamaulipas, Zacatecas
Baja California, Baja California Sur, Chihuahua, Coahuila, Colima, Durango, Aguascalientes, Campeche, DisEntrega de recursos Guanajuato, Guerrero, Jalisco, Michoacn, Nayarit, Quertaro, Quintana Roo, trito Federal, Mxico, Morelos, pblicos, destinatarios San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tamaulipas, Yucatn, Zacatecas Nuevo Len, Puebla, Tlaxcala, y uso Veracruz
FUENTE: Elaboracin propia, con datos del Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica (IFAI).
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No es oportuno por el momento hacer un anlisis detallado de la informacin presentada en el cuadro anterior. Pero el lector podr observar, incluso a golpe de vista, que no existe todava un criterio comn acerca de la informacin que los gobiernos y los poderes pblicos deberan presentar de manera accesible y gratuita al escrutinio pblico permanente. Ni siquiera puede afirmarse que hay uniformidad en lo que se refiere a la publicidad sobre el uso de los recursos pblicos asignados y ejercidos por los poderes pblicos, o sobre las metas y los objetivos que persiguen los distintos rganos que actan a nombre del pueblo. En este sentido, un ciudadano que habite en Veracruz, por ejemplo, tendr mucha menos informacin que otro residente en Aguascalientes, mientras que los habitantes de Chiapas, Hidalgo, Oaxaca o Tabasco dependern de manera absoluta de la voluntad poltica de sus respectivos gobiernos, pues en esas cuatro entidades todava no se han promulgado leyes de acceso obligado a la informacin pblica. Este elemento, que hemos llamado pasivo, marca as una primera diferencia de fondo en el derecho de acceso a la informacin pblica que no debe pasar inadvertida. Si se trata en efecto de un derecho fundamental, no debera existir en principio ninguna razn para que el origen o la residencia de los ciudadanos determinen qu tipo de informacin pblica tendrn a su alcance, sin recurrir a una instancia de arbitraje para lograr obtenerla. 2. Segunda diferencia: el elemento activo Ahora bien, en el supuesto de que la informacin pblica que requiera el ciudadano no est disponible de manera permanente y gratuita, el derecho de acceso a la informacin pblica debe contemplar la existencia de medios procesales suficientes para que los poderes pblicos la provean mediante la actuacin de los ciudadanos interesados en obtenerla. A ese conjunto de trmites que eventualmente pueden llevar a revelar datos que de otro modo permaneceran ocultos podramos llamarle el elemento activo del derecho de acceso a la informacin. Y con los mismos argumentos ya presentados en el inciso anterior, puede afirmarse que no debera existir ninguna razn vlida para que los recursos y los procedimientos destinados a garantizar que el ciudadano pueda acceder a la informacin pblica que reclama sean diferentes en cada entidad federativa. En rigor, la garanta de cumplimiento de un derecho fundamental para todos los
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ciudadanos no tendra por qu someterse a criterios procesales diferenciados. Y sin embargo, como se muestra en los cuadros 2 y 3, esas diferencias son todava muy amplias. CUADRO 2. CARACTERSTICAS DEL RECURSO
DE RECONSIDERACIN SOBRE SOLICITUDES DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA EN LAS ENTIDADES FEDERATIVAS DE MXICO, HASTA FEBRERO DE 2006
Presentar en dependencia o entidad Ante la propia autoridad Ante la unidad de enlace del sujeto obligado Ante el superior jerrquico de la entidad Ante el titular de la entidad Ante el titular del ente pblico Ante el director general del Instituto de Acceso a la Informacin Comisin para el Acceso a la Informacin Pblica Titular del sujeto obligado Plazo para presentar la reconsideracin 5 das hbiles
mbito de aplicacin Baja California Sur Chihuahua
Nombre de la reconsideracin Solicitud de rectificacin Solicitud de aclaracin Recurso de reconsideracin Recurso de inconformidad Recurso de inconformidad
Tiempo total de respuesta 5 das hbiles
10 das hbiles
10 das hbiles
Coahuila
10 das hbiles
10 das hbiles
Colima Durango
10 das hbiles 15 das hbiles
15 das hbiles 15 das hbiles
Guanajuato
Recurso de inconformidad
15 das hbiles
17 das hbiles
Queja Guerrero Recurso de reconsideracin
3 das hbiles
6 das hbiles
5 das hbiles
10 das hbiles
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CUADRO 2. CARACTERSTICAS DEL RECURSO

DE RECONSIDERACIN SOBRE SOLICITUDES DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA EN LAS ENTIDADES FEDERATIVAS DE MXICO, HASTA FEBRERO DE 2006 (continuacin)
mbito de aplicacin
Nombre de la reconsideracin Recurso de inconformidad Recurso de reconsideracin Reclamacin Recurso de inconformidad
Presentar en dependencia o entidad Ante el titular de la entidad Ante la propia autoridad Ante la propia autoridad Titular de la entidad pblica Ante el titular del ente pblico o su representante jurdico en caso de ser colegiado. Las dependencias y entidades del Ejecutivo, ante la Contralora Gubernamental Secretario ejecutivo del Instituto Estatal de Acceso a la Informacin Pblica
Plazo para presentar la reconsideracin 10 das hbiles
Tiempo total de respuesta
Michoacn
10 das hbiles
Nuevo Len
10 das
5 das
Quertaro
5 das hbiles
5 das
Sinaloa
10 das hbiles
10 das hbiles
Tamaulipas
5 das hbiles
10 das hbiles
Yucatn
15 das hbiles
25 das hbiles
FUENTE: Elaboracin propia, con datos proporcionados por el IFAI.
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CUADRO 3. CARACTERSTICAS DEL RECURSO DE REVISIN PRESENTADO ANTE LOS RGANOS RESPONSABLES DEL ARBITRAJE DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA, EN LAS ENTIDADES FEDERATIVAS DE MXICO, HASTA FEBRERO DE 2006
Plazo para interponer el recurso 15 das hbiles No lo establece la ley No lo establece la ley 15 das hbiles 15 das hbiles 15 das hbiles 10 das hbiles a partir de la notificacin del acto 10 das hbiles 15 das hbiles 15 das hbiles 10 das hbiles 5 das hbiles 7 das hbiles siguientes a la notificacin del Instituto sobre la resolucin de la revisin oficiosa 15 das hbiles 10 das hbiles 30 das hbiles Plazo mnimo establecido de atencin al recurso 50 das hbiles No lo establece la ley No lo establece la ley 25 das hbiles 10 das hbiles 30 das hbiles 10 das hbiles 15 das hbiles 15 das hbiles 15 das hbiles 30 das hbiles 8 das hbiles
mbito de aplicacin Federal Aguascalientes Baja California Baja California Sur Campeche Chihuahua Coahuila Colima Distrito Federal Durango Guanajuato Guerrero
Jalisco
5 das hbiles
Mxico Michoacn Morelos
30 das hbiles 10 das hbiles 30 das hbiles
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CUADRO 3. CARACTERSTICAS DEL RECURSO DE REVISIN PRESENTADO ANTE LOS RGANOS RESPONSABLES DEL ARBITRAJE DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA, EN LAS ENTIDADES FEDERATIVAS DE MXICO, HASTA FEBRERO DE 2006 (continuacin)
mbito de aplicacin
Plazo para interponer el recurso 10 das hbiles siguientes a la fecha de notificacin 10 das 10 das hbiles 15 das hbiles 15 das hbiles 10 das hbiles 10 das hbiles 15 das hbiles
Plazo mnimo establecido de atencin al recurso 20 das hbiles 10 das 50 das hbiles 15 das hbiles 30 das hbiles No lo establece la ley 10 das hbiles 18 das hbiles
Nayarit Nuevo Len Puebla Quertaro Quintana Roo San Luis Potos Sinaloa Sonora
Tamaulipas
Los plazos se normarn por Los plazos se normarn por las disposiciones que rijan las disposiciones que rijan el funcionamiento del el funcionamiento del Tribunal Fiscal del estado Tribunal Fiscal del estado 10 das hbiles No lo establece la ley 10 das hbiles 10 das hbiles 10 das hbiles No lo establece la ley 40 das hbiles 30 das hbiles
Tlaxcala Veracruz Yucatn Zacatecas
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Como puede observarse, no solamente estamos ante denominaciones distintas sino, sobre todo, ante procedimientos que varan muy considerablemente de una entidad a otra y que limitan o amplan, segn el caso, la posibilidad objetiva de que los ciudadanos finalmente se alleguen de la informacin pblica que eventualmente les haya sido negada. Por otra parte, basta apreciar los datos comparados que se presentan en los dos cuadros anteriores para advertir que, adems, el tiempo que debe invertirse para recurrir a los recursos procesales que contemplan las leyes vara significativamente entre entidades distintas. Y en algunas de ellas, aun contando con legislaciones especficas en la materia, ni siquiera existen plazos mnimos para agotar los recursos que se ponen a disposicin de los ciudadanos. El anlisis del elemento activo del derecho de acceso a la informacin pasa, por otra parte, por una larga lista de cuestiones reglamentarias que incluyen tambin los costos en los que debe incurrir el ciudadano y por los trmites que debe cubrir para estar en condiciones de activar su derecho a saber de las decisiones y las acciones tomadas por los poderes pblicos. Y todo eso sin contar las restricciones que las propias leyes estatales establecen para los distintos sujetos obligados en cada entidad. El elemento activo de ese derecho, adems, ha de contar con el respaldo de las instituciones pblicas encargadas de salvaguardar su cumplimiento y cuyas caractersticas vuelven a diferir entre las distintas entidades federativas. En el siguiente inciso me referir al elemento coactivo cuyo cumplimiento descansa en esas instituciones. Pero en este punto lo que me interesa subrayar es que los distintos diseos que han adoptado los estados de la federacin al crear rganos encargados de velar por el derecho de acceso a la informacin no son ajenos a su eficacia. En otro lugar he analizado con ms detalle las caractersticas organizacionales de esos rganos y sus consecuencias para la garanta de acceso a la informacin pblica.3 Para los propsitos de este trabajo no es necesario ir hasta ese detalle: me basta con subrayar que las caractersticas y las cualidades de esos rganos pueden resultar cruciales para darle validez prctica a ese derecho fundamental.
3 Merino, Mauricio, El desafo de la transparencia. Una revisin de las normas de acceso a la informacin pblica en las entidades federativas de Mxico, Democracia y transparencia, Mxico, Instituto Electoral del Distrito Federal, 2005, col. Sinergia.
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3. Tercera diferencia: el elemento coactivo Entre esas cualidades, sin embargo, me interesa destacar especialmente las que estn vinculadas de manera directa con la garanta del derecho fundamental, en tanto que integran su elemento coactivo; me refiero a las facultades que las leyes conceden a los rganos estatales de acceso a la informacin pblica para establecer criterios de clasificacin de la informacin pblica y para sancionar a los funcionarios que eventualmente se nieguen a cumplir con la ley. Se trata de un elemento central del derecho, pues de l depende la efectividad de las normas. Como se sabe, la ausencia de ese elemento coactivo produce la imperfeccin de la ley, pues su cumplimiento pierde carcter obligatorio para convertirse en asunto de voluntades polticas. En este tercer sentido, la comparacin entre las distintas leyes estatales de acceso a la informacin que se han promulgado hasta ahora muestra una vez ms que ese derecho no se est cumpliendo de manera igual en todo el territorio de Mxico, y revela, incluso, que en algunas entidades simplemente resulta imposible asegurar que se cumpla en absoluto, en tanto que los rganos responsables carecen de facultades para ordenar que se entregue la informacin pblica a la que los ciudadanos tienen derecho o de producir sanciones para quien no lo haga. Es notable, como se muestra en el cuadro 4, que en esa situacin se encuentra la mayora de los rganos estatales. Cabe sealar que en la mayor parte de los casos se aduce que los rganos estatales de acceso a la informacin pblica no cuentan con esas facultades porque no cumplen funciones jurisdiccionales ni estn dotados de los medios jurdicos indispensables para emitir decisiones de carcter coactivo. Y de ah que cuando se verifica un incumplimiento, esos rganos estn generalmente obligados a convertirse en parte acusadora ante las instancias de control y sancin administrativa que ya existen en las propias dependencias donde se ha negado la informacin, para que stas desahoguen los procedimientos pertinentes conforme a las leyes de responsabilidades aplicables en cada entidad. Pero ese mismo procedimiento habla por s mismo de las limitaciones que enfrenta el cumplimiento cabal del derecho de acceso a la informacin pblica y confirma la tesis que aqu se ha seguido: si un derecho fundamental no est garantizado en
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MAURICIO MERINO
condiciones de igualdad para todos los ciudadanos, no puede afirmarse que ese derecho se est cumpliendo. CUADRO 4. FACULTADES COACTIVAS Y DE SANCIN
DE LOS RGANOS DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA EN LAS ENTIDADES FEDERATIVAS DE MXICO ANTE LA NEGACIN DEL DERECHO
Atribuciones del rgano de acceso a la informacin pblica Ordenar que los sujetos obligados entreguen informacin
rganos de acceso a la informacin pblica que s lo consideran Campeche, Chihuahua, Coahuila, Colima, Durango, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, Michoacn, Morelos, Nayarit, Nuevo Len, Puebla, Quertaro, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Yucatn, Zacatecas
rganos de acceso a la informacin pblica que no lo consideran Baja California, Baja California Sur, Distrito Federal, Mxico, Sonora, Tlaxcala
Sancionar a los sujetos obligados
Chihuahua, Coahuila, Colima, Guana- Baja California, Baja Cajuato, Guerrero, Morelos, Nuevo Len, lifornia Sur, Campeche, Quintana Roo, Sinaloa, Yucatn Distrito Federal, Durango, Jalisco, Mxico, Michoacn, Nayarit, Puebla, Quertaro, San Luis Potos, Sonora, Tlaxcala, Zacatecas
Y aun dentro de ese mbito reservado a las responsabilidades administrativas, todava cabe advertir que no todas las leyes estatales en la materia facultan a los rganos encargados de hacerlas cumplir para establecer procedimientos de acceso a la informacin o normas sobre el manejo de archivos. Lo que en la prctica significa que los rganos que producen la informacin pblica estn en condiciones de fijar sus propios criterios para decidir sobre la forma en que habr de manejarse y controlarse, desde su origen hasta su posible clasificacin como reservada o confidencial.
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CUADRO 5. FACULTADES DE LOS RGANOS DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA EN LAS ENTIDADES FEDERATIVAS DE MXICO, PARA ORGANIZAR ARCHIVOS Y FIJAR PROCEDIMIENTOS DE ACCESO A LA INFORMACIN, HASTA FEBRERO DE 2006
Atribuciones del rgano de acceso a la informacin pblica Establecer el procedimiento de acceso a la informacin
rganos de acceso a la informacin pblica que s lo consideran Campeche, Chihuahua, Coahuila, Distrito Federal, Guerrero, Jalisco, Mxico (para dependencias, organismos auxiliares y fideicomisos de la administracin pblica estatal, incluida la Procuradura), Nayarit, Quertaro (proponer a las autoridades medidas pertinentes para garantizar el acceso a la informacin pblica), Quintana Roo, Sonora, Tlaxcala, Zacatecas
rganos de acceso a la informacin pblica que no lo consideran Baja California, Baja California Sur, Colima, Durango, Guanajuato, Michoacn, Morelos, Nuevo Len, Puebla, San Luis Potos, Sinaloa, Yucatn
Emitir normas sobre el manejo de archivos
Campeche, Chihuahua, Coahuila, Baja California, Baja CaliforDistrito Federal, Jalisco, Mxico, nia Sur, Colima, Durango, GuaMorelos, Quintana Roo, Sonora najuato, Guerrero, Michoacn, Nayarit, Nuevo Len, Puebla, Quertaro, San Luis Potos, Sinaloa, Tlaxcala, Yucatn, Zacatecas
La ausencia de criterios comunes para fijar sanciones ante el incumplimiento del derecho de acceso a la informacin y para organizar y clasificar esa informacin conforme a un parmetro compartido en todo el territorio nacional, subraya una vez ms la desigualdad que debe enfrentar el ciudadano como consecuencia de las diferencias entre las leyes estatales. Y muestra tambin la necesidad de establecer un referente constitucional comn para todas las entidades federativas, capaz de igualar el cumplimiento de ese derecho en todo el territorio de la repblica.
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CUADRO 6. ATRIBUCIONES DE LOS RGANOS DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA EN LAS ENTIDADES FEDERATIVAS DE MXICO, PARA CLASIFICAR Y DESCLASIFICAR INFORMACIN, HASTA FEBRERO DE 2006
Atribuciones del rgano de acceso a la informacin pblica
rganos de acceso a la informacin pblica que s lo consideran
rganos de acceso a la informacin pblica que no lo consideran Baja California, Campeche, Chihuahua, Coahuila, Colima, Distrito Federal, Durango, Guanajuato, Guerrero, Jalisco, Mxico, Michoacn, Morelos, Nayarit, Nuevo Len, Puebla, Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Tlaxcala, Yucatn, Zacatecas
Para clasificar informacin
Baja California Sur, Quertaro
Campeche, Chihuahua, Coahuila, Colima, Distrito Federal, Durango, Guanajuato, Guerrero, JalisPara desclasificar co, Mxico, Michoacn, Morelos, Baja California, Baja California Nayarit, Nuevo Len, Quertaro, Sur, Sonora informacin Quintana Roo, San Luis Potos, Sinaloa, Tlaxcala, Zacatecas, Puebla, Yucatn FUENTE: Elaboracin propia, con datos proporcionados por el IFAI.
III. EN BUSCA DE UNA GESTIN PBLICA TRANSPARENTE Sobre la base de las premisas que he seguido hasta ahora, es posible afirmar que la poltica de transparencia no se agota en el derecho de acceso a la informacin pblica. Sin duda, ste constituye una de las condiciones bsicas para reconocer la existencia de esa poltica. Pero las posibilidades que ofrece la transparencia como poltica pblica son mucho ms amplias, pues no se limitan a la entrega de la informacin que produce el gobierno, ya sea de manera sistemtica o mediante solicitud de
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los ciudadanos, sino que conduce a la incorporacin deliberada de criterios explcitos de decisin y de accin en el ejercicio del poder pblico. Las polticas pblicas representan un objeto de estudio muy amplio y una metodologa de anlisis que no puedo desarrollar con ms amplitud en este lugar.4 Pero en trminos generales puede afirmarse que la literatura sobre ese tema acepta que ese anlisis suele desplegarse a travs de las distintas etapas que conforman el llamado proceso de poltica, y que van desde la seleccin y la definicin de los problemas pblicos que habrn de afrontarse hasta la evaluacin de los resultados, pasando al menos por una etapa de diseo y una red de implementacin.5 La poltica pblica suele ser definida como una intervencin de los rganos del Estado para corregir o modificar una situacin social o econmica que ha sido reconocida como problema pblico. Pero tambin existen polticas transversales que regulan la actuacin de los propios gobiernos y que estn destinadas a perfeccionar la gestin pblica. Casi siempre se trata de las regulaciones internas que ataen a la forma en que los poderes pblicos realizan las atribuciones que les han sido asignadas y que, en consecuencia, pueden llegar a determinar la eficacia, la eficiencia o la legitimidad de sus resultados. A esa definicin responden las polticas asumidas por los gobiernos para combatir la corrupcin, y en ese mismo gnero se inscribe tambin la bsqueda de una gestin pblica transparente. Desde este segundo mirador, la poltica de transparencia no puede ser exactamente la misma para todos los gobiernos. En cada uno hay estructuras orgnicas, recursos y regulaciones propias que los diferencian tanto
La idea de la transparencia como criterio de poltica pblica est desarrollada en Merino, Mauricio, La importancia de las rutinas. Marco terico para una investigacin sobre los gobiernos locales de Mxico, Documento de Trabajo DAP 145, Mxico, CIDE, 2004. 5 Para una excelente sntesis de las distintas etapas que conforman el proceso de las polticas pblicas remito a Bardach, Eugene, Ocho pasos para el anlisis de polticas pblicas, Mxico, CIDE, 2000. Tambin vale la pena consultar, de modo ms extenso, los libros escritos por Weimer, David L. y Vining, Aidan R., Policy Analisis. Concepts and Practice, New Jersey, Prentice Hall, 1991; y por Mny, Ives y Thoenig, Jean Claude, Las polticas pblicas, Barcelona, Ariel, 1992. Una lectura bsica sobre el tema tendra que incluir tambin a Majone, Giandomenico, Evidence, Argument and Persuasion in the Policy Process, New Haven, Yale University Press, 1989, y desde luego las antologas dirigidas y prologadas por Luis F. Aguilar Villanueva, especialmente El estudio de las polticas pblicas, Mxico, Miguel ngel Porra, 1992 y La hechura de las polticas, Mxico, Miguel ngel Porra, 1992.
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como los problemas especficos a los que deben dirigir su atencin. Y aunque los principios genricos de esa poltica pueden ser compartidos, la forma en que cada uno de ellos los adapte a sus circunstancias tiene que ser diferente. De ah la importancia de distinguir entre el derecho de acceso a la informacin pblica y el diseo de polticas destinadas a afincar el principio de transparencia en la gestin pblica del pas. En ese sentido, encuentro al menos cinco interpretaciones derivadas del desarrollo de la teora en esa materia que explican la conveniencia y hasta la necesidad de contar con una poltica de transparencia: Primero. Esa literatura ha demostrado que los gobiernos no pueden (e incluso no deben) resolver todos los problemas de la vida en comn. No slo por sus limitaciones fiscales, sino porque las carencias y las demandas sociales han aumentado junto con el crecimiento demogrfico y los nuevos desafos de la globalizacin. En ese sentido, el viejo concepto de la demanda pblica insatisfecha, a la que se supona que deba responder invariablemente el poder pblico, se ha venido sustituyendo gradualmente por la idea ms completa y tambin ms compleja de la agenda pblica, segn la cual gobernar tambin significa seleccionar. El proceso de seleccin de los temas que ocuparn los recursos pblicos implica, sin embargo, un criterio de discriminacin y la necesidad de justificar pblicamente las decisiones tomadas. En un rgimen democrtico, cada uno de los temas que buscan un espacio en la agenda pblica cuentan tambin con sus defensores y sus pblicos propios: sus perros guardianes, para usar la expresin acuada por Charles Lindblom a mediados del siglo pasado.6 Y de ah la importancia de incorporar una poltica de transparencia desde ese punto de arranque, capaz de responder claramente a las principales preguntas que se desprenden de ese proceso de seleccin: cmo se seleccionaron los problemas pblicos atendidos por el gobierno?, qu criterios se emplearon para decidir el uso de los recursos en esas acciones pblicas en particular?, quines participaron en ese proceso de seleccin y con qu mtodos? Si los gobiernos no pueden responder abierta y ntidamente a esas preguntas, es porque carecen de una poltica de transparencia. Y esa ausencia no solamente sugiere un ejercicio ms bien arbitrario en la asignacin de recursos pblicos sino una puerta de entrada a conflictos polticos po6 La ciencia de salir del paso, en Aguilar Villanueva, Luis F., La hechura de las polticas, cit., nota anterior.
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tenciales. De hecho, la falta de razones para explicar la asignacin de recursos pblicos suele ser una de las causas ms frecuentes de disputa poltica y una evidencia de corrupcin. En cambio, cuando los gobiernos pueden dar cuenta clara de la forma en que seleccionaron los problemas pblicos que estn atendiendo, los criterios que utilizaron para decidir los montos presupuestarios que se asignaron a la solucin de cada problema y los mtodos que se siguieron para asegurar la mayor participacin posible de los ciudadanos durante el proceso de seleccin, no slo obtienen mayor legitimidad en las decisiones tomadas sino que, al romper las asimetras de informacin y obtener mayor respaldo entre los distintos actores involucrados, tambin pueden incrementar su eficacia. Segundo. Dado que los gobiernos no pueden resolver todos los problemas que plantea la agenda pblica, el proceso de seleccin no slo ha de ser cada vez ms democrtico y ms abierto para favorecer los mejores resultados posibles, sino que adems ha de sostenerse en una definicin acertada de los problemas seleccionados. El enfoque de poltica pblica sugiere que esa definicin atinada constituye la condicin ms importante para solucionar los problemas pblicos. Si la seleccin de los temas es un asunto crucial, la forma de abordarlos es todava ms relevante, pues un mismo problema puede tener tantas definiciones como intereses haya detrs de su solucin. Si definir un problema es comenzar a solucionarlo, la forma que adopte esa definicin ser mucho ms aceptable en la medida en que sea tambin ms transparente. De aqu que una poltica destinada a evitar que las soluciones representen formas ms o menos veladas de proteger intereses ocultos deba responder al menos a las preguntas siguientes: quines participaron en la definicin del problema atendido?, cmo se establecieron las causas que lo generaron y los cursos de accin a seguir?, hubo apertura hacia los beneficiarios de la poltica diseada?, quin y cmo estableci los parmetros de la poltica a seguir? En las respuestas a estas preguntas se juega, en buena medida, la orientacin poltica de cada gobierno. Nunca ser lo mismo definir problemas pblicos a puerta cerrada y al amparo de una visin excluyente de la accin pblica que hacerlo junto con las personas a las que ese problema les afecta directamente. Tampoco ser igual identificar causas en funcin de intereses polticos o determinar cursos de accin para favorecer o perjudicar de manera deliberada a una bandera o a un grupo en
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particular, que hacerlo con el propsito franco de encontrar las mejores soluciones posibles. Y la nica clave disponible para distinguir entre el uso parcial o incluso faccioso de los recursos pblicos desde el momento en que se define un problema, es la existencia de una poltica de transparencia capaz de responder claramente a las preguntas planteadas Tercero. Del punto anterior se desprende que las soluciones a las prioridades sociales parten invariablemente de una definicin de problemas, que ya de suyo es elaborada con el propsito explcito de atacar las causas que los generan. Pero al hacerlo de esta manera, las polticas asumen un compromiso explcito con los resultados que se esperan de ellas. Frente a la visin tradicional de la burocracia, apoyada en estructuras estticas y en funciones fijas y rutinarias, segn la cual la solucin de problemas resida en la creacin de rganos de gobierno, el enfoque que aqu nos ocupa propone que cada problema ha de ser definido como un curso de accin en el que pueden y deben preverse resultados pblicamente verificables. Es probable que ste sea el punto ms til para explicar la diferencia entre el derecho de acceso a la informacin pblica y la construccin de una poltica de transparencia. Aun con la visin burocrtica tradicional, puede ser perfectamente posible que los ciudadanos accedan a la informacin producida por los gobiernos. Pero tambin es probable que esa informacin no genere ningn compromiso especfico con los resultados que se esperan de la accin pblica: pueden ser documentos valiosos para comprender la forma en que se estn llevando a cabo funciones rutinarias y utilizando recursos para pagarlas, sin que detrs de ellos haya una sola mencin hacia los objetivos puntuales de las polticas emprendidas. En este sentido, cabe formular las siguientes preguntas: los resultados de las polticas diseadas son claros, auditables y verificables?, se trata de polticas que pretenden cumplir muchos resultados difusos y poco verificables, al mismo tiempo?, las polticas asumidas tienen propsitos precisos y mensurables en el tiempo y los recursos que emplean? De nuevo, la ambigedad de las respuestas a esas preguntas revelara la inexistencia de una poltica de transparencia. Cuando un gobierno es incapaz de explicar de manera ntida qu resultados espera de su actuacin, y cuando sta no puede ser verificada a la luz de los indicadores que ese mismo gobierno establece, es que en realidad est utilizando los recursos pblicos a su alcance de una manera imposible de controlar por
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los ciudadanos. En cambio, el compromiso abierto con los resultados de una poltica no slo constituye una garanta de su transparencia, sino una forma de apoyar el cumplimiento de los resultados y de vigilar el uso atinado de los recursos pblicos que se han destinado a obtenerlos. Cuarto. Entendidas como cursos de accin orientados a resultados, las polticas pblicas exigen tambin una visin comprometida con las cualidades de una buena gestin pblica. Es decir, de una capaz de articular los medios efectivamente disponibles con los resultados esperados, en funcin de las definiciones adoptadas. Esa nueva visin difiere de la que estaba basada en rganos y estructuras rgidas tradicionales para apoyarse, en cambio, en la construccin de procedimientos verificables y abiertos que pueden ser objeto de evaluacin pblica. Ese tipo de procedimientos no slo son distintos de los que se derivan de rutinas burocrticas sino que se suponen vinculados con la calidad de los procesos y, como se dijo en el punto anterior, con los resultados que se esperan de la propia gestin pblica. Dicho de otro modo: la implementacin de la poltica se convierte en un asunto de la mayor importancia, pues de ella depende que las cosas efectivamente sucedan como se previ. Pero a diferencia del enfoque burocrtico tradicional, la implementacin deja de ser una caja negra cuyo contenido solamente es conocido por quienes estn facultados para entrar a ella, para volverse un camino abierto para quienes deseen transitarlo con libertad. No es casual, en ese sentido, que el proceso de implementacin se haya convertido en uno de los temas ms frecuentados por los estudiosos de las polticas pblicas. Hoy sabemos que no es cierto que un diseo acertado conduzca invariablemente a los resultados que se esperan, pues la puesta en marcha de las polticas tiene una lgica propia que no puede pasar inadvertida. Pero tambin sabemos que, en la medida en que esa poltica sea ms transparente y tenga mejor definidos sus propsitos, ser ms viable sortear los dilemas de la implementacin, producir ajustes cuando sea preciso o modificar la ruta originalmente trazada, sin perder de vista los resultados. De aqu la pertinencia de formular estas preguntas: los procedimientos de la poltica son abiertos, verificables y pblicos?, existen resultados intermedios, a lo largo del proceso de implementacin, que puedan ser verificados a la luz del da?, en la red de implementacin hay posibilidades de participacin (sea por accin directa, por opinin o por vigilancia) de quienes tienen intereses legtimos en los resultados de esa poltica?
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Quinto. Por otra parte, la evaluacin del procedimiento y de los resultados se convierte, bajo esa nueva mirada, en un elemento esencial del proceso. Los patrones anteriores de evaluacin solan estar basados en supuestos presupuestarios y en el cumplimiento de tareas que no necesariamente conducan a los resultados esperados. Los estndares de calidad perseguidos por la nueva visin de la poltica pblica exigen, en cambio, una rendicin de cuentas que, sin renunciar a la vigilancia sobre el uso honesto de los recursos pblicos utilizados, agrega resultados organizacionales e intermedios a lo largo del proceso de implementacin y verifica su cumplimiento. En la visin burocrtica tradicional, la evaluacin supona supervisin: una forma de control ejercida por los rganos facultados y casi siempre anclada en la vigilancia sobre los procedimientos establecidos para darle legalidad al uso de los recursos. Tambin era una supervisin de procedimientos: una confrontacin entre la forma en que se haban tomado decisiones y los manuales que establecan las reglas para poder hacerlo. Y, en todo caso, era una evaluacin unidireccional y generalmente extempornea; es decir, realizada por un rgano especfico facultado para intervenir y sancionar la actuacin de otro, cuando ste ya haba concluido un periodo o ejercido los recursos que le haban sido asignados. Con una poltica de transparencia, la evaluacin se vuelve parte del proceso de implementacin. En la medida en que los resultados se asumen como compromiso pblico, y los procesos para obtenerlos cuentan a su vez con ventanas de vigilancia a lo largo de su recorrido, la evaluacin se integra a la operacin cotidiana de los recursos pblicos. Y en tanto que se realiza en funcin de los resultados, constituye tambin una pieza clave para informar sobre las decisiones que deben tomarse a fin de garantizar que esos resultados efectivamente se obtengan. En ese sentido, cabe formular estas preguntas: hay criterios de evaluacin de los resultados intermedios y de los resultados finales de la poltica implementada?, hay criterios de evaluacin del proceso que se sigue, en trminos de estndares de calidad previamente establecidos?, existen medios para comparar los costos con los resultados de la poltica?, existen medidas de evaluacin externa y pblica en la operacin de la poltica? En trminos generales puede afirmarse que la transparencia en cada una de las etapas que conducen al diseo y la implementacin de las polticas que lleva a cabo un gobierno es, a la luz de los cinco criterios se-
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alados, una clave para fortalecer y multiplicar la calidad de las respuestas a los problemas pblicos. A diferencia del mirador burocrtico tradicional, la transparencia agrega valor a las decisiones tomadas, abre posibilidades legtimas de participacin y ofrece mayores garantas de atinar en la seleccin y en la solucin de los problemas planteados en la agenda pblica. Pero es necesario que sea una poltica completa, coherente y franca. Si la transparencia se utiliza como un medio para tratar de justificar decisiones previamente asumidas, o bien para tratar de persuadir a los ciudadanos de que un gobierno est actuando en armona con los mejores intereses sociales, o acaso para construir argumentos pblicos sobre las virtudes de una determinada accin pblica que, sin embargo, no ha sido definida ni diseada ni implementada ni evaluada con transparencia, esos defectos sern fcilmente advertidos y pueden resultar contraproducentes. Por esa razn, aunque los criterios generales de una poltica de transparencia pueden ser vlidos para cualquier gobierno, su adopcin reclama tener en cuenta las circunstancias de cada uno. Como cualquier otra poltica, no puede ser transferida de modo automtico de un gobierno a otro ni puede ser regulada sin afectar la organizacin y las rutinas previamente asumidas. Se trata, ms bien, de una poltica que debe originarse al interior de los gobiernos que decidan adoptarla para modificar sus patrones tradicionales de accin pblica. Y por eso no puede ser universal, como s debe serlo el derecho de acceso a la informacin pblica. IV. CONCLUSIONES: MUCHAS POLTICAS Y UN SOLO DERECHO En las pginas anteriores he tratado de mostrar que la transparencia y el acceso a la informacin pblica son, en realidad, dos cuestiones distintas: de un lado, se trata de un derecho fundamental que debe ser garantizado de manera igual para todos los ciudadanos, con independencia de su lugar de origen o residencia. Pero de otro lado, el tema lleva tambin a la definicin de una poltica destinada a modificar las prcticas tradicionales de gestin pblica. Respecto al cumplimiento del derecho fundamental, he sostenido que est haciendo falta el diseo de una base constitucional homognea para todo el pas, capaz de garantizar que todos los ciudadanos cuenten con los mismos medios y con las mismas
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oportunidades de conocer la informacin que producen los poderes pblicos del pas. Esa conclusin se apoya en la conviccin de que el sujeto de ese derecho es la persona y no los gobiernos. De modo que resulta inaceptable que su cumplimiento dependa de los contenidos especficos que cada legislatura estatal ha decidido adoptar, o incluso que haya estados en los que en definitiva no se ha promulgado ninguna ley que regule el cumplimiento de ese derecho. Y si bien las leyes vigentes hasta ahora han intentado establecer las condiciones, los procedimientos y los rganos especficos para hacer posible que cualquier individuo pueda acceder a la informacin pblica, tambin han establecido restricciones diferenciadas que tienden ms a privilegiar el inters de los propios poderes pblicos que el derecho de las personas. A partir de la comparacin entre los principales elementos pasivos, activos y coactivos que componen el derecho de acceso a la informacin pblica, he tratado de demostrar que las legislaciones estatales ya promulgadas plantean diferencias sustantivas que limitan y complican el acceso a la informacin. En la prctica, esas normas generan obligaciones y procedimientos muy distintos respecto a la forma en que los particulares pueden acceder a los documentos producidos por los poderes pblicos de las entidades federativas y sus municipios. Y en ese sentido, actan en contra de la igualdad jurdica de los ciudadanos. Por otro lado, sin embargo, en este trabajo he sostenido que la poltica de transparencia no puede ser asumida ni aplicada exactamente de la misma manera en todas las entidades federativas, pues su adopcin ha de responder a las caractersticas propias de cada gobierno. Si el derecho ha de ser universal en el sentido jurdico, dado que el sujeto es la persona, la poltica de transparencia supone, en cambio, una decisin adoptada por los gobiernos. Y de ah la importancia de formular esa distincin, pues la evidencia disponible hasta ahora muestra que en Mxico se est actuando exactamente a la inversa: se han diferenciado las garantas para dar cumplimiento al derecho de acceso a la informacin pblica, y se ha buscado una poltica de transparencia homognea para todo el pas. Ambas tendencias revelan una concepcin equivocada del tema. Para tratar de explicar mejor la necesidad de diferenciar entre el derecho de acceso a la informacin y la poltica de transparencia he formulado una serie de preguntas agrupadas en las cinco etapas que la literatura
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sobre poltica pblica considera de manera convencional, a fin de mostrar que la sola entrega de informacin no equivale al diseo ni a la implementacin de una gestin pblica transparente. sta supone cambios organizacionales mayores, cuya naturaleza exige un esfuerzo de adaptacin a las condiciones especficas en las que actan los distintos gobiernos. La poltica de transparencia no se agota en la formacin de una oficina o de un rgano responsable de otorgar la informacin solicitada por las personas, sino que exige modificaciones mucho ms amplias en la forma en que los gobiernos abordan la gestin pblica. Y por esa razn, cada uno debe adoptarla conforme a sus propias caractersticas. En suma: hacen falta muchas polticas de transparencia. Tengo para m que la idea de la transparencia ha abierto una veta que apenas comienza a explorarse tanto en el derecho como en las prcticas propias de la administracin pblica mexicana. Es una veta que ofrece amplias posibilidades de reforma a la vieja concepcin burocrtica que tenda a ocultar los procedimientos y las decisiones adoptadas por los gobiernos. Sin embargo, Mxico est apenas al principio de esa ruta, y por eso es conveniente evitar que la poltica se confunda con el derecho. Es tiempo de corregir ese error.
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EL ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA EN LOS MUNICIPIOS EN MXICO Luis Alberto DOMNGUEZ GONZLEZ No obstante los grandes avances que se han observado en materia de transparencia y acceso a la informacin pblica, existen an varios rubros que deben analizarse con profundidad y se deben reconocer ciertas deficiencias de ndole incluso constitucional. Baste recordar que la reforma consagrada en el artculo 6o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos no se llev a cabo precisamente con la intencin de que los particulares tuvieran acceso a la informacin y a los documentos que obran en los archivos de los entes de derecho pblico, y esto finalmente ha propiciado una ley de carcter federal y una autoridad reguladora en la materia que se han encontrado en su ejecucin y ejercicio con problemas prcticos que derivan de la dbil base constitucional del derecho a la informacin, derecho que no ha sido valorado en su justa dimensin y cuya evolucin implica actualizaciones y precisiones de ndole constitucional. Esta circunstancia resulta an ms grave si se ve proyectada en el mbito de las entidades federativas y catastrfica si la trasladamos al mbito del denominado municipio libre. Y es que la mal entendida autonoma municipal ha imposibilitado combatir la opacidad en estas circunscripciones territoriales. Resulta conveniente especificar a qu nos referimos cuando hablamos de una mal entendida autonoma municipal, pues el problema prctico de las autoridades competentes en materia de acceso a la informacin pblica deriva de una desvirtuada apreciacin constitucional que se ha alejado por diversos intereses de la ratio legis de la autonoma municipal y del rigor jurdico que en su interpretacin han establecido tanto la doctrina como la Suprema Corte de Justicia de la Nacin.
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El orden jurdico nacional se integra por normas jurdicas generales cuyos respectivos mbitos de validez se sistematizan a nivel federal y estatal a travs de un orden jerrquico de subordinacin a las correspondientes Constituciones locales, quienes en todo momento deben observar lo dispuesto por la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos en los trminos de los artculos 115, 116, segundo prrafo, y 133 de la carta magna. Derivado de lo anterior es importante, en consecuencia y con base en un anlisis sistemtico de las disposiciones constitucionales, no olvidar que el artculo 6o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos consagra que El derecho a la informacin ser garantizado por el Estado.1 Por otra parte, conviene sealar que una vez reconocido el citado derecho fundamental, debemos analizar, con base en el esquema planteado en el artculo 133 del pacto federal, el artculo 115, fraccin II, que en su parte conducente establece:
Los ayuntamientos tendrn facultades para aprobar, de acuerdo con las leyes en materia municipal que debern expedir las legislaturas de los estados, los bandos de polica y gobierno, los reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general dentro de sus respectivas jurisdicciones, que organicen la administracin publica municipal, regulen las materias, procedimientos, funciones y servicios pblicos de su competencia y aseguren la participacin ciudadana y vecinal.2
En este caso, es importante aclarar que son precisamente las legislaturas estatales las que establecen las bases para que los ayuntamientos expidan, entre otros instrumentos de carcter legal, reglamentos, pero stos, para los efectos que nos ocupan, solamente estn referidos a la administracin pblica municipal, por lo que si partimos de que el derecho a la informacin, en estricta congruencia con el principio de legalidad, no se encuentra dentro de las facultades de los ayuntamientos por tratarse de un derecho fundamental, nos encontramos con la imposibilidad de emitir reglamentos municipales en materia de acceso a la informacin pblica; lo anterior, independientemente de que su mbito de competencia est perfectamente determinado y de que las leyes orgnicas existentes en la fraccin III del artculo 115 de la carta magna sealen en su parte condu1 2
Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos de 1917. Idem.
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cente lo siguiente: Sin perjuicio de su competencia constitucional, en el desempeo de las funciones o en la prestacin de los servicios a su cargo, los municipios observarn lo dispuesto por las leyes federales y estatales.3 A mayor abundamiento, la propia fraccin III del mencionado artculo, al enumerar las funciones a cargo de los municipios, no seala en ningn momento el derecho a la informacin, la transparencia o el acceso a la informacin pblica como materia municipal a reglamentarse en sus respectivas jurisdicciones. La definicin de autonoma, as como la de autarqua, han sido ampliamente tratadas por los doctrinarios. Al final se ha reconocido que, ciertamente, la autonoma sufre un desdoblamiento que se traduce en tres categoras: a) Autonoma pura. b) Autonoma funcional. c) Autonoma tcnica.4 Por supuesto, habr que establecer cul de ellas corresponde a nuestra realidad municipal, siendo stas, desde mi perspectiva, las dos primeras, que a su vez, y haciendo un anlisis del artculo 115 de la carta magna, habr que subdividir en autonoma poltica, autonoma administrativa y autonoma financiera. Queda claro, en trminos del precepto constitucional invocado, que si bien es cierto que no se hace referencia expresa a la palabra autonoma, el anlisis integral del mismo denota claramente las facultades que el municipio, como base de la divisin territorial, poltica y administrativa de los estados, tiene en el mbito de su competencia. Por lo que se refiere al primer aspecto, queda claro que el municipio puede en todo momento otorgarse sus propias autoridades sin que haya una intervencin de otros niveles de gobierno en la gestin poltica respectiva.5 Tambin es claro que en el mbito administrativo el municipio puede gestionar y resolver los asuntos de la comunidad, e incluso emitir bandos municipales y hasta reglamentos para regular la convivencia social. Por
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Idem. Quintana, Carlos, Derecho municipal, Mxico, Porra, 2003, p. 175. Ibidem, p. 195.
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supuesto que en la parte financiera pueden allegarse de recursos, manejar su patrimonio y disponer de su hacienda sin la intervencin de otros niveles de gobierno.6 La problemtica es que el artculo 115 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos se reduce de repente a una carta de buenas intenciones que tiene como premisa fundamental precisamente una administracin responsable en el mbito municipal, con el correlativo respeto de los dems niveles de gobierno, situacin que en la realidad se ha visto superada por la discrecionalidad, la politizacin de los asuntos municipales, la corrupcin y la opacidad. Precisamente por eso, no es raro que ante la repentina llegada del tema transparencia, los municipios sean los primeros en manifestar un total desinters en el tema, y si a esta situacin agregamos la triste realidad de la existencia de municipios en una situacin econmica difcil en extremo y con niveles culturales bajos, resulta que la corrupcin y la opacidad encuentran autnticos parasos en el territorio nacional. Basta mencionar, a manera de ejemplo, cmo los municipios en el Estado de Mxico demostraron en 2005 poco inters en responder a los requerimientos del Instituto de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica del Estado de Mxico, situacin que se muestra en el anexo del presente trabajo. Las leyes estatales que regulan el acceso a la informacin pblica han enfrentado sin duda una problemtica que la federacin no tiene y que en el terreno de los hechos supera en gran medida lo humanamente imaginable y lo jurdicamente posible para la federacin misma. Los estados de la federacin han tratado de regular de diferentes maneras al municipio libre en materia de transparencia y acceso a la informacin pblica; desde lo ms bsico, como es promulgar y publicar leyes de acceso aplicables al estado y los municipios, hasta el peligroso extremo de permitir que los municipios emitan reglamentos en la materia. Efectivamente, aquellas leyes estatales que permiten la emisin de reglamentos por parte de los municipios en materia de transparencia han propiciado la incorrecta interpretacin de que pueden reglamentar esta materia sin tomar en cuenta a la ley. De tal suerte que hoy da encontramos reglamentos que en materia sustantiva establecen preceptos a la conveniencia del municipio mismo, lo cual carece de fundamento constitu6
Ibidem, p. 200.
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cional alguno y viola el principio de legalidad. Adems, por supuesto, genera la aplicacin de reglamentos claramente inconstitucionales, as como enfrentamientos contra las autoridades estatales en materia de acceso a la informacin pblica. El argumento que esgrimen las autoridades municipales es que las leyes orgnicas reiteran lo constitucionalmente regulado, en cuanto a que en el ejercicio de la autonoma administrativa pueden emitir bandos y reglamentos que tengan que ver con la administracin pblica municipal. Ahora bien, si pareciera ya en s peligroso este aspecto, nos encontramos con que en algunos casos las leyes estatales permiten que existan autoridades municipales que garanticen el derecho de acceso a la informacin y la proteccin de los datos personales. Esto genera que los parasos de la opacidad tengan un atractivo adicional, y por increble que parezca existen municipios que han intentado crear organismos descentralizados que se constituyan como dichas autoridades, claro est, con cargo al presupuesto municipal. De esta manera, nos encontramos con un municipio que se aleja definitivamente de su esencia y de las razones por las cuales fue concebido por el Constituyente, quien jams pretendi crear un poder adicional a los de la Unin ya previstos por la propia carta magna, sino que solamente pretendi tomar como base el esquema de descentralizacin por regin para la adecuada organizacin territorial, poltica y administrativa de las entidades federativas; inclusive el propio legislador en 1983 tuvo que acotar el tema de los reglamentos municipales, puesto que de facto comenzaban a presentarse casos de reglamentos autnomos que, como tales, representaban leyes en sentido material; no obstante dicha reforma, al da de hoy sigue presentndose en las mismas circunstancias e incluso permea una voluntad municipal a veces distante de un autntico Estado social, democrtico y de derecho. Por eso, a pesar de la reforma de 1983, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ha tenido que aclarar la imposibilidad de que existan reglamentos autnomos municipales; para ser ms explcito, la siguiente tesis resulta bastante ilustrativa:
REGLAMENTOS MUNICIPALES AUTNOMOS. SON INCONSTITUCIONALES A PARTIR DE LA REFORMA PUBLICADA EN EL DIARIO OFICIAL DE LA FEDERACIN EL TRES DE FEBRERO DE MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y TRES. La Constitucin Poltica de los Estados Unidos
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Mexicanos expresamente reconoce la facultad para reglamentar disposiciones legales emanadas del Poder Legislativo, otorgando tal facultad al presidente de la Repblica el artculo 89, fraccin I, de dicha ley fundamental. Estos reglamentos constituyen materialmente una ley, en tanto se trata de normas administrativas obligatorias, generales e impersonales, debiendo destacar que su caracterstica es estar subordinadas a la ley, o sea, a una disposicin emanada del Congreso de la Unin (o de las legislaturas de los estados en el caso de las leyes locales). En otros artculos dispersos en la norma fundamental se refiere a la existencia de reglamentos autnomos, que tambin son disposiciones que participan de las caractersticas materiales de la norma jurdica pero sin sujetarse a una ley formal. Hasta antes de la reforma a la fraccin II del artculo 115 constitucional, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres, se discuta si los ayuntamientos estaban facultados para expedir reglamentos autnomos, esto es, no reglamentarios de una ley formal expedida por la legislatura local; sin embargo, a partir de esta reforma quedaron proscritos porque tal precepto reformado sujeta a tales reglamentos, as como a los bandos de polica y buen gobierno, a las bases normativas que deban establecer las legislaturas de los estados. Segundo Tribunal Colegiado del Dcimo Sexto Circuito. Amparo en revisin 36/97. Rafael Gonzlez Moreno y coagraviados. 12 de abril de 1994. Unanimidad de votos. Ponente: Juan Manuel Arredondo Elas. Secretaria: Cecilia Patricia Ramrez Barajas.7
Es importante entender el fondo del razonamiento que ha hecho el Poder Judicial respecto a los reglamentos municipales, en el sentido de que stos deben derivar de disposiciones legales que estn en un nivel de supraordenacin y que son emitidas por las legislaturas estatales; permitir lo contrario no cumple con el artculo 115 constitucional ni con la ratio legis de la existencia del municipio libre. A mayor abundamiento, debemos sealar que parece que la propia Corte en ocasiones permite ciertos visos de reglamentos municipales autnomos, pero restringidos por los derechos fundamentales; veamos la siguiente ejecutoria:
REGLAMENTOS MUNICIPALES. NO PUEDEN AFECTAR DERECHOS CONSTITUCIONALES DE LOS GOBERNADOS. Es indispensable sealar
7 Semanario Judicial de la Federacin, Reglamentos municipales autnomos. Son inconstitucionales a partir de la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federacin el tres de febrero de mil novecientos ochenta y tres, 1994, octava poca, Mxico, p. 652.
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que el artculo 115 constitucional instituye el municipio libre, con personalidad jurdica propia, y que puede, de acuerdo con la fraccin II de este numeral, expedir con las bases normativas que debern establecer las legislaturas de los estados, los bandos de polica y buen gobierno y los reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general dentro de sus respectivas jurisdicciones. Ahora bien, en nuestro tradicional orden jurdico poltico, se reconoce que los ayuntamientos al expedir bandos, ordenanzas o reglamentos, por contener disposiciones de carcter abstracto y general, obligatorias para los habitantes del municipio, son leyes en sentido material. En este orden de ideas, se admite la existencia de ciertos reglamentos autnomos en materia de polica y buen gobierno, cuya fundamentacin se consagra en el artculo 21 de nuestra carta magna, y que la reforma al artculo 115 constitucional, en la fraccin II, hace deducir que el legislador le otorga al ayuntamiento la facultad de expedir verdaderas leyes, en sentido material; sin embargo, se hace necesario distinguir cul es la materia o alcance de estos reglamentos autnomos para diferenciarlos de los que no pueden expedirse sin la ley a reglamentar, porque implicaran el uso de facultades legislativas. Al respecto, este tribunal considera que cuando el contenido de la reglamentacin puede afectar en forma sustancial derechos constitucionalmente protegidos de los gobernados, como son, por ejemplo: la libertad de trabajo, o de comercio, o a su vida, libertad, propiedades, posesiones, familia, domicilio (artculos 14 y 16), etctera, esas cuestiones no pueden ser materia de afectacin por un reglamento autnomo, sin ley regular, pues se estaran ejerciendo facultades legislativas reuniendo dos poderes en uno. Por otra parte, la materia del reglamento s puede dar lugar a un mero reglamento autnomo del buen gobierno, cuando no regula ni afecta en forma sustancial los derechos antes sealados, sino que se limita a dar disposiciones sobre cuestiones secundarias que no las vienen a coartar.8
8 Amparo en revisin 317/88. Madeira Club Privado, S. A. de C. V. 30 de mayo de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Ignacio Patln Romero. Secretario: Jos Luis Estrada Delgadillo. Amparo en revisin 337/88. Promotora de Diversiones de Len, S. A. de C. V. 27 de junio de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Gloria Tello Cuevas. Secretario: Roberto Hernndez Prez. Amparo en revisin 334/88. Concesionaria y Arrendadora del Bajo, S. A. de C. V. 15 de agosto de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Ignacio Patln Romero. Secretario: Jos Gilberto Moreno Gracia. Amparo en revisin 336/88. Rebeca Navarro Valtierra y coagraviados. 15 de agosto de 1989. Unanimidad de votos. Ponente: Jos Trinidad Jimnez Romo. Secretario: Sergio Rafael Barba Crosby.
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Resulta interesante que en su momento el Poder Judicial haya admitido la existencia de ciertos reglamentos autnomos, toda vez que lleva a cabo una salvedad consistente en que por s mismos no podran ser considerados en estricto derecho reglamentos autnomos, es decir, el espritu de la ejecutoria citada indica que no es factible que los municipios ejerzan facultades legislativas, y por otra parte establece de manera muy clara que el contenido de la pretendida reglamentacin no debe ir en perjuicio de los derechos fundamentales reconocidos constitucionalmente, como en el caso que nos ocupa: el derecho a la informacin del artculo 6o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, de manera especfica el derecho de acceso a la informacin que ha derivado de dicho precepto constitucional, por lo que en consecuencia esta materia no puede ni debe ser regulada a travs de reglamentos municipales. Otro problema de la autonoma municipal llevada al extremo, y que en tal virtud deja de ser autonoma para convertirse en anarqua, es el hecho de que muchos municipios pueden, en trminos de las leyes de acceso o transparencia de carcter estatal, crear rganos equivalentes a los institutos o comisiones estatales, quienes, curiosamente, deben vigilar el cumplimiento de la ley, para lo que las autoridades estatales tienen facultades muy limitadas respecto a los municipios, y quedando la reglamentacin y la vigilancia el cumplimiento de la ley en manos del propio ayuntamiento, que como ya sealamos no ha dimensionado de manera justa lo que significa la autonoma municipal, el paraso de la opacidad cada vez se vuelve ms atractivo. Como un ejemplo extremo, encontramos que algunos municipios del Estado de Mxico no solamente han emitido reglamentos sustantivos en materia de transparencia y acceso a la informacin pblica violando los artculos 124 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, 143 de la Constitucin Poltica del Estado Libre y Soberano de Mxico y la Ley Orgnica Municipal en su apartado correspondiente, sino que, adems, han pretendido crear los institutos de transparencia municipales como organismos descentralizados, lo cual, como ya hemos mencionado, resulta incongruente con las disposiciones constitucionales, con la realidad mexicana y con los principios de austeridad municipal. Existen, por el contrario, municipios que son debidamente regulados por una ley de transparencia estatal, sin dejar posibilidad alguna de reglamentos municipales. Por otra parte, existe el instituto estatal, que vi-
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gila el cumplimiento de la ley de la materia en el mbito municipal y que obliga, al igual que se constituye como autoridad plena frente a los municipios. Jurdicamente, esto pudiera parecer un esquema que propicia la supresin de los parasos de la opacidad municipales y el surgimiento de una administracin municipal acorde a la carta magna, adems de impulsar una vigilancia ms eficaz respecto de los derechos fundamentales, del debido ejercicio de las garantas individuales y de una realidad municipal que encuadra perfectamente en el Estado de derecho en nuestro pas. Sin embargo, no solamente debe combatirse una tradicin consistente en el manejo de los asuntos que estn por y para los municipios, en donde a veces pudiese parecer que las jerarquas de las leyes y las autoridades no existen, sino que implica necesariamente una importante canalizacin de recursos financieros para los institutos de transparencia, ya que, ciertamente, por muy pocos municipios que puedan conformar el territorio de un estado, las labores de verificacin, as como de vigilancia, de difusin, de la misma cultura de transparencia y la sistematizacin de las tecnologas de informacin en materia de transparencia, implican un importante despliegue de recursos humanos, tcnicos y econmicos; puede haber pocos o muchos municipios complejos, pero aunque poco complejos son municipios rurales en donde, paradjicamente, hay menos transparencia.9 Como conclusin de este anlisis podemos determinar la evidente asimetra que existe entre el derecho positivo mexicano y la realidad municipal. Hemos dejado claro por qu nos referimos en un principio a una mal entendida autonoma municipal, ya que es evidente la intencin tanto del Constituyente de 1917 como la del legislador de 1983. Todo esto resulta congruente con las tesis y ejecutorias dictadas por la Suprema Corte de Justicia de la Nacin y por los doctrinarios, en el sentido de que el fundamento de la autonoma municipal se ha distorsionado; asimismo, que dicha distorsin ha ocasionado que la misma sea incongruente con la realidad municipal, al menos en la mayora de los casos, lo que genera un serio problema ya planteado, consistente en que la transparencia puede y debe superar por s misma dicha problemtica, partiendo de la base fundamental de que la organizacin municipal es la forma en que la legislacin mexicana ha adoptado la descentralizacin por regin, y que este rgimen es perfectamente lgico en los mbitos democrticos puesto
9
Fraga, Gabino, Derecho administrativo, Mxico, Porra, 1991, p. 218.
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que permite a los municipios designar a sus autoridades, gestionar de manera ms eficaz los servicios pblicos y apoyar el ejercicio de las atribuciones que corresponden a las entidades federativas.10 Como podemos observar, esto no tiene ninguna relacin ni debe tenerla desde un punto de vista estrictamente jurdico con los derechos fundamentales, puesto que stos solamente pueden ser reconocidos y reglamentados desde la perspectiva constitucional, que sobre todo en el caso del derecho a la informacin deriva de una facultad coincidente en donde, en el caso de los municipios, stos debern observar lo que la Constitucin federal, las Constituciones estatales y las leyes reglamentarias respectivas establezcan. En este sentido, queda claro que el aspecto sustantivo de la transparencia y el acceso a la informacin pblica en los municipios pareciera estar resuelto, y en estricto apego a la ley son los estados los nicos facultados para legislar y reglamentar las leyes respectivas, las cuales deben ser observadas plenamente por los municipios. Por otra parte, esto tiene sustento en el artculo 6o. de la Constitucin federal, debiendo estimarse que al tratarse de facultades coincidentes, los estados y las autoridades estatales creadas por ley en materia de acceso a la informacin pblica ejercen o deben ejercer plena autoridad frente a los municipios, implicando esto, como ya se ha mencionado, una importante inversin de recursos tcnicos, humanos y econmicos, tomando como referencia a cada estado en particular; de lo contrario, estaramos hablando de la existencia de ms de 2,400 reglamentos municipales. En conclusin, la transparencia y el acceso a la informacin pblica en los municipios no forma parte de la autonoma administrativa que los propios ayuntamientos invocan, y es necesario que las autoridades estatales en materia de acceso a la informacin pblica acoten este tema, a fin de que los municipios se encuentren plenamente obligados frente a stos; y es que, reiteramos, en los municipios es donde se requiere sin lugar a duda mayor transparencia, por todas las razones que hemos mencionado. Es decir, desde nuestra perspectiva no es necesaria ninguna reforma de carcter constitucional para aclarar este punto, puesto que la carta magna es muy clara al respecto. Sin embargo, no debemos desestimar la necesidad de que se reconozca a nivel constitucional federal el derecho
10
Ibidem, p. 218.
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de acceso a la informacin con mnimos de transparencia que permitan la homogeneizacin de las leyes federales y estatales, tal y como ha sido manifestado en la Declaracin de Guadalajara el 2 de marzo de 2006, pero quiz resultara por dems adecuado que constitucionalmente se establezca, aunque en rigor jurdico no se requiera, de manera expresa que los municipios no pueden reglamentar en materia de transparencia y acceso a la informacin, dejando claro que slo las autoridades estatales tendrn atribuciones en esta materia, ajustndose a los mnimos de transparencia establecidos en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. ANEXO
Municipios con respuesta Aculco Almoloya del Ro Amanalco Atizapn de Zaragoza Atlacomulco Axapusco Ayapango Capulhuac Coacalco de Berriozbal Chalco Ecatzingo Huehuetoca Isidro Fabela Ixtapaluca
Municipios sin respuesta Acambay Acolman Almoloya de Alquisiras Almoloya de Jurez Amatepec Amecameca Apaxco Atenco Atizapn Atlautla Calimaya Coatepec Harinas Cocotitln Coyotepec
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ANEXO (continuacin)
Municipios con respuesta Ixtapan del Oro Ixtlahuaca Lerma Luvianos Metepec Nextlalpan Nezahualcyotl Ocuiln Otumba Polotitln San Martn de las Pirmides San Mateo Atenco San Simn de Guerrero Santo Toms Soyaniquilpan de Jurez Tecamac Temascalapa Tenancingo Teoloyucan Teotihuacan Tepotzotln Municipios sin respuesta Cuautitln Cuautitln Izcalli Chapa de Mota Chapultepec Chiautla Chicoloapan Chiconcuac Chimalhuacn Donato Guerra Ecatepec de Morelos El Oro Hueypoxtla Huixquilucan Ixtapan de la Sal Jaltenco Jilotepec Jilotzingo Jiquipilco Jocotitln Joquicingo Juchitepec
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ANEXO (continuacin)
Municipios con respuesta Texcaltitln Timilpan Tlalmanalco Toluca Tultitln Valle de Bravo Valle de Chalco Solidaridad Villa de Allende Villa Guerrero Villa Victoria Zacazonapan Zinacantepec Zumpahuacan Municipios sin respuesta La Paz Malinalco Melchor Ocampo Mexicaltzingo Morelos Naucalpan de Jurez Nicols Romero Nopaltepec Ocoyoacac Otzoloapan Otzolotepec Ozumba Papalotla Rayn San Antonio la Isla San Felipe del Progreso San Jos del Rincn Sultepec Tejupilco Temamatla Temascalcingo
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ANEXO (continuacin)
Municipios con respuesta Municipios sin respuesta Temascaltepec Temoaya Tenango del Aire Tenango del Valle Tepetlaoxtoc Tepetlixpa Tequixquiac Texcalyacac Texcoco Tezoyuca Tianguistenco Tlalnepantla de Baz Tlatlaya Tonanitla Tonatico Tultepec Villa del Carbn Xalatlaco Xonacatln Zacualpan Zumpango
TERCERA PARTE PROPUESTAS PARA LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN
POR QU CONSTITUCIONALIZAR? Ricardo BECERRA Alonso LUJAMBIO

SUMARIO: I. Buscando un lugar (en el edificio democrtico) para la transparencia. II. Transparencia para democracias nuevas. III. Una larga marcha (legal, normativa y reglamentaria). IV. El fracaso de la heterogeneidad. V. La curva de las resistencias.
I. BUSCANDO UN LUGAR (EN EL EDIFICIO DEMOCRTICO) PARA LA TRANSPARENCIA El acceso a la informacin pblica y la transparencia constituyen la principal novedad democrtica de nuestro pas en los ltimos aos. Puede decirse incluso a pleno derecho que las leyes de transparencia (la federal y las veintiocho estatales emitidas hasta hoy) constituyen una importante reforma poltica nacional, fruto maduro de una etapa postransicional en la que la democracia busca su consolidacin. Una vez que quedaron resueltas las reglas para la competencia y la distribucin del poder poltico en la Repblica (el tema electoral, que domin la ltima parte del siglo XX mexicano), de inmediato se asomaron otro tipo de dilemas, de rediseo poltico, ms ligados a la calidad de la democracia y a sus condiciones de sustentacin. Cmo gobernar en condiciones pluralistas?, cmo controlar al poder democrtico?, sobre qu nuevas reglas funcionarn los gobiernos constituidos mediante elecciones limpias? Era casi natural que en el centro de esa problemtica quedaran la transparencia y el acceso a la informacin. Porque la primera condicin para evaluar, premiar, castigar, votar (o bo173
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RICARDO BECERRA / ALONSO LUJAMBIO
tar) a un gobierno es poseer la informacin de lo que hace en nombre de la sociedad que lo ha elegido. Dicho de otro modo: la informacin se vuelve crucial para que los electores sepan e impongan sus preferencias a los gobernantes, para que stos acten como agentes1 de los gobernados en vez de dejarse llevar por sus propios intereses, por fines distintos a los que dicta la ley o muy diferentes a los que quedaron sellados en su campaa o durante su eleccin. Pero el punto que importa destacar aqu es que el acceso a la informacin no slo es relevante para efectos electorales (saber qu hizo el gobierno en turno y cmo lo hizo), sino para efectos del control cotidiano del gobernado sobre el gobernante. Las leyes de transparencia y acceso a la informacin pblica gubernamental replantean el modo en que se ha entendido el control del poder y la divisin de poderes. Dice Diego Valads, en su libro El control del poder:
La expresin controlar el poder contiene un enunciado en apariencia paradjico. La idea misma de poder parecera no dejar mayores espacios, sino mediante una utilizacin convencional del trmino, para pensar en su control. Merced a un gran esfuerzo disociativo se plantea la divisin del poder, para lo cual se tiene que pluralizar lo que en esencia es unitario... se introducen en el engranaje del poder elementos de equilibrio y se hace aceptable la idea del poder para sus destinatarios.2
He ah la gran novedad: comnmente, el control del poder se ha asociado a la divisin o separacin de los poderes, es decir, se ha pensado como instrumento de los ciudadanos que se ejerce a travs de los rganos del Estado, y no de manera directa, pues se ha entendido, y con razn, que las democracias modernas no pueden ser sino representativas. No pueden ser directas. Con todo, las leyes de transparencia introducen una modificacin a esa concepcin, pues el acceso a la informacin a partir de solicitudes formuladas directamente por el ciudadano, sin mediacin institucional alguna, configura una forma de control directo (no mediado) del gobernante sobre el gobernado. Es por ello que las leyes de
1 Sappington, David E. M., Incentives in Principal-Agent Relationships, Journal of Economic Perspectives, nm. 5, 1991, pp. 45-66. 2 Valads, Diego, El control del poder, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, p. 1.
POR QU CONSTITUCIONALIZAR?
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transparencia han venido a transformar, silenciosamente, el modo en que se ejerce democrticamente el poder. Precisemos: no han sustituido las formas tradicionales de control, densamente institucionales, a travs de los mecanismos de divisin del poder. Ms bien se han sumado a esos mecanismos, de modo que diversas capas geolgicas van acumulndose para fortalecer la democracia, para dotarla de calidad y para consolidarla ante los ojos de los gobernados, quienes, en definitiva, ven aumentada su cuota de poder no slo en el momento de elegir (castigar o premiar) partidos y gobiernos, sino en todo momento, en el largo interregno cotidiano que se abre entre una eleccin y otra. As, el acceso a la informacin se vuelve un nuevo, sutil y permanente mecanismo de control del poder democrtico. Tan importante se ha vuelto la dada transparencia-acceso a la informacin para la teora democrtica que los autores contemporneos han llegado a ubicarla como un elemento crucial para medir el grado en la calidad de la democracia. Guillermo ODonnell escribi:
La efectividad de los derechos de ciudadana poltica requiere un contexto social que incluya fuentes de informacin variada, no monopolizadas o censuradas por el Estado. Esta posibilidad, que es un componente de un contexto socialmente diverso y plural, es un bien pblico respaldado por un sistema legal democrtico que garantice el conocimiento tambin pblico de un adecuado desempeo de las instituciones estatales.3
O para decirlo en forma lapidaria: un gobierno es ms democrtico mientras ms informacin cierta y sistemtica est dispuesto a otorgar a su sociedad....4 Podemos argumentarlo a contrario sensu: por definicin, un gobierno autoritario no suministra expedientes, cifras, datos de su quehacer, ni documentos, no rinde cuentas de sus actos; su naturaleza es ms bien el secreto; los Estados que acumulan informacin pblica y privada sin revelarla... al cabo dejan a los ciudadanos en una situacin extrema de miedo e indefensin.5 De ah la centralidad de la apertura de
ODonnell, Guillermo, Democracia, desarrollo humano y ciudadana: reflexiones sobre la calidad de la democracia en Amrica Latina, Buenos Aires, PNUD, Homo Sapiens Ediciones, 2003, p. 84. 4 Rifkin, Jeremy, La era del acceso, Barcelona, Paids, 2000, p. 90. 5 Garton Ash, Timothy, El expediente, Madrid, Tusquets, 1997, p. 36.
3
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la informacin gubernamental: es un hecho inequvoco que muestra y demuestra la autntica democraticidad del Estado.6 Es cierto que el ciudadano de a pie no dedica demasiado tiempo a informarse sobre las polticas posibles o sobre los programas que ejecuta un gobierno o una institucin pblica cualquiera; y que incluso, cuando lo hace, difcilmente puede calcular o prever las consecuencias de estas polticas, no ya sobre sus propios intereses, sino sobre la marcha general del pas. As, es un tanto inevitable que toda eleccin de un gobernante suponga una delegacin7 de la toma de decisiones. No obstante y precisamente por eso, es que la exigencia de apertura sigue siendo pertinente y vlida: deben existir canales efectivos, legales, claros y permanentemente abiertos para exigir informacin de los asuntos pblicos a los poderes pblicos. Si esa condicin no se cumple, se degrada la calidad democrtica de los Estados, el poder pierde puentes y contacto con la sociedad que lo eligi. As pues, la transparencia y el acceso a la informacin responden a una pregunta que se hacen casi todas las democracias modernas: se puede crear un entramado legal e institucional que permita evitar o al menos reducir la arbitrariedad de las personas a las que elegimos para representarnos o para gobernar?, es posible reducir la asimetra de informacin entre lo que el gobernante sabe y el pblico puede conocer?, se pueden establecer puentes que comuniquen sistemticamente las decisiones del gobierno al pblico? Evidentemente, acceso a la informacin pblica y transparencia no resuelven todo ese desafo, pero son parte de la respuesta: para que los gobiernos reduzcan sus decisiones arbitrarias o discrecionales; para que la discusin pblica ocurra sobre bases documentadas y razonadas; para que los comicios sean el fruto de un electorado bien enterado; para que la prensa desarrolle su trabajo sobre bases ciertas y probadas; para que el ciudadano tenga instrumentos de control entre eleccin y eleccin; para que exista un dilogo permanente entre funcionarios y ciudadanos; en suma, para que una sociedad democrtica funcione, el acceso a la informacin se vuelve indispensable.
ODonnell, Guillermo, Democracia, desarrollo humano..., cit., nota 3, p. 86. ODonnell, Guillermo, Delegative Democracy, Journal of Democracy, Londres, 5/1, 1994.
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Es cierto que las viejas democracias (excepto Suecia) pudieron vivir mucho tiempo sin leyes de acceso a la informacin, pero no menos cierto es que hoy, la exigencia de transparencia ha crecido como en ningn otro momento de la historia poltica y econmica mundial. Sesenta y nueve naciones cuentan ya con una legislacin en la materia de un total de 193 pases.8 Tan solo de 1990 a 2005, cuarenta y ocho naciones incluido Mxico se han sumado al pelotn, es decir, el 75% de las leyes de transparencia en el mundo fueron aprobadas de 1990 a la fecha, y Alemania, Angola y Suiza son los ejemplos ms notables de la ltima camada legislativa nacional en 2005. Visto en perspectiva histrica, estamos ante una ola, ante un fenmeno democrtico nuevo. Es inevitable preguntar: por qu ese boom universal?, por qu ha crecido a tal punto la corriente de transparencia y acceso a la informacin? Una primera respuesta es la globalizacin: la interconexin de mercados, el flujo de seres humanos y de bienes, la necesidad de conocer recprocamente las reglas y las condiciones con las que trabajan y se asocian las naciones. Otra respuesta es la tecnologa: la posibilidad de transmitir informacin a velocidades instantneas, la sistemtica comparacin entre pases y sus ventajas asociadas para la toma de decisiones. Una respuesta ms es la bsqueda de nuevos mecanismos para inhibir y evitar la corrupcin y para contar con instrumentos de control, de evaluacin y de seguimiento de los gobiernos en la gestin de los recursos pblicos, de sus deudas y sus compromisos futuros.9 Otra explicacin, menos sutil pero no menos realista, est en el hecho elemental pero ya asimilado en la conciencia pblica de que la informacin generada y acumulada por funcionarios pblicos es pagada con dinero pblico y por lo tanto pertenece al pblico. Todo eso engrosa la corriente universal a favor del acceso a la informacin, pero hay ms. A nuestro modo de ver, el impulso ms importante se nutre del avance de la democracia misma. Luego de la ola escenificada en el planeta desde el ltimo cuarto del siglo XX a la fecha (incluyendo las revoluciones naranja de las ex repblicas soviticas que se desarrollan ante nuestros ojos),
8 Banisar, David, Freedom of Information and Access to Government Record Laws around the World, Privacy Internacional, 2004 (www.privacyinternational.org). 9 Es importante anotar que uno de los pocos requisitos exigidos por el Banco Mundial y por el Fondo Monetario Internacional para proceder a la condonacin de deudas en los pases ms pobres fue, precisamente, la vigencia de una ley de transparencia.
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hoy existen ms naciones democrticas que nunca. Su existencia se basa, siempre, en la posibilidad de elegir pacficamente a sus gobernantes y en la concurrencia de una pluralidad de opciones en elecciones equitativas y limpias. Sin embargo, a estas alturas, casi ninguna de ellas puede ya prescindir de la vigencia de una ley de acceso a la informacin pblica, como si esta tercera ola de la democratizacin quisiera superar las nociones minimalistas de la democracia.10 En ningn otro momento de la historia, la democracia se haba percibido en muchos rincones del mundo como el nico rgimen poltico legtimo. Y es en ese contexto que surge un nuevo marco de exigencias adicionales a la democracia. Aclaremos: no pensamos que se pueda atenuar en modo alguno la importancia de las elecciones, ms bien quisiramos subrayarla. Pero precisamente porque las elecciones constituyen el fundamento mismo de la democracia, los ciudadanos deben tener una capacidad real de disponer de informacin para decidir qu gobierno, para poder ejercer control y para incidir permanentemente en la marcha de la cosa pblica. Por eso es que las leyes de acceso hacen de la democracia un entramado ms complejo: no se trata slo de una sociedad que delega el ejercicio del poder en sus representantes, sino que tiene el derecho de ver e intervenir sistemticamente, conocer las acciones y llamar a cuentas al aparato pblico con los recursos a su alcance. Las leyes de transparencia parecen subrayar la idea de que el ciudadano no expide, cuando elige gobiernos, ningn cheque en blanco. La democracia cambia y eleva sus condiciones de operacin, no tanto porque se modifica su teora o su batera conceptual, sino porque se levanta sobre un nuevo tipo de pueblo hijo de la globalizacin, de la educacin de masas y de la difusin tecnolgica; porque las democracias deben funcionar ahora, interactuando con un tipo de ciudadana ms complejo, masiva, cultivada, polticamente ms sofisticada, interconectada con el mundo y con mayores necesidades de informacin.11 La transparencia y el acceso son algo ms que una recomendacin terica o normativa: son una exigencia de la realidad poltica nacional y global. Son instrumentos que se abren paso en el entramado poltico y jurdico que han adquirido vida propia y que tienen un lugar destacado en la prctica democrtica moderna.
10 11
Vase Maravall, Jos Mara, El control de los polticos, Madrid, Taurus, 2003. Vase Held, D., La democracia y el orden global, Barcelona, Paids, 1997, p. 320.
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II. TRANSPARENCIA PARA DEMOCRACIAS NUEVAS Las leyes de transparencia cumplen su funcin de muy diversas formas en correspondencia con su historia social y poltica, con el equilibrio de fuerzas legislativas, su elaboracin intelectual, la exigencia pblica, la complejidad institucional y su capacidad financiera. De esa suerte, las leyes de transparencia en el mundo no son, ni mucho menos, un universo llano y uniforme en el cual se comparten las mismas orientaciones, lgicas, estructuras, procedimientos o tiempos; todo lo contrario: una mirada a las leyes de transparencia en el mundo muestra que el tema ha cristalizado de muy distintas maneras, hasta formar un autntico caleidoscopio poltico y legal. Australia, Suecia, Sudfrica o Repblica Dominicana12 protagonizan una misma aspiracin, pero ni de lejos comparten su forma constitucional, legal u operativa. Cmo se ejerce el derecho de acceso a la informacin?, quin lo garantiza?, bajo qu modalidades e instrumentos?, cules son sus tiempos y sus condiciones? En los detalles, ya se sabe, se oculta Lucifer, y en ellos se juega buena parte del xito, la velocidad, la profundidad y el avance del derecho de acceso a la informacin. Es pertinente escuchar a la comisionada eslovenia de acceso a la informacin:
Las leyes de transparencia ms incisivas, ms abarcadoras y ms densamente equipadas, las que crean instituciones watch dog, rganos de acceso especializados en la transparencia y en la proteccin de datos por ejemplo, no son fruto del azar ni del capricho, sino que comparten una situacin histrica: estn saliendo de un rgimen autoritario y han terminado su transicin democrtica; sus poderes judiciales suelen trabajar dificultosa y lentamente, y/o la cultura del Estado de derecho es an muy dbil.13
12 En la Repblica Dominicana, por ejemplo, ante una negativa de acceso el ciudadano debe acudir a los juzgados ordinarios del Poder Judicial, cuyo plazo promedio de resolucin es de aproximadamente un ao seis meses. Es difcil hablar de transparencia si el acceso se verifica merced a plazos de acceso tan dilatados. 13 Natasha Pirc Musar, comisionada de Eslovenia, Intervencin en la IV Conferencia Internacional de Comisionados de Acceso a la Informacin, Gran Bretaa, 2006, en el informe que presenta Mara Marvn Laborde ante el Pleno del Instituto Federal de Acceso a la Informacin.
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No obstante, la construccin institucional con la que los pases estn enfrentando la exigencia de la transparencia es variada: de 69 legislaciones (hasta mayo de 2006), algunas disponen de un rgano especializado para defender el derecho, mientras que otras cuentan con una instancia encargada de proteger los datos personales y la informacin que afecta a la intimidad. Esa fue la ruta tpica seguida por la primera camada de instituciones del tipo: una ley de acceso independiente de una ley de proteccin de datos. Los casos prototpicos de este modelo son Francia (con su Commission dAccs aux Documents Administratifs y su Commission Nationale de Linformatique et des Liberts) y Canad (Information Commissioner of Canada, por un lado, y la Privacy Commissioner of Canada por otro). Esta frmula institucional propicia que ambos derechos se desarrollen de manera independiente, sin tocarse, y con gran frecuencia induce a su colisin, pues aunque sus temas se entrecruzan, empalman y yuxtaponen en la realidad, sus lgicas institucionales o jurdicas caminan por senderos divergentes. Esta tendencia (separar el despliegue del derecho de acceso a la informacin de la proteccin de datos personales) est siendo superada por la construccin institucional de los ltimos aos. Estonia (con su Andmekaitse Inspektsioon), Hungra (Orszggylsi Biztos Hivatala), y sobre todo Alemania (con Der Bundesbeauftragte fr den Datenschutz und die Informationsfreiheit), Gran Bretaa (UK Information Commissioner) y Mxico (con su IFAI)14 son ejemplos de una visin nueva. En buena medida, sus leyes e instituciones corrigen el divorcio artificial de temas que inevitablemente se presentan juntos en la vida pblica, administrativa y gubernamental; temas que por eso deben ser abordados de manera comprehensiva, conjugando y no repulsando el principio de publicidad con el de privacidad. Armonizar dos derechos (el derecho a la informacin y el derecho a la privacidad) es una tarea democrtica que se puede acometer mejor si una sola institucin se hace cargo de la tutela y proteccin de ambas dimensiones. As, en el contexto mundial y en el contexto latinoamericano, Mxico representa todo un caso, porque es de los pocos pases en el mundo y el
14 Es preciso subrayar que Mxico no cuenta con una ley de datos personales en posesin de entes privados, pero ha asignado al IFAI todo un captulo (el cuarto de la ley) para la proteccin de datos personales en posesin del gobierno federal.
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nico pas de la regin que ha decidido poner en marcha una institucin especializada, un perro guardin que vigila el derecho de acceso y la proteccin de la privacidad, en buena medida porque aqu se presentan las condiciones descritas arriba: porque es un pas recin salido de su transicin democrtica, con un Poder Judicial sobre-demandado, y en condiciones de una frgil cultura de la legalidad. Pero sobresale nuestro caso, adems, porque edifica una institucin de alcance federal, duea de una funcin adicional, nacional, que le imprime una mayor velocidad a la expansin del derecho de acceso a la informacin: no slo resuelve las controversias a la manera de un tribunal especializado, sino que tambin est encargado de promover y difundir esta novedad democrtica en todo el pas (artculo 33 de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental), ampliar el estudio y el conocimiento en la materia y colaborar con todas las instituciones del Estado y en todos los niveles de gobierno, estatal y municipal (artculo 37). Es evidente que el legislador mexicano no quiso slo una discreta oficina para resolver casos polmicos, sino una institucin ampliamente conocida, promotora, difusora y divulgadora, fuertemente enraizada en la conciencia de la sociedad y una palanca para el cambio ms o menos acelerado del ejercicio y de la cultura gubernamental. Por todo eso, Mxico es un caso sui gneris en el concierto internacional de las democracias comprometidas con la transparencia. ** Si todo esto es verdad, si el acceso a la informacin forma parte de una corriente universal que va mucho ms all de una coyuntura, de una administracin, y se ha convertido en autntico derecho que ya no puede ser ignorado, evadido o pospuesto; si la transparencia ha sido inscrita como parte de los proyectos de gobierno de todas las fuerzas polticas en el pas; si es una realidad que se reproduce en todos los niveles de la administracin pblica que han merecido, adems, creacin legal, institucional, recursos econmicos, nuevas reformas y acciones sostenidas; si la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental fue aprobada por unanimidad de todos los partidos polticos en el Congreso de la Unin, y veintiocho estados gobernados por el Partido
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Revolucionario Institucional, el Partido Accin Nacional o el Partido de la Revolucin Democrtica han continuado este proceso de apertura creando diversas leyes en la materia; si en suma transparencia y acceso tienen un lugar destacado en el proyecto democrtico de Mxico, cmo garantizar su desarrollo firme, compartido y coherente?, cmo ponerla a salvo de los ciclos pendulares de freno y arranque, de apertura y cerrazn en el presente y en el futuro? En los ltimos tiempos, pocos temas de la agenda poltica nacional han sido acompaados de tal y tanto esfuerzo. Pocos temas aparecen con tanta naturalidad en las agendas pblicas de los gobiernos. Por eso, una ruta posible es la de constitucionalizar al entramado de la apertura y la informacin gubernamental. En este trabajo nos proponemos desarrollar un alegato, prctico y poltico, para argumentar por qu. III. UNA LARGA MARCHA (LEGAL, NORMATIVA
Y REGLAMENTARIA)
El acertijo de la constitucionalizacin del derecho de acceso a la informacin estuvo presente muy temprano en la gnesis de la Ley Federal de Transparencia, aunque entonces asumi un sentido muy distinto al que aqu defendemos. Como se sabe, en marzo de 2001 fue creada una comisin intersecretarial (Secretara de Gobernacin, Secretara de la Contralora, Secretara de Comunicaciones y Transportes, la Comisin Federal de Mejora Regulatoria y la Consejera Jurdica del Ejecutivo Federal) para realizar estudios comparados y redactar un anteproyecto para una ley de acceso a la informacin. En ese documento preliminar se adoptaron dos gruesos criterios que definieron el curso de las discusiones ulteriores:15 La ley se aplicara slo a la administracin pblica federal (no a los otros poderes). Sera de aplicacin federal, es decir, no tendra validez para estados y municipios.
15 Lpez-Aylln, Sergio, La creacin de la Ley de Acceso a la Informacin, en Concha, Hugo et al., Transparentar el Estado: la experiencia mexicana de acceso a la informacin, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004.
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Despus del anteproyecto, el gobierno del presidente Fox decidi convocar a una consulta pblica, con la participacin de 204 personas en distintos foros celebrados en Monterrey, Guadalajara, Veracruz y el Distrito Federal. Por fin, el 30 de noviembre, el Ejecutivo enva a la Cmara de Diputados su propuesta; que es inmediatamente contestada (el 6 de diciembre) por otro grupo de diputados del Partido Revolucionario Institucional, del Partido de la Revolucin Democrtica, del Partido del Trabajo y Convergencia, dueos de una iniciativa de ley cuyo contenido, explcitamente, haca suyo un proyecto redactado por el Grupo Oaxaca.16 Esa versin insista en: a) Incorporar a los tres poderes federales y a los organismos constitucionales autnomos como sujetos obligados. b) Crear un rgano (llamado Instituto Nacional de Acceso a la Informacin) con la mayor autonoma respecto al Poder Ejecutivo, que conociera de las controversias en los tres poderes federales. Hacer del rgano garante del derecho de acceso a la informacin un rgano constitucional autnomo (un IFE de la informacin, se deca) para dar el mayor peso poltico e institucional al nuevo derecho y otorgarle al instituto facultades para hacer recomendaciones no vinculatorias a los poderes Legislativo y Judicial, a las instituciones constitucionales autnomas y, aun, a las entidades federativas, fueron las propuestas que suscitaron el mayor debate. Ambas proposiciones tocaban un tema vertebral del derecho de acceso a la informacin en el pas: el alcance de la ley federal y los lmites de accin del rgano que garantizara el acceso a la informacin pblica. No prosperaron. Ni la una ni la otra iniciativa pudieron cursar en sus trminos. Algunas hiptesis implicaban necesariamente una reforma constitucional que arriesgara y retrasara obligadamente la aprobacin de la Ley de Acceso a la Informacin en un tiempo de pluralismo tenso en el Congreso de la Unin; otras propuestas podan romper con el principio fundador de divisin de poderes y con la soberana de los estados de la federacin, que seran sometidos a las decisiones de una nueva institu-
16 Un grupo de acadmicos, periodistas y especialistas en el tema que jugaron un papel central en el impulso y confeccin de la Ley Federal de Transparencia.
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cin federal.17 De esa suerte, al prevalecer ambos argumentos, el contorno de la ley de transparencia qued bien definido: una norma que deba ser cumplida por todas las instituciones federales y un rgano garante que posea jurisdiccin solamente sobre uno de los poderes de unin: el Ejecutivo Federal y sus 240 entidades.18 No obstante, aun sin quererlo, esta decisin legislativa tuvo otra consecuencia todava ms vasta: implcitamente, el Congreso estaba forzando al pas a una larga ruta de construccin jurdica e institucional en todos los estados de la federacin, en los poderes de la unin y en todas las instituciones federales distintas al Ejecutivo. Como no emiti una ley general que obligase tabula rasa y sin distingos a todos los niveles de gobierno, el camino qued trazado de otro modo: tendramos que edificar una ley federal, varios reglamentos federales adicionales, acompaados de 32 leyes estatales y, acaso, de un buen nmero de reglamentos en los municipios de Mxico. En esa ruta estamos embarcados. El pas cuenta ya con una ley federal que obliga al Ejecutivo y a otras quince entidades constitucionales autnomas que han de cumplir la ley de transparencia emitiendo de forma independiente sus propios reglamentos. Ellos son, en orden de aparicin constitucional: 1) Cmara de Diputados. 2) Cmara de Senadores. 3) Auditora Superior de la Federacin. 4) Suprema Corte de Justicia de la Nacin. 5) Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. 6) Consejo de la Judicatura Federal. 7) Universidad Nacional Autnoma de Mxico. 8) Universidad Autnoma Metropolitana. 9) Universidad Autnoma Chapingo. 10) Banco de Mxico. 11) Instituto Federal Electoral. 12) Comisin Nacional de los Derechos Humanos.
17 Dada esta discusin originaria, y desde entonces, en los crculos especializados, la idea de constitucionalizar la transparencia gubernamental se convirti errneamente en sinnimo de constitucionalizacin del rgano de acceso, pero el planteamiento ha evolucionado, como queremos demostrar en adelante. 18 Lpez-Aylln, Sergio, op. cit., nota 15, pp. 23 y 24.
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13) Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa. 14) Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje. 15) Tribunales Agrarios.19 Del mismo modo, tenemos tambin 28 leyes consecutivamente aprobadas que los estados de la Repblica han implementado soberanamente (cuadro 1). Y han surgido reglamentos de acceso a la informacin en alrededor de sesenta municipios20 del pas que han querido aportar al tema su propia perspectiva local. CUADRO 1. LEYES DE TRANSPARENCIA EMITIDAS EN LOS ESTADOS (2002-2005)
2002 (5) Jalisco Sinaloa Federal Aguascalientes Michoacn Quertaro 2003 (8) Nuevo Len Durango Colima San Luis Potos Distrito Federal Guanajuato Morelos Coahuila 2004 (9) Mxico Quintana Roo Yucatn Veracruz Nayarit Zacatecas Tlaxcala Puebla Tamaulipas 2005 (6) Sonora Campeche Baja California Baja California Sur Guerrero Chihuahua
19 Finalmente, la Ley Federal de Transparencia los bautiz como otros sujetos obligados. El IFAI conoce de sus normativas confeccionadas con plena autonoma, y tiene como poltica cooperar y coadyuvar al mejor funcionamiento de la ley de transparencia y del derecho de acceso a la informacin, respetando siempre su independencia y sus decisiones particulares. Conviene agregar que una reforma constitucional aprobada en abril de 2006 convirti al Instituto Nacional de Estadstica, Geografa e Informtica (INEGI) en otro sujeto obligado, al otorgarle plena autonoma del Poder Ejecutivo Federal. La lista de OSOs, entonces, se incrementar a diecisis. 20 Datos de los municipios que hasta mayo de 2006 haban notificado al IFAI la emisin de su reglamento de transparencia.
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IV. EL FRACASO DE LA HETEROGENEIDAD Como se ve, se trata de una construccin a muchas manos que ha tenido indudables ventajas (como la posibilidad de innovar a partir de la experiencia de otros; evitar costosas curvas de aprendizaje, etctera). De esta manera, han surgido leyes ejemplares que rebasan en casi todos sus estndares a la federal y a las leyes del resto de los estados (Chihuahua es un caso notable, Campeche tambin, aunque ninguna de las dos entra todava en pleno vigor). Otras entidades han dado pasos adicionales, convirtiendo en sujetos obligados de la ley a otros actores sociales, como los partidos polticos o los organismos no gubernamentales que reciben dinero pblico; o han fortalecido sus rganos de transparencia desde las Constituciones locales (como Chihuahua, Campeche, Morelos, Jalisco o Coahuila). Pero al mismo tiempo han surgido otras tantas disposiciones y prcticas que han impulsado dbilmente o de plano han dejado trunco el derecho de acceso a la informacin, merced a una legislacin descuidada y excesivamente tmida (Tamaulipas, por ejemplo, y Aguascalientes o Veracruz antes de sus reformas). El solo hecho de que a cuatro aos de arrancado el ciclo de construccin de la transparencia a nivel nacional, todava hoy (mayo de 2006), Chiapas, Hidalgo, Oaxaca y Tabasco no cuenten con una ley de acceso a la informacin, no constituye solo un rezago para oaxaqueos o tabasqueos, sino que se convierte en un problema de todo el pas y un nudo del derecho como tal, pues la prctica del acceso a la informacin federal queda inhibida en aquellas regiones donde localmente no es posible ejercerlo (para qu solicito informacin sobre los recursos federales que llegan a mi localidad si no puedo saber cmo se gastan en mi estado?). Aunque estemos ante treinta y dos soberanas y una federacin, en realidad el viaje de la transparencia se realiza en un mismo barco: el fracaso o el embotamiento federal jugar en contra de la transparencia local. Y al revs: la frustracin o el enmohecimiento estatal desanima el desarrollo y el uso de la ley federal. Veamos algunos ejemplos estrictamente legales que pueden ilustrar cuanto llevamos dicho. El artculo 39 de la ley de Guanajuato dice: cualquier persona podr solicitar informacin ante las unidades de acceso a la informacin pblica... En todo caso, la solicitud deber contener... el nombre del soli-
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citante y domicilio para recibir notificaciones, mismo que deber estar ubicado en el lugar donde resida la unidad de acceso a la informacin pblica a la que se presente la solicitud. Es decir: para saber, hay que vivir (o mudarse) donde la unidad de acceso.21
Otro ejemplo es el artculo 5o. de la ley de Quintana Roo: Para los efectos de esta Ley se entender por... derecho a la informacin: la facultad de los ciudadanos quintanarroenses y personas morales que tengan su domicilio fiscal en la entidad, de allegarse y tomar conocimiento de la informacin que generen, administren o resguarden los sujetos obligados. En otras palabras: slo los quintanarroenses pueden pedir informacin de su estado. En este rubro, Baja California acusa una dualidad imposible en su ley: el artculo 31 obliga a que la solicitud de informacin est debidamente acompaada de la firma autgrafa de los ciudadanos, y que debe sellarse de recibido en original y copia para ser entregada al solicitante, o sea: su21 Debe apuntarse, sin embargo, que el gobierno del estado y las autoridades locales de acceso a la informacin, con gran voluntad, han ido ms all, ampliando las posibilidades del derecho mediante solicitudes electrnicas. El domicilio electrnico es interpretado como un domicilio perteneciente al lugar donde reside la unidad de informacin.
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pone un procedimiento que debe celebrarse en la ventanilla oficial. Dos artculos despus (34), la misma ley dispone la posibilidad de instaurar medios remotos, electrnicos, para el acceso. Un criterio y otro son totalmente contradictorios, y si es permitido el segundo, para qu las taxativas del primero? Solventar estos problemas ha requerido la decisin de las administraciones, gobiernos y/o las autoridades locales de transparencia, quienes, literalmente, han debido generar instrumentos extraordinarios para dar la vuelta, forzar e ir ms all de la ley local. El ejercicio del acceso a la informacin se traslada entonces a la voluntad del gobernante o a la disposicin de los funcionarios, pero no a la solidez legal. Los problemas siguen. Si usted quiere que la institucin garante trabaje con muchos contratiempos, haga lo que Tlaxcala: constituya un Consejo de Transparencia honorfico, sin sueldo, integrado por cinco representantes de universidades pblicas, privadas, empresariales, de organismos no gubernamentales y del Congreso del Trabajo, con recursos escasos, coordinado por un secretario tcnico propuesto por el gobernador, y por si fuera poco haga que sus comisionados duren en su encomienda slo un ao! Sonora tambin constituye un Instituto de Transparencia Informativa (rgano tcnico del Congreso local) con tres vocales cuyas funciones son las de emitir lineamientos y promover la cultura de la transparencia; pero cuando exista litigio y controversia que exijan de criterios especficos, el proceso se ir por otro lado, desembocando al final en el Tribunal estatal Electoral (artculo 49). Veremos en el futuro cmo funciona el esquema sonorense, pero de entrada llama la atencin por la dualidad del arreglo institucional. CUADRO 2
El Congreso del estado los propone y aprueba por mayora calificada Campeche, Chihuahua, Coahuila, Jalisco, Morelos, Nayarit, Quintana Roo y Sonora Propuestos por el titular del Ejecutivo del estado y aprobados por el Congreso del estado Colima, Durango, Michoacn, San Luis Potos, Sinaloa y Zacatecas
Modelo 1 (8 casos)
Modelo 2 (6 casos)
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CUADRO 2 (continuacin)
Cada uno de los poderes del estado designa a un consejero. El titular del Ejecutivo designa adems al director general del Instituto Guanajuato Propuestos por la sociedad y aprobados por el Congreso del estado Baja California, Distrito Federal, Guerrero, Nuevo Len, Puebla, Quertaro y Tlaxcala El titular del Ejecutivo los designa y lo hace del conocimiento del Congreso del estado, quien podr objetar Federal, Mxico y Yucatn Diez integrantes: tres diputados de la Comisin Permanente de Transparencia del Congreso estatal; el secretario general de gobierno del estado; un magistrado designado por el Pleno del Tribunal Superior de Justicia y el secretario general de cada uno de los cinco municipios Baja California Sur
Modelo 3 (1 caso)
Modelo 4 (7 casos)
Modelo 5 (3 casos)
Modelo 6 (1 caso)
El cuadro que sigue da cuenta, grosso modo, de los modelos institucionales que se estn ensayando en la Repblica para promover el derecho de acceso a la informacin y resolver las controversias en la materia: CUADRO 3
Modelo 1 (4 casos) rgano constitucional autnomo Chihuahua, Coahuila, Jalisco y Morelos Organismo pblico descentralizado, con personalidad jurdica y patrimonio propio, autonoma operativa, presupuestaria y de decisin Modelo 2 (19 casos) Campeche, Colima, Distrito Federal, Durango, Federal, Guanajuato, Guerrero, Mxico, Michoacn, Nayarit, Nuevo Len, Puebla, Quintana Roo, Quertaro,* San Luis Potos, Sinaloa, Sonora, Yucatn y Zacatecas
* La ley establece en el artculo sexto transitorio que el OAIP tendr autonoma constitucional a partir de una reforma a la Constitucin Poltica, misma que hasta la fecha no se ha llevado a cabo.
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CUADRO 3 (continuacin)
rgano de carcter permanente, de consulta, honorfico y de evaluacin Tlaxcala rgano ciudadano, auxiliar de los sujetos obligados, con atribuciones de vigilancia, consulta y propuesta Baja California rgano interinstitucional conformado por los tres poderes pblicos y municipios del estado, que se encargar de garantizar el ejercicio, disfrute, promocin, difusin e investigacin del derecho de acceso a la informacin pblica Baja California Sur
Modelo 3 (1 caso)
Modelo 4 (1 caso)
Modelo 5 (1 caso)
La lista es larga y los problemas de la heterogeneidad se multiplican en muchas direcciones. Aguascalientes y Veracruz han tenido que cursar un largo proceso de reforma para poder crear un rgano de acceso, mientras que Tamaulipas no contempla la creacin de ninguna instancia promotora, especializada en el acceso a la informacin. CUADRO 4
Partidos polticos como sujetos obligados NO
Entidades federativas Guanajuato, Guerrero, Mxico, Nuevo Len, Puebla (5) Aguascalientes, Baja California Sur, Chihuahua, Coahuila, Colima, Jalisco, Michoacn, Morelos, Quertaro, Quintana Roo, Sinaloa, Sonora, Tlaxcala, Veracruz, Yucatn, Zacatecas (16) Baja California, Campeche, Distrito Federal, Durango, Nayarit, San Luis Potos, Tamaulipas (7)
No los seala expresamente la ley
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Otro notable ejemplo de esquizofrenia nacional es el de los partidos polticos: diecisis leyes de transparencia los convierten ya en sujetos obligados, otras doce no, abriendo la puerta, en siete casos, para interpretaciones propias de los rganos de acceso. Mientras tanto, la Ley Federal permite un intrincado acceso a la informacin de los partidos polticos gracias a la creativa y empeosa intervencin (e intermediacin) del Instituto Federal Electoral. Existen muchsimos ms puntos de falla donde las leyes de transparencia se quiebran y se vuelven dbiles; pero hemos querido llamar la atencin sobre estos tres ejemplos (requisitos para solicitar informacin gubernamental, rganos de acceso, partidos polticos) para dar cuenta de ese boom heterogneo que se ha instalado en casi toda la Repblica a falta, por as decirlo, de una gua constitucional para la construccin del derecho. Hasta cierto punto era previsible que as fuera, pues se trata de la primera construccin institucional (pos-transicin) que ocurre en un ambiente democrtico descentrado, es decir, que ocurre por iniciativa de los gobiernos, de la poltica local y de las prioridades institucionales propias, sin que medie ninguna intervencin ni injerencia de un centro regulador o de la federacin. Pero resulta que toda esta heterogeneidad est militando en contra del sujeto principal de las leyes de acceso: el ciudadano, la persona que exige la informacin. Como tratamos de mostrar en este recuento impresionista, el sencillo derecho de pedir informacin a los gobiernos en Mxico est adquiriendo las ms variadas tonalidades, pues los procedimientos y los arreglos institucionales, las taxativas, los lmites, la apertura, la tecnologa disponible y los documentos accesibles son harto distintos. La pregunta es inevitable: conviene este tipo de heterogeneidad?, puede un derecho fundamental tener tantas versiones como gobiernos, jurisdicciones administrativas y soberanas?, puede un derecho democrtico diferenciar a los mexicanos de modo tan subrayado, dependiendo de la entidad federativa, del lugar de residencia o de nacimiento de un ciudadano? El Instituto Federal de Acceso a la Informacin ha discutido una y otra vez esta problemtica en distintos foros pblicos,22 con especialistas, go22 Sobre todo en la Semana Nacional de Transparencia (ciudad de Mxico, junio de 2005); en el Congreso Nacional de Transparencia Local (Guadalajara, 2005) y en el Encuentro Nacional para la Apertura Gubernamental (marzo de 2006).
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bernadores, alcaldes, acadmicos, organismos de la sociedad y con las autoridades locales en materia de transparencia. Ha surgido un consenso que parece sealar una ruta promisoria: es inconveniente intentar una ley general de transparencia, haciendo caso omiso de realidades locales (polticas, jurdicas, materiales, humanas). Pero tambin conviene intentar un segundo impulso: consolidar lo avanzado, al mismo tiempo que se elevan las condiciones y las exigencias mnimas que deben ser cumplidas por todas las legislaciones del pas y por la prctica de todos los niveles de gobierno. No una homogeneidad forzada, pero s un piso mnimo exigible para cualquier gobierno de la compleja democracia mexicana. De hecho, tres gobernadores de tres estados y de tres partidos distintos (Amalia Garca de Zacatecas, Armando Reynoso de Aguascalientes y Jos Reyes Baeza de Chihuahua) firmaron en noviembre un documento en esa direccin: la Declaracin de Guadalajara, en la que proponen una reforma constitucional que incorpore al texto fundamental el derecho de acceso a la informacin pblica y los requisitos mnimos a cumplir en y por toda la Repblica, a saber: Otorgar a todo mexicano y a toda persona los mismos derechos, es decir, sujetar las leyes a los principios de mxima publicidad y gratuidad. Facilitar al mximo la solicitud de informacin sin condicionantes artificiales, como la exigencia de demostrar personalidad, firma, identificacin o inters jurdico. Poner a disposicin del pblico todas las modalidades para tramitar solicitudes de informacin, incluyendo las herramientas electrnicas. Crear instancias profesionales, autnomas e imparciales para generar una cultura de transparencia y garantizar el acceso a la informacin en caso de controversia. Establecer sanciones para los funcionarios que nieguen dolosamente la informacin. La obligacin de todos los rganos pblicos de transparentar los principales indicadores de gestin. Asegurar la proteccin de los datos personales.
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Se trata de probar una ruta que Mxico ya explor con razonable xito en materia electoral (cuando en 1996 fueron incorporados a la carta magna una serie de mecanismos de control de constitucionalidad y un catlogo de principios obligatorios a ser observados en todas las legislaciones locales). Luego de cuatro aos de debate, emisin de leyes, reformas a las mismas, construccin institucional, experiencia prctica en el ejercicio del derecho y evaluaciones crticas a lo largo y ancho de la Repblica, la idea de constitucionalizar ha adquirido otro carcter: ya no la de edificar otro rgano cuasi-jurisdiccional especializado dentro de la carta magna, sino el de incorporar al cuerpo constitucional una serie de criterios mnimos que guen el desarrollo del acceso a la informacin y la transparencia en toda institucin pblica y en todo nivel de gobierno. Porque ms all de las polticas pblicas, se trata de un derecho cada vez ms importante para la ciudadana y para la vida democrtica de Mxico. Por tanto, un derecho que merece un lugar en nuestro edificio constitucional. V. LA CURVA DE LAS RESISTENCIAS Nuestro segundo argumento es fruto de la experiencia: tres aos de avance, expansin y friccin del derecho de acceso a la informacin en el poder federal. En ese tiempo, ha desfilado una secuencia de estrategias cuyo objetivo evidente es el de posponer o resistir el avance de la transparencia. Sabido es que a ningn gobierno le resulta fcil o demasiado estimulante sujetarse a las molestias de este derecho fundamental,23 pero el caso mexicano ofrece algunas caractersticas que merecen ser analizadas. El IFAI ha ubicado tres momentos, tres estratagemas bien definidos que ilustran la curva de las resistencias a la Ley Federal de Acceso a la Informacin. a) En las postrimeras de 2003, algunas secretaras y dependencias promovieron directamente, sin mediacin, diversos amparos en contra de las resoluciones del Instituto Federal de Acceso a la Informacin. Era un acto difcil y temerario, pues el artculo 59 de la
23 Schedler, Andreas, Qu es la rendicin de cuentas?, Cuadernos de Transparencia, Mxico, num. 3, 2005.
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Ley Federal de Transparencia es categrico: Las resoluciones del IFAI sern definitivas para las dependencias y entidades.... As que la apuesta se eriga sobre bases jurdicas extraordinariamente dbiles. Gracias a una consistente interpretacin del Poder Judicial, esos amparos fueron desechados y las dependencias debieron acatar en todos los casos las resoluciones del IFAI. CUADRO 5. AMPAROS CONCLUIDOS (NOVIEMBRE DE 2005)
Nmero de amparos Persona Dependencias y entidades (estrategia A) Servidores pblicos (estrategia B) Personas morales de derecho privado (estrategia C) Otros (particulares) Total Resueltos a favor del IFAI 9 Resueltos en contra del IFAI 0 Total
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11
31 18 69
2 15 17
33 33 86
b) Meses despus sobrevino una etapa ms: una serie de servidores pblicos funcionarios en lo individual que interpusieron sus propios juicios de amparo en contra de las resoluciones de la institucin de transparencia. Fueron once funcionarios que discutan la jerarqua de la Ley de Transparencia frente a otras leyes que, supuestamente, salvaguardaban el secreto. El resultado fue prcticamente el mismo: el IFAI gan todas las controversias en los tribunales. c) Visto el tamao del fracaso, los estrategas proclives a la opacidad idearon una tercera tctica sin duda ms astuta: ya no seran las de-
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pendencias del gobierno ni los funcionarios pblicos quienes opondran resistencia a las resoluciones del IFAI, ahora seran personas morales, poderosas empresas privadas (bancos, telefnicas, gaseras, etctera) que concurran como tercero interesado para interponer los recursos legales del caso en un esfuerzo por mantener la reserva de la informacin gubernamental, arguyendo un inters propio en el meollo de la controversia. Se trat de una ardua batalla legal en la cual, de 33 casos, 31 fueron resueltos a favor del acceso pblico a los documentos pblicos. Como muestra el cuadro 5, en otros 15 casos el IFAI ha sido corregido por los tribunales merced a juicios de amparo promovidos por particulares que solicitaron informacin a las dependencias y entidades federales. Es decir, sigui imperando el principio de publicidad. En todos esos casos la justicia ha concedido los amparos, pero no por cuestiones de fondo ni para negar la apertura, sino por cuestiones formales en la sustanciacin de los mismos. ** En el inter, se han probado otras tantas variantes de la resistencia (como el sistemtico recurso de las declaraciones de inexistencia), otros tantos esfuerzos, cada vez ms profundos y serios por su origen y por su posible alcance para frenar el avance del acceso. Sobresale la va legislativa, las reformas legales que quieren colocar un dique definitivo de una vez por todas al acceso a la informacin. Algunas limitaciones legales a la transparencia y a la universalidad de su procedimiento han tenido xito (por ejemplo en el Reglamento del Infonavit), pero la reforma a una ley orgnica que varios senadores propusieron, ciertamente, iba ms all. Segn esa propuesta ya retirada por fortuna, todas las determinaciones del IFAI, todas las controversias, de cualquier naturaleza, podran ser impugnadas por los sujetos obligados de la ley ante una instancia aparte: el Tribunal de Justicia Fiscal y Administrativa. Y aunque la iniciativa no aluda por su nombre al IFAI, en el diagnstico, no se ocultaban las recriminaciones a la actuacin de la institucin:
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se faculta al Tribunal para conocer de las resoluciones administrativas favorables a un particular en materia de acceso a la informacin pblica gubernamental se considera de suma importancia dotar a las autoridades administrativas de la posibilidad de acudir ante una instancia jurisdiccional cuando consideren que la autoridad competente en materia de transparencia y acceso a la informacin pblica gubernamental ha excedido sus atribuciones, o bien haya resuelto en contravencin a la ley.
De suyo, el planteamiento es complicado: el sujeto que la iniciativa propona defender mediante un tribunal es el funcionario, no el ciudadano; los litigios que resuelve ocurren entre dos autoridades (el funcionario, la dependencia y el IFAI), mientras el ciudadano (primer interesado) es puesto en gayola como tercer interesado. O sea: para encarar los excesos de la transparencia y de su rgano especializado se invita a un juzgado no especializado, y para corregir los problemas de una ley de acceso a la informacin se propona una reforma en una ley orgnica de un tribunal administrativo! Por fortuna la iniciativa qued desechada luego de una escaramuza pblica en la que el IFAI advirti las consecuencias de tal reforma, y al final, los senadores actuaron con sensibilidad. No obstante, queda una leccin de fondo: los instrumentos de la transparencia siguen siendo frgiles, malmirados por intereses creados, malentendidos y proclives a retrocesos. Por eso, quiz es la hora de discutir la manera en que este derecho pueda ser asegurado, una forma de arrebatarlo de la coyuntura, el capricho, la ocurrencia o la animadversin, sta o aqulla, hoy o maana, de polticos y funcionarios. Pues mientras los principios de la transparencia y el acceso sigan habitando el nivel y el espacio de una ley, pueden ser contrarrestados o cancelados con otra ley o con una reforma legal. Ponerlos a salvo de tales vaivenes es posible si se colocan en otro piso: el de la Constitucin. No es un deseo corporativo: ocurre que a lo largo de los litigios que ha enfrentado el IFAI, distintos jueces individuales, lo mismo que tribunales colegiados de circuito e incluso la Sala Superior de la Suprema Corte, han inclinado sistemticamente la balanza a favor de la transparencia y el acceso, con argumentos que colocan a ambos valores en el nivel de un derecho fundamental. Por ejemplo, dice la Suprema Corte: slo procede el juicio de amparo si lo que est en juego es el patrimonio de las instituciones federales; slo se dar entrada al amparo si es que el litigio en materia de acceso puede implicar una disminucin material de
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sus bienes. En cualquier otro caso, las dependencias estn obligadas a exhibir la documentacin respectiva. Otro ejemplo: un funcionario no tiene inters jurdico para tramitar el juicio de amparo, ya que slo est cumpliendo una orden, y la misma no afecta sus derechos personales e individuales. O este otro en el que Telmex (usuario frecuente de la ley) pona en cuestin la misma constitucionalidad de la norma: la resolucin de entregar informacin es para la entidad (COFETEL) y no para la compaa... los documentos que obran en los archivos de una agencia gubernamental aunque provengan de otras fuentes son pblicos.... Y remata la Suprema Corte: Pensar que la informacin en la que tienen injerencia los particulares y que obra en resguardo de las autoridades federales no puede ser proporcionada para consulta de otros ciudadanos equivaldra a negar el derecho a la informacin que establece el artculo 6o. de la Constitucin. Todas estas tesis y afirmaciones judiciales han reforzado una idea central para el desarrollo institucional de Mxico: que el acceso a la informacin es un valor que est por encima de los intereses particulares, de instituciones, funcionarios y personas morales; que el acceso es un bien pblico y, por lo tanto, cuenta con una tutela privilegiada en nuestro edificio legal. La conclusin jurdica, poltica y lgica es sta: la transparencia pertenece (o debe pertenecer) al mundo constitucional. No se trata de crear un superpoder, sino de asegurar a todos los actores de la sociedad mexicana (funcionarios, particulares, instituciones pblicas, empresas privadas, Estado y mercado) que la transparencia y el acceso a la informacin es una de esas reglas del juego esencial e irrenunciable en la nueva democracia mexicana. Por eso, quiz sea la hora de la constitucionalizacin: imaginar las caractersticas y los procesos obligatorios para obtener la informacin pblica del gobierno en todos sus niveles, en todas las instituciones, sin lamentaciones ni disculpas. La transparencia es una de esas conquistas polticas (ms bien escasas) que Mxico puede exhibir a su sociedad y al mundo. Es uno de los avances a los que no podemos ni debemos renunciar. Hay que constitucionalizar... tambin por eso.
EN BUSCA DE ARMONA Y EQUILIBRIO CONSTITUCIONAL EN EL DERECHO A LA INFORMACIN Edgar CORZO SOSA

SUMARIO: I. Introduccin. II. Desfase normativo. III. Doble desequilibrio. IV. Posicin jurdica del Instituto Federal de Acceso a la Informacin. V. Propuesta de reforma constitucional. VI. Conclusin.
I. INTRODUCCIN Era difcil suponer que lo que inici siendo una gran preocupacin en un gobierno de alternancia poltica trajera como resultado el reposicionamiento de un derecho fundamental que al introducirse en nuestro sistema jurdico qued como una propuesta espejo del inters gubernamental prevaleciente en ese entonces. El derecho a la informacin, nuevo derecho fundamental de los aos setenta, no estaba llamado a ser, por las circunstancias que lo rodeaban, uno de los derechos fundamentales con mayor presencia en el proceso democrtico. Tuvieron que pasar ms de veinte aos para que la ola de inquietudes internacionales produjera vientos alentadores en la nueva relacin que se iba a crear entre el derecho y la prctica gubernamental, a propsito del derecho a la informacin. No era comn, hasta entonces, innovar el sistema jurdico para introducir un derecho fundamental que llevara por misin especial la transformacin del propio gobierno que lo estaba propiciando. Ni lo fue durante ms de dos dcadas despus de su introduccin. Las relaciones entre prctica gubernamental y derecho caminaban ms bien por el sendero de la funcin justificadora y legitimadora de este ltimo respecto de lo que
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aqul quera alcanzar, y no era precisamente la idea de un gobierno ms democrtico. Una vez expedida la ley reguladora del derecho a la informacin, en su vertiente de accesibilidad, junto con la poltica gubernamental de transparencia, la situacin adquiri una intensidad tal, que lo hecho durante los ltimos cinco aos contrasta con lo que no se pudo hacer por ms de veinte aos, pero no slo en relacin con el derecho a la informacin sino tambin con cualquier otro derecho o prctica gubernamental.1 Ya dentro del anlisis de estos ltimos cinco aos, percibimos que este tiempo ha estado marcado por una fuerte corriente que est llenando los cauces que anteriormente estaban vacos, pero abriendo otros cauces que no estaban previstos. Todo ha sido bregar en favor del derecho a la informacin y de la transparencia gubernamental. La vida privada de los individuos y la relacin especial de sujecin que guardan los servidores pblicos ha recibido una fuerte sacudida. Por tal razn, considero que es necesario analizar los aspectos que marcan tendencias jurdicas, pero tambin los que han llegado a torcer la nocin de que el individuo es el principal titular de los derechos fundamentales, por ms dimensin institucional que se quiera extraer de sus derechos. II. DESFASE NORMATIVO Que el sistema jurdico de un pas se cimbre cuando ha sido motivo de una reforma constitucional y legal resulta hasta cierto punto normal, siempre y cuando dicha innovacin sea producto de las necesidades sociales. Un cambio jurdico sin respaldo social tiene una misin de largo plazo que cumplir para lograr incorporarse, con la duda de si finalmente lo logre. Un cambio jurdico reflejo de una necesidad social tiene una misin que cumplir en lo inmediato, como el derecho a la informacin. El derecho a la informacin tiene un origen particular que conviene traer a colacin, ya que fue reflejo de lo que en su tiempo nuestra sociedad demand, pero sin producir mayores consecuencias. La evolucin poste1 Sera interesante contraponer este encuentro entre prctica gubernamental y derecho en el periodo de la renovacin moral de la sociedad, que trajo reformas jurdicas de gran relevancia, con los ltimos cinco aos de transparencia y derecho a la informacin.
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rior de este derecho, tanto legal como judicial, ha tenido un peculiar desarrollo. Por tal motivo, consideramos necesario hacer referencia en este apartado al desfase normativo que se ha producido entre la Constitucin federal, la ley federal que regula uno de sus contenidos y los criterios judiciales emitidos al amparo de ambos, as como al desfase normativo que ha tenido lugar entre la Constitucin federal y las Constituciones locales, todo ello con miras a obtener un diagnstico incipiente pero aproximado, desde el punto de vista normativo, del derecho a la informacin. 1. Entre Constitucin federal, ley federal y criterios judiciales Con la reforma de 1977 al artculo 6o. de la Constitucin federal se introdujo la expresin el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado, con la cual se ampli nuestro catlogo de derechos humanos en una vertiente hasta ese entonces escasamente explorada: la institucional, ya que al producirse dentro de la gran reforma poltica de ese ao, la exposicin de motivos reconoci que dicha reforma se efectu con la finalidad de permitir a los partidos polticos el acceso a los medios de comunicacin en aras de que la sociedad contara con una pluralidad de opiniones,2 y no precisamente con un derecho individual. Esta dimensin institucional del derecho a la informacin contina desempeando un papel importante en el desarrollo de este derecho, ya que lo que en un inicio fueron razones poltico-electorales, actualmente son principios inherentes a las polticas pblicas de transparencia y rendicin de cuentas, aspectos que forman parte fundamental del constitucionalismo democrtico en donde el centro de gravedad ya no est en la limitacin al poder para que los individuos gocen de libertad, sino en enmarcar las acciones de gobierno dentro del contenido establecido en la Constitucin democrtica, sin olvidar que la dimensin institucional de los derechos humanos impulsa fuertemente la nocin de gobierno democrtico.3
El Poder Judicial de la Federacin vio en este derecho, desde el inicio, una garanta electoral subsumida en la reforma poltica, que obligaba al Estado a permitir que los partidos polticos expusieran su plataforma electoral a travs de los medios de comunicacin masiva. Vase novena poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tomo XI, abril de 2000, tesis P. XLV/2000, p. 72 (registro 191981). 3 La libertad de expresin y el derecho a la informacin tienen como dimensin institucional la opinin pblica; el derecho de asociacin, en cambio, la participacin en la
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El derecho a la informacin es parte de este proceso, ya sea que se le vea como garanta de los partidos polticos para acceder a los medios de comunicacin o como un derecho de los individuos relacionado con la transparencia y la rendicin de cuentas. La dimensin individual del derecho a la informacin, aquella que tiene que ver ms con las necesidades propias del individuo que con su involucramiento social, tambin ha sido motivo de especial anlisis, principalmente en algunos criterios judiciales. La atencin se ha centrado en la confidencialidad que debe guardarse respecto de ciertos documentos en poder de las autoridades administrativas,4 tema interesante que constituye un punto de tensin entre el derecho a la informacin en su dimensin individual y en su dimensin institucional, sobre el cual queremos exponer nuestra opinin. El manejo de la confidencialidad de los documentos5 mantiene un doble significado segn se atienda a la dimensin individual o a la institutoma de decisiones colectivas. Los derechos poltico electorales guardan una posicin preferente en esta dimensin institucional, ya que tienen vinculacin directa con el proceso democrtico. Ntese que partimos de la idea de un constitucionalismo democrtico en el que se reconoce valor a las decisiones democrticas, y no precisamente de aquel en el que cualquier decisin mayoritaria debe ceder ante el compromiso de la Constitucin con los derechos humanos. 4 Dejamos a un lado criterios judiciales en relacin con el derecho a la informacin como la obligacin del Estado a informar verazmente; su limitacin por intereses nacionales y de la sociedad, as como por derechos de terceros; la existencia de un acto autoritario que vulnere el derecho a la informacin del gobernado para tener inters jurdico y acudir al juicio de amparo, y la actuacin de las autoridades en la cultura del engao, de la maquinacin y del ocultamiento, constituyendo una violacin grave a las garantas individuales en trminos del artculo 97 constitucional. 5 La informacin reservada es otro tema de especial inters, sin embargo no lo abordaremos en esta ocasin, ya que consideramos que su aplicacin ha sido confiada al legislador excluyendo la discrecionalidad de las autoridades, lo que al parecer no sucede con la confidencialidad aplicable al contenido de la informacin. As, para que la informacin sea reservada, debe haberlo considerado expresamente el legislador. Llama la atencin la reciente resolucin de nuestro ms alto tribunal al resolver el amparo en revisin 1477/2004 en su sesin del 15 de mayo de 2006, en el que fue impugnada la negativa de acceso a la informacin por parte del Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica respecto de la solicitud planteada por Juan Pedro Machado Arias, al haber considerado que se trataba de documentos reservados hasta pasado un ao, ya que junto con la negativa se impugn la constitucionalidad del artculo 15 de los Lineamientos Generales para la Clasificacin y Desclasificacin de la Informacin de las Dependencias y Entidades de la Administracin Pblica Federal emitido por dicho Instituto (publicados el 18 de
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cional del derecho a la informacin, caracterizada la primera de ellas por la existencia de diversas leyes que tomaron en cuenta, dentro de su regulacin propia, la confidencialidad, y la segunda que tiene como nota distintiva la existencia de una ley especial expedida en 2002 en la cual prevalece un especial criterio sobre la confidencialidad. De no distinguirse estos supuestos se producir una confusin que creemos redundar en perjuicio del derecho a la informacin. Antes de la expedicin de la ley en materia de transparencia y acceso a la informacin en 2002, la confidencialidad mantena una relacin ms estrecha con el contenido de la informacin que con los datos personales. As, por ejemplo, el secreto bancario, fiduciario, industrial o comercial fueron temas de especial preocupacin en las legislaciones correspondientes, determinndose que slo poda accederse a esa informacin mediante una orden judicial. Lo mismo aconteca en otros asuntos en los que la temtica resultaba de especial cuidado. El Pleno de la Suprema Corte de Justicia reconoci esta particularidad del contenido de la informacin en tres casos. En uno de ellos, la ley orgnica municipal de una entidad federativa limitaba la expedicin de copias certificadas de documentos, constancias de archivo y libro de actas de los ayuntamientos, exclusivamente a quienes demostraran tener inters legtimo y siempre y cuando no perjudicara el inters pblico, ya que el contenido de la informacin involucraba la discusin y resolucin de intereses de ndole municipal, por lo que su difusin no poda ser indiscriminada o general, ni obedecer a la simple curiosidad del ciudadano.6 En el segundo asunto se dijo que el artculo 22 de la Ley del Seguro Social no violaba el derecho a la informacin al establecer la confidencialidad de los documentos, datos e informes proporcionados al Instituto, ya
agosto de 2003), sobre todo porque se cuestion la facultad otorgada en dicho documento al Instituto para determinar el momento a partir del cual debe computarse el plazo en que una informacin clasificada debe permanecer en reserva (el periodo de reserva correr a partir de la fecha en que se clasifica el expediente o documento), ya que el quejoso consider que ello deba ser materia de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental y no de los Lineamientos Generales. El asunto fue sobresedo por unanimidad de ocho votos, toda vez que el plazo de reserva aplicado a la informacin solicitada, un ao, ya haba transcurrido, por lo que el acto reclamado, la negativa, se haba consumado de manera irreparable. 6 Vase novena poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis P. LXI/2000, tomo XI, abril de 2000, p. 71 (registro 191966).
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que son estrictamente confidenciales y no pueden comunicarse o darse a conocer en forma nominativa o individual, para evitar que la informacin sea conocida indiscriminadamente, salvo cuando se trate de juicios y procedimientos en los que dicho Instituto sea parte y en los casos previstos en la ley.7 En el tercer caso, el Pleno de la Suprema Corte sostuvo que los artculos 48 de la Ley y el 104 del Reglamento Interno, ambos de la Comisin Nacional de Derechos Humanos, no violan el derecho a la informacin al establecer como facultad discrecional la expedicin de documentos y copias, ya que tampoco la prohiban, quedando en manos de la autoridad la decisin de acceder a ellas.8 Estos criterios judiciales hacen presuponer que las disposiciones legales o reglamentarias que establecen la confidencialidad de documentos, datos e informes, as como aquellas que regulan el manejo discrecional para la entrega de dicha informacin, estn en congruencia con el derecho a la informacin.9 Ahora bien, resulta conveniente plantearnos la interrogante de si una vez aprobada y publicada la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental en 2002, la anterior situacin cambi o, por el contrario, el sistema previsto en dicha ley recoge lo dispuesto en las leyes que le preceden y, junto con ellas, su interpretacin judicial. La regulacin constitucional del derecho a la informacin sigue siendo la misma ya que no ha sido objeto de ninguna reforma constitucional, y su contenido, en consecuencia, ha sido delimitado por los criterios judiciales emitidos. Sin embargo, debemos analizar si el contenido de la nueva ley cambi en algo el contenido constitucional del derecho a la informacin en lo que ahora nos ocupa. Es factible sostener que de un examen de la nueva ley y de los antecedentes que llevaron a su expedicin, as como de lo dispuesto en la expo7 Vase novena poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis P. XLVII/2000, tomo XI, abril de 2000, p. 72 (registro 191979). 8 Vase novena poca, Pleno, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, tesis P. XLVI/2000, tomo XI, abril de 2000, p. 74 (registro 191980). 9 No puede obviarse el hecho de que el conocimiento de cierta informacin por personas ajenas al quejoso puede dar lugar a represalias por las autoridades u otros particulares, perderse la confianza en la institucin que no manej correctamente la confidencialidad, afectar el derecho a la intimidad de personas que han sufrido vejaciones incluso sexuales y, en general, la informacin puede ser utilizada con fines ilcitos.
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sicin de motivos, se desprenden principios como el de mxima publicidad10 e interdiccin de la discrecionalidad por la autoridad pblica, que hacen que el derecho a la informacin expanda su contenido incluso frente a la confidencialidad y manejo discrecional de la informacin, ya que estos supuestos slo son admisibles cuando as lo establezca expresamente la ley. Esta posicin, independientemente de que cambiara el contenido constitucional del derecho a la informacin ya fijado por criterio judicial, no parece estar conforme con el contenido de la ley que interpreta; incluso la contradice. En la ley de transparencia estn previstos dos tipos de informacin confidencial: la regulada en el artculo 18 y que tiene que ver principalmente con datos personales, y la establecida en la primera fraccin del artculo 14, relacionada con el contenido de la informacin. A esta ltima, la ley de transparencia tambin la considera informacin reservada, junto con la regulada en el artculo 13. En la ley de transparencia, entonces, hay dos preceptos que regulan la informacin confidencial (18 y 14-I) y dos preceptos que regulan la informacin reservada (13 y 14). Ahora bien, el legislador utiliz dos tcnicas para otorgarle a la informacin la calificacin de reservada. En una de ellas, la propia ley de transparencia directamente seal la informacin que deba considerarse reservada (artculo 13); en la otra, que es la que nos interesa por encontrarse all uno de los tipos de informacin confidencial, el legislador acudi a la remisin legislativa (artculo 14-I). En la redaccin de la fraccin I del artculo 14, el legislador de 2002 hizo referencia expresa al legislador anterior,11 remisin que lleva por objetivo respetar lo que en otras leyes ya expedidas haba regulado otro legislador, o incluso l mismo, evitando con ello un doble esfuerzo. Es ms, el legislador de 2002 no slo respet al que le precedi sino que
Principio incluido recientemente con la reforma al artculo 6o. de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental, aprobada por ambas cmaras en abril de 2006, precepto legal en el que ahora se establece la mxima publicidad y disponibilidad de la informacin en posesin de los sujetos obligados. 11 Dicho precepto legal establece: Artculo 14. Tambin se considerar como informacin reservada: I. La que por disposicin expresa de una ley sea considerada confidencial, reservada, comercial reservada o gubernamental confidencial....
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tambin tom en consideracin al legislador actual y al de maana, ya que la remisin legislativa sigue siendo aplicable en esos supuestos. En todos estos casos, el legislador de 2002 hizo suyos los criterios de clasificacin de las otras leyes. sta es la razn por la cual en la fraccin I del artculo 14 se afirma que es informacin reservada la que por disposicin expresa de otra ley sea considerada confidencial o reservada. Luego, no parece aceptable que los criterios judiciales en los cuales se consideraban como constitucionales las disposiciones legales o reglamentarias que permiten la confidencialidad de documentos, datos e informes, y las que permiten la discrecionalidad de las autoridades para entregar informacin sobre sus funciones, hayan quedado superados por la ley de 2002, ya que se emitieron con base en disposiciones legales que la propia ley respet e hizo suyas.12 No obstante lo anterior, consideramos que hay un desfase entre el texto constitucional que establece el derecho a la informacin, lo que las leyes no especiales han regulado al respecto junto con los criterios judiciales emitidos y lo que la ley especial de 2002 establece. No podemos perder de vista que con la expedicin de la ley de transparencia se ha dado una sacudida al derecho a la informacin, sobre todo al vincularse con las preocupaciones estatales de transparencia y rendicin de cuentas, lo que representa cambios jurdicos en los que intervienen inercias polticas que conviene tomar en consideracin para evitar la presencia de una regulacin frgil, pero ello no puede desconocer lo ya realizado y querido por el mismo legislador.13 2. Desfase entre Constitucin federal y Constituciones locales El artculo 6o. de la Constitucin federal regula el derecho a la informacin con una expresin lacnica de la cual podemos extraer dos consecuencias:
Este sistema de determinacin de la informacin confidencial por remisin a la clasificacin que de confidencial realizan otras leyes se sigue en algunas entidades federativas como por ejemplo Campeche (artculo 28-IV), Estado de Mxico (artculo 25-II), Guanajuato (artculo 18-VI), Quintana Roo (artculo 29-VI), Sonora (artculo 27-III) y Veracruz (artculo 10-VI). 13 El desfase expuesto puede presentarse en otros contenidos de la ley, por ejemplo la clasificacin de la informacin como reservada.
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Si la asociamos al legislador federal, de entrada puede concluirse que dej la configuracin de este derecho en sus manos, ya que la expresin el derecho a la informacin ser garantizado por el Estado parece dirigir su contenido principalmente a la obligacin del Estado de hacer lo que est a su alcance para que este derecho sea cumplido, quedando el resto del contenido, no evidente en la redaccin, para ser configurado por el legislador. Es ms, ha sido el legislador federal el que ha regulado con detalle este derecho, mientras que el juzgador slo recientemente ha empezado a emitir sus criterios, despus de tres aos de haber entrado en vigor la ley de transparencia. Una segunda consecuencia est asociada con la complejidad de nuestro sistema federal, y concretamente con el rgimen constitucional de las entidades federativas. El Estado mexicano adopt la forma de una federacin, organizada bajo los principios establecidos en la Constitucin federal. Uno de estos principios consiste en que los estados son libres y soberanos de conformidad con los trminos establecidos en su texto constitucional, pero sin contravenir las estipulaciones del pacto federal (artculo 41, primer prrafo). Esta disposicin constitucional, producto de nuestro sistema de organizacin jurdica, establece el fundamento para que las entidades federativas, en uso de su soberana, se den una Constitucin, la cual constituye la base de su rgimen interior, caracterizando a nuestro Estado federal como un Estado con una Constitucin federal y diversas Constituciones estatales. El contenido del artculo 41 constitucional tambin regula otra interesante situacin. Para que los estados continen siendo libres y soberanos la Constitucin que expidan no deber contravenir las estipulaciones del pacto federal. El establecimiento de su orden jurdico es producto de la soberana que ejerzan, pero este actuar est limitado a no contravenir el pacto federal, a respetar lo establecido en la Constitucin federal, donde qued plasmado dicho pacto. La no contravencin al texto constitucional federal es importante en una entidad federativa. El aspecto negativo de este principio de no contravencin, derivado de su lectura literal, consiste en la conservacin del Estado federal, ya que ningn sistema podra resistir el crecimiento natural de las entidades federativas si no les fijara un lmite. El contenido de
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los artculos 117 y 118 constitucionales, que establecen prohibiciones expresas a los estados, son producto de este principio en su faceta negativa. Esta posicin tiene a su vez una vlvula de seguridad. En caso de que los estados establezcan estipulaciones en contra del pacto federal, los jueces estatales deben arreglarse a lo dispuesto a la Constitucin federal, como lo dispone la segunda parte del artculo 133, aspecto que la interpretacin judicial federal ha vaciado de contenido al haber preferido que la operacin de la vlvula quedara en manos de los jueces federales y no en la de los locales. Pero este principio de no contradiccin tambin tiene una faceta positiva, consistente en el reconocimiento de mbitos de actuacin. Por un lado, los estados pueden darle contenido a su orden jurdico dentro de los contornos que marca el texto constitucional federal. El artculo 124 de la Constitucin federal es producto de este principio en su lado positivo, ya que como parte de las prevenciones generales se indica que lo que no est expresamente concedido por la Constitucin federal a la federacin, queda reservado a los estados. Pero, por otro lado, tambin queda establecido el mbito de la federacin, enmarcado en el pacto federal y reflejado en las facultades que le son expresamente concedidas. De esta manera, en los artculos 41 y 124 quedan reflejados dos mbitos constitucionales de actuacin dentro de la federacin. El de esta ltima, cuya actuacin federal queda establecida en la propia Constitucin federal, y el mbito propio de los estados, fijado por exclusin. Sin embargo, nuestro sistema federal tiene un contenido ms profundo dentro de la faceta negativa que ya comentamos. El pacto federal no slo busca asegurarse l mismo con el establecimiento de su no contravencin. Tambin est interesado en que el mbito propio de los estados quede regulado de una manera uniforme; por ello establece lo que puede considerarse bases para el desarrollo constitucional posterior de los estados, las cuales al formar parte del texto federal deben ser respetadas, por lo que adquieren una doble naturaleza. Dan pautas de contenido a los estados buscando uniformidad, pero al mismo tiempo son estipulaciones que no deben contravenir los estados. El artculo 116 es muestra evidente de esta situacin. El principio de no contravencin al pacto federal tiene tambin otro significado positivo. Si lo que contravenga el pacto federal est prohibido, todo lo que no lo contravenga, o mejor dicho lo ample o mejore, es
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aceptado. Por tanto, los estados tienen un amplio espacio de regulacin en el que pueden aportar mejoras significativas a nuestro sistema federal. Es ms, quiz estamos en la antesala de un sistema federal empujado y renovado desde lo estados, pues son ellos los que estn estableciendo regulaciones novedosas que ofrecen una forma diferente de resolver los inconvenientes de nuestro sistema poltico y de nuestra vida en sociedad, a lo que no escapa el derecho a la informacin. Como consecuencia de lo anterior, es dable considerar que existen diversos mbitos de actuacin reconocidos en el texto federal. Uno de ellos lo podemos denominar, a efecto de una mejor comprensin, como federal-federal, en el cual el texto constitucional determina un contenido que va dirigido exclusivamente a las autoridades federales; el contenido propio del pacto federal. En cambio, los estados tienen un mbito de actuacin diferente del anterior, establecido en su propio texto constitucional local, mbito que pudiera considerarse como local-local, siguiendo el contenido de los artculos 41 y 124 constitucionales. Este ltimo mbito, sin embargo, tiene como condicionante las bases establecidas en el texto federal en aras de la uniformidad federal; se trata entonces de un mbito de naturaleza local que se encuentra establecido en el texto federal, mbito que pudiramos denominar federal-local. As, los estados tienen un mbito competencial propio en el cual pueden actuar libremente, el que denominamos local-local; pero tambin tienen un mbito competencial con lineamientos establecidos por el texto constitucional federal, lo que denominamos federal-local. Lo importante es que dentro del mbito local-local, pero respetando siempre el federal-federal y el federal-local, una entidad federativa puede regular aspectos que le beneficien, como pudiera ser la ampliacin en el catlogo de los derechos humanos. En efecto, si las Constituciones estatales amplan el catlogo de los derechos humanos establecidos en el texto constitucional federal, no estaran contraviniendo el pacto federal, pues no hay ninguna disposicin que sea contradicha; situacin diversa sera si en relacin con un derecho humano regulado en el texto federal, el correspondiente en un estado establece una regulacin que lo contrare. Aqu tendra aplicacin contundente el artculo 41 constitucional. Por otra parte, no hay en el apartado federal-local establecido en el texto federal ninguna indicacin en relacin con los derechos humanos, por lo que no se avizora como posible
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ninguna contravencin al pacto federal en este aspecto. Los estados estn en completa libertad para adicionar el catlogo de derechos humanos establecido en el texto federal. Con base en este razonamiento, las Constituciones estatales han modificado la redaccin de los derechos reconocidos en la Constitucin federal, y en contadas ocasiones han ampliado el catlogo de derechos. En el caso del derecho a la informacin, introducido a nivel federal en 1977, estuvo intocado durante cerca de veinticinco aos, quiz porque el tema no tena mayor trascendencia bajo un rgimen poltico hegemnico, o bien porque el individuo poda obtener la tutela de este derecho sin importar la entidad federativa en que se encontrara, pues en nuestro pas todo individuo goza de las garantas establecidas en la Constitucin federal, y consecuentemente a travs del juicio de amparo poda defender el derecho a la informacin establecido en la Constitucin federal.14 No obstante lo anterior, en algunas Constituciones locales, cerca de la mitad,15 se ha incorporado el derecho a la informacin, mientras que en la gran mayora de los estados, salvo contadas excepciones, se han expedido leyes reguladoras del derecho a la informacin.16 Este esquema ha arrojado complicaciones tanto de diseo constitucional como de proteccin del derecho, y ha provocado un nuevo desfase entre la Constitucin federal y las Constituciones locales. En lo que al diseo constitucional se refiere, es distinta la hiptesis en la cual la entidad federativa no regula especficamente el derecho a la in14 Independientemente de los criterios judiciales sealados, en los cuales se haca valer directamente el derecho a la informacin, en los tribunales federales existen pronunciamientos de este derecho pero en relacin con el derecho de peticin, ya que la frontera entre ambos es tenue. El derecho de peticin consiste en obtener una respuesta, favorable o no, a la solicitud formulada para obtener informacin, mientras que el derecho de informacin consiste en obtener la informacin que fue solicitada. El primero es un derecho instrumental mientras que el segundo es un derecho sustantivo. Entonces, en mltiples ocasiones, al otorgarse el amparo al quejoso a efecto de que la autoridad responsable le diera una respuesta, adems de haberse ganado tiempo, la respuesta iba acompaada de la informacin solicitada, lo que significaba que el derecho de peticin haba evitado un pronunciamiento respecto del derecho de informacin. 15 Es el caso, por ejemplo, de Baja California, Chihuahua, Coahuila, Colima, Estado de Mxico, Jalisco, Morelos, Nuevo Len, Oaxaca, Puebla, Quertaro, Sinaloa, Tamaulipas y Tlaxcala. 16 Las entidades federativas que todava no han expedido su legislacin especializada en acceso a la informacin son Chiapas, Hidalgo, Oaxaca y Tabasco.
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formacin pero contiene una clusula genrica de remisin a los derechos fundamentales de la Constitucin federal, de aquella en la que se reproduce la redaccin del derecho a la informacin federal o aquella otra en la que se introduce una nueva redaccin a dicho derecho. Son tres los supuestos. En el primer caso no existe mayor problema, toda vez que con la clusula genrica de remisin se est retomando el derecho a la informacin de la Constitucin federal; inclusive si dicha clusula no se hubiera introducido tampoco habra mayor complicacin, toda vez que la Constitucin federal, incluido su artculo 6o., es de aplicacin en toda la Repblica, por lo que el derecho a la informacin puede hacerse valer en cualquier momento ante los tribunales federales. El segundo caso tampoco crea una situacin de cuidado, pues la reproduccin de la redaccin del texto federal lo nico que hace es reiterar tal derecho, situacin que de no darse tampoco sera problemtica por la existencia de la primera. El tercer supuesto, en cambio, ofrece algunas dificultades. La nueva redaccin debe respetar el texto federal, pues as funciona nuestro sistema federal, como bien lo indica el artculo 41, primer prrafo, de la Constitucin, en donde se afirma que las Constituciones de los estados en ningn caso podrn contravenir las estipulaciones del pacto federal. La cuestin estriba en determinar la forma en que debe producirse el respeto al texto federal. En materia de derechos humanos existe un principio segn el cual es de recibo todo lo que sea en favor de las personas (pro homine); entonces, si la regulacin constitucional local ampla el contenido esencial del derecho a la informacin contenido en el artculo 6o. de la Constitucin federal, no lo est contradiciendo, antes al contrario, lo est ampliando positivamente. Sin embargo, esta ampliacin debe realizarse con especial cuidado, no alterando la redaccin del texto constitucional y adicionndola con otras expresiones. Aun as, debe ponerse atencin en que estas expresiones no contradigan, en contenido, ya no en redaccin, el texto federal. En el caso del derecho a la informacin, a diferencia de muchos otros, es fcil ampliar su contenido esencial a nivel local sin contravenir la redaccin federal, pues sta, como ya vimos, es parca. El contenido federal tampoco corre riesgo de ser contradicho en el fondo, pues lo nico tras-
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cendente de su regulacin es la obligacin del Estado de garantizar el derecho, y nadie est interesado en oponerse a ello. Al aplicar los tres supuestos de diseo constitucional sealados al derecho a la informacin, advertimos lo siguiente. Ubicndonos en el primer supuesto, en ms de la mitad de las entidades federativas no se ha considerado trascendente llevar al texto constitucional el derecho a la informacin; en esos supuestos ha sido suficiente la clusula genrica de remisin a los derechos establecidos en la Constitucin federal. Esta situacin parece ser congruente en s misma toda vez que evidencia lo innecesario de marcar constitucionalmente el derrotero de un gobierno y, adems, deja de manifiesto que no hubo un especial inters del gobernante en turno por trascender en la historia de su entidad federativa al no haber consagrado el derecho a la informacin. Estas conclusiones, sin embargo, implicaran, lo cual es de difcil recibo, que la sociedad particip en el proceso democrtico mediante la expedicin de la ley por medio de sus representantes, habindole bastado los pormenores de ese derecho establecidos en la regulacin legislativa. Al juzgador, en consecuencia, le correspondera ratificar esa decisin mayoritaria respaldada socialmente. Sin embargo, nuestro constitucionalismo democrtico no est en ese punto de desarrollo. En nuestro entorno, el proceso democrtico pasa ms por la Constitucin, donde se deposit la soberana popular, que por los representantes; por tanto, el juzgador tiene una presencia mayor al analizar la ley a la luz de lo establecido en la Constitucin. Esta situacin puede considerarse una dificultad contra-mayoritaria, pero en la medida en que hayamos establecido una Constitucin democrtica, en donde se refleje el criterio mayoritario y el juzgador no se aparte de l, estaremos dando una respuesta a este argumento. Por ese motivo, la necesidad de una reforma constitucional textual parece inevitable, ya no slo para crear una conducta democrtica, pues esa vocacin tiene, sino para dar paso a la labor del juzgador y a sus posibles conclusiones. Esta situacin se torna nuevamente difcil si consideramos que a pesar de no existir una referencia expresa al derecho a la informacin en la Constitucin local, las entidades federativas han expedido leyes reguladoras del mencionado derecho. Puede buscarse como solucin a esta problemtica que el sustento constitucional reside en el artculo 6o. de la Constitucin federal; sin embargo, la cuestin todava no alcanza solu-
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cin, ya que si estamos frente a un derecho federal, la consecuencia es que le corresponde al legislador federal, y no al local, regularlo. De hacerlo, el legislador local estara invadiendo la competencia federal, lo que en nuestro sistema constitucional constituye razn suficiente para declarar la inconstitucionalidad e invalidez de dicho texto legal. La existencia de leyes locales que regulan el derecho a la informacin sin tener sustento constitucional no es una situacin aislada, ya que en varios estados as ha sucedido. Incluso, no es un fenmeno que est restringido nicamente a este derecho fundamental, sino que est presente en varios ms. Entonces, al tratarse de una situacin generalizada, no parece conveniente sostener su inconstitucionalidad por el solo hecho de carecer de sustento constitucional, mxime que se trata de un derecho establecido en beneficio de los individuos dentro de un Estado federal. Es necesario buscar una solucin a este problema. Una posible respuesta estribara en considerar que el texto federal, dentro de uno de sus subsistemas, concretamente el establecido en el artculo 116, otorgara competencia a los estados para regular el derecho a la informacin; sin embargo, de la consulta a este precepto se advierte que no hay nada previsto en este sentido, por lo que estaramos ms bien ante una solucin de constitutione ferenda. El artculo 124 del texto constitucional federal resulta clave para buscar otra solucin. De su redaccin se desprende que lo que no est conferido expresamente a la federacin se entiende reservado a los estados. De esta manera podemos afirmar que la expedicin de una ley local en materia de derecho a la informacin no est conferida a la federacin, por lo que corresponde a los estados legislar al respecto, lo que ya han hecho la mayora de ellos.17 Ahora bien, como la Constitucin local no ha previsto expresamente el derecho a la informacin, no queda otra opcin ms que tomarlo prestado del artculo 6o. del texto federal, y para evitar la rpida conclusin a la que se llega de que entonces debe ser regulado por el legislador federal, debemos considerar que si bien el derecho es federal, tambin tiene
17 No se nos oculta que la federacin, por principio, no tiene facultad para legislar en materia local, salvo el caso del Distrito Federal, pero si sealamos esta obviedad lo hacemos para utilizar el argumento nsito en el artculo 124 constitucional, que es la determinacin de lo que le corresponde a los estados.
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presencia en las entidades federativas de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1o. de la Constitucin federal, slo que en esta ocasin se acude al derecho a la informacin con presencia local para sostener nicamente su aplicacin en el mbito local.18 Esto es, el derecho federal de informacin puede servir de sustento al legislador estatal en cuanto se refiera a su aplicacin local, de manera tal que la regulacin local expedida debe respetar en todo momento el mbito federal de este derecho, constituido tanto por el texto constitucional como por la legislacin federal expedida. Consecuentemente, al tratarse de un derecho fundamental federal de aplicacin local, la ley estatal debe respetar la legislacin federal expedida, siendo un caso especial y extraordinario que en nuestro sistema jurdico prevalezca, por cuestin de aplicacin, la ley federal sobre la local. No podemos negar que esta interpretacin es compleja, sin embargo somos de la opinin que puede ser de utilidad para llenar un vaco que han provocado las legislaturas estatales con su alto nimo regulador.19
18 Que un derecho federal sea de aplicacin local no parece inadmisible, ya que si una autoridad local no da respuesta a un derecho establecido en la Constitucin federal, esa situacin puede ser reparada acudiendo al juicio de amparo. La diferencia estriba en que en esta ocasin ser el legislador quien aplique ese derecho federal. 19 El Pleno de la Suprema Corte de Justicia en sus sesiones del 15, 16 y 22 de mayo discuti la controversia constitucional 32/2005 promovida por el municipio de Guadalajara en contra de los poderes Ejecutivo y Legislativo de dicha entidad federativa, y entre otras de las preocupaciones que all se expresaron se encuentra la de si los estados, incluido el de Jalisco, tienen facultad para crear rganos constitucionales autnomos como el Instituto de Acceso a la Informacin Pblica de Jalisco, o si con ello se contraviene la divisin de poderes. Despus de buscar el fundamento en los artculos 102.B, 116 y 124 de la Constitucin federal, el Pleno de la Corte, por unanimidad de ocho votos, consider que s tienen facultad, bajo el argumento principal de que la Constitucin federal no prohbe la creacin de dichos rganos. Esta conclusin, que compartimos en su sentido no as en su fundamento, no parece del todo correcta, ya que con el argumento utilizado se est reconociendo que lo no prohibido est permitido, siendo que este principio no tiene aplicacin tratndose de autoridades. Es ms conveniente, dado que estamos en un sistema federal, considerar que independientemente de que no hay razn para buscar en la Constitucin federal una facultad para que los estados creen un rgano constitucional autnomo local, tal como parece ser en el caso de los organismos de proteccin de los derechos humanos o los tribunales de lo contencioso administrativo, no debe perderse de vista que en estos supuestos se hizo ms bien con el nimo de uniformar el sistema de la Constitucin federal. La aplicacin del artculo 124 parece ser la que resuelve esta cuestin, ya que al no tener la federacin una facultad para crear rganos constitucionales autnomos locales, como no podra tenerla, dicha facultad queda reservada a los estados.
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En cuanto al segundo supuesto, en que la Constitucin local reproduce la redaccin del texto federal, resulta ser el menos utilizado, y en trminos generales no produce ninguna interpretacin especial.20 Con el tercer supuesto dejamos de lado las cuestiones de diseo constitucional y entramos a un nuevo desfase, esta vez de contenido, entre la Constitucin federal y las Constituciones locales respecto del derecho a la informacin. Las Constituciones locales han sido prolijas en la redaccin del derecho a la informacin. De una somera revisin a los textos correspondientes podemos advertir que en ellos se hace referencia a los siguientes aspectos. Se prev el acceso a la informacin pblica como un derecho pero tambin como una garanta por parte del Estado. En algunos casos se sealan los principios que debern regir este derecho y en otros las limitaciones al mismo, ya sea remitiendo en este aspecto directamente al legislador o fijando los lmites en el texto constitucional, como sucede al establecerse el secreto profesional. Tambin algunas regulaciones hacen referencia a la creacin de un rgano constitucional autnomo y, finalmente, en algunos casos se hizo alusin, desde el mismo texto constitucional, a la proteccin de datos personales.21 Si contrastamos la regulacin constitucional federal con las locales se producen interesantes conclusiones. Una de ellas es que en los textos locales se ha expedido una regulacin ms detallada, aunque ello no significa que sea mejor, toda vez que el establecimiento del derecho a la informacin en forma genrica permite construirle varios contenidos como el acceso, difusin y recibimiento de la informacin, y no quedarnos en uno solo de ellos, como el acceso. La preocupacin surge, entonces, cuando slo se ha hecho referencia a su acceso, como sucede en un buen nmero de textos constitucionales locales, pues existe una limitacin en el contenido, posicin confirmada por las leyes reguladoras de este derecho, pues aun cuando el texto constitucional llega a hacer referencia al derecho a la informacin, explcita o implcitamente, dichas leyes hablan casi unnimemente del derecho de acceso a la informacin pblica. El texto constitucional federal no contiene sealamiento alguno relativo a los principios y las limitaciones que enmarcan este derecho, lo que
As lo han hecho, por ejemplo, Jalisco y Oaxaca. La proteccin de datos personales es ms comn que se establezca en el cuerpo de la legislacin local expedida, aunque tampoco es una regla.
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s hacen algunas regulaciones estatales. La diferencia es importante porque colocar a nivel constitucional los principios que deben regir en esta materia y tambin las limitaciones que deben estar presentes resulta ser ms conveniente. En contrapartida, dejar en manos del legislador esta tarea es riesgoso, toda vez que podra hacer nugatorio este derecho. Otra gran diferencia entre los contenidos constitucionales que venimos contrastando estriba en que el derecho de proteccin de los datos personales (o el derecho a la intimidad o privacidad) a nivel local se regula expresamente en contados textos constitucionales,22 mientras que a nivel federal pasa lo siguiente: no est previsto de manera directa en la materia que nos ocupa, sino que su previsin expresa se encuentra en el artculo 7o., en relacin con la libertad de imprenta, pues se seala que no tiene ms lmites que la vida privada, situacin que se confirma con el contenido del artculo 16, aunque a manera de inferencia. Vase, por ejemplo, la inviolabilidad de las comunicaciones privadas (noveno prrafo), en donde queda de manifiesto que la vida privada de las personas es objeto de proteccin constitucional. Igualmente, en el mismo precepto se establece (primer prrafo) que nadie podr ser molestado en su persona, familia o domicilio, lo que son muestras evidentes de que la privacidad de las personas es un derecho fundamental resguardado por el texto constitucional. Considero de la mayor relevancia que este derecho est expresamente previsto en el texto constitucional, federal o local, pues constituye el contrapeso natural al derecho a la informacin, ya sea de manera aislada o relacionndolo con el derecho a la informacin. En consecuencia, el derecho a la informacin en su regulacin federal est desfasado de la regulacin local. La diferencia que hay entre ambos textos estriba, a nuestro entender, en que la federal es una regulacin lacnica, lo que da pauta para que el legislador la concrete y para que el juzgador trate de delinear, igualmente, los contornos esenciales de este derecho. En los textos locales, en cambio, hay una intencin precisa por regular en el texto constitucional la mayora de los detalles, para as dirigir el contenido de la obra del legislador y darle pautas al juzgador a la hora de ejercer el control constitucional. De cualquier manera, nuevamente surge el cuestionamiento de si debe reformarse expresamente el derecho a la informacin contenido en la parte
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Lo encontramos, por ejemplo, en Chihuahua, Estado de Mxico y Morelos.
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final del artculo 6o. de la Constitucin federal, pensando sobre todo en proporcionar, dada nuestra tradicin constitucional, mayor estabilidad a su regulacin, evitando hasta donde sea posible los abusos del legislador o las incomprensiones del juzgador. Como la ley es analizada por el juzgador a la luz de la Constitucin democrtica, y en sta es mejor una regulacin del derecho a la informacin en detalle, debemos concluir que una reforma al texto expreso del artculo 6o. sera conveniente, destacando por su importancia equilibradora el derecho de proteccin de datos personales. El contenido de la regulacin constitucional entre las diferentes entidades federativas es variado, lo que constituye una disparidad que puede resultar preocupante a la hora de establecer un estndar mnimo en el derecho a la informacin, sobre todo de cara a su proteccin. Independientemente del problema analizado de la expedicin de leyes de acceso a la informacin sin sustento constitucional local, de suyo preocupante, aparecen nuevas interrogantes al realizar una revisin a los diferentes textos locales. La proteccin de datos personales, o el derecho a la intimidad o privacidad, la encontramos prevista en pocos textos constitucionales, mientras que un nmero importante de legislaciones locales la han regulado; en consecuencia, nuevamente estamos frente a una situacin de falta de sustento constitucional en aquellos casos en que la Constitucin local no prev este derecho, siendo que el texto federal lo prev en la libertad de imprenta y en el contenido del artculo 16. A este respecto, sigue siendo vlido el argumento que ya expusimos de un derecho federal con aplicacin local. Otra diferencia en la regulacin constitucional local la encontramos en lo pblico de la informacin, ya que algunos textos lo relacionan con el sujeto obligado, otros dejan que el legislador lo defina y otros slo le dan ese carcter. En las leyes reglamentarias, en cambio, hay una clara tendencia a considerar como informacin pblica todo dato en poder de las entidades pblicas referidas en las mismas leyes, salvo que tal informacin sea clasificada como de acceso restringido. Los principios constitucionales a los cuales est sujeto el derecho a la informacin tambin son motivo de discrepancia en las regulaciones constitucionales locales. Son pocos los que lo establecen, y quienes logran hacerlo ponen nfasis en la mxima publicidad, gratuidad e inters
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pblico. Estos principios son de relevancia en el ejercicio del derecho a la informacin, por lo que tambin sera conveniente que los diversos textos constitucionales, tanto locales como federal, los incluyeran. En cuanto a las limitaciones, existe diferencia en las diversas regulaciones constitucionales. Algunas dejan que la ley las establezca; otras sealan como lmites la informacin que la ley califique de reservada o confidencial. En otros textos se refiere como limitacin la seguridad del Estado, la seguridad pblica, la perturbacin del orden pblico o el secreto profesional. Esta disparidad en las regulaciones tambin es preocupante. Dejar todo al legislador es vaciar de contenido el texto constitucional, por tanto esta opcin debe cerrarse. Lo que no representa ningn problema es dejar al legislador la clasificacin de la informacin en reservada o confidencial, ya que son varios los supuestos que hay que fijar. Es importante, en cambio, que en ciertos casos la informacin no pueda darse a conocer, como cuando est en juego la seguridad del Estado, el orden pblico o el secreto profesional; por lo tanto, resulta conveniente mantener estas limitaciones en el texto constitucional. Finalmente, se advierte una nueva diferencia entre las regulaciones constitucionales, ya que algunas hacen referencia al rgano encargado de resguardar el derecho a la informacin, mientras que otras slo lo prevn a nivel legal. Inclusive, entre los textos que lo prevn hay diferencias al momento de caracterizarlo como rgano constitucional autnomo, pues en ocasiones se hace referencia a su personalidad jurdica y patrimonio propios y en otras se hace referencia a su autonoma. Si acudimos a las leyes reguladoras del derecho a la informacin, en trminos generales sealan que es de carcter patrimonial, de operacin y de decisin; en contadas ocasiones se hace referencia a una autonoma presupuestaria. Queda claro que lo que se ha dibujado en los diversos textos constitucionales son organismos pblicos descentralizados, con personalidad jurdica y patrimonio propios, que podrn administrar de la mejor manera posible su presupuesto, y no rganos constitucionales autnomos, ya que la caracterizacin de stos dista mucho de la prevista en los textos constitucionales locales. Para serlo, entre otras caractersticas, deben estar previstos en el texto constitucional, junto con sus facultades, y contar con autonoma, sobre todo presupuestaria, lo que consiste en que el rgano en cuestin elabora el presupuesto y lo enva al rgano integrador, el
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cual a su vez lo enva al rgano legislativo para que lo analice, modifique y, en su caso, lo apruebe. En vista de las diferencias indicadas, habindolas con distinta profundidad, parece aconsejable uniformar las diferentes regulaciones constitucionales locales, lo que podra lograrse si se hace en la Constitucin federal. El artculo 116 tiene vocacin de uniformidad, ya que en l se han dado las pautas de la regulacin del poder pblico estatal. Esto no significa que estemos frente a una materia concurrente que haga necesaria la expedicin por parte de la federacin de una ley general que establezca las bases generales en esta materia, sealando lo que le corresponde a la federacin y a los estados. Sencillamente, lo que se pretende en el artculo 116 constitucional es sentar las bases para que la regulacin que expidan las entidades federativas tome en cuenta los aspectos mnimos que all se indiquen. Una vez analizada la regulacin del derecho a la informacin, tanto federal como local, surge la interrogante del nivel de proteccin que tendr este derecho. En lo que al texto constitucional federal se refiere, los recursos administrativos previstos en todos los rganos (el de revisin en el IFAI y los correspondientes en los dems rganos constitucionales autnomos o entidades federales) es una buena posibilidad para no llegar a la controversia jurisdiccional. Sin embargo, en caso de alcanzar esta ltima, el juicio de amparo es el instrumento procesal idneo para velar por la defensa del derecho a la informacin.23 Con un nuevo texto federal fortalecido, o incluso con el actual, que es lo bastante abierto, el Poder Judicial puede ejercer su tutela. En cambio, la proteccin de este derecho a nivel local mantiene nuevamente una dimensin distinta. Algunas legislaciones hacen referencia al habeas data, instrumento procesal que viene a realizar las funciones de un recurso administrativo; otras, en cambio, prevn recursos administrativos con diferente denominacin, supuestos que no representan nin23 Hablar de la inclusin de un instrumento denominado habeas data no tiene mayor relevancia si realiza funciones jurisdiccionales, pues el Poder Judicial federal ya lo hace mediante el juicio de amparo. Incluso, dentro de nuestro juicio de amparo tambin existe lo que se denomina habeas corpus, regulado en los artculos 17 y 18, entre otros, de nuestra Ley de Amparo. Si, en cambio, lo que se pretende con el habeas data es introducir un recurso administrativo, tampoco vemos ninguna utilidad al respecto, ya que slo representar una novedad nominativa que ms bien confundir nuestro sistema de recursos administrativos.
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guna particularidad. Lo que debiera ser motivo de anlisis, y posterior regulacin, es la proteccin del derecho a la informacin en su redaccin constitucional local mediante un instrumento que bien pudiera denominarse habeas data, pero que no hiciera las veces de un recurso administrativo sino de un amparo local, especialmente previsto para la defensa de este derecho. En efecto, si la regulacin local es diferente de la federal y toda vez que se trata de un derecho ampliado en su regulacin en beneficio de los particulares, nada obsta para que un nuevo instrumento procesal, motivo de una reforma constitucional local, lo defienda. Incluso, si el derecho a la informacin se regula de manera uniforme desde el artculo 116 constitucional, bien pudiera sealarse que su proteccin correr a cargo del instrumento procesal que sea creado en la entidad federativa correspondiente. Consideramos que esta nueva proteccin constitucional del derecho a la informacin a nivel local puede marcar la pauta de un nuevo sendero para nuestro federalismo constitucional. No vendra a obstaculizar el amparo federal, el cual siempre tendr las puertas abiertas para quien quiera acudir a l; ms bien vendra a fortalecer el constitucionalismo local. Qu tiene que hacer ante tribunales federales, inclusive ante la Suprema Corte de Justicia de la Nacin, el anlisis de la negativa de una autoridad local para proporcionar informacin pblica que tambin es local? III. DOBLE DESEQUILIBRIO La inercia provocada por la nueva regulacin constitucional y legal expedida, as como la prctica gubernamental que con las mismas se ha producido, han hecho que la balanza est inclinada hacia el lado del derecho a la informacin, opacando paradjicamente la dimensin individual y personal del derecho en cuestin. A continuacin pretendemos marcar este desequilibrio y proponer, al mismo tiempo, una solucin. 1. Derecho a la informacin frente al derecho a la privacidad Es impresionante la cantidad de informacin generada en nuestro entorno, tanto la pblica, que tiene que ver con los datos que se encuentran
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en posesin de las autoridades pblicas, como la privada, que tiene que ver con los datos inherentes a nuestra persona en posesin de sujetos privados. Lo ms preocupante es que a ambas informaciones se les ha dado publicidad o han sido producto de un manejo completamente ajeno a la voluntad del propietario de la informacin, ya sea por los servidores pblicos, por los medios de comunicacin o por las empresas privadas. Hay mucha informacin generada y muchos flancos que cuidar. En lo que se refiere a la informacin pblica, a partir de la reciente Ley Federal de Transparencia de 2002 ha adquirido un impulso impresionante. Las diferentes entidades pblicas obligadas por la ley han puesto a disposicin del pblico, de oficio, informacin relevante que anteriormente era considerada secreto de Estado. Tambin hemos presenciado cmo el Instituto Federal de Acceso a la Informacin ha emitido resoluciones en las que va construyendo principios indispensables para el acotamiento del derecho a la informacin. As, por ejemplo, todo aquello que tenga que ver con recursos pblicos debe ser informado, o bien no es posible negar informacin al titular de la misma cuando se trata del acceso a sus datos personales. El Poder Judicial tambin ha intervenido en este campo. Recurdese que el sistema previsto en la Ley de Transparencia consiste en que tratndose de dependencias del Ejecutivo Federal, las decisiones de clasificacin son tomadas por las unidades administrativas, y en caso de negarla, la enva al correspondiente comit de informacin a efecto de que sea confirmada, modificada o revocada (artculos 16 y 29-III de la Ley de Transparencia). En contra de la decisin que tome el comit podr acudirse, si as se considera conveniente, al Instituto Federal de Acceso a la Informacin, haciendo valer el recurso de revisin (artculo 37-II). Se trata de un recurso administrativo, por lo que despus de agotarse, si se toma esta opcin, se tiene la va abierta para acudir en amparo ante el juez de Distrito. Lo mismo sucede tratndose de otros sujetos obligados por la Ley de Transparencia, ya que ante la negativa confirmada puede agotarse, si as se desea, el recurso de revisin ante el mismo sujeto obligado o bien acudir a los rganos jurisdiccionales en amparo. En asuntos recientes ante sede jurisdiccional se ha analizado si la informacin que una empresa privada proporciona a un organismo controlador de la actividad a la que se dedica la empresa puede darla a conocer a terceros. As, en el caso de Telmex, por ejemplo, se determin que los
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contratos de interconexin eran documentos pblicos en cuanto estaban inscritos en un registro pblico de telecomunicaciones; en consecuencia, al ser un documento pblico deba drsele a conocer a los interesados, con la salvedad de que en una versin pblica de dicho contrato deba eliminarse la informacin que se considerara confidencial. La cuestin, sin embargo, no ha sido del todo resuelta, ya que hay otros casos en los que se est pidiendo informacin entregada por otro sujeto a un organismo regulador, pero dicha informacin no est inscrita en un registro pblico. De cualquier manera, se trata de la emisin de criterios que resultan obligatorios para organismos a los cuales, en principio, no los obliga la Ley Federal de Transparencia. Lo que queremos destacar es que en el derecho a la informacin pblica aparecen encontrados dos derechos fundamentales: por un lado el derecho a la informacin y, por otro, el derecho a la privacidad. Es el caso, por ejemplo, cuando se analiza si un servidor pblico debe dar publicidad a su declaracin privada, o si las fotos de los mismos deben darse a conocer o el nmero de los telfonos celulares que les fueron asignados. No se pierda de vista que estamos refirindonos al derecho a la informacin en relacin con un servidor pblico frente al derecho a la privacidad del mismo funcionario. La resolucin de este conflicto pasa necesariamente por una ponderacin, actividad que rechaza todo intento de jerarqua y acepta ms bien un criterio de prevalencia despus de un anlisis mesurado. El derecho a la informacin puede prevalecer en estos casos si efectivamente se trata de un medio de formacin de la opinin pblica en asuntos de inters general, ya que sta es una institucin dentro del constitucionalismo democrtico que los poderes pblicos tienen especial obligacin de proteger. Sin embargo, para que en esta ponderacin el derecho a la informacin prevalezca debe tomarse muy en cuenta que la informacin sea veraz, porque la veracidad es lo nico que legitima las intromisiones a la privacidad; por tanto, debe realizarse a travs de los cauces normales de formacin de la opinin pblica, esto es, a travs de la prensa, y no de hojas clandestinas; debe igualmente referirse a asuntos pblicos que sean de inters general tanto por las materias a que se refieren como por las personas que en ella intervienen; deben excluirse las afirmaciones vejatorias innecesarias para el fin de la informacin pblica; su contribucin a la formacin de la opinin pblica libre, y las personalidades pblicas deben soportar cierto riesgo de lesin de sus derechos de personalidad, pues
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ejercen funciones pblicas y estn implicados en asuntos de relevancia pblica.24 La Ley de Transparencia contiene un rgimen relacionado con los datos personales, pero que no resulta aplicable al servidor pblico para la defensa de sus propios datos personales, sino que est diseado para que el servidor pblico respete los datos personales de otras personas. As, la definicin que se da en la ley de datos personales es amplsima. Adems, se considera como informacin confidencial los datos personales que requieran el consentimiento de los individuos para su difusin, distribucin o comercializacin (artculo 18.2). Pero tambin existe todo un captulo de proteccin de datos personales en el cual se seala que los sujetos obligados son responsables de los datos personales; incluso en los artculos 21 y 25 se establece el principio de autodeterminacin informativa, toda vez que se indica que los sujetos obligados no podrn difundir, distribuir o comercializar los datos personales contenidos en los sistemas de informacin desarrollados en el ejercicio de sus funciones, salvo que haya mediado el consentimiento expreso de los individuos a que haga referencia la informacin, o bien los interesados podrn modificar sus datos que obren en cualquier sistema de datos personales. Todas estas son situaciones que no han recibido una consagracin constitucional, independientemente de que no estn redactadas para ser utilizadas por el servidor pblico, como persona que es. Por ello, actualmente el derecho a la informacin se pretende ejercer como si fuera absoluto, sostenindose la mxima publicidad a ultranza. Falta, como ya sealamos, un derecho a la proteccin de datos personales, o una interpretacin fuerte para fortalecer el derecho a la intimidad o a la privacidad y oponerlo, a fin de lograr un equilibrio constitucional, al derecho a la informacin. Si bien en el mbito de la informacin pblica se ha avanzado, quedando mucho por hacer, la situacin en la que se encuentra la informacin privada es catica. No existe, para empezar, el texto constitucional que proteja los datos personales. El derecho a la privacidad o a la intimidad no se ha desarro24 Puede consultarse esta labor de ponderacin en diferentes criterios emitidos por el Tribunal Constitucional espaol en Rubio Llorente, Francisco et al., Derechos fundamentales y principios constitucionales (doctrina jurisprudencial), Barcelona, Ariel, 1995, artculo 20, pp. 198-217.
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llado legal ni judicialmente, ya que no existe una ley federal de proteccin de datos personales (el ltimo intento fallido se realiz en diciembre de 2005), como tampoco se han emitido criterios judiciales que construyan un derecho a la privacidad que haga contrapeso. Con el transcurso del tiempo nos estamos enfrentando a fenmenos expansivos o de erosin de nuestra vida privada cada vez ms sofisticados. La industria del espectculo, por ejemplo, invade la vida ntima de las personas si es que no puede comprar su consentimiento y exponerlo al pblico. La industria meditica cada da busca influir en el nimo del pblico invadiendo la vida ntima de las personas. La invasin a la esfera privada puede convertir lo ntimo en pblico y con ello vulnerar aspectos fundamentales del espacio ciudadano.25 La privacidad tiene su esencia de ser en la voluntad, en el consentimiento, por ello la informacin privada no puede ser conocida si ste no se obtiene previamente. No hay nada que pueda suplantar este requisito, y en caso de haberlo estar viciando la voluntad. El hecho de oponer y hacer prevalecer el derecho a la informacin frente al derecho a la privacidad en casos de informacin privada puede desvirtuar el derecho a la informacin, ya que aun cuando la informacin obtenida sea verdica, se est utilizando con fines ajenos a ese derecho, pues habr ausencia de opinin pblica y presencia de una animadversin o crtica severa a la persona. No podemos negar que la privacidad tiene indispensablemente repercusin en el actuar de todos nosotros, ya sea en funciones pblicas o frente a la sociedad, pero siendo informacin privada est sujeta a nuestra persona y no puede desprenderse de ella salvo que manifestemos nuestro consentimiento. De otra forma sostendramos una posicin en la cual cada vez seremos menos dueos de nosotros mismos y estaremos ms expuestos a los intereses de las empresas de la informacin. El anterior panorama se ensombrece ante la ausencia de una institucin que tenga por objetivo principal regular y sentar criterios en defensa de la informacin privada, incluyendo por supuesto los datos personales que existen en multitud de bancos de datos, como son los de las cadenas de centros comerciales, los bancos y las aseguradoras, entre otros. Uno se pregunta, despus de recibir un intenso ataque de llamadas telefnicas, cmo obtuvieron nuestro nmero o, lo que es peor, por qu pregun25 Esta ltima expresin la tomamos de Lpez-Aylln, Sergio, Una garanta en construccin, El Universal, 1o. de septiembre de 2005.
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tan con tanta naturalidad como si nos conocieran y hubisemos sido nosotros mismos quienes les proporcionamos los datos. La comercializacin de los datos personales es un negocio rentable, y si oponemos dignidad frente a comercio, sin fortalecer antes la dignidad, estaremos propiciando una situacin altamente riesgosa para el individuo como persona. Por otra parte, como se trata de actos que estn regidos por la voluntad de las partes, ya que es informacin que se genera por la espontnea decisin de los particulares, la proteccin que existe hasta el momento queda reducida a la va penal o de reparacin del dao. Por ello, ante el abuso que hay de la utilizacin de datos personales se hace necesario no un principio sino un derecho fundamental de autodeterminacin informativa que d sustento para que el particular, a travs de un instrumento procesal, mantenga o recupere el control de su informacin. Hace falta que el individuo que gener la informacin autorice su difusin, o bien que se oponga, que la modifique o que llegue a retirarla. De igual manera deben establecerse principios en los cuales se tome en consideracin la naturaleza de la informacin y la finalidad por la cual fue proporcionada, para as establecer parmetros al control de la informacin privada. Por tanto, somos partidarios de incluir a nivel constitucional el derecho de proteccin de datos personales o derecho a la autodeterminacin informativa, junto con el instrumento jurisdiccional idneo que permita hacerlo cumplir, inmerso en nuestro juicio de amparo. 2. Derecho a la informacin frente al derecho de rectificacin o respuesta En nuestra sociedad, los individuos debemos tener la certeza de que la informacin que sea manejada por los medios de comunicacin est apegada a los hechos, es decir, que sea verdica. Desafortunadamente, en ocasiones los medios de comunicacin, en cuanto transmisores de informacin o incluso como generadores de la misma, incurren en imprecisiones que pueden vulnerar nuestro derecho a la privacidad, pero tambin el derecho de la sociedad a estar debidamente informada. Debemos reconocer que nuestra sociedad est bombardeada de informacin que no es verdica. En este sentido, cuando ello suceda, el individuo a quien se dirige dicha informacin debe contar con un derecho humano, independientemente de los derechos ordinarios que ya tiene, a efecto de que sea rectifi-
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cada la informacin que no sea veraz, en el mismo medio de comunicacin y con las mismas caractersticas de la informacin incorrecta. Esto no constituye un resarcimiento de la violacin de nuestro derecho fundamental, de difcil reparacin, sino un simple acto de justicia que no lleva ms intencin que la de neutralizar los efectos perniciosos generados por la informacin incorrecta. Por ello, a efecto de reforzar el equilibrio constitucional amenazado, proponemos el establecimiento del derecho fundamental de rectificacin o respuesta en nuestro texto constitucional, derecho que ha sido ampliamente reconocido en instrumentos internacionales. La Ley de Imprenta de abril de 1917, en vigor con anterioridad a la Constitucin actual, establece en su artculo 7o. el derecho de rectificacin, aclaracin o respuesta de quien considere que lo mencionado o aludido en un peridico es incorrecto, quedando obligado el peridico a publicar una responsiva. Aun cuando hay dudas respecto a la vigencia de dicha ley, pues algunos doctrinarios sostienen que est derogada al no haber sido declarada su subsistencia por la Constitucin, mientras que en criterios judiciales se sostiene que sigue manteniendo fuerza legal en cuanto que no pugne con la Constitucin en vigor y no haya sido expresamente derogada,26 consideramos que constituye un argumento dbil frente al derecho a la informacin que tiene rango constitucional, por lo que este derecho de rectificacin o respuesta debe constitucionalizarse, a fin de constituir un real contrapeso. IV. POSICIN JURDICA DEL INSTITUTO FEDERAL DE ACCESO A LA INFORMACIN El Instituto Federal de Acceso a la Informacin es un rgano de la administracin pblica federal cuyos integrantes son nombrados por el Ejecutivo Federal si la Cmara de Senadores no los objeta mayoritariamente. Cuenta con autonoma operativa (elabora su reglamento interior y dems normas de operacin), presupuestaria (prepara su proyecto de pre26 Vase Orozco Henrquez, Jos de Jess, Comentario al artculo 7o. de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, Los derechos del pueblo mexicano. Mxico a travs de sus Constituciones, 4a. ed., Mxico, Miguel ngel Porra, Cmara de Diputados LV legislatura, UNAM, 1994, t. II, pp. 815-823.
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supuesto anual, el cual enva a la Secretara de Hacienda para que lo integre al presupuesto de egresos de la federacin) y de decisin (no est subordinado a autoridad alguna y adopta sus decisiones con plena independencia), y su alta misin consiste en promover y difundir el ejercicio del derecho de acceso a la informacin, resolver sobre la negativa a las solicitudes de acceso a la informacin y proteger los datos personales en poder de las dependencias y entidades. Su autonoma y sus funciones son propias de una institucin de la cual cabe esperar mucho. Sin embargo, su restriccin al mbito de la administracin pblica federal, as como su nombramiento en manos del Ejecutivo Federal,27 entendible por estar dentro de su esfera pero desalentador para el esfuerzo que se pretende realizar, limitan en exceso las expectativas que pudieran cifrarse en esta institucin. Despus de cerca de cuatro aos de experiencia en el funcionamiento de la Ley Federal de Transparencia, puede advertirse un serio esfuerzo en las instituciones a fin de establecer niveles aceptables de acceso a la informacin. Ya no estamos en el inicio de una nueva prctica de gobierno. Estamos en el permanente forcejeo entre ciudadana e instituciones pblicas en aras de obtener informacin y transparentar las acciones de gobierno. El acceso a la informacin est empujando la nocin de un gobierno democrtico en el que tiene particular participacin la opinin pblica. Las instituciones pblicas cuidan su posicin preventiva y la ciudadana est al pendiente de los pasos ms insignificantes del gobierno. Todava estamos cayendo en extremos: se pide mucha informacin y se niega en igual proporcin. Sin embargo, de la situacin que exista hace un lustro a nuestros das, podemos afirmar que estamos caminando con pasos firmes a favor de la transparencia y de la rendicin de cuentas, que al fin y al cabo es lo que se pretende con el acceso a la informacin. La informacin que las instituciones pblicas han puesto oficiosamente a disposicin del ciudadano tambin ha ayudado en este esfuerzo. Estamos en
27 Que la Cmara de Senadores pueda objetar los nombramientos ciertamente hace que hablemos de un procedimiento de colaboracin. Sin embargo, la posibilidad de objecin que se le da a dicho rgano legislativo es inferior en intensidad que la aprobacin que se le otorga en algunos otros nombramientos. Digamos que en la objecin no hay mayor anlisis ni compromiso, simplemente se objeta cuando se est ante una incompatibilidad evidente, mientras que la aprobacin implica un anlisis mayor y una actividad que lleva a compartir responsabilidades.
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trnsito hacia una actitud de prevencin por parte de las autoridades, saber cules sern las consecuencias de una determinada accin de gobierno, y de una actitud enjuiciadora por parte de la ciudadana. Y no es slo la administracin pblica federal, las dependencias y entidades que actan en auxilio del Ejecutivo Federal. Tambin encontramos esta tendencia en el rgano legislativo y en el judicial, ya que ambos estn haciendo esfuerzos, por lo menos en la expedicin de la normativa correspondiente, para garantizar el acceso a la informacin. No queremos ser ingenuos optimistas, sin embargo, los criterios que se han ido fijando tanto por el IFAI como por el Poder Judicial federal hacen que mantengamos una posicin de aliento. La cuestin ahora consiste en tomar partido en relacin con el devenir de la institucin que ha marcado un promisorio sendero en el acceso a la informacin, en la transparencia y en la rendicin de cuentas. El IFAI naci limitado, como no poda ser de otra manera si se quera obtener una reforma que demostrara su factibilidad a mediano y largo plazo. En 2002 se tom la decisin de crear una institucin que velara por el compromiso contrado al interior de la administracin pblica federal. La ley, sin embargo, excedi este mbito y logr llegar incluso a los dems rganos del poder, as como a los rganos constitucionales autnomos y dems entidades federales, considerndolas como sujetos obligados pero respetando el principio de la autorregulacin del derecho de acceso a la informacin en cada uno de ellos, sealndose tmidamente la elaboracin anual de un informe pblico de sus actividades, del cual debe remitirse copia al IFAI. En el caso del IFAI ha sucedido lo que en otras instituciones. No ha sido necesario empezar reformando la Constitucin para lograr la estabilidad institucional. Ha sido mejor buscar la legitimidad con base en la ley y la actuacin de la institucin, para despus alcanzar la estabilidad constitucional. Lo acontecido con la Comisin Nacional de los Derechos Humanos es un caso paradigmtico; empez con un decreto del Ejecutivo, despus se expidi su ley y finalmente obtuvo su constitucionalizacin. En consecuencia, sera conveniente darle fundamento constitucional al IFAI pero cambiando su naturaleza jurdica, ya que no hace sentido que un rgano de la administracin pblica federal tenga especial sustento constitucional. La transparencia como una poltica pblica y el acceso
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a la informacin como un derecho fundamental deben contar con un organismo pblico autnomo que vea por ellas y que est previsto en la Constitucin. ste es el camino que han seguido diversas instituciones. Pinsese, por ejemplo, en lo acontecido con el Banco de Mxico en 1993 (artculo 28), el Instituto Federal Electoral en 1996 (artculo 41), la Comisin Nacional de los Derechos Humanos (artculo 102, apartado B) y la Auditora Superior de la Federacin en 1999 (artculo 79), y el Instituto Nacional de Estadstica, Geografa e Informtica en 2006 (artculos 26 y 73-XXIX-D). Se trata de rganos constitucionales que guardan una relacin especial con los rganos primarios o soberanos (Legislativo y Ejecutivo principalmente), ya que desempean funciones que en principio correspondan a stos, actan en auxilio de las funciones pblicas de dichos rganos y, tambin, son conformados por dichos rganos primarios. En resumidas cuentas, se trata de rganos secundarios en cuanto que guardan una relacin de dependencia con los rganos primarios que los constituyen. El estatuto jurdico de estos rganos constitucionales est conformado por los siguientes aspectos. Est prevista su creacin en el texto constitucional, lo mismo que sus facultades; gozan de autonoma tcnica o de gestin; tambin tienen autonoma de organizacin y presupuestaria, caracterizndoles un nombramiento estable, tanto en la forma de su nombramiento como en las causales de remocin, pues quedan sujetos al rgimen de responsabilidades del ttulo IV de nuestra Constitucin. El caso de la Auditora Superior de la Federacin ASF merece una especial mencin, ya que consideramos guarda cierta afinidad con el IFAI. Se trata de un rgano constitucional autnomo que tiene como principal misin la fiscalizacin de los recursos pblicos, de los recursos que estn en poder de los entes pblicos federales, incluidos los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial. En este sentido, as como la ASF tiene que ver con los recursos pblicos, el IFAI est en relacin con la informacin pblica, que est en poder de los entes pblicos. Entonces, la labor que desempean ambos tiene relacin con la informacin de los poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, as como con otros rganos constitucionales autnomos, quedando incluidos igualmente los partidos polticos y las agrupaciones polticas. Por tanto, no hay razn para separar la informacin pblica por rganos de poder, mxime que es conveniente guardar uniformidad en
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los criterios que se vayan emitiendo en acceso a la informacin y en materia de transparencia. El IFAI debiera cambiar su naturaleza jurdica a la de un rgano constitucional autnomo, cumpliendo con esa misin uniformadora de la informacin pblica.28 Esta situacin no producira ninguna situacin de dependencia orgnica, como pudiera objetarse, porque la misma no existe en tratndose de la funcin que desempea la ASF, pero adems estamos pensando en un esquema en el que cada uno de los rganos del poder mantenga su actual sistema de acceso a la informacin, pero siguiendo los criterios que emita el Instituto Federal de Acceso a la Informacin, en cuanto rgano constitucional autnomo.29 Si esto es posible, entonces el cambio en la naturaleza jurdica del IFAI por un rgano constitucional autnomo conlleva un cambio en su diseo constitucional e institucional. Se requiere una referencia expresa en el texto constitucional a dicho Instituto, en el artculo 102, creando un nuevo apartado C,30 en donde pueden determinarse expresamente sus fa28 No se nos oculta que sera el tercer rgano constitucional autnomo especializado en materia de derechos humanos. La Comisin Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), el Instituto Federal Electoral (IFE) y ahora el IFAI. Esto implica una especie de dispersin en la proteccin no jurisdiccional de los derechos humanos, en especial de los que estn relacionados con el proceso democrtico, lo que evidencia la importancia que han adquirido estos derechos fundamentales en el constitucionalismo democrtico. Al respecto, la contraposicin entre CNDH e IFAI resulta interesante, ya que ambas instituciones tienen por objeto la proteccin de derechos humanos y ambas lo hacen frente a la administracin pblica federal. Que una emita recomendaciones no vinculatorias y la otra resoluciones que pueden hacerse cumplir no constituye una diferencia irreductible entre ambas instituciones, ya que el particular puede acudir ante cualquiera de ellas, sin ningn orden de prelacin, dependiendo de lo que el particular busque; al IFAI si quiere revocar la negativa, a la Comisin si desea un cumplimiento del derecho en cuestin producto de una negociacin o la declaratoria de violacin de ese derecho. 29 En consecuencia, cada uno de los otros sujetos obligados seguira resolviendo la negativa de acceso a la informacin pblica, con la posible impugnacin jurisdiccional posterior. El IFAI, insistimos, slo emitira los criterios a seguir en el marco de la ley de transparencia. En una posterior etapa, quiz, pudiera pensarse que este Instituto resolviera el recurso de revisin aplicable a los dems sujetos obligados. 30 Otra opcin consistira en prever la creacin de este Instituto, con sus lineamientos generales, en el artculo 6o. constitucional, donde est regulado el derecho a la informacin, slo que no es sta nuestra tradicin constitucional, la que acaba de romperse precisamente el reformarse el artculo 26 para incluir un apartado B en donde queda regulado el Sistema Nacional de Informacin Estadstica y Geogrfica, junto con el rgano constitucional autnomo responsable de normar y coordinar dicho sistema.
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cultades, destacando especialmente la defensa del derecho de acceso a la informacin y la proteccin de los datos personales en poder de las entidades pblicas. En este sentido, los integrantes podran ser nombrados por la Cmara de Senadores, sin intervencin del Ejecutivo Federal. El Instituto contara con autonoma presupuestaria, en cuanto que elaborara su presupuesto y lo enviara al Ejecutivo Federal para que lo integre al presupuesto de egresos de la federacin y sea enviado a la Cmara de Diputados para su anlisis, discusin, modificacin y aprobacin. Adems, tendra autonoma de gestin, de organizacin y sus integrantes contaran con estabilidad durante su nombramiento, el cual durara cinco aos, pudiendo ser reelectos por una sola ocasin. V. PROPUESTA DE REFORMA CONSTITUCIONAL Si el objetivo de este trabajo fue identificar los desfases y desequilibrios en el derecho a la informacin, y en alguna medida lo pretendimos lograr, a continuacin hacemos una propuesta de reforma constitucional con base en lo expuesto y teniendo en cuenta los instrumentos internacionales, que tambin constituyen una medida del estndar presente en los pases democrticos, no dejando de subrayar que si nos pronunciamos por un cambio formal es porque las circunstancias de nuestro sistema jurdico aconsejan hacerlo, pero recordando que al Poder Judicial le corresponde reafirmar el criterio mayoritario inserto tanto en el texto constitucional como en los textos legislativos. Proponemos la siguiente redaccin: Artculo 6o. La manifestacin de las ideas... provoque algn delito o perturbe el orden pblico. Todo individuo tiene derecho a acceder, recibir y difundir informacin pblica, con base en los principios de mxima publicidad, gratuidad e inters pblico. La ley determinar los casos en que la informacin sea reservada o confidencial, con el objeto de asegurar el respeto a los derechos o a la reputacin de los dems y la proteccin de la seguridad nacional, el orden pblico, la salud pblica y el secreto profesional. Cuando se trate de datos personales en informacin creada, administrada o en posesin de terceras personas, el individuo tendr
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EDGAR CORZO SOSA
libre acceso a todo registro, archivo o banco de datos en que se contengan referencias a su persona, pudiendo requerir la actualizacin, rectificacin, confidencialidad o supresin de esta informacin si lesiona o restringe alguno de sus derechos. Toda persona afectada por informaciones emitidas en su perjuicio a travs de medios de difusin y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a efectuar por el mismo rgano de difusin y en condiciones similares a la difusin efectuada, su rectificacin o respuesta en los trminos que establezca la ley. Artculo 102 A B C. El derecho a la informacin pblica y la proteccin de los datos personales en poder de terceras personas estarn a cargo del Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica y Proteccin de Datos Personales, organismo pblico con personalidad jurdica y patrimonio propios. En el ejercicio de sus funciones, el Instituto contar con autonoma tcnica, estar facultado para expedir su reglamento interno y elaborar su propio presupuesto, el cual remitir al titular del Ejecutivo Federal para su inclusin en el presupuesto de egresos de la federacin. El Instituto estar integrado por cinco comisionados que sern elegidos por el voto de las dos terceras partes de los miembros presentes de la Cmara de Senadores, de conformidad con el procedimiento de presentacin de propuestas que establezca la ley. Los consejeros durarn cinco aos en su cargo, al trmino de los cuales slo podrn ser nombrados para un nuevo periodo, y sern sustituidos de manera escalonada. Durante el plazo de su nombramiento gozarn de estabilidad y nicamente podrn ser removidos en los trminos del ttulo IV de esta Constitucin. Artculo 116 I a VII VIII. Las Constituciones y leyes de los estados podrn instituir organismos con personalidad jurdica y patrimonio propios, dotados de autonoma presupuestaria, de operacin y de decisin, que tengan por objeto promover y difundir el ejercicio del derecho a acceder, recibir y difundir informacin pblica, resolver sobre la ne-
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gativa a las solicitudes de acceso a la informacin y proteger los datos personales en poder de terceras personas. VI. CONCLUSIN A todo proceso innovador corresponde un tiempo de ajuste. Ese tiempo es el que est presente en la unin que se ha producido con la informacin como derecho fundamental y la transparencia como poltica gubernamental. Los procesos innovadores logran estabilidad y se convierten en procesos estables una vez que han asimilado el tiempo de ajuste. Esa es la etapa por la que debe pasar la unin entre informacin y transparencia en nuestro pas. Lo que se ha realizado y las consecuencias que con ello se han provocado en nuestro sistema jurdico son trascendentales. Estamos ante una oportunidad de fortalecimiento de nuestro sistema. Lo que nos corresponde ahora es ceir la evolucin de estas instituciones a los cauces jurdicos y democrticos propios de nuestro constitucionalismo democrtico. Debe haber pronunciamientos-gua y firmes de las instituciones que estn participando en su desarrollo. El Poder Judicial, que entiende bien la dimensin individual del problema, tambin debe entender la dimensin institucional, debe analizarlas y emitir criterios progresivos en el tema. El Instituto Federal de Acceso a la Informacin debe pertrechar su posicin jurdica para estar en posibilidad real de constituir un referente obligado en el devenir del derecho a la informacin. Son momentos decisivos y la apuesta que expusimos bien vale la pena.
LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN: UNA PROPUESTA PARA EL DEBATE Sergio LPEZ-AYLLN
SUMARIO: I. Introduccin. II. El alcance de la reforma constitucional. III. El contenido de la reforma en materia de derecho de acceso a la informacin. IV. Las implicaciones de la reforma. V. Anexo: propuesta de reforma constitucional.
I. INTRODUCCIN La aprobacin por unanimidad en el Congreso de la Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica Gubernamental (en adelante LAI), en abril de 2002, marc un punto de inflexin en la historia reciente del pas. Esta ley supuso un paso significativo en la consolidacin de la democracia mexicana,1 la modificacin de la prctica secular del secreto administrativo como principio no escrito que orientaba el manejo de la informacin gubernamental2 y, sobre todo, la construccin de los
1 Vase Lpez-Aylln, Sergio, Democracia y acceso a la informacin, Mxico, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, 2005, pp. 10 y ss. 2 Fernndez Ramos ha escrito a este respecto: el secreto administrativo cumple con una clara funcin de separacin de la administracin en relacin con la sociedad El dominio de la regla del secreto administrativo es tan consustancial al sistema que no pareci necesario imponerlo en una norma general: sencillamente se sustenta en la ausencia de una regla de comportamiento general y objetiva, as como en el impreciso deber estatutario de discrecin de los empleados pblicos. Ahora bien, la ausencia de una interdiccin general a la administracin a comunicar a los ciudadanos los documentos que estn en su poder... determina que ms que de un principio general de secreto deba hablarse de una discrecionalidad amplsima para admitir o denegar en cada caso el acceso a la
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mecanismos institucionales de rendicin de cuentas a los ciudadanos.3 Desde el punto de vista jurdico implic la reglamentacin de una de las vertientes del derecho a la informacin consagrado en la Constitucin desde 1977 pero que, hasta entonces y a pesar de un penoso pero significativo avance en su construccin jurisprudencial, haba sido en la prctica imposible de ejercer de manera efectiva.4 Sin embargo, resulta ingenuo pensar que la simple expedicin de la ley modificara el estado de cosas de un da para otro. Se trata en realidad de un cambio poltico, administrativo y cultural de enorme envergadura cuya consolidacin llevar aos. As como el pas tard dcadas en construir su democracia formal, pasarn muchos aos antes de que arraigue en el pas y en la administracin una autntica cultura de transparencia y rendicin de cuentas. Estamos as al inicio de un largo camino que requerir adaptaciones y modificaciones continuas en el marco normativo que perfeccionen lo logrado y se ajusten a la experiencia y las condiciones reales de su ejercicio. Luego de casi cuatro aos de experiencia en materia de acceso a la informacin, tanto a nivel federal como estatal, un primer balance obliga a una reflexin tanto sobre lo alcanzando como sobre los pasos por venir. Sin duda, el modelo ms exitoso se encuentra a nivel federal, en particular de la administracin pblica federal.5 Los datos que existen muestran
documentacin administrativa. El derecho de acceso a los documentos administrativos, Madrid, Marcial Pons, 1997, p. 21. 3 Vase Schedler, Andreas, Qu es la rendicin de cuentas?, Mxico, Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica, 2004. 4 La jurisprudencia haba reconocido desde 1996 que el derecho a la informacin era una garanta individual (vase Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, novena poca, Pleno, tomo XI, abril de 2000, p. 72, tesis P. XLV/2000, registro IUS: 191981). Para un desarrollo detallado de la evolucin de la jurisprudencia en esta materia vase Cosso Daz, Jos Ramn, El derecho a la informacin en las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de Mxico, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, 2002, pp. 305-332; Lpez-Aylln, Sergio, op. cit., nota 1, pp. 34-53; Suprema Corte de Justicia de la Nacin, El derecho a la informacin, Mxico, Suprema Corte de Justicia de la Nacin, 2000 (serie Debates Pleno). 5 En febrero de 2006, una comisin de expertos internacionales independientes, financiada por la Fundacin William y Flora Hewlett, realiz un informe que analiza el desempeo del IFAI y presenta un conjunto de recomendaciones interesantes. En balance, el desempeo del IFAI se considera positivo. Vase Sobel, David L. et al., El Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica en Mxico y la cultura de la transparencia, Annanberg School for Communications, University of Pennsylvania, 2006, 127 pp.
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que en el resto de los sujetos obligados por la LAI y que suman un total de 156 el panorama es menos claro, pues existen diferencias importantes tanto en el diseo de los modelos de acceso como en su eficacia.7 En todo caso, resulta claro que ha sido un proceso de ensayo y error: as, por ejemplo, en el Poder Judicial federal (Suprema Corte de Justicia y Consejo de la Judicatura Federal), en el Instituto Federal Electoral y en la UNAM se han expedido en plazos relativamente cortos dos reglamentos en la materia en cada una de ellas. Es tambin evidente que la voluntad poltica y una comprensin adecuada de la importancia de la transparencia en los tomadores de decisin son elementos cruciales en la calidad de la operacin de la LAI. Una mirada a lo que acontece en las entidades federativas resulta menos optimista. Los trabajos de Mauricio Merino, Eduardo Guerrero y Leticia Ramrez en esta misma obra demuestran contundentemente que existen asimetras y diferencias sustantivas en los modelos normativos en lo que respecta a los sujetos obligados, los requisitos para ejercer el derecho, los plazos y procedimientos de acceso y clasificacin, el diseo institucional, las obligaciones para proveer informacin, los criterios para clasificar y reservar informacin y las normas para administrar los recursos pblicos. El problema no est en la diversidad, propia del federalismo, sino en la diferencia de los estndares para el ejercicio de un derecho fundamental, situacin que resulta inaceptable desde cualquier punto de vista.
Los otros sujetos obligados por la LAI son: la Cmara de Diputados; la Cmara de Senadores; la Auditora Superior de la Federacin; la Suprema Corte de Justicia de la Nacin; el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin; el Consejo de la Judicatura Federal; la Universidad Nacional Autnoma de Mxico; la Universidad Autnoma Metropolitana; la Universidad Autnoma Chapingo; el Banco de Mxico; el Instituto Federal Electoral; la Comisin Nacional de los Derechos Humanos; el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa; el Tribunal Federal de Conciliacin y Arbitraje y los Tribunales Agrarios. 7 Vase Lpez-Aylln, Sergio y Cohen Cats, Susana, El acceso a la informacin en los rganos constitucionales autnomos, en Concha, Hugo A. et al. (eds.), Transparentar al Estado: la experiencia mexicana de acceso a la informacin, Mxico, USAID, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2004, pp. 209-242. El Centro de Investigacin y Docencias Econmicas est realizando un estudio detallado para evaluar el desempeo de los otros sujetos obligados que estar disponible en la segunda mitad de 2006.
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Todo lo anterior nos conduce a considerar que requerimos dar un nuevo paso para consolidar y perfeccionar lo logrado. ste consiste justamente en precisar a nivel constitucional cules son los estndares mnimos del derecho de acceso a la informacin. El reto consiste en determinar el contenido especfico de esa reforma, pues existen diversas alternativas posibles. En otros trabajos de este libro se han avanzado ideas en esta direccin.8 En este ensayo haremos lo propio mediante una propuesta que pretende aportar algunos contenidos concretos que den forma a una reforma constitucional. Sin duda, el tema est abierto; por ello slo pretendemos aportar elementos para un debate necesario. Para este propsito expondremos cul es, a nuestro juicio, el alcance que debe tener tal reforma constitucional, para presentar despus sus contenidos especficos. Analizaremos posteriormente algunas de sus implicaciones, particularmente respecto de aquellos elementos que debern quedar en manos de las legislaturas estatales y que implican elementos no normativos. Acompaa al ensayo, como un anexo, una propuesta con el texto de una reforma posible. II. EL ALCANCE DE LA REFORMA CONSTITUCIONAL Una reforma constitucional ms no es banal, pues se suma a los mltiples cambios que ha tenido nuestra Constitucin y que han modificado sustancialmente su diseo.9 Por ello, conviene reflexionar sobre el marco en el que se inscribe el acceso a la informacin, sus diferentes dimensiones como derecho y como poltica pblica y cmo se inscribira tal reforma en el sistema federal.
8 Vanse, en particular, los textos de Miguel Carbonell, Mauricio Merino, Luis Alberto Domnguez y Juan Francisco Escobedo. 9 Vase, por ejemplo, Gonzlez, Mara del Refugio y Caballero, Antonio, El proceso de formacin del Estado de derecho en Mxico. Los modelos de Estado en la Constitucin de 1917, en Serna de la Garza, Jos Mara y Caballero, Antonio (eds.), Estado de derecho y transicin jurdica, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 47-93, y Lpez-Aylln, Sergio, Las transformaciones del sistema jurdico y los significados sociales del derecho. La encrucijada entre tradicin y modernidad, Mxico, UNAM, 1997.
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1. Democracia y rendicin de cuentas La democracia contempornea supone un entramado institucional que propicie la rendicin de cuentas (accountability).10 Hoy comprendemos mejor que el acceso a la informacin constituye una de sus herramientas institucionales ms significativas. Por ello, conviene hacer un pequeo parntesis para aclarar el contenido de la rendicin de cuentas y su relacin con la transparencia y el acceso a la informacin, conceptos que con frecuencia se utilizan indistintamente pero que importa diferenciar para efectos de una reforma constitucional. Siguiendo de cerca las ideas expuestas por Andreas Schedler, entendemos que la rendicin de cuentas engloba todo lo que concierne a los controles y contrapesos para la vigilancia y restricciones del ejercicio del poder,11 y comprende dos connotaciones bsicas: por un lado la transparencia, entendida como la obligacin de los polticos y funcionarios de informar sobre sus decisiones y justificarlas en pblico; y por la otra la capacidad de sancionarlos cuando se hayan excedido en el uso de sus facultades.12 El primer aspecto de la rendicin de cuentas se refiere as a la transparencia y tiene dos vertientes: informacin y justificacin. La primera es el derecho (del supervisor) de recibir informacin y, consecuentemente, la obligacin (del supervisado) de entregarla. Esta vertiente es la que se construye jurdicamente a travs del derecho de acceso a la informacin o si se quiere, de manera ms precisa, como el derecho de acceso a la documentacin administrativa que es un derecho fundamental propiamente dicho.13 Junto con lo anterior se encuentran tambin
10 No existe en castellano un concepto que d cuenta precisa del trmino accountability. En espaol generalmente se traduce como rendicin de cuentas, lo que se refiere literalmente a la claridad de cuentas financieras o monetarias. Su connotacin original en espaol no incluye el concepto de responder pblicamente por la eficacia y resultados de la administracin pblica, pero gradualmente se ha ido aceptando como sinnimo de lo que en ingls se conoce como accountability. Vase Schedler, Andreas, Qu es la rendicin de cuentas?, cit., nota 3. 11 Ibidem, p. 9. 12 Ibidem, pp. 13 y ss. 13 Vase Lpez-Aylln, Sergio, El derecho a la informacin como derecho fundamental, en Carpizo, Jorge y Carbonell, Miguel (eds.), Derecho a la informacin y derechos humanos, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2000. Vase, tambin, el trabajo de Miguel Carbonell en esta misma obra.
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los mecanismos institucionales para informar de las acciones y decisiones gubernamentales aun cuando no haya una solicitud especfica de informacin, en particular a travs del uso del Internet. La segunda vertiente es ms compleja, pues se refiere a la explicacin y justificacin de la accin. Esta vertiente implica sujetar el ejercicio del poder no slo al imperio de la ley sino tambin al imperio de la razn,14 y genera una relacin de dilogo entre los actores que rinden cuentas y aquellos a quienes se las rinden. Este aspecto est jurdicamente menos desarrollado y se entiende ms fcilmente en el contexto del ejercicio del poder poltico. Sin embargo, recientemente se han creado diversos instrumentos que le dan contenido y que van ms all del mero acceso al documento.15 En ese sentido, la transparencia se construye no slo como un derecho de acceso, sino como una verdadera poltica pblica que busca maximizar el uso social de la informacin dentro de la organizacin gubernamental. El segundo contenido de la rendicin de cuentas se refiere a la responsabilidad y la posibilidad de ser sancionado por actuar de manera inapropiada. En efecto, no es suficiente que los actores que rinden cuentas expliquen qu hacen y por qu lo hacen; tambin deben asumir las consecuencias de sus acciones, incluso la eventual imposicin de sanciones cuando hayan actuado fuera de las facultades que les otorga el marco jurdico.16
Schedler, Andreas, Qu es la rendicin de cuentas?, cit., nota 3, p. 14. Algunos desarrollos recientes de los instrumentos de rendicin de cuentas suponen una dimensin explicativa ms amplia. Considrense, por ejemplo, los informes que deben rendir los rganos administrativos con autonoma a los Parlamentos, o el uso generalizado y obligatorio de instrumentos tales como las evaluaciones de impacto regulatorio (regulatory impact assessment) que implican una mayor y mejor justificacin de las medidas adoptadas por un gobierno. Vase, al respecto, OECD, Public Sector Transparency and Accountability, Pars, OECD, 2002; Regulatory Policies in OECD Countries. From Interventionism to Regulatory Governance, Pars, OECD, 2002. 16 La suma de la obligacin de responder con la posibilidad de aplicar sanciones refleja una buena parte del pensamiento neoinstitucionalista respecto de las condiciones para crear instituciones efectivas. De acuerdo con esta corriente, para que las reglas sean efectivas deben ir acompaadas de mecanismos de supervisin que prevengan que su eventual violacin pase desapercibida (funcin informativa de la rendicin de cuentas). Pero tambin deben incluir mecanismos de aplicacin que brinden la posibilidad y los incentivos para que los actos ilegales sean sujetos de castigo. La literatura en este tema hace nfasis, con mucha frecuencia, en que la capacidad de sancionar se traduce en la parte sustancial de la rendicin de cuentas. Obviamente, el rango de tipos y severidad de san15 14
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Los tres mecanismos juntos informacin, justificacin y sancin hacen de la rendicin de cuentas un concepto multidimensional que incorpora una variedad considerable de formas e instituciones. En ese sentido es posible diferenciar los conceptos de derecho de acceso a la informacin, transparencia y rendicin de cuentas, si los imaginamos como una serie de crculos concntricos. El primero de ellos corresponde al derecho de acceso a la informacin, construido como un derecho fundamental que otorga la facultad a las personas de tener acceso directo a la informacin gubernamental normalmente contenida en documentos17 y la obligacin correlativa de los rganos del Estado de entregarla. El segundo crculo, ms amplio, corresponde a la transparencia. Ella comprende, pero no se agota, en el derecho de acceso a la informacin y supone mecanismos de alcance ms amplios que incluyen la justificacin de la accin gubernamental. El tercer crculo, que es el ms amplio, contiene a la rendicin de cuentas, que es el concepto ms comprensivo y que como ya mencionamos incluye a los otros pero supone dimensiones adicionales, en particular aquella referida a la sancin en el sentido ms vasto del trmino. La ltima sancin al poder en las democracias es la que ejercen los ciudadanos mediante el voto informado. 2. El derecho de acceso a la informacin y la poltica pblica de transparencia Lo dicho anteriormente tiene una consecuencia muy importante en el diseo de una reforma constitucional, pues permite diferenciar entre el derecho de acceso a la informacin en sentido estricto y una poltica de transparencia construida como una poltica pblica que orienta la accin estatal. Al respecto, Mauricio Merino ha escrito:
...la poltica de transparencia... se refiere a las decisiones y los procesos asumidos por el Estado para darle contenido sustantivo a los principios
ciones disponibles es amplio y las opciones dependen de la naturaleza del agravio. En algunos casos la sancin es poltica, incluyendo publicidad y destitucin. Vase, por ejemplo, North, D. C., Institutions, Institutional Change and Economic Performance. Cambridge, Nueva York, Port Chester, Melbourne, Sydney, Cambridge University Press, 1990. 17 Un documento es el soporte fsico, magntico, electrnico que contiene la informacin.
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democrticos de responsabilidad, publicidad e inclusin en la agenda gubernamental... reclama una poltica definida capaz de responder a los problemas que se derivan de las asimetras de la informacin en la accin pblica y de vincular las decisiones tomadas por los distintos gobiernos con la mayor transparencia posible. As, mientras el derecho de acceso a la informacin pblica ha de ser universal para todos los ciudadanos, la poltica de transparencia ha de responder a las caractersticas propias de los gobiernos.18
Esta distincin nos permite diferenciar dos planos, ambos necesarios para la reforma constitucional. El derecho de acceso a la informacin ha de construirse con base en estndares uniformes para todo el pas, pues se trata del ejercicio de un derecho fundamental y resulta inaceptable que su ejercicio est determinado por el capricho de las legislaturas estatales. Hacerlo sera tanto como admitir que existen ciudadanos con mejores derechos que otros por el simple hecho de residir en una determinada entidad federativa. La reforma constitucional debe entonces orientarse en este plano a delinear los criterios mnimos para su ejercicio efectivo, y que el escueto texto vigente no permite construir. La reforma debe tambin corregir las variables contenidas en las veintiocho leyes estatales y en las reglamentaciones que cada rgano estatal se ha dado para establecer un mnimo constitucional claro y definido. En el otro plano, debe introducirse explcitamente en la Constitucin la transparencia como un principio orientador de la accin estatal en todos los niveles de gobierno. Dada la diversidad del pas y la complejidad de esta poltica pblica tanto desde el punto de vista institucional como organizacional y poltico resulta difcil pensar que sta pueda desarrollarse de manera uniforme y homognea, por lo que su adaptacin y conduccin debe estar de la mano de los gobiernos, que deben ponerla en accin. El punto que nos importa destacar junto con Mauricio Merino es que hasta ahora se ha entendido que la poltica de transparencia se realiza a travs de la legislacin que regula el derecho de acceso a la informacin. Esto es un error y es necesario diferenciar los dos planos, pues implican situaciones diferentes. La poltica de transparencia involucra cambios de mayor envergadura y supone la incorporacin de criterios explcitos para
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Merino, Mauricio, Muchas polticas y un slo derecho, en esta misma obra.
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maximizar el uso de la informacin en el proceso de decisin y accin gubernamental19 y que van ms all de las cuestiones normativas del derecho de acceso a la informacin; no obstante su garanta y desarrollo constitucional, generan condiciones que favorecen el desarrollo de aqulla. 3. La cuestin federal Una de las cuestiones ms delicadas en el diseo de una reforma constitucional en las dos dimensiones que hemos mencionado es su insercin en el marco del Estado federal. Esta cuestin no pas desapercibida para los diseadores de la LAI tanto en el gobierno federal como en la sociedad civil,20 pero en aquel momento se determin que las condiciones polticas no permitan una reforma constitucional, por lo que se opt por que el Congreso expidiera, en el marco de sus facultades constitucionales, una ley federal, y dejar que cada entidad federativa en ejercicio de las suyas elaborara su ley, con los resultados que ya hemos referido. Existen bsicamente tres escenarios para resolver esta cuestin. El punto de partida es recordar que el principio constitucional bsico establecido en el artculo 124 de la Constitucin es que aquellas facultades que no estn expresamente concedidas por la Constitucin a la federacin corresponden a los estados.21 Sobre esta base, el primer escenario es federalizar la materia de acceso a la informacin mediante una reforma
19 Para mayor detalle sobre estas consideraciones vase la seccin III: En busca de una gestin pblica transparente del texto de Mauricio Merino en este mismo volumen. 20 Respecto a la visin en el gobierno federal vase Lpez-Aylln, Sergio, La creacin de la Ley de Acceso a la Informacin en Mxico: una perspectiva desde el Ejecutivo Federal, en Concha, Hugo A. et al. (eds.), Transparentar al Estado: la experiencia mexicana de acceso a la informacin, cit., nota 7, pp. 7 y ss. Respecto a la posicin del Grupo Oaxaca vase el texto de Juan Francisco Escobedo en esta misma obra. Discrepamos, sin embargo, con su opinin en el sentido de que hubiera sido posible expedir una ley general, pues en nuestra opinin ello hubiera requerido tambin una reforma constitucional. 21 En realidad, el rgimen de divisin de competencias entre la federacin y las entidades federativas es mucho ms complejo que lo que permite suponer una lectura directa del artculo 124, y supone hasta ocho tipos diferentes de facultades. Para una visin sinttica de un problema muy complejo vase Carpizo, Jorge, Facultades en el Estado federal, Diccionario Jurdico Mexicano, 13a. ed., Mxico, Porra-UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1999, vol. 2, pp. 1415-1417.
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al artculo 73 que otorgue facultades al Congreso federal para legislar en ella. Esto supondra tener una sola LAI que se aplicara en todo el territorio nacional, en todos los rdenes de gobierno y respecto del conjunto de los poderes ejecutivos, legislativos y judiciales. Los problemas de esta va son obvios. Adems de las dificultades tcnicas con frecuencia subestimadas pero que resultan crticas si se quiere disear una ley con viabilidad operativa que supone elaborar una ley con un mbito de aplicacin tan vasto y variado, existen tambin razones polticas para suponer que las entidades federativas podran oponer resistencia a una reforma constitucional que limitara su mbito de facultades, y que adems ira en sentido contrario a las tendencias del nuevo federalismo.22 Un segundo escenario puede construirse sobre la base de considerar al derecho de acceso a la informacin como una facultad coexistente o coincidente.23 Bajo este ltimo supuesto se requerira una reforma constitucional que estableciera tal condicin (es decir, que esta materia corresponde al gobierno federal, estatal y municipal, en el respectivo mbito de sus competencias) y que otorgara al Congreso federal la facultad de expedir legislacin que estableciera las bases o criterios para dividir el ejercicio de esa facultad. Una ley general en materia de acceso a la informacin supondra as un instrumento normativo que determinara la distribucin de competencias en la materia. Creemos que esta solucin resulta tcnicamente demasiado compleja y crea mbitos de incertidumbre muy altos respecto del contenido especfico de la ley. El tercer escenario, por el que nos inclinamos, supone introducir dos reformas en la Constitucin. La primera de ellas buscara desarrollar en
22 Vase Fix-Zamudio, Hctor y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, Mxico, Porra, 1999, pp. 940-942. 23 Existe un extenso debate en la doctrina constitucional sobre la existencia y diferencia entre las facultades coexistentes y coincidentes. Siguiendo a Carpizo (op. cit., nota 21), las primeras son aquellas en que una parte de la misma facultad corresponde a la federacin y la otra a las entidades federativas (por ejemplo la salubridad general corresponde a la federacin, mientras que la salubridad local a las entidades federativas). Las facultades coincidentes son aquellas que tanto la federacin como las entidades federativas pueden realizar (por ejemplo en materia de proteccin al ambiente o educacin). Sin embargo, en este caso normalmente la propia Constitucin concede a una de ellas la atribucin para fijar las bases o criterios de divisin de esa facultad, por ello decir que la facultad es coexistente puede dar una falsa impresin, pues en la mayora de los casos es el Congreso federal el que determina, a travs de una ley general, la divisin de competencias entre federacin, estados y municipios.
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el artculo 6o. constitucional el contenido mnimo del derecho de acceso a la informacin. A esta enmienda deber seguir la expedicin por el Congreso federal y las legislaturas de los estados de las leyes reglamentarias correspondientes, mismas que debern establecer el marco especfico adaptado a las condiciones de cada estado, pero con base en los criterios desarrollados en la propia Constitucin.24 La omisin legislativa de alguna entidad federativa podra ser subsanada por la accin de los ciudadanos ante los tribunales federales, quienes tendran parmetros claros para hacer efectivo el derecho. Junto con la anterior puede considerarse introducir en la propia Constitucin, en concreto en los artculos 116 y 134, la transparencia y la rendicin de cuentas como principios de poltica que orienten la accin y decisin de las entidades gubernamentales, tanto en el nivel estatal y municipal (artculo 116) como federal (artculo 134). La transparencia y la rendicin de cuentas como polticas de Estado plasmadas en la Constitucin deberan incidir en una transformacin profunda y de largo plazo de la gestin pblica en todos los niveles de gobierno, pero con respeto a las necesidades y diferencias especficas de cada uno de ellos. Esta estrategia permitira que cada uno de los poderes en los diferentes niveles adoptara las estrategias y tiempos que considerara pertinentes para incorporar estos principios en su organizacin interna, pero al mismo tiempo asegurara una base constitucional slida para orientar efectivamente la accin en esta direccin en todo el pas. III. EL CONTENIDO DE LA REFORMA EN MATERIA
DE DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN
Una reforma constitucional que de manera efectiva genere los criterios mnimos en materia de derecho de acceso a la informacin debe con24 Cabe sealar que este escenario no es nuevo y de hecho es el modelo que la Constitucin sigui de manera exitosa en material electoral. En esa materia, el artculo 41 constitucional establece las bases para la renovacin de los poderes Ejecutivo y Legislativo tanto a nivel federal como estatal, mismas que deben ser desarrolladas, sin controvertirlas, por los cdigos federal y locales de instituciones y procedimientos electorales. Por su parte, el diseo institucional a nivel federal, el IFE, sirvi de modelo para el desarrollo de los institutos electorales de los Estados.
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siderar sus dimensiones sustantiva, de procedimiento e institucional.25 Examinaremos todas estas cuestiones a continuacin. 1. Los aspectos sustantivos La experiencia comparada permite delinear los criterios bsicos que supone el ejercicio del derecho de acceso a la informacin.26 De entre ellos, consideramos que los que exponemos a continuacin sirven de base para una reforma constitucional adecuada, sin perder de vista que la tcnica constitucional no recomienda un desarrollo exhaustivo de ellos sino su enunciado genrico, que deber despus ser elaborado por las leyes reglamentarias y, en ltima instancia, por la interpretacin judicial. 1) Principio de publicidad sujeto a excepciones por causa de inters pblico. Este principio constituye la piedra angular del derecho de acceso a la informacin. Implica establecer que, en principio, es pblica toda la informacin en posesin de cualquier rgano del Estado mexicano en cualquiera de sus niveles (federal, estatal o municipal). Este principio rompe con las concepciones patrimonialistas o cerradas de la informacin gubernamental y establece un principio democrtico bsico que consiste en que todo acto de gobierno debe estar sujeto al escrutinio pblico. Ahora bien, la publicidad total no es siempre posible ni deseable. En efecto, existen circunstancias en que la divulgacin de la informacin
25 A la fecha se ha presentado al menos una iniciativa de reforma al artculo 6o. constitucional en materia de acceso a la informacin, misma que puede consultarse en el texto de Juan Francisco Escobedo en esta misma obra. Esa reforma se concentra en la dimensin institucional, pero omite cualquier consideracin de carcter sustantivo y de procedimiento, por lo cual creemos es insuficiente. Lo anterior sin considerar sus problemas de fondo, a los que nos referiremos con detalle ms adelante al examinar la pertinencia de crear un organismo con autonoma constitucional especializado en la materia. 26 Muchos de los criterios internacionales estn plasmados en el documento A Model Freedom of Information Law, elaborado por diversas organizaciones no gubernamentales, entre otras Article 19 y el Centre for Policy Alternatives. Puede consultarse en http:// www.article19.org/pdfs/standards/modelfoilaw.pdf. Vase, tambin, el artculo de Ernesto Villanueva en este mismo volumen, as como los trabajos de Banisar, David, Freedom of Information and Access to Government Record Laws Around the World, Privacy Internacional, 2004 (disponible en www.privacyinternational.org); Ackerman, John M. y Sandoval, Irma, Leyes de acceso a la informacin en el mundo, Mxico, Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica, 2005.
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puede afectar un inters pblico valioso para la comunidad. Este es, por ejemplo, el caso de la seguridad nacional, la seguridad pblica, las relaciones internacionales, la economa nacional, la vida, salud o seguridad de las personas y los actos relacionados con la aplicacin de las leyes. Sin embargo, estas excepciones, como tales, deben ser interpretadas de manera restringida y su aplicacin limitarse a lo estrictamente necesario para la proteccin de un inters pblico preponderante y claro. Por ello tienen una naturaleza temporal; de ah que el trmino que se utilice para referirse a este tipo de documentos sea el de informacin reservada. Adicionalmente, el nico rgano con capacidad y legitimidad para establecerlas es el Poder Legislativo. En este sentido, conviene que la reforma constitucional establezca una reserva de ley que impida que rganos distintos al Legislativo puedan ampliar el catlogo de excepciones. 2) Proteccin de la vida privada.27 Una segunda excepcin al principio de publicidad de la informacin la constituye la proteccin a la vida privada. Los rganos del Estado recaban y administran informacin que se refiere a la vida privada y el patrimonio de los ciudadanos. Esta informacin no puede estar sujeta al principio de publicidad, pues pondra en grave riesgo otro derecho fundamental, que es el de la vida privada. Desde esta perspectiva es necesario que se reconozca a nivel constitucional que este tipo de informacin, que se conoce bajo el trmino genrico de datos personales, requiere de una proteccin especial que supone restringir su acceso, tanto respecto a otros rganos del Estado, como de cualquier otro particular. Vale la pena recordar que los sistemas automatizados de informacin permiten acumular una enorme cantidad de datos sobre la vida de las personas. Por ello, resulta indispensable que la legislacin en materia de acceso a la informacin gubernamental contemple de manera especfica
27 Cabe sealar que una iniciativa de reforma constitucional aprobada por el Senado de la Repblica el 18 abril de 2006 al artculo 16 de la Constitucin introduce los siguientes dos prrafos: Toda persona tiene derecho a la proteccin de sus datos personales, as como al derecho de acceder a los mismos y, en su caso, obtener su rectificacin, cancelacin o destruccin en los trminos que fijen las leyes. La ley puede establecer supuestos de excepcin a los principios que rigen el tratamiento de datos, por razones de seguridad nacional, de orden pblico, seguridad, salud o para proteger los derechos de tercero. Una reforma al artculo 6o. deber considerar la manera de compatibilizar su contenido con el del nuevo texto del artculo 16, en caso de ser aprobada por el constituyente permanente.
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las garantas que los rganos del Estado deben acordar y asegurar a los datos personales de los gobernados. 3) Acceso a la informacin de todos los rganos del Estado y los partidos polticos. La iniciativa debe especificar el mbito de aplicacin del derecho de acceso a la informacin. ste debe comprender cualquier rgano del Estado mexicano, en todos los rdenes de gobierno. En este sentido, los sujetos obligados por el derecho incluyen a los poderes ejecutivos, legislativos, judiciales y, sin excepcin, a todos los rganos de las administraciones pblicas federal, estatal y municipal. Son tambin sujetos obligados los rganos con autonomas constitucionales, federales o estatales, y los tribunales administrativos. Un aspecto en el que existen diferencias en el marco jurdico nacional se refiere al acceso a la informacin de los partidos polticos, pues algunas leyes los han incluido como sujetos obligados, mientras que otras lo han hecho slo parcialmente o de manera indirecta. Respecto de esta cuestin consideramos que dada su naturaleza de entidades de inters pblico, financiadas por recursos pblicos y con una funcin central en el sistema poltico mexicano, los partidos polticos deben de considerarse como sujetos obligados por el derecho de acceso y que los ciudadanos deben por ello tener la posibilidad de requerirles informacin. A este respecto cabe recordar que ya el Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin ha establecido criterios en esta direccin cuando en el juicio para la proteccin de los derechos polticos electorales del ciudadano, expediente SUP-JDC-041/2004, concluy que:
es indiscutible que la ciudadana tiene derecho a informarse sobre cmo [los partidos polticos] se organizan, cmo eligen a sus candidatos, cmo utilizan los recursos que les asigna el Estado, cmo financian sus actividades, etctera. Este derecho no slo compete a los militantes, afiliados o simpatizantes de los partidos polticos, sino que corresponde a todo el cuerpo electoral conformado por los ciudadanos.
4) Prueba de dao y de inters pblico. La reforma debe establecer, como ya se seal, un principio de reserva de ley para que corresponda exclusivamente a los poderes legislativos de la federacin, las entidades federativas y el Distrito Federal, segn sea el caso, determinar las excepciones al acceso a la informacin, siempre fundadas en el inters pblico
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o la proteccin de la vida privada y el patrimonio de las personas. Sin embargo, la aplicacin e interpretacin por los rganos del Estado de estas excepciones requiere de una valoracin especfica que la doctrina en la materia denomina pruebas de dao y prueba de inters pblico,28 y que consideramos pertinente que recoja una reforma constitucional en la materia. La prueba de dao se refiere al balance especfico que debe realizarse al aplicar a un caso concreto una excepcin fundada en el inters pblico. En efecto, dado el principio de publicidad de la informacin, no es suficiente que cierta informacin se refiera, por ejemplo, a la seguridad pblica o a la seguridad nacional para determinar de manera automtica su reserva, sino que resulta necesario motivar esta reserva mediante un balance del dao que pudiera generar su divulgacin en un momento determinado. Slo cuando de esta ponderacin resulte claro y evidente que el valor jurdicamente tutelado por el inters pblico puede ser afectado por la divulgacin de la informacin, procede su reserva por un tiempo determinado. La prueba de inters pblico se refiere a aquellas circunstancias excepcionales en las que la proteccin a la vida privada puede ser subordinada al inters pblico. En estos casos se debe realizar una cuidadosa ponderacin que justifique que cierta informacin que pertenece al mbito privado pueda ser divulgada por as convenir al inters pblico. Resulta obvio que lo anterior requiere garantizar al particular afectado la debida garanta de audiencia de manera previa a la divulgacin de esa informacin que le concierne. 5) Obligacin de proporcionar informacin. Uno de los aspectos ms positivos de la LAI fue la introduccin de la obligacin para los sujetos obligados de proporcionar, a travs de medios electrnicos, sus principales indicadores de gestin, as como informacin sobre sus actividades y objetivos, sin que medie una solicitud especfica del particular. Por ello, consideramos conveniente que una reforma constitucional incorpore esta cuestin, pues permite asegurar el cumplimiento de uno de los postulados bsicos del derecho a la informacin: la obligacin de los rganos gubernamentales de informar de manera permanente, actualizada, opor28 Vase al respecto Lpez-Aylln, Sergio y Posadas, Alejandro, Las pruebas de dao e inters pblico en materia de acceso a la informacin. Una perspectiva comparada, Derecho Comparado de la Informacin, nm. 8, julio-diciembre de 2006 (en prensa).
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tuna y pertinente sobre sus actividades, funciones, ejercicio del gasto pblico y resultados. Esta obligacin facilita el ejercicio de la rendicin de cuentas permanente al que estn obligados los servidores pblicos y transparenta de manera indubitable la accin gubernamental, permitiendo y ampliando el ejercicio democrtico, redistribuyendo el poder y permitiendo que los ciudadanos puedan obtener de manera directa, permanente y sin intermediarios informacin sobre los principales indicadores de gestin de la actividad gubernamental. 6) Sanciones para los servidores pblicos. La violacin por parte de cualquier servidor pblico al ejercicio de un derecho fundamental debe ser sancionada de manera inmediata y ejemplar. Por ello, una reforma constitucional debera incluir que las legislaciones que la reglamenten establecern sanciones graves para todos aquellos servidores pblicos que dolosamente oculten o nieguen el acceso a la informacin gubernamental. Debe, sin embargo, hacer una salvedad respecto de los partidos polticos, pues de acuerdo al marco constitucional, aquellas personas que trabajan en ellos no se consideran servidores pblicos, y por lo tanto el rgimen de sanciones no les resultara aplicable, dejando que el incumplimiento de sus obligaciones quedara sin sancin. Es por esta razn que la reforma constitucional debera precisar que los partidos pueden ser objeto de sancin. 7) Los archivos administrativos. Un ejercicio efectivo del derecho de acceso a la informacin supone la existencia de archivos administrativos actualizados y confiables. Hemos de reconocer que el pas ha descuidado sus archivos, que constituyen parte de su memoria institucional. Pero no slo tienen una dimensin histrica, sino que son la base de una gestin moderna de la informacin en las organizaciones pblicas. Por ello la reforma debera establecer de manera especfica la obligacin de toda entidad gubernamental de contar con archivos administrativos que documenten sus actividades, faciliten una mejor gestin y al final del da aseguren una adecuada rendicin de cuentas. 2. Los aspectos de procedimiento La reforma debe delinear tres tipos de procedimientos: el de acceso a la informacin, el de acceso a los datos personales y, finalmente, el de revisin.
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1) Un procedimiento expedito para el acceso a la informacin. El ejercicio efectivo del derecho de acceso a la informacin requiere el establecimiento de un procedimiento claro, sencillo y expedito para solicitar el acceso a los documentos administrativos. Este procedimiento debe reunir dos caractersticas fundamentales. La primera es que se trate de un procedimiento expedito que permita lograr oportunidad en la entrega de la informacin. De nada servira establecer el derecho si el mecanismo de entrega fuera engorroso y largo. Resulta necesario reconocer que la entrega oportuna de informacin depende de la capacidad administrativa de las entidades de procesar las solicitudes oportunamente, y que un plazo demasiado breve puede resultar ilusorio, simplemente porque no sera posible cumplirlo. Por ello, y con base en la experiencia de varios aos, tanto a nivel federal como estatal, consideramos que un plazo mximo de veinte das hbiles resulta factible y razonable. La segunda condicin del procedimiento es la necesidad de dejar claramente establecido que el ejercicio del derecho no puede estar condicionado a que se le requiera al ciudadano que acredite inters o justifique su utilizacin. En efecto, congruente con el principio de publicidad de la informacin gubernamental y la necesidad de establecer un mecanismo de rendicin de cuentas lo ms amplio posible, pero sobre todo con el hecho de que estamos frente al ejercicio de un derecho fundamental, basta la presentacin de la solicitud de acceso para generar la obligacin de entregar la informacin. No se puede por ello establecer condiciones al ejercicio del derecho que permitan a la autoridad, de manera discrecional, juzgar sobre la legitimidad del uso de la informacin, pues esto sera tanto como establecer mecanismos de censura previa. Los mecanismos para corregir eventuales usos incorrectos de la informacin corresponden a las instituciones de derecho civil, penal o administrativo, segn sea el caso. 2) Un procedimiento expedito para el acceso y rectificacin de los datos personales. Previamente se ha expuesto que los rganos del Estado en el desempeo de sus funciones recaban y conservan sistemas de datos personales de los ciudadanos. Por ello resulta necesario establecer de manera paralela al procedimiento de acceso uno que permita a los ciudadanos el acceso y, en su caso, la rectificacin de sus datos personales. Este procedimiento, sin embargo, presenta una diferencia fundamental
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con el de acceso, y es que la nica persona legitimada para acceder o rectificar sus datos es el titular de esos datos o su representante legal. 3) Un procedimiento de revisin de las decisiones desfavorables ante un organismo especializado e imparcial. La experiencia nacional e internacional en materia de acceso a la informacin muestra que existen mltiples razones por las cuales un rgano del Estado puede negar el acceso a la informacin solicitada, o bien el acceso o la modificacin de registros con datos personales. Ello obliga a establecer procedimientos giles de revisin de estas decisiones. Aunque existen varios modelos para lograrlo, creemos, con base en la experiencia mexicana de los ltimos aos, que la existencia de organismos especializados en la materia facilita el ejercicio del derecho y, a ms largo plazo, permite institucionalizar una cultura de transparencia. La reforma constitucional debe as considerar la existencia de un procedimiento de revisin ante un rgano especializado e imparcial, sobre cuyo diseo abundaremos enseguida. Este procedimiento hace las veces de un mecanismo de revisin administrativa que busca dar agilidad, celeridad y eficiencia en el ejercicio del derecho. Una cuestin que ha sido objeto de debate, especialmente a nivel de la administracin pblica federal, es el carcter que deben tener las resoluciones de este rgano; en otras palabras, si deben o no ser definitivas respecto de los sujetos obligados. Consideramos que deben ser definitivas por varias razones. La primera de ellas es que, como hemos dicho, este procedimiento hace las veces de una revisin administrativa, que es obligatoria y de ltima instancia para la autoridad. Otra razn es que estamos tratando el ejercicio de un derecho fundamental y los rganos de autoridad no son titulares de derechos fundamentales. Ello supone, por tanto, que salvo las excepciones previstas en la Ley de Amparo, resulta improcedente la interposicin de un juicio de amparo por parte de la autoridad contra una decisin de otro rgano administrativo. 3. Los aspectos institucionales Una de las cuestiones ms delicadas en una reforma constitucional es la referente al diseo institucional. Al respecto existen dos grandes escenarios. El primero, que parece haber alcanzado gran popularidad, es la
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creacin de un nuevo rgano constitucional autnomo en la materia;29 un IFE de la informacin. El segundo escenario es que la reforma se limite a establecer de manera general las caractersticas de los rganos responsables de administrar el acceso a la informacin, y dejar a las leyes secundarias el diseo especfico de ellos. Por las razones que exponemos a continuacin no consideramos pertinente la creacin de un rgano constitucional, y favorecemos la segunda opcin. 1) Un rgano especializado con autonoma constitucional. El diseo de un nuevo rgano con autonoma constitucional en materia de acceso a la informacin implica resolver diversos problemas constitucionales relevantes. La primera cuestin a considerar es determinar cules seran las funciones y facultades de este rgano. Al respecto, cabe considerar, con base en el modelo del Instituto Federal de Acceso a la Informacin, cuatro grandes elementos: a) Resolver las controversias entre los sujetos obligados y los particulares en materia de acceso a la informacin y proteccin de datos personales. b) Supervisar el cumplimiento de la ley por parte de los sujetos obligados. c) Expedir la regulacin en materia de acceso a la informacin. d) Promover el ejercicio del derecho y la cultura de la transparencia. Supongamos, para propsito de la argumentacin, que la iniciativa de reformas propusiera que este rgano tuviera slo las funciones identificadas por los incisos a y b. Esto supone resolver varias cuestiones relacionadas entre s. La primera de ellas es determinar si sus resoluciones seran recomendatorias o vinculatorias. En la primera hiptesis estaramos dando un paso atrs, pues conforme al modelo desarrollado en la LAI, las resoluciones del IFAI son vinculatorias. Aun suponiendo que el prestigio del rgano pudiera dar a sus recomendaciones un peso poltico y moral suficientemente fuerte, el nmero de recursos que actualmente se presentan
29 En este sentido se pronuncia, por ejemplo, la iniciativa de reforma al artculo 6o. constitucional presentada por el senador Csar Camacho y que expone Juan Francisco Escobedo en su trabajo en esta misma obra.
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ante el IFAI permiten suponer que rpidamente se generara un desgaste institucional que las hara inefectivas. Por otro lado, esta alternativa crea una duplicacin de funciones con la Comisin Nacional de los Derechos Humanos, quien, por diseo constitucional, tiene justamente una competencia que comprende conocer las violaciones al derecho de acceso a la informacin. Consideremos ahora la segunda hiptesis, es decir que las resoluciones del rgano tuvieran un carcter vinculatorio. En este escenario, el primer problema a resolver es la relacin de esas resoluciones frente a la funcin constitucional del Poder Judicial de la Federacin. Por diseo constitucional, corresponde a este Poder la proteccin de los derechos fundamentales, a travs del amparo, y la interpretacin en ltima instancia de la Constitucin. Por ello, o bien se establece que las resoluciones del nuevo rgano constitucional especializado son definitivas e inatacables, rompiendo con ello el esquema de control constitucional y creando de hecho una pequea Suprema Corte hiptesis que carece de cualquier lgica jurdica o poltica, o bien se deben sujetar todas sus resoluciones al control judicial. Esto tendra por efecto derrotar la idea de un procedimiento simple y expedito y prolongar el tiempo y costo de los litigios en materia de acceso a la informacin, pues por una lgica institucional bien probada, los rganos gubernamentales tenderan a recurrir las decisiones del rgano que no les favorecieran. Para complicar ms el escenario debemos considerar que el Poder Judicial federal es tambin un sujeto obligado. Por ello, los potenciales conflictos entre ese Poder y los particulares tendran que ser resueltos por el nuevo rgano constitucional. Conviene institucionalmente sujetar al Poder Judicial al control de un rgano con estas caractersticas cuando al final del da sus resoluciones debern ser revisadas por el propio Poder Judicial? Finalmente, deben considerarse las implicaciones de sujetar a los otros rganos con autonoma constitucional a la competencia de un nuevo rgano con las mismas caractersticas. Puede razonablemente argumentarse que este hecho rompe justamente con la idea misma de la autonoma constitucional y que puede generar conflictos innecesarios que al final del da tendrn que resolverse en el mbito judicial. Desde una perspectiva distinta, cabe preguntarse si conviene seguir con la tendencia de crear nuevos rganos con autonoma constitucional para cada uno de los problemas del pas. En efecto, admitiendo que fuera
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posible crear un rgano con estas caractersticas en materia de acceso a la informacin, por qu no uno similar para las cuestiones indgenas, otro para los discapacitados, y otros para cada uno de los derechos fundamentales? En el largo plazo, esta tendencia no parece tener una lgica sustentable. En ltima instancia, nuestro argumento consiste en sealar que el rgano independiente responsable en ltima instancia de resolver las controversias en materia de acceso a la informacin ya existe, y se llama Poder Judicial de la Federacin. Por ello no parece necesaria ni pertinente la creacin de un nuevo rgano constitucional autnomo en esta materia. Sin embargo, no existe inconveniente en crear rganos especializados intermedios con ciertas caractersticas especiales que funcionen de manera similar a un tribunal administrativo. 2) rganos administrativos especializados con autonoma tcnica y presupuestal. Como hemos expuesto, la reforma puede delinear la creacin de organismos especializados, cuyo modelo ms acabado es el Instituto Federal de Acceso a la Informacin, que deben reunir ciertas caractersticas de independencia y buen juicio. Para asegurar lo anterior es indispensable que estos organismos gocen desde el diseo constitucional del ms amplio margen de autonoma operativa, presupuestal y de decisin. Corresponder a cada entidad federativa el diseo especfico que les asegure estas condiciones de operacin y que les otorguen las facultades necesarias para asegurar la eficacia y obligatoriedad de sus decisiones. IV. LAS IMPLICACIONES DE LA REFORMA Una reforma constitucional es un paso necesario pero no suficiente. Resulta prioritario considerar sus implicaciones y las condiciones que supone su implementacin efectiva. 1. En las reglas y procedimientos Una primera dimensin a considerar es el impacto de la reforma constitucional en el diseo de las leyes de acceso a la informacin. Resulta obvio que la mayor parte de ellas requeriran cambios de fondo en diferentes aspectos, tales como el diseo de los procedimientos de acceso a la informacin, los criterios y procedimientos de clasificacin de la in-
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formacin, los sujetos obligados, las obligaciones de transparencia y el desarrollo de las pruebas de dao y de inters pblico. Aunque mucho se ha avanzado en el conocimiento tcnico en los ltimos aos, la masa crtica de expertos en el tema es an muy pequea. Los cambios que genere una eventual reforma constitucional implicarn modificaciones importantes a la legislacin vigente en todas las entidades federativas. En este sentido, cabe considerar como en otros campos el desarrollo de una ley modelo que con base en las mejores prcticas nacionales e internacionales, sirva de gua a los Congresos locales en el desarrollo de sus reglas y procedimientos. Una ley modelo tiene adems la ventaja de asegurar el respeto a la autonoma de los Congresos estatales y permitir su adaptacin a las variables condiciones locales. 2. En el diseo institucional Respecto de las cuestiones institucionales, deben diferenciarse dos mbitos: en primer lugar el de los sujetos obligados y en segundo el del diseo de los rganos autnomos responsables de administrar y aplicar la ley. En cuanto a la primera cuestin parece necesario avanzar en la especificidad de la aplicacin de la ley a los diferentes rganos estatales. En efecto, las administraciones pblicas tienen modelos organizativos y manejan informacin diversa a la de los poderes legislativos o judiciales. Si bien resulta pertinente considerar que el derecho de acceso es universal y obliga a todos los rganos del Estado, tambin resulta necesario reconocer las diferencias y establecer modelos de gestin de informacin especficos a cada rgano. En todo caso, no debe perderse de vista que la reforma constitucional en la materia implica cambios organizacionales mayores en el conjunto de los rganos pblicos y que su implementacin es costosa, difcil y requiere recursos tcnicos y de infraestructura importantes. En esta materia resulta urgente profundizar en la reflexin y en el acopio de las experiencias exitosas que existen en el pas y que permita un diseo adecuado y especfico, muy en particular si una reforma con el mbito que aqu hemos discutido ha de aplicarse a nivel municipal.
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En cuanto a los rganos responsables de la administracin de la ley, deben considerarse aquellos relacionados con su integracin (es decir el nmero de sus miembros, los mecanismos para su seleccin, designacin y remocin, as como el establecimiento de los perfiles profesionales y ticos que deben tener), sus facultades, presupuestos, mecanismos de rendicin de cuentas y relaciones con los poderes judiciales. En particular, respecto de sus facultades conviene considerar si resulta pertinente que concentren las facultades de resolucin de controversias, promocin, regulacin, supervisin y sancin, o conviene diferenciarlas de manera que aquellas relacionadas con la regulacin, la supervisin y la sancin queden en manos de las secretaras estatales de contralora o funcin pblica, y limitar las del rgano a la resolucin de controversias y promocin del derecho. La experiencia muestra que sobre todo no conviene dar a estos rganos funciones de sancin, pues desvirta sus funciones y genera conflictos para los cuales no estn preparados. El otro aspecto central tiene que ver con los recursos presupuestales para estos rganos. Resulta obvio que en un contexto de recursos escasos es una decisin difcil otorgarles el nivel ptimo, pero tambin que con recursos limitados los rganos no tiene condiciones para ejercer sus funciones de manera adecuada. Por ello es indispensable entender que el acceso a la informacin supone costos que deben ser considerados y que, en este clculo, una adecuada distribucin de funciones facilita su distribucin eficaz. 3. En los actores Es necesario reconocer que carecemos de recursos humanos capacitados para implementar las leyes de acceso a la informacin, en particular en materia de gestin documental y archivos. El pas necesita hacer un enorme esfuerzo institucional para generar en un tiempo corto estos recursos humanos, sin los cuales resulta ilusorio pensar que lograremos los objetivos de la reforma constitucional propuesta. Desde otra perspectiva, requerimos capacitar a los funcionarios de todos los niveles de gobierno. Esta capacitacin tiene una dimensin tcnica, pero tambin una poltica ligada estrechamente al ejercicio de la funcin pblica en un entorno democrtico.
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4. En la cultura Finalmente, debemos insistir en que la rendicin de cuentas tiene implicaciones profundas en la construccin de la ciudadana. La democracia se ejerce plenamente slo cuando existen ciudadanos capaces de exigir una adecuada rendicin de cuentas, y funcionarios y polticos convencidos tica y polticamente de la necesidad de rendirla. Por ello, una autntica poltica de transparencia debe entenderse como una poltica de Estado que va ms all de generar flujos de informacin. sta se construye desde la perspectiva de la cultura poltica de los ciudadanos y por ello la necesidad de capacitar y orientar acciones para generar conocimiento y capacidad social de usar instrumentos como las leyes de acceso a la informacin y de la visin poltica y tica de polticos y funcionarios que entiendan que el acceso a la informacin no es una carga o lujo, sino una parte inherente al ejercicio del poder en una sociedad que se quiere democrtica. De ah que una reforma constitucional debe ser vista como un punto de partida de una responsabilidad compartida entre el Estado y sus ciudadanos. V. ANEXO: PROPUESTA DE REFORMA CONSTITUCIONAL Proyecto de decreto por el que se reforman y adicionan los artculos 6o., 116 y 134 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos. Artculo primero. Se adiciona un prrafo final al artculo 6o. para quedar de la siguiente forma: Artculo 6o. La federacin, los estados, los municipios y el Distrito Federal establecern las instituciones y determinarn las polticas necesarias para asegurar el ejercicio efectivo del derecho de acceso a la informacin bajo las siguientes bases: I. La informacin en posesin de todos los rganos del Estado es pblica, sujeta a las reservas temporales que por razones de inters pblico establezca la ley; II. La informacin que se refiera a la vida privada, el patrimonio de las personas o sus datos personales se considerar como confidencial y ser de acceso restringido;
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III. Un procedimiento expedito ante todos los rganos del Estado y los partidos polticos, no mayor a 20 das hbiles, para que cualquier persona solicite el acceso a la informacin gubernamental, sin necesidad de acreditar inters alguno o justificar su utilizacin; IV. Un procedimiento expedito para que cualquier persona solicite acceso o rectificacin de sus datos personales en posesin de cualquier rgano del Estado o partido poltico; V. Un procedimiento de revisin de las decisiones desfavorables a las solicitudes referidas en las fracciones III y IV de este artculo, no mayor a tres meses y ante un organismo especializado e imparcial que goce de autonoma operativa, presupuestal y de decisin; VI. El balance en caso de conflicto entre el principio de publicidad y la necesidad de reserva o confidencialidad deber realizarse mediante la aplicacin de pruebas de dao o inters pblico, segn sea el caso; VII. Sanciones graves para los servidores pblicos que dolosamente oculten o nieguen el acceso a la informacin gubernamental y para los partidos polticos que no cumplan con las obligaciones que en esta materia establezcan las leyes; VIII. La obligacin de todos los rganos de Estado de proporcionar a travs de medios electrnicos sus principales indicadores de gestin, as como informacin sobre sus actividades que procure una adecuada rendicin de cuentas; IX. La existencia de archivos administrativos actualizados y confiables. Artculo segundo. Se adiciona un nuevo inciso VIII al artculo 116 para quedar de la siguiente forma: Artculo 116 VIII. Las Constituciones y las leyes de los estados establecern los mecanismos para que los rganos de los poderes de los estados, de los gobiernos municipales y de los organismos con autonoma constitucional, se organicen conforme al principio de transparencia y rendicin de cuentas. Artculo tercero. Se adiciona con un nuevo prrafo segundo al artculo 134 para quedar de la siguiente forma:
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Artculo 134 Los rganos del gobierno federal y del gobierno del Distrito Federal se organizarn bajo el principio de transparencia y rendicin de cuentas. Artculo transitorio. La federacin y las entidades federativas debern reformar o expedir en sus respectivos mbitos de competencia, a ms tardar un ao despus de la entrada en vigor de esta reforma, las leyes reglamentarias en materia de transparencia y acceso a la informacin gubernamental, las cuales no podrn contravenir las bases establecidas en esta Constitucin.
AUTORES Ricardo BECERRA. Licenciado en economa por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Reportero y articulista en varios peridicos de circulacin nacional. Es autor de varios libros y obtuvo el Premio Nacional de Periodismo 2004. Actualmente trabaja como director general en el Instituto Federal de Acceso a la Informacin Pblica. Miguel CARBONELL. Doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y coordinador de su rea de derecho constitucional. Investigador nacional nivel III del Sistema Nacional de Investigadores. E-mail: miguelc6@hotmail.com. Edgar CORZO SOSA. Doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Es investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y director de la Revista Cuestiones Constitucionales. Es miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Luis Alberto DOMNGUEZ GONZLEZ. Candidato a doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Actualmente se desempea como consejero del Instituto de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica del Estado de Mxico. E-mail: luisalbertodg@att.net.mx. Juan Francisco ESCOBEDO. Doctor en ciencia poltica por la Universidad Complutense de Madrid. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores. Profesor de la Universidad Iberoamericana y de la Universidad Anhuac. Actualmente es asesor del abogado general de la UNAM. E-mail: jfescobedo_2000@yahoo.com. Eduardo GUERRERO GUTIRREZ. Licenciado en administracin pblica por El Colegio de Mxico y candidato a doctor en ciencia poltica por la Universidad de Chicago. Actualmente es director ejecutivo del Servicio Profesional Electoral del Instituto Federal Electoral. E-mail: eduardo.guerrero@ife.org.mx.
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AUTORES
Sergio LPEZ-AYLLN. Doctor en derecho por la Universidad Nacional Autnoma de Mxico. Actualmente es profesor investigador de la Divisin de Administracin Pblica del Centro de Investigacin y Docencia Econmicas e investigador nacional nivel II del Sistema Nacional de Investigadores. E-mail: sergio.lopez@cide.edu. Alonso LUJAMBIO. Licenciado en ciencias sociales; realiz sus estudios de maestra y doctorado en la Universidad de Yale. Fue director del Programa de Ciencia Poltica del ITAM y consejero electoral del Instituto Federal Electoral. Actualmente se desempea como comisionado del Instituto Federal de Acceso a la Informacin. E-mail: alonso.lujambio@ifai.org.mx. Mauricio MERINO. Doctor en ciencias polticas por la Universidad Complutense de Madrid. Actualmente es director de la Divisin de Administracin Pblica del Centro de Investigacin y Docencia Econmicas A. C. E-mail: mauricio.merino@cide.edu. Salvador O. NAVA GOMAR. Doctor en derecho por la Universidad Complutense de Madrid. Actualmente es director de la Escuela de Derecho de la Universidad Anhuac del Sur. E-mail: snavag@ds.uas.mx. Pedro SALAZAR UGARTE. Doctor en filosofa poltica por la Universidad de Turn. Investigador en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM y miembro del Sistema Nacional de Investigadores. E-mail: pedsalug@yahoo.com. Leticia RAMREZ DE ALBA LEAL. Licenciada en economa por la Universidad Autnoma Metropolitana-Unidad Azcapotzalco y maestra en economa por El Colegio de Mxico. Actualmente se desempea como asesora del consejero presidente del Instituto Federal Electoral. E-mail: leticia.ramirez@ife.org.mx. Ernesto VILLANUEVA. Doctor en derecho y doctor en comunicacin por la Universidad de Navarra. Actualmente es investigador de tiempo completo en el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM. E-mail: evillanueva99@yahoo.com.
Democracia, transparencia y Constitucin: propuestas para un debate necesario, editado por el Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM, se termin de imprimir el 18 de agosto de 2006 en Formacin Grfica, S. A. de C. V. En su edicin se emple papel cultural 70 x 95 de 50 kilos para los interiores y cartulina couch de 162 kilos para los forros. Consta de 3,000 ejemplares.

Democracia, Transparencia y Constitucion

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DEMOCRACIA, TRANSPARENCIA Y CONSTITUCIN: PROPUESTAS PARA UN DEBATE NECESARIO

INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURDICAS Serie DOCTRINA JURDICA, Nm. 350

DEMOCRACIA, TRANSPARENCIA Y CONSTITUCIN: PROPUESTAS PARA UN DEBATE NECESARIO

Reflexiones introductorias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Pedro SALAZAR UGARTE

EL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL Miguel CARBONELL

EL ACCESO A LA INFORMACIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL

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Derecho y razn, 7a. ed., Madrid, Trotta, 2005, p. 859.

EL ACCESO A LA INFORMACIN COMO DERECHO FUNDAMENTAL

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TENDENCIAS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN

TENDENCIAS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN

TENDENCIAS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN

TENDENCIAS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN

Diario Oficial de la Federacin de 24 de febrero de 1999.

TENDENCIAS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN

1. Albania Artculo 2311

2. Austria Artculo 20:12

TENDENCIAS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN

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23. Serbia y Montenegro Artculo 29:31

24. Sudfrica Artculo 32:32

TENDENCIAS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN

lvarez Vlez y Alcn Yustas, op. cit., nota 12, p. 614.

TENDENCIAS DEL DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN

SALVADOR O. NAVA GOMAR

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN. APUNTES DE CASO

SALVADOR O. NAVA GOMAR

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN. APUNTES DE CASO

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30 Resolucin 697 de 2004. http://www.ifai.org.mx/resoluciones/anual.php.ao2004 (formato PDF).

DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN. APUNTES DE CASO

Hberle, Peter, op. cit., nota 2, p. 148.

OBSTCULOS FUNDACIONALES A LA INFORMACIN PBLICA ESTATAL Juan Francisco ESCOBEDO

JUAN FRANCISCO ESCOBEDO

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