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LEI PENAL ECONMICA E OBJETO DE PROTEO: O BEM JURDICO ECONMICO

Teodomiro Noronha Cardozo. Doutor pela UFPE. Professor da Unicap e da graduao e ps-graduao da Faculdade Damas da Instruo Crist. Juiz de Direito.

RESUMO: O Estado Social e Democrtico de Direito deve oferecer o ponto de partida para determinar a funo do Direito Penal. O bem jurdico um valor ontolgico, pr-existente ao Direito; conquanto Feuerbach tenha lanado as diretrizes analgicas de bem jurdico, coube a Birnbaum traar um conceito para bem jurdico. Para a Escola de Marburgo, de vis positivista, a funo central da dogmtica jurdico-penal a tutela de todos os interesses protegidos. J para a Escola de Baden, partindo da vertente teleolgica entre os dois mundos do ser (sein) e do deverser (sollen) concebe o bem jurdico como mera frmula interpretativa dos tipos penais. O bem jurdico, do ponto de vista de poltica-criminal, precedente ao ordenamento jurdico penal, como um valor jurdico-constitucionalmente reconhecido em nome de todo o sistema social. No ordenamento jurdico Portugus h distingue entre os crimes de um Direito Penal primrio, praticados contra a pessoa e previstos no Cdigo Penal, dos crimes que, direta ou indiretamente esto relacionados com a ordem jurdica da Constituio, daqueles outros crimes de Direito Penal Secundrio, a exemplo, dos crimes contra a ordem econmica, financeira, fiscal, aduaneira etc. que se referem, primariamente, com o ordenamento jurdico-constitucional, como direitos sociais e de organizao econmica. Direito Penal Econmico, em seu sentido prprio, ganha corpo com o aparecimento de uma economia dirigida e centralizada, cujos valores at ento no transcendiam o mbito do indivduo. Para galgar autonomia do seu objeto de investigao, do seu mtodo e de sua misso, o Direito Penal Econmico radicou um corte epistemolgico com certos princpios da Dogmtica jurdico-penal, de cunho tradicionalista. PALAVRAS-CHAVE: Direito Penal Econmico. Bem jurdico.

KEYWORDS: SUMRIO: I - Introduo. 2. O bem jurdico enquanto valor ontolgico. 3. O conceito de bem jurdico e sua evoluo. 4. A escola de Marburgo. 5. A escola de Baden. 6. O bem jurdico no Estado Social e Democrtico de Direito. 7. O paradigma do bem jurdico econmico 8. O conceito de Direito Penal Econmico. Concluses. Referncias.

I - INTRODUO

Santiago Mir Puig ao construir, doutrinariamente, um conceito para o Direito Penal no Estado moderno, f-lo estruturando o Direito Penal ao Direito Constitucional, para quem no existe o Estado de Direito, mas o Estado Social e Democrtico de Direito (BRANDO, 2002, p. 66.).

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Pois bem, Santiago Mir Puig, traando um paralelo sobre a concepo de Direito Penal em cada modelo estatal, pontifica: a imagem do Estado Social e Democrtico de Direito deve oferecer o ponto de partida para determinar a funo do Direito Penal, servindo como base no s da teoria da pena, como tambm da teoria do crime (PUIG, 1998, p. 195-289). Cludio Brando contextualiza que, hodiernamente, no existe um Estado Liberal apregoado pelos iluministas3 no passado, mas um Estado intervencionista que serve de modelo para os sistemas de Estados capitalistas ou socialistas, mas sempre visando ao controle da vida social e regulao do mercado econmico (BRANDO, 2002, p. 66). A conformao dos ramos do direito, enquanto sistema, ao Estado Constitucional e Democrtico de Direito, o que, segundo, Canotilho, d legitimidade, como paradigma, organizao da ordem poltica:
A deciso plasmada na constituio segundo os cnones do Estado de direito democrtico significa, pelo menos, a rejeio de tipos de Estado estruturalmente totalitrios, autoritrios ou autocrticos (CANOTILHO, 1999, p. 232)

2. O bem jurdico enquanto valor ontolgico

Sem embargo, Heleno Cludio Fragoso, partindo da premissa de que a funo do Direito Penal a defesa social, no escopo de evitar-se um dano ou um perigo de dano a um valor da vida social (bem jurdico) pela ameaa da pena ou efetiva aplicao desta ao transgressor afirma que a ligao do Direito Penal com o Estado justifica-se pela funo do Direito Penal, enquanto instrumento da poltica social deste mesmo Estado (FRAGOSO, 1995, p. 4). A idia de bem, segundo o lxico, significa tudo aquilo que possui valor, preo, dignidade, a qualquer ttulo e, no colquio moderno significa, apenas, um valor (ABBAGANO, 2007, p. 121).

Para Esteban Righi o modelo de Estado Liberal do exerccio do poder pelo Estado surgiu como uma reao contra o absolutismo monrquico, postulando um exerccio racional do poder, estabelecendo limites de atuao da autoridade pblica. (sine data, p. 03).

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No obstante, o conceito de valor - que filosfico - pode apresentar uma intensidade positiva ou negativa. A sociedade ao tutelar um bem jurdico (valor) como vida, liberdade e patrimnio, f-lo porque estes bens so importantes para a convivncia humana e, por isso, devem ser preservados pela sociedade, por meio da tutela de uma norma jurdico-penal, que sob a ameaa de uma sano, probe o perigo de leso ou a leso efetiva ao bem jurdico. Pois bem, para Edmund Mezger a converso da lei em Direito perpassa por um valor existente da mais alta significao jurdica. Este valor , a um s tempo, espiritual e objeto de uma cincia universal do ser (sein) (ntica e pr-existente ao direito) que , em ltima instncia, o fundamento de toda a dogmtica do Direito Penal (MEZGER, 2000, p. 16). Leciona Cludio Brando que o Direito Penal se reveste de legitimidade quando se investe na funo de protetor de bens jurdicos. O Direito Penal, que no passado, como sabemos todos, foi utilizado como instrumento do arbtrio estatal, (BRANDO,DATA, p. 06) para, inclusive, acomodar situaes desagradveis ao governante, ao voltar-se, agora, para a garantia dos direitos da liberdade do

homem, rompeu, de forma definitiva, com o terror penal. Desta maneira, faz-se mister uma conceituao para o bem jurdico, mas dentro de em viso garantista.

3. O conceito de bem jurdico e sua evoluo

Anselm von Feuerbach, no sculo XVIII, no formulou uma teoria do bem jurdico. No. Todavia, a partir de uma contra-idia eticizante do Direito Penal criou ele as bases mestras para a noo de bem ao tratar da leso jurdica que contradiz o objetivo do Estado, posto que, do seu ponto de vista, o fundamento da sociedade civil a liberdade recproca e no Estado de Direito no h lugar para nenhuma leso jurdica. Por isso, o Estado tem o poder-dever de impedir leses jurdicas (a um direito subjetivo) ancorado pelo contrato social e garantido por leis penais.10
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Todavia, em opinio oposta, Figueiredo Dias afirma que Feuerbach j havia utilizado como prenncio o conceito de bem jurdico (2001, p. 43-44)

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Textualmente, afirma Feuerbach:

quem excede os limites da liberdade jurdica comete uma leso jurdica ou injria (1989, p. 64)

Para evitar-se a leso jurdica Feuerbach formulou a teoria da coao psicolgica que provm do Estado, que antecede consumao da leso jurdica, em cada caso particular, sem que haja conhecimento prvio da leso, cuja ameaa de natureza psicolgica. Para esta teoria, presume-se que o homem racional e calculista - homo oeconomicus - encontra-se sob coao, que no atua fisicamente, mas psiquicamente como uma cadeia a que deveria prender-se para evitar com segurana o delito, levando-o a pensar, (do ponto de vista econmico do custobenefcio) que no vale a pena cometer um crime pelo castigo imposto (HASSEMER, 1984, p. 386)12 Tambm coube a Feuerbach o mrito da sistematizao dogmtica do Princpio da Legalidade que, ao contrrio do que se possa imaginar, no se deu com a Declarao Universal dos Direitos do Homem e do Cidado, conforme lembra Brando (2002, p. 36). Foi com Feuerbach, em 1801, que surgiu a frmula no s com um contedo cientfico, como tambm com um contedo poltico do Princpio da Legalidade: nullum crimen, nulla poena sine lege. No devemos esquecer de que o Estado Social e Democrtico de Direito encontra o seu pressuposto de legitimidade no Princpio maior da Legalidade (art. 5, inciso XXXIX, da CF) e, pela sua magnitude, o primeiro artigo do nosso Cdigo Penal. Para Feuerbach toda cominao de pena tem como pressuposto uma lei penal (nulla poena sine lege). A imposio de pena est condicionada existncia de uma ao incriminada (nulla poena sine crimine) e o fato legalmente cominado (o pressuposto legal) est condicionado por uma pena legal (nullum crimen sine poena legali) (FEUERBACH, 1989, p. 63). Da a mxima latina: nullum crimen, nulla poena sine lege (praevia, scripta, stricta e certa).
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Tais idias se desenvolveram no perodo do iluminismo (princpios baseados no Direito Natural, livre arbtrio, ou medo (racionalidade) em oposio ao absolutismo. Substituiu-se o poder fsico, poder sobre o corpo, pelo poder sobre a alma, sobre a psique. O pressuposto antropolgico supe um indivduo que a todo momento pode comparar, calculadamente, vantagens e desvantagens da realizao do delito, e da imposio de pena.

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do Prof. Cludio Brando a assertiva de que o conceito de bem jurdico somente foi formulado por Birnbaum, baseado nas idias iluministas e liberais dos sculos XVIII e XIX, como forma de limitar o poder punitivo do Estado (2001, p. 07) Normalmente, atribui-se a Birnbaum a conceituao de bem jurdico, em objeo tese iluminista de que o crime constitua, na sua gnese, uma leso a um direito subjetivado. Afirma Juarez Tavares que, no fosse Feuerbach, que com a idia inicial do contrato social de Rousseau deu o primeiro passo, certamente, a teoria de Birnbaum no teria tido xito (2003, p. 182-183). Pela anlise de Figueiredo Dias Birnbaum visava, com a categoria de bem jurdico, abranger um conjunto de substratos, acentuadamente, de carter liberal, no sentido de oferecer segurana para a punio dos comportamentos que a ele fossem ofensivos (2001, p. 43).

4. A escola de Marburgo
Von Liszt, representante da Escola de Marburgo, de influncia positivista, cunhou o conceito de bem jurdico como a funo central da dogmtica jurdicopenal que tutela todos os interesses protegidos, todavia, no sem antes estabelecer a distino entre os interesses dos bens de uma pessoa, individualmente considerada e os interesses dos bens comuns a toda uma coletividade (Tomo II, p. 27). Com efeito, em ltima instncia, para este autor, o bem jurdico, enquanto objeto de tutela do Direito, pressuposto da existncia humana, nas suas diversas expresses. No obstante, o princpio do bem jurdico estabelece os limites materiais para o exerccio do ius puniendi do Estado-Juiz, no escopo de impedir o estabelecimento de crimes e respectivas penas sem uma base estrutural da tutela de um determinado bem jurdico. Da resulta legtima a funo de atuao do Direito Penal.

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Edmund Mezger, igualmente positivista, da escola de Liszt, tambm conceituou o bem jurdico como um interesse que o Direito Penal tutela, a cuja leso constitui o contedo material do injusto (1935, pp. 332-333).

5. A escola de Baden
Contrapondo-se Escola de Marburgo, na segunda metade do Sculo XX, a Escola Jurdica de Baden, representada por (Windelband, Rickert e Lask) lanou uma virada dogmtica com o chamado conceito metodolgico de bem jurdico, de cunho normativista, vinculada aos desgnios do pensamento neokantista, como reao aos postulados do legalismo e do positivismo. Com efeito, esta escola parte da vertente teleolgica entre os dois mundos: um do ser (sein) e outro do dever-ser (sollen) cuja concepo faz dos bens jurdicos frmulas interpretativas dos tipos legais de crime (DIAS, 2001, p. 44). 20

6. O bem jurdico no Estado Social e Democrtico de Direito

No dizer de Juan Antonio Martos Nuez (...) O Estado Social de Direito assume a responsabilidade da transformao da ordem econmico-social no sentido de uma realizao material da idia democrtica de igualdade (1987, p. 361). No Estado Social e Democrtico de Direito, segundo Mir Puig, no ocioso situar os bens jurdicos merecedores de tutela no terreno das relaes sociais, com a exigncia de que se constituem as condies de funcionamento dos sistemas sociais, e no somente dos valores culturais, como pretendia o neokantismo (...) (2006, p. 87). Mir Puig chega a afirmar que a interveno do Direito Penal somente se faz necessria para exigir a proteo de bens jurdicos. No obstante, o Prof. da Universidade Autnoma de Barcelona, tem sublinhado que a funo de proteo

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que o Direito Penal espanhol atribui ao conceito de bem jurdico, no basta para dizer quando necessrio sua proteo pelo Direito Penal. Ademais, sustenta o autor, nem todo bem jurdico requer a tutela penal; nem todo bem jurdico h de converter-se em jurdico-penal (2006, p. 85). Aceso o debate, o Prof. Mir Puig contesta a poltica criminal restritiva de interveno penal, exigindo a subordinao dessa poltica a valores especificamente penais, que permitam selecionar, com critrios prprios, especialmente restritos, os objetos que merecem amparo jurdico-penal e no s jurdico em gnero. Ao conceber o Direito Penal como parte acessria para sancionar o ordenamento jurdico, pode correr-se o risco de se buscar continuamente o apoio sancionador do Direito penal (2006). Figueiredo Dias comunga da idia de que o bem jurdico, do ponto de vista poltico-criminal, precede ao ordenamento jurdico penal, como um valor jurdicoconstitucionalmente reconhecido, em nome do sistema social total, podendo-se afirmar que ele preexiste, por afigurar-se pr-jurdico (ontolgico) ao ordenamento jurdicopenal (1999, p. 67). Vale transcrever, literalmente, a correspondncia do bem jurdico constitucional com o bem jurdico-penal, por meio de um critrio que regula a atividade punitiva do Estado, na viso de Figueiredo Dias:
(...) nesta acepo, e s nela, que os bens jurdicos protegidos pelo direito penal se devem considerar concretizados dos valores constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais. por esta via e s por ela em definitivo que os bens jurdicos se transformam em bens jurdicos dignos de tutela penal ou com dignidade jurdico-penal (1999).

Figueiredo Dias, tecendo comentrios, ainda, sobre o relacionamento existente entre a ordem axiolgica constitucional e a ordem legal dos bens jurdicos sob os auspcios da tutela jurdico-penal, estabelece uma distino reputada de grande importncia para a poltica criminal e a dogmtica jurdico penal. Para o professor da Universidade de Coimbra h uma diferena entre o chamado direito penal de justia, direito penal clssico ou direito penal primrio, ocupando uma posio, de um lado, e, de outro, o direito penal administrativo, 7

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direito penal secundrio ou direito penal extravagante, este, no integrante do Cdigo Penal. O raciocnio de Figueiredo Dias, de separao de um e outro direito bastante significativo. O citado autor distingue os crimes de um Direito Penal primrio, praticados contra a pessoa e previstos no Cdigo Penal dos crimes que, direta ou indiretamente, relacionam-se com a ordem jurdico-constitucional, daqueles crimes do Direito Penal secundrio que so praticados contra a ordem econmica, financeira, fiscal, aduaneira etc. que se referem, primariamente, ao ordenamento jurdico-constitucional, como direitos sociais e de organizao econmica (DIAS, 2001 p. 48). Franco Bricola filia-se ao mesmo entendimento de que o injusto um acontecimento lesivo a um valor constitucional e cujo significado se reflete na aplicao da pena (.2007). Em remate Hans Wezel concebe o bem jurdico, do ponto de vista ticosocial, como um valor material, porquanto, o Direito Penal quer tutelar, antes de mais nada, determinados bens que so vitais para a comunidade, verbi gratia, a integridade do prprio Estado, a vida, a sade, a liberdade, a propriedade etc (1997, p. 2 et sequi). Assim sendo, o perigo de leso ou leso realizada ao bem jurdico funda-se no desvalor do resultado e, se a ao no estiver justificada, desgua no desvalor da ao. Sustenta Welzel que a leso ao bem jurdico (desvalor do resultado) tem relevncia no Direito Penal somente dentro de uma ao pessoalmente antijurdica (dentro do desvalor da ao) (1997, p. 74).

7. O paradigma do bem jurdico econmico

A nossa Carta Poltica, no seu art. 1, inciso IV, contempla os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, como clusulas ptreas, fundamentais, e no art. 3, II, contempla a erradicao da pobreza e a marginalizao, a reduo

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das desigualdades sociais e regionais, como objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil, no escopo de constituir uma ordem social igualmente justa, igualmente livre e, igualmente, solidria (art. 3, I, da CF). No tocante aos princpios da ordem econmica e tributria, a Lei Fundamental consagra, no art. 170, inciso IV, o princpio da livre concorrncia e no art. 173, 4, contm a norma programtica de que a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. J no 5, do mesmo art. 173, da CF, l-se o seguinte:
A lei, sem prejuzo da responsabilidade individual dos dirigentes da pessoa jurdica, estabelecer a responsabilidade desta, sujeitando-se s punies compatveis com sua natureza, nos atos praticados contra a ordem econmica e financeira e contra a economia popular.

Notadamente, o Direito penal, vinculado ao poder poltico do Estado Social e Democrtico de Direito, no eleva todos os bens jurdicos dignidade de uma proteo penal. Com o seu carter subsidirio (secundrio) o Direito penal chama para si somente os bens jurdicos dignos de uma proteo mais enrgica (Cludio Brando) com o objetivo de tornar possvel a vida em sociedade (ubi socientas, ibi hominis; ubi societas ib jus). Assim, o Estado s intervm para disciplinar a livre concorrncia do mercado (art. 170, IV, da CF) e o abuso do poder econmico, quando os atos ilcitos causam graves danos ao mercado. Por isso que se diz que o dilogo da neo-criminalizao do Direito penal econmico (Wirtschaftsstrafrecht), na sua dimenso moderna, surgiu na primeira guerra mundial, justamente, para canalizar os recursos econmicos para os esforos de guerra (DIAS, 2000, p. 64-98). Todavia, para adaptar-se situao at ento desconhecida, o Estado foi obrigado a intervir, no papel de responsvel, no curso da vida econmica, para superar a crise gerada pela disputa blica. Ora, conforme os autores portugueses Jos de Faria Costa e Manuel da Costa Andrade a introduo de um conceito de bem jurdico mereceu acentuada crtica, no deixando de suscitar o debate sobre o princpio de um Direito Penal subsidirio (2000, pp. 99-118) (e porque no dizer simblico), porquanto, em

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matria de poltica-criminal econmica, ipso facto, o recurso s sanes penais somente reveste-se de necessidade quanto vlida e eficazmente tutela bens jurdicos, isto, dentro de uma viso mais ampla do princpio necessidade em contraponto aos princpios da subsidiariedade ou de ultima ratio (COSTA e ANDRADE, 2000, pp. 64-98). Com efeito, a dogmtica penal clssica foi construda a partir de um paradigma totalmente diferente do atual. A submisso de uma pessoa sujeito de direito a um Estado determinado, que detm soberania, expressada sobremodo pelo Direito Penal, foi o ponto de partida para a construo dos institutos constitutivos da noo de crime. Da mesma forma, os bens jurdicos que ensejaram a proteo penal naquela poca eram sempre referentes pessoa individualmente considerada, no se cogitando a pertinncia daqueles institutos aos bens jurdicos supra-individuais ou pertencentes a toda a sociedade. Logo, imprescindvel, investigar os aspectos da dogmtica do direito penal clssico em face de um Direito Penal moderno, de cunho econmico, perscrutando sua metodologia, objeto e misso. Todavia, em face das atuais limitaes de tempo, essa tarefa ser um empreendimento para outra oportunidade. J se disse que os princpios que norteiam o Direito Penal Clssico so inadequados ao Direito Penal Econmico que no tutela bens individuais, seno trans-individuais (coletivos). Bajo Fernndez resume o Direito Penal Econmico em trs direes metodolgicas: em primeiro lugar significa um meio mais apropriado de se analisar juridicamente a problemtica econmica: em segundo, o Direito Penal Econmico agrupa toda a normativa de Direito Pblico e Privado, sobre a economia: a terceira, de cunho ecltico, dada a inviabilidade das posies anteriores, o Direito Penal Econmico identifica-se com o Direito da Economia dirigida pelo Estado (1987, p. 121). Isto posto, para Tiedemann do ponto de vista do conceito da criminalidade econmica, o delito econmico no se assenta tanto sobre os crculos de autores, mas sobre o campo de ao. Para este autor: criminalidade econmica

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criminalidade no exerccio profissional (...) dizer, a criminalidade dos que tm atividades na vida econmica (1987, p. 143). Assim, o bem jurdico econmico transcende a natureza individual de uma pessoa.

8. O conceito de Direito Penal Econmico

Wterberger afirma que a existncia de um Direito Penal Econmico (Wirtschaftsstrafrecht), em seu sentido prprio, ganha corpo com o aparecimento de uma economia dirigida e centralizada, pois enquanto existem condies que outorguem aos operadores econmicos pela liberdade para o desenvolvimento de relaes econmicas, o Estado carece de interesse para intervir na manuteno da ordem econmica (1987, p. 113). Destarte, o Direito Penal Econmico, como disciplina autnoma, surge a partir do movimento de codificao que radicou nos fins do sculo XVIII, consolidando-se nos grandes ramos do Direito, como lembram Jos de Faria Costa e Manoel da Costa Andrade. Do ponto de vista da matiz tico-social, o Direito Penal Econmico, encontra-se, umbilicalmente, vinculado ao Direito Penal enquanto disciplina-me. Todavia, no h negar que a irrupo do Direito Penal Econmico s foi possvel com um corte epistemolgico, rompendo com paradigmas do passado para a construo de um paradigma moderno, objetivando adaptar-se s novas perspectivas de um mundo globalizado que reclama a tutela do valor (bem jurdico) como categoria material e de natureza trans-individual, digna de tutela pelo Direito Penal Especial (COSTA e ANDRADE, 2000, p. 348 364). Em sentido estrito, o Direito Penal Econmico significa, na acepo de Delas-Marty, o conjunto de normas jurdico-penais que protegem a ordem econmica, entendida, esta, como regulao jurdica do intervencionismo estatal na economia (1987, p. 128).

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Concluses
O Estado Social e Democrtico de Direito deve oferecer o ponto de partida para determinar a funo do Direito Penal O bem jurdico um valor ontolgico, pr-existente ao Direito; conquanto Feuerbach tenha lanado as diretrizes analgicas de bem jurdico, coube a Birnbaum traar um conceito para bem jurdico. Para a Escola de Marburgo, de vis positivista, a funo central da dogmtica jurdico-penal a tutela de todos os interesses protegidos. J para a Escola de Baden, partindo da vertente teleolgica entre os dois mundos do ser (sein) e do dever-ser (sollen) concebe o bem jurdico como mera frmula interpretativa dos tipos penais. O bem jurdico, do ponto de vista de poltica-criminal, precedente ao ordenamento jurdico penal, como um valor jurdico-constitucionalmente

reconhecido em nome de todo o sistema social. No ordenamento jurdico Portugus h distingue entre os crimes de um Direito Penal primrio, praticados contra a pessoa e previstos no Cdigo Penal, dos crimes que, direta ou indiretamente esto relacionados com a ordem jurdica da Constituio, daqueles outros crimes de Direito Penal Secundrio, a exemplo, dos crimes contra a ordem econmica, financeira, fiscal, aduaneira etc. que se referem, primariamente, com o ordenamento jurdico-constitucional, como direitos sociais e de organizao econmica. Direito Penal Econmico, em seu sentido prprio, ganha corpo com o aparecimento de uma economia dirigida e centralizada, cujos valores at ento no transcendiam o mbito do indivduo. Para galgar autonomia do seu objeto de investigao, do seu mtodo e de sua misso, o Direito Penal Econmico radicou um corte epistemolgico com certos princpios da Dogmtica jurdico-penal, de cunho tradicionalista. Para Welzel o bem jurdico, enquanto, valor, materializa-se em uma dimenso tico-social e qualquer leso ao bem jurdico significa um desvalor do resultado e da ao, se esta, no estiver justificada.

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Referncias
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II Artigo

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