Complementariedad Penal - Administrativa

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Dino Carlos Caro Coria www.cedpe.com www.facebook.com/cedpe

CASO 1: Un nuevo empresario tolera que se omita registrar contablemente ingresos por un total de US$1'000,000, pese a lo cual, dentro del plazo respectivo cumple con tributar por dichos ingresos. No obstante, dicho empresario es procesado por la comisin del delito contable tipificado por el artculo 5, literal b) de la Ley Penal Tributaria, Decreto Legislativo N 813, pues la SUNAT entiende que la mera violacin de la obligacin tributaria de registrar contablemente los ingresos ya realiza el delito mencionado. CASO 2: Una empresa petrolera opera con un estudio de impacto ambiental previamente aprobado por el Ministerio de Energa y Minas, pero realiza un vertido de residuos lquidos que supera los lmites de tolerabilidad o permisin establecidos normativamente por el Consejo Nacional del Ambiente, pero de momento no existe indicio alguno de afectacin a la calidad de los recursos ambientales. Frente a ello, la Fiscala competente formula denuncia penal contra el Gerente General de la empresa por la comisin del delito de contaminacin ambiental, tipificado por el artculo 304 del cdigo penal.

El desarrollo de la tcnica ha dado lugar a mltiples fuentes de peligro para los bienes jurdicos, pero como su utilidad social hace impensable renunciar a un mundo tecnificado, la sociedad tolera la realizacin de actividades riesgosas, pero a la vez establece lmites a dichos riesgos que en los casos ms relevantes como la tutela del ambiente, la salud pblica o el ejercicio de la libertad de empresa, se hallan recogidos en la legislacin administrativa. Ciertamente, los casos citados al inicio tienen en comn que describen la violacin de normas de Derecho administrativo, en concreto, el Cdigo Tributario que erige las obligaciones contables y el lmite de vertidos contaminantes establecido por el CONAM, respectivamente. Ahora bien, en tales casos podra entenderse que la gravedad del hecho traspasa la frontera del ilcito administrativo e ingresa ms bien al mbito del ilcito penal. Es decir, que se excluye la sancin administrativa y cobra vigor la sancin penal. De este modo, se suscita la cuestin de si la violacin del precepto administrativo tiene o

no trascendencia para la tipicidad y la antijuricidad penal. Dicho de otro modo, se trata de determinar si el Juez Penal, al momento de verificar si la conducta se ajusta a los requerimientos del tipo penal, debe tener en cuenta la legislacin administrativa que regula cada uno de los sectores que componen el orden econmico. En ese sentido, el Juez tiene dos alternativas:

1) La primera opcin consiste en que el Juez debe realizar un juicio puramente intrasistemtico, basado en la interpretacin del tipo penal pero aislado del resto del ordenamiento jurdico, de modo que no le otorgue valor alguno a los preceptos administrativos. As sucede por ejemplo en los delitos ambientales del Cdigo penal Colombiano de 1980 que sanciona el hecho lesivo para el ambiente al margen de la regulacin administrativa.

2) La segunda opcin se contrapone a la primera, pues aqu el Juez no es indiferente al principio de unidad del ordenamiento jurdico y opta por delimitar la prohibicin contemplada en el tipo penal teniendo en cuenta la regulacin administrativa aplicable al caso concreto.

Como veremos a continuacin, la doctrina mayoritaria y dominante se inclina por la segunda alternativa, pues se considera conveniente que el Derecho penal econmico se sirva de las previsiones del Derecho administrativo a fin de erigir una proteccin ms eficaz de los bienes jurdico-penales. En esa lnea de ideas, se habla de la accesoriedad administrativa en el Derecho penal econmico, accesoriedad que comnmente se concreta mediante la tcnica de la ley penal en blanco o la instauracin de tipos abiertos y elementos normativos que, en buena cuenta, obligan al interprete a completar la descripcin tpica recurriendo a las previsiones tcnicas definidas en el Derecho administrativo. En este contexto de articulacin o concurso de la regulacin administrativa en la delimitacin del injusto penal, y teniendo en cuenta que en el Derecho penal econmico es comn la presencia de tipos de peligro abstracto y de peligro concreto, se plantea el interesante problema de determinar la relevancia de los preceptos administrativos en la determinacin del peligro que para el bien jurdico exige la norma penal. En otras palabras, se trata de evaluar si la sola realizacin de la infraccin administrativa necesariamente nos ubica en el terreno penal por cuanto implica la violacin del riesgo penalmente permitido, o si ms bien la intervencin penal debe exigir algo ms que la mera La trascendencia de este ilicitud problema es indiscutible por administrativa. dos razones:

1) Por el alto grado de tecnificacin del Derecho penal econmico que hace necesario que los tipos penales tengan en cuenta las previsiones tcnicas establecidas por el Derecho

administrativo,

2) Por que en el Derecho penal econmico el legislador es muy propenso a tipificar comportamientos que, literalmente interpretados, equivalen a simples infracciones administrativas, lo que se observa, por ejemplo, en la regulacin del delito contable. Ahora bien, una toma de posicin frente a este problema debe ser consecuente con el grado de accesoriedad administrativa que se defienda en el Derecho penal econmico, con la nocin de bien jurdico-penal y con el concepto de riesgo permitido en el Derecho penal. 1. La accesoriedad administrativa en el Derecho penal econmico

Acorde con el principio de mnima intervencin penal, el Derecho penal econmico debe actuar subsidiariamente, slo en defecto de la eficacia de los medios no penales. En esa perspectiva, tanto la legitimidad como la eficacia de la intervencin penal se encuentra en relacin directa con el grado de desarrollo de los mecanismos de control extra-penales, de forma tal que si la prohibicin criminal carece de un respaldo anterior en el derecho administrativo o civil, estar condenada al fracaso pues el Derecho penal pretendera operar como primera ratio, lo que le llevara a enfrentarse, aisladamente y sin el concurso de otros sistemas de control, a hbitos y conductas arraigadas socialmente porque previamente no han estado sometidas a ningn modo de intervencin o lmite. De ese modo, la norma penal se limitara a verificar una mera funcin simblica o testimonial, careciendo rotundamente de eficacia preventiva y protectora, configurndose en consecuencia, segn la plurialudida metfora de HASSEMER, una vergonzante huida hacia el Derecho penal".

La trascendencia de esta reflexin poltico-criminal radica en que conduce a reconocer la necesidad de que el Derecho penal articule su intervencin de la mano con la proteccin instrumentada fuera de sus muros. Por esta razn, actualmente no se discute la vinculacin que debe guardarse entre la norma penal y la norma administrativa. Dicha relacin no slo podr expresarse en trminos negativos, como por ejemplo la delimitacin del rea de intervencin penal y administrativa en orden a evitar el bis in idem, sino tambin, y esto es lo que interesa destacar en este momento, en trminos de coordinacin o colaboracin. En esta ltima orientacin cobra plena relevancia la tcnica de la ley penal en blanco, mediante la cual la descripcin penal se sirve de la regulacin administrativa a fin de determinar el mbito de prohibicin.

Indudablemente, esta tcnica parece plantear mltiples problemas relacionados con el respeto a las garantas adscritas al principio de legalidad, razn por la cual se han erigido un conjunto de requerimientos materiales que condicionan su aplicacin. Sin embargo actualmente se considera que es un instrumento irrenunciable, precisamente porque

impide que el Derecho penal intervenga en el vaco sino ms bien contando con el respaldo, mnimo, de las prescripciones administrativas.

Dicho de otro modo, un modelo penal econmico absolutamente independiente del administrativo estara sometido a la constante posibilidad de infringir el ne bis in idem, pero tendra adems graves problemas para identificar las bases o criterios mnimos aplicables en la determinacin de la frontera que separa el riesgo penalmente permitido y el prohibido. Por lo tanto, y centrndonos en lo que aqu interesa, la llamada accesoriedad administrativa en el Derecho penal cumple, entre otras funciones, la de concurrir 2. en El la delimitacin bien del riesgo permitido. jurdico-penal

Pero esta accesoriedad tampoco debe llevarse al extremo de afirmar una absoluta dependencia entre lo penal y lo administrativo. Ciertamente, desde una nocin material de bien jurdico-penal, en trminos de merecimiento y necesidad de pena, queda descartada cualquier equiparacin entre ilcito penal e ilcito administrativo.

En ese sentido, dado que Derecho penal no tiene por misin la tutela de meras funciones administrativas, programas estatales o mbitos de autoorganizacin, debe descartarse la defensa de un sistema penal absolutamente dependiente del Derecho administrativo, pues por ese camino se llegara a justificar los delitos puramente formales cuyo ncleo de injusto equivale a la simple infraccin administrativa. De esta manera, contrariamente a lo defendido por JAKOBS, no es posible afirmar que el riesgo penalmente permitido es infringido mediante la violacin de un precepto administrativo, o que la peligrosidad de una conducta, o el resultado peligroso o lesivo queda demostrado con la infraccin administrativa. En consecuencia, la necesidad de reconocer la accesoriedad administrativa, sumada a una concepcin material de bien jurdico-penal, conduce a sostener un modelo penal econmico slo relativamente dependiente del derecho administrativo. Ello significa que el injusto penal no se realiza con la mera infraccin administrativa, pues acorde con el principio de lesividad, deber acreditarse la lesin o puesta en peligro del bien jurdico penalmente 3. El riesgo tutelado. permitido

A juicio de ROXIN, la elaboracin dogmtica en torno al riesgo permitido se halla an en sus inicios, pero pese a que sobre su significacin y posicin sistemtica reina la ms absoluta falta de claridad, es utilizado en mltiples contextos. Esta misma apreciacin ha hecho suya para el derecho espaol PAREDES CASTAN, quien se ha enfrentado monogrficamente al estudio del riesgo permitido en el Derecho penal. En el caso de la

doctrina nacional, este instituto prcticamente no ha ameritado ningn estudio especializado. Entre la diversas posturas en torno la nocin de riesgo permitido, se observa la que equipara riesgo permitido con adecuacin social (ENGISCH, WELZEL), con lo que las arduas polmicas que sobre la adecuacin social se mantuvieran en el pasado han sido endosadas al concepto de riesgo permitido, al extremo de privarlo del reconocimiento que por separado pueden adquirir ambas categoras dogmticas.

Un segundo sector se aleja de la nocin de adecuacin social y reduce el marco del riesgo permitido para los supuestos de consentimiento en una actuacin imprudente (LENCKNER) o como un principio estructural comn a todas las causas de justificacin (MAIWALD, JESCHECK). Antes bien, otra parcela doctrinal ha negado su relevancia en los delitos dolosos y slo lo acepta como causa de justificacin en los delitos imprudentes, con lo que en la nocin de riesgo permitido se incardinan mltiples grupos de casos que bien pueden ser reconducidos o resueltos mediante las causas de justificacin clsicamente aceptadas (LECNKNER).

Frente a estas posturas, KINAPFEL, ROXIN y HIRSCH entienden que si se quiere solucionar los casos de riesgo permitido en el marco de las causas de justificacin reconocidas, ya no es necesario ese concepto como instituto jurdico autnomo, por lo que cabra pensar en su total rechazo

Sobre esta consideracin orientada a evitar dualidades conceptuales, viene asentndose en la doctrina penal el tratamiento del instituto del riesgo permitido en el terreno de la imputacin objetiva del resultado. Como ha detallado MARTNEZ ESCAMILLA, en los delitos de comisin, la imputacin objetiva permite excluir la tipicidad de aquellos comportamientos que pese a ser la causa natural de un resultado peligroso o lesivo para un bien jurdico, no crean un riesgo penalmente relevante o, en todo caso, dicho riesgo no se materializa en un resultado de lesin o de peligro concreto para el inters tutelado. Aqu se defiende una concepcin dualista del injusto penal, es decir que ste se fundamenta tanto en el desvalor del comportamiento, como en el desvalor del resultado. Ello significa que para que un sujeto sea merecedor de una pena, no basta con que haya emprendido la realizacin de un comportamiento que con carcter general pueda considerarse peligroso, como por ejemplo la conduccin de un coche a una velocidad no permitida que es una conducta a desvalorar (desvalor de la conducta), sino que ser necesario adems acreditar que en el caso concreto se puso en concreto peligro o se lesion el bien jurdico-penal, es decir que la afeccin del bien constituye el desvalor del resultado. En esa lnea de ideas, la imputacin objetiva opera en el mbito de la tipicidad,

permitiendo excluir la relevancia penal bsicamente en dos grupos de casos: 1) frente a las conductas que carecen de un desvalor de accin, lo que puede ocurrir a juicio de ROXIN cuando la accin se enmarca dentro del riesgo permitido; y, 2) cuando el comportamiento, pese a que infringe el riesgo permitido, no da lugar a un resultado de peligro o de lesin para el bien jurdico.

Consecuentemente, debe concluirse con ROXIN que riesgo permitido es una conducta que crea un riesgo jurdicamente al relevante, pero tipo que de modo general (independientemente del caso concreto) est permitida y por ello (...) excluye ya la imputacin objetivo.

Entonces, como resumen de lo hasta aqu sealado, cabe precisar tres conclusiones: 1) La presencia de normas administrativas que regulan actividades riesgosas sujetas al control penal, plantea el problema de si la regulacin administrativa tiene alguna trascendencia o no en la interpretacin de los tipos penales.

2) La respuesta a esa interrogante depende en buena cuenta de cmo se definan la relacin entre el Derecho administrativo y el Derecho penal econmico, relacin que segn lo aqu defendido debe plantearse slo en trminos de relativa dependencia, es decir que el Derecho penal no puede sancionar meras infracciones administrativas, pero tampoco puede desentenderse del sentido y modo en que el Derecho administrativo protege el orden econmico. De esa manera, el Derecho penal econmico debe partir de las previsiones administrativas y sobre esa base mnima sancionar los comportamiento que afectan bienes jurdico-penales.

3) La discusin dogmtica en torno al riesgo permitido no afecta para nada su valor para la teora de la imputacin objetiva, segn la cual un resultado lesivo o peligroso para el bien jurdico no es objetivamente imputable a una conducta cuando sta se considera como permitida o tolerada.

Si en coherencia con el principio de ultima ratio, se entiende que la infraccin penal debe ser ms grave que la administrativa, habr que admitir entonces, junto con MARTNEZBUJN PREZ, que el lmite mximo de riesgo penalmente permitido debe ser mayor que el previsto para el ilcito administrativo. Ciertamente, en contra de lo defendido por JAKOBS, el riesgo penalmente permitido no puede equiparse con el riesgo que se permite en sede administrativa, pues en tal caso desaparecera la frontera penal-administrativa y caera por tierra el principio de ultima ratio.

En efecto, volviendo a uno de los casos citados al inicio, si la empresa petrolera realiza un vertido violando el lmite de tolerabilidad previsto por las normas administrativas, pero a consecuencia de ello no se produce ningn dao o peligro para el ambiente, slo habr

lugar para la imposicin de una sancin administrativa puesto que tan slo se ha infringido el lmite mximo del riesgo administrativamente permitido. No cabe pues la imposicin de una pena ante la mera ilicitud administrativa.

En ese sentido, un sistema penal de la lesividad reclama la necesidad de articular la nocin de riesgo penalmente permitido con el peligro para el bien jurdico. Dicho de otra manera, el lmite mximo de riesgo permitido por el Derecho penal debe determinarse en funcin de los lmites de proteccin del bien jurdico-penal.

Con esto nos situamos ante un problema que an viene suscitando una importante discusin en el Derecho penal econmico. Para un grueso sector de la doctrina, la instrumentacin de tipos de peligro abstracto es irrenunciable si se pretende alcanzar un mnimo grado de eficacia. Pero la aceptacin de esta premisa no es pacfica pues para un importante sector de la doctrina (BUSTOS RAMREZ, MAQUEDA ABREU, LAURENZO COPELLO, FARALDO CABANA, MENDEZ RODRIGUEZ y GARCA RIVAS), la proteccin de los bienes jurdicos colectivos, como los del Derecho penal econmico, puede erigirse eficazmente recurriendo a frmulas acordes con el principio de lesividad, es decir mediante tipos de peligro concreto y de lesin, lo que conduce pues a renunciar a toda manifestacin de peligrosidad abstracta.

No es posible ocuparnos ahora de esta importante cuestin, pero si debe dejarse en claro que ms all de cualquier discrepancia constatable en la doctrina cientfica, actualmente se considera que la exigencia mnima para la intervencin penal se concreta en un desvalor de accin consistente en una peligrosidad ex-ante de la conducta. Ello quiere decir que el juicio de peligrosidad de la conducta debe realizarse desde una perspectiva ex-ante, es decir que el Juez deber situarse mentalmente en el momento de realizacin de la conducta, y preguntarse desde all si el comportamiento emprendido por el autor puede llegar a concretarse en un resultado de peligro concreto o de lesin para el bien jurdico. As por ejemplo, el que conduce un coche en estado de ebriedad por una carretera abandonada no realiza una conducta peligrosa, sino apenas una infraccin administrativa. Igualmente, el empresario que realiza emanaciones gaseosas al ambiente violando las disposiciones administrativas, pero cuenta con el dato cientfico de que la accin del viento puede reciclar la calidad del aire, entonces no existe infraccin penal, dado que al momento de la conducta se sabe que el peligro est excluido. Estas ideas han motivado que las crticas contra el peligro abstracto por su incompatibilidad con el principio de lesividad, se busquen superar mediante la exigencia de una relacin de peligrosidad para el bien jurdico. Ello quiere decir que el Juez deber constatar en el caso concreto si el comportamiento que infringe una norma administrativa adems implica una posibilidad de peligro o lesin del bien jurdico, de all que se hable en la doctrina de peligro hipottico y de peligro posible. Como precisa MEYER, la accin no slo debe infringir la prohibicin que formalmente instaura la norma

administrativa, sino que adems, y all radica su contenido material, debe ser apta para realizarse en un resultado lesivo o peligroso para el bien jurdico.

De esta manera, entendido el peligro abstracto como peligrosidad, se logra delimitar lo que actualmente se considera como la exigencia mnima para la intervencin penal: el desvalor de la accin o del comportamiento. Esto quiere decir que la intervencin penal queda excluida de plano all donde no exista al menos la peligrosidad de la conducta que infringe una disposicin administrativa. Por ende, es posible concluir que el lmite mximo del riesgo penalmente permitido debe instaurarse en la peligrosidad para el bien jurdico, o dicho de otro modo, en la realizacin de una conducta ex-ante peligrosa. En este orden de ideas, a la pregunta sobre la utilidad prctica o el valor de las disposiciones administrativas en la determinacin del riesgo penalmente permitido debe responderse lo siguiente:

1) Como sealan PRATS CANUT Y GONZLEZ GUITIAN, la legislacin administrativa promueve la seguridad jurdica en el Derecho penal econmico, pues en la medida en que ella establece mandatos o prohibiciones, el ciudadano tiene menos dificultades para reconocer sus deberes y facultades. Por el contrario, cuando no existe regulacin administrativa puede suceder frecuentemente que el ciudadano se halle prcticamente incapacitado para reconocerlos, lo que puede originar exitosos alegatos sobre actuaciones bajo error de tipo o de prohibicin.

2) Cumple una funcin garantista, pues el ciudadano que adecue su conducta a las previsiones administrativas, siempre que estas no sean ilcitas, podr alegar tanto la ausencia de infraccin administrativa como de infraccin penal, precisamente porque no se ha superado el riesgo permitido.

3) Ahora bien, en los casos en los que si se infringe el precepto administrativo, debe entenderse con PARDES CASTAN y DE LA CUESTA AGUADO que la infraccin administrativa cumple una mera funcin indiciaria sobre la superacin del riesgo penalmente permitido. Por esa va, no se vincula absolutamente la tipicidad penal a normas administrativas que no siempre resultan ser tan irreprochables en sus objetivos y en su contenido como en un principio se podra suponer. En todo caso, la infraccin administrativa puede operar como indicio de peligrosidad, de modo que el Juez deber constatar caso por caso y conforme a las exigencias del concreto tipo penal la presencia de una posibilidad de afectacin al bien jurdico.

Esta lnea de ideas debe conducirnos a una nueva lectura de, por ejemplo, el delito contable, de modo que para la tipicidad sea insuficiente la infraccin del deber formal tributario de llevar libros de contabilidad, previsto en los arts. 87 num. 4 y 175 del Cdigo Tributario. Ciertamente, debe tomarse prudente distancia de interpretaciones como la de

BRAMONT-ARIAS TORRES y GARCA CANTIZANO en el sentido de que aqu se sanciona la pura ilicitud administrativa. Por el contrario, acorde con el principio de lesividad deber acreditarse, como defienden a su vez TERRADILLOS BASOCO o BERDUGO GMEZ DE LA TORRE, la peligrosidad para el bien jurdico Hacienda Pblica, es decir que no cabe la sancin por ejemplo, cuando el obligado tributario puede confeccionar con certeza los libros contables en orden al pago del tributo debido.

Como puede verse de lo aqu reseado, la regulacin administrativa tiene una indiscutible trascendencia en el Derecho penal econmico. Por ello, ROXIN entiende que la presencia de reglas de cuidado y precauciones de seguridad en el Derecho administrativo son prueba de la existencia de riesgo jurdicamente relevante. Tal importancia ha motivado en nuestro sistema jurdico que el legislador instaure un conjunto de previsiones orientadas a que el Juez Penal cuente con la informacin tcnica relativa al contenido de las previsiones administrativas. De ese modo, en los delitos financieros la 4ta disposicin final y transitoria de la Ley 26702, precisa que deber recabarse el Informe Tcnico de la Superintendencia de Banca y Seguros. A su vez, en los delitos ambientales, el artculo 1 de la Ley 26631 exige una opinin fundamentada y escrita de las entidades sectoriales competentes acerca de si se ha infringido la legislacin ambiental, lo que indudablemente puede acarrear un desmedro de las facultades interpretativas del Juez Penal.

Frente a estas medidas que dotan al Juez de informacin tcnica, en otros casos se extrema inconvenientemente la intervencin administrativa, de modo que la titularidad para denunciar penalmente recae nicamente en el rgano administrativo. Ello ocurre, por ejemplo, cuando en el art. 7 del D.Leg. 813 se seala que la accin penal ante el Ministerio Pblico slo procede a peticin del rgano administrador del tributo, es decir la SUNAT. Pues bien, indudablemente la discusin de estas interesantes cuestiones excede largamente las pretensiones de esta breve presentacin. Antes bien, el entendimiento de la importancia que la nocin de riesgo permitido cobra en el orden penal econmico, es tan slo una arista del universo de problemas al que se enfrenta el Derecho penal de la sociedad post-moderna, en la que es impensable renunciar a los beneficios que trae consigo los riesgos de la tcnica.

12/04/11: Acerca de los bienes jurdicos colectivos y los intereses difusos

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Aunque en la doctrina penal es constante el uso de la categora bienes jurdicos colectivos debe advertirse que no reina acuerdo sobre su admisibilidad como categora autnoma de la ciencia penal. Ciertamente, uno de los temas ms debatidos en la actual teora del bien jurdico(1) reposa precisamente en torno al contenido, necesidad de proteccin, relacin material con los bienes jurdicos individuales y tcnicas de tipificacin de los comportamientos que afectan bienes colectivos(2). Frente a ello sin embargo, considero importante reivindicar su trascendencia y autonoma, en razn de las deseadas consecuencias poltico-criminales a que conduce(3).

El doble fundamento material de los bienes jurdicos colectivos se sostiene en la realidad social y en el modelo de Estado social. Por una parte, existen nuevas necesidades sociales derivadas de la expansin de la tecnsfera concebida en el seno de la revolucin industrial, tcnica y cientfica, y que demandan su satisfaccin, entre otros medios, a travs de una eficaz proteccin jurdica para enfrentar esos riesgos de la modernidad(4). Pues bien, la atencin de tales demandas tiene precisa acogida en el modelo de Estado social y democrtico de Derecho (artculos 3 y 43 de la Constitucin), en virtud del cual ste debe atender a las necesidades de todos y cada uno de los miembros de la sociedad con el objeto de tender hacia la libertad e igualdad material, razn que justifica una intervencin estatal activa para promover la atencin de dichas necesidades, superando las disfuncionalidades econmicas y sociales(5). En esa perspectiva, BUSTOS RAMREZ ha concluido que "los bienes jurdicos colectivos hay que definirlos a partir de una relacin social basada en la satisfaccin de necesidades de cada uno de los miembros de la sociedad o de un colectivo y en conformidad al funcionamiento del sistema social"(6), concepto que en trminos generales es compatible con lo aqu sostenido(7).

Ahora bien, al ser entendidos los bienes colectivos como entidades macrosociales(8), su efectiva lesin o puesta en concreto peligro no puede lograrse muchas veces a travs de una mera conducta individual(9), sino mediante la reiteracin generalizada de comportamientos que violan las reglas bsicas que aseguran el sistema y su funcionamiento(10). Debido a ello, actualmente suele aceptarse el planteamiento de SCHNEMANN sobre la necesidad de recurrir a los llamados "delitos con bien jurdico intermedio espiritualizado"(11), a travs de los cuales pueden protegerse aquellos bienes

jurdicos colectivos en los que la tipificacin de una lesin o concreta puesta en riesgo es difcilmente imaginable, hacindose incierta la determinacin del grado de lesividad exigible a la conducta individual en relacin con el bien colectivo.

Precisa RODRGUEZ MONTAS que "aqu no se trata de anticipar la tutela de los bienes esenciales (individuales), sino de proteger otros bienes (colectivos) cuya peculiar naturaleza exige el empleo de esta tcnica (...) Siendo as, es legtima la punicin de toda realizacin tpica sin necesidad de constatar la peligrosidad en relacin con el bien inmaterial (colectivo) que mediatamente se protege, pues formalmente estamos ante delitos de lesin (respecto del bien intermedio) En cuanto a las exigencias del tipo subjetivo, es tambin irrelevante la referencia al bien jurdico (colectivo) mediatamente protegido: el dolo o la imprudencia del sujeto han de referirse slo a los elementos tpicos (...) sin necesidad de correccin alguna. Es suficiente con la lesin del objeto o bien representante (o intermedio) y con que el dolo o la imprudencia se refieran a ella"(12). Hasta donde alcanzo a ver, este punto de partida es esencialmente correcto, ms no que de all se pretenda sostener que la tcnica ms adecuada para tutelar los bienes jurdicos colectivos son los delitos abstractos de peligro a travs de la tipificacin de la afectacin de un "bien intermedio con funcin representativa"(13). Por contra, considero que esta acotacin del bien colectivo o su mayor delimitacin como bien intermedio para el mbito de la tipicidad(14), permite con mayor razn desterrar el uso de los tipos de peligro abstracto. Por cierto, aquellas conductas que afectan o lesionan directamente al bien intermedio equivalen, al menos, a una puesta en riesgo concreto del bien colectivo. En todo caso, los comportamientos que slo ponen en riesgo al bien intermedio, es decir los que podra entenderse originan un peligro abstracto para el bien colectivo, deben controlarse a mi entender fuera del Derecho penal, dado que la relacin con los bienes individuales es tan lejana o remota que no se justifica el merecimiento de pena, por lo que debe instrumentarse para tales supuestos la intervencin del derecho Administrativo sancionador al no configurarse un bien jurdico-penal.

De este modo, lo expuesto puede resumirse como sigue: los bienes jurdicos colectivos tienen autonoma frente a los individuales y su titularidad pertenece a toda la ciudadana por igual. Estos son complementarios de los bienes individuales en la medida que constituyen condiciones esenciales para su adecuado funcionamiento. Por ello, la reaccin penal frente a las ofensas que sufren los bienes colectivos, debe ser menor a la conminada respecto de los individuales. La determinacin del contenido y lmites de los bienes jurdicos colectivos debe ser producto de una ponderacin racional de diversos intereses legtimos. La tutela de dichos bienes debe operar en relacin a su propio contenido, sin necesidad de referencias implcitas o explcitas a los bienes individuales, y recurriendo slo a tipos de lesin o de peligro concreto.

II

Finalmente, en cuanto a los bienes colectivos, me interesa poner de relieve su relacin con los denominados intereses difusos, cuya referencia en sectores especficos como la proteccin del ambiente(15), y en general dentro del terreno penal econmico(16), constituye un lugar comn de la ciencia penal contempornea. No obstante, la determinacin del concepto, lmites y funciones de los intereses difusos no es clara en la doctrina, ms an cuando se pretende sostener diferencias ontolgicas en relacin con los bienes jurdicos colectivos, de cara a conocer si nos hallamos ante una dualidad innecesaria o ms bien frente a dos realidades que sirven a fines diversos o complementarios. Como es ampliamente conocido, la nocin de inters difuso o difundido(17) fue introducida en la ciencia jurdica por SGUBBI(18).

As identificaba SGUBBI aqul inters o aspiracin difundida, es decir presente de modo informal y propagado a nivel masivo en determinados sectores de la sociedad, con un control sobre las posiciones jurdico-econmicas dominantes, todava excluidas a la participacin, de modo que se trata de una estructura alternativa a la tradicional categora de derecho subjetivo que ha informado al Derecho en general y tambin al Derecho penal, pues el bien jurdico no sera ms que una sublimacin e ideologizacin burguesa del concepto privatista de derecho subjetivo(19). En la doctrina espaola, es tambin conocida la definicin introducida por LOZANO-HIGUERO Y PINTO, segn la cual difuso es el "inters de un sujeto jurdico en cuanto compartido -expandido- o compartible expandible- por una universalidad, grupo, categora, clase o gnero de los mismos; cuyo disfrute, ostentacin y ejercicio son esencialmente homogneos y fungibles, y que adolece de estabilidad y coherencia en su vinculacin subjetiva, as como de concrecin normativa orgnica en sus tutelas material y procesal"(20).

Ahora bien, descritas slo a modo de ejemplo las anteriores definiciones, cabe poner de relieve que han sido varias e infructuosas las pretensiones doctrinales de diferenciar con certeza los intereses difusos de los colectivos, para lo cual se ha recurrido a variados criterios como la titularidad, el grado de organizacin, la divisibilidad del bien o su uso dentro de una rama del ordenamiento jurdico, entre otros(21). No obstante, en la doctrina penal GONZLEZ RUS ha demostrado que las nicas diferencias entre ambas categoras son formales, es decir de tratamiento jurdico, y no sustanciales, pues "slo los intereses difusos que tienen una base organizada y directamente reconocible (colectivos) pueden llegar a tener reconocimiento y actuacin jurdica, aunque sustancialmente y en su existencia prejurdica unos y otros son equivalentes"(22).

De igual modo, precisa PREZ ALVAREZ que los "bienes jurdicos colectivos y difusos son en esencia equiparables y las diferencias observadas no son sino de carcter formal (...). En definitiva no hay una diferencia de concepto entre tales objetos jurdicos sino una

diferencia referente al tratamiento jurdico, no sustancial o de tutela jurdica"(23). Por tales motivos, MATEOS RODRGUEZ-ARIAS entiende que si bien los intereses difusos surgen al margen de todo reconocimiento formal, en el momento en que se traspasa la situacin puramente fctica y el ordenamiento reconoce la existencia del inters difuso, estableciendo sus condiciones formales, ste se habr convertido en un inters colectivo, de suerte que no es otra cosa que "el inters difuso jurdicamente reconocido"(24). Empero, y sin perjuicio de reconocer la virtud de stas opiniones, considero que en el mbito penal material el valor de los intereses difusos debe medirse por su utilidad en el terreno dogmtico. En tal sentido, considero que esta categora carece de trascendencia para el Derecho penal(25), pues no aade algo conceptualmente nuevo ni permite extraer consecuencias dogmticas ciertas, sino ms bien confusiones por su ambivalencia: por un lado, su semejanza con los bienes colectivos ha motivado infructuosos esfuerzos diferenciadores; y por otra parte constituye una concepcin ms bien opuesta al concepto material de bien jurdico-penal como ha demostrado BUSTOS RAMREZ(26).

Ciertamente, el concepto de inters difuso naci con SGUBBI como una categora alternativa o superadora del concepto material de bien jurdico. De esta manera, se erigi para evadir la limitada concepcin de derecho subjetivo, especialmente los de propiedad e iniciativa econmica, pues los intereses difusos se conciben como fruto de la articulacin de una vasta exigencia poltica de satisfaccin de necesidades esenciales y de participacin en el proceso econmico, por lo que se trata de una instancia de antagonismo a las posiciones econmico-jurdicas dominantes, que expresaran una aspiracin de igualdad y libertad sustanciales. Consecuentemente, el bien jurdico, dado su carcter liberal individualista, sera incapaz de aprehender dicho antagonismo, de servir a una concepcin alternativa, de forma que resultara necesaria una nueva conceptualizacin, que sera la de los intereses difusos(27). Esta desconfianza frente al bien jurdico, segn la cual ste sera un concepto meramente formal asentado en una visin burguesa del control penal, ha sido calificada por BUSTOS RAMREZ como una crtica extra o metasistemtica extrapolable por igual, por ejemplo, a los principios de libertad e igualdad, nacidos tambin en el seno de la ideologa burguesa, sin que por ello las posiciones alternativas hayan propuesto su erradicacin, sino ms bien la profundizacin de stos para alcanzar un concepto material. Por ello, entiende este ltimo autor que tampoco se trata de abandonar el concepto de bien jurdico porque surgi en una sociedad burguesa, "sino de sobrepasar sus lmites formales para llegar a una concepcin material de l"(28), lo que bien puede lograrse mediante su articulacin al modelo de Estado social y democrtico de Derecho, de forma que el bien jurdico-penal, en su faceta colectiva o macrosocial, permita terica y pragmticamente satisfacer las nuevas necesidades o demandas sociales de proteccin, como se ha defendido aqu. De otra parte, debe tambin ponerse de relieve que la viabilidad del ambicioso proyecto de los intereses difusos, ha sido objeto de importantes crticas como las sostenidas por

PORTILLA CONTRERAS, para quien no es posible verificar en la realidad la existencia de una poltica alternativa de bienes jurdicos ni la posibilidad de un uso alternativo del Derecho(29), como SGUBBI pretenda.

PORTILLA CONTRERAS parte de constatar que la proteccin de los bienes colectivos, si bien se orienta a sancionar conductas funcionales con el sistema, como se evidencia por ejemplo en la criminalizacin de la contaminacin ambiental, la ineficacia verificada en el plano de la criminalizacin secundaria nos acerca a la poltica habitual consistente en sancionar slo las conductas disfuncionales, lo que impide sostener la presencia de una poltica alternativa(30). De esta forma, concluye PORTILLA CONTRERAS sealando que el proyecto de SGUBBI comete el error de separar la forma jurdica de la estructura econmica, limitndose a operar no en las relaciones de produccin sino en los agentes de distribucin(31).

Pues bien, todas las crticas referidas demuestran la insuficiencia epistemolgica del concepto de inters difuso, as como su incapacidad de dispensar una base slida y cierta sobre la cual erigir una proteccin penal que, respetando el principio de mnima intervencin, permita salvaguardar los intereses trascendentales en la sociedad. Por estos motivos, considero adecuado su destierro de la ciencia penal(32), ms an porque la categora de los bienes jurdicos colectivos, delimitados en trminos de merecimiento y necesidad de pena, permite abordar con eficacia y garantismo la tutela de aquellos intereses que pertenecen a todos y cada uno de los ciudadanos.

(1) MARX. Zur Definition des Begriffs Rechtsgut. Kln; Carl Haymanns 1972. CALLIES. Theorie der Strafe im demokratischen und soziales Rechtsstaat. Frankfurt am Main 1974. MIR PUIG. "Bien jurdico y bien jurdico-penal como lmites del ius puniendi". En: EPC. (1991) pp. 205ss. SILVA SNCHEZ. Aproximacin al Derecho penal contemporneo. Barcelona; J.M. Bosch 1992, pp. 267 y ss, 284ss. LUZN PEA. "La relacin del merecimiento de pena y de la necesidad de pena con la estructura del delito". En: ADPCP. (1993) pp. 21ss. Ya MAYER. Der allgemeine Teil des Deutschen Strafrechts. Lehrbuch. Heidelberg 1923, pp. 22-23, parta de los conceptos de merecedor de proteccin, necesitado de proteccin y capacidad de proteccin, segn recoge luego para la doctrina de habla hispana MUOZ CONDE. "Funcin de la norma penal y reforma del Derecho y penal". Ministerio En: de NPP. Justicia (1973) 1993, pp. p. 412-415. 30. (2) MNDEZ RODRGUEZ. Los delitos de peligro y sus tcnicas de tipificacin. Madrid; UCM (3)En el mismo sentido, entre otros, BUSTOS. "Los bienes jurdicos", cit., pp. 197ss. MAQUEDA ABREU. "La idea de peligro en el moderno Derecho penal". En: AP. Vol 1. (1994) p. 492. LAURENZO COPELLO. El resultado en Derecho penal. Valencia; Tirant lo Blanch 1992, pp. 120-121.

(4) TIEDEMANN. Lecciones de Derecho penal econmico. Barcelona; PPU 1993, pp. 34-36. (5) BUSTOS. "Los bienes jurdicos", cit., p. 196. Ciertamente, "El modelo social constitucionalmente reflejado, no es, en palabras de HBERLE un espejo de nuestra sociedad sino el faro al que sta tiende" (Die Verfassung des Pluralismus, Frankfurt 1980, p. 87), Vid. la cita de BERDUGO GMEZ DE LA TORRE. Honor y libertad de expresin. Madrid; (6) Tecnos BUSTOS. "Los 1987, bienes p. jurdicos", 16, cit., nota p. 7. 197.

(7) Este autor defiende una concepcin bsicamente sociolgica del bien jurdico-penal, como la sntesis jurdica concreta de una relacin social determinada y dialctica, Vid. BUSTOS RAMREZ. Manual de Derecho penal. Parte Especial. 2 ed. Barcelona; Ariel 1989, p. 3. No obstante, aunque a mi modo de ver las posiciones sociolgicas no logran dotar de contenido material al bien jurdico-penal, pues se limitan a precisar los fundamentos centrales del merecimiento de pena, en trminos de daosidad social y referencia al individuo, no por ello juzgo inoportuna la definicin de Bustos respecto de los bienes colectivos, dado que lo central en ellos radica precisamente en la daosidad social y su relacin de complementariedad con los bienes individuales. (8) p.e., la libre competencia, la salud pblica, la estabilidad del ecosistema, etc. (9) Por contra, ello si puede suceder respecto de los bienes jurdicos colectivos reconducibles a bienes individuales, en cuyo caso los tipos incriminan conductas potencialmente lesivas p.e. para la vida o la salud de las personas, como ocurre en determinados delitos contra la seguridad del trfico (art. 379ss. del CP), Vid. RODRGUEZ. Delitos (10) de Ibid., peligro, cit., pp. pp. 299-300. 300-301.

(11) SCHNEMANN. "Moderne Tendenzen", cit., p. 798. Asume esta denominacin, ROXIN. Strafrecht. AT. T I. Mnchen; C.H. Beck 1992, 11/126. JAKOBS. AT, cit., 6/88, se refiere a los "delitos que lesionan un objeto con funcin representativa", lo que parece ms adecuado al erradicarse todo signo de espiritualismo del discurso dogmtico. (12) RODRGUEZ. Delitos de peligro, cit., pp. 300-301, cursiva entre parntesis fuera de texto. (13) Lo que si defienden RODRGUEZ. Delitos de peligro, cit., pp. 301-302. FIANDACA. "La tipizzazione del pericolo". En: DDDP. (1984) pp. 455ss. Para el mbito del Derecho penal econmico, TIEDEMANN. Poder econmico y delito, cit., p. 36. "Wirtschaftsstrafrecht und Wirtschaftskrimilalitt. "WirtshaftsstrafrechtT I: AT. Studium; und Hamburg En: 1976, JuS. pp. (1989) 81ss., p. 86. 691. Einfhrung bersicht".

(14) En tal sentido, p.e. en los delitos contra el ambiente natural (arts. 325 y ss. del CP), no cabe duda que la proteccin del bien jurdico-penal estabilidad del ecosistema sera intil si los tipos penales contemplaran directamente la lesin o el peligro de dicho bien, pues tal punto de partida obligara a criminalizar conductas lo suficientemente graves para ello, es decir las catastrficas (lesin) o las encaminadas hacia tal meta (peligro), lo que slo se lograra tipificando conductas omnicomprensivas, inciertas o vagas. Como ello no es conveniente poltico criminalmente, ni desde el punto de vista del principio de legalidad, es necesario tipificar los comportamientos en relacin con bienes intermedios,

o mejor dicho a travs de aquellos objetos que en su interaccin permiten la estabilidad del ecosistema: es decir el aire, el agua, los suelos, la flora y la fauna, Vid. CARO. La estabilidad del ecosistema", cit., pp. 217 y ss. (15) SGUBBI. "Proteccin penal del medio ambiente en Italia". En: Proteccin internacional del medio ambiente y derecho ecolgico. Bilbao; UPV 1987, pp. 162ss. En la misma publicacin, CARBONELL MATEU. "En torno a los intereses de titularidad colectiva", pp. 215ss. DE LA CUESTA ARZAMENDI. "Proteccin penal de la ordenacin del territorio y del ambiente". En: Documentacin Jurdica. Vol 2. N 37-40. (1983) p. 879. PERIS RIERA. Delitos Peruana contra de el medio Ciencias ambiente. Penales. Universidad N de 1. Valencia (1993) 1984, pp. p. 24. 65ss. (16) BUSTOS RAMREZ. "Perspectivas actuales del Derecho penal econmico". En: Revista (17) SERRANO MORENO. "El conflicto ecolgico en el momento judicial del Estado de Derecho". En: JPD. N 25. (1996) p. 82 nota 10, precisa que la traduccin correcta del italiano diffusi sera difundidos y no difusos. (18) SGUBBI. "Tutela penale di interessi diffusi". En: LQC. (1975) pp. 439-481. (19) Ibid., pp. 439, 449 y 446. En similar direccin, la clsica S 2207/1978 de la Corte Suprema Italiana de Casacin define los intereses difundidos como aquellos "que en relacin al objeto protegido, a las caractersticas y a la particular naturaleza de la normativa concerniente, son inidneos para ser considerados en el mbito exclusivamente individual, pudindose pues referir al sujeto no ya como individuo, sino como miembro de una colectividad ms o menos amplia, coincidente al lmite con la generalidad de los ciudadanos, pudiendo as dar lugar a una pluralidad de situaciones jurdicas anlogas, con la consecuencia de que la disposicin administrativa destinada a incidir sobre dichos intereses difusos no perjudica -en va directa y actual- la esfera jurdica individual del sujeto", Rufino cit. por SERRANO. Blanco "El conflicto ecolgico", cit., p. p. 82 nota 13. 155. (20) LOZANO-HIGUERO Y PINTO. La proteccin procesal de los intereses difusos. Madrid; 1983, (21) BUJOSA VADELL. La proteccin jurisdiccional de los intereses de grupo. Barcelona; J.M. Bosch 1995, pp. 98ss. ACOSTA ESTVEZ. Tutela procesal de los consumidores. J.M. Bosch 1995, Madrid; Instituto Nacional de pp. Consumo 1986, pp. 38ss. 84-85. (22) GONZLEZ RUS. Los intereses econmicos de los consumidores. Proteccin penal. (23) PREZ. Proteccin penal del consumidor, cit., pp. 49-50, citando a Federici. (24) MATEOS RODRGUEZ-ARIAS. Derecho penal y proteccin del medio ambiente. Madrid; Colex 1992, pp. 37-39. (25) Al margen de la que pueda sostenerse p.e. en el terreno procesal penal, en orden a salvar problemas de legitimidad procesal o relacionados con la idoneidad de las vas procesales y el valor de las sentencias, Vid. GIMENO SENDRA, GARBER LLOBREGAT. "La proteccin procesal del medio ambiente". En: PJ. N 37. (1995) pp. 141ss. GERMN MANCERO. "La vctima en el proceso penal: la proteccin del inters colectivo y difuso a travs de las personacin de las asociaciones y grupos de vctimas en el proceso". En: CPC. N 55. (1995) pp. 239ss. Sin embargo, es posible evitar la dualidad colectivo/difuso e

instrumentar una tutela unitaria desde perspectivas generales, como la de "intereses de grupo", y en todo el mbito procesal, sea civil, penal, laboral o administrativo, Vid. BUJOSA. (26) (27) (28) (29) La BUSTOS. SGUBBI. BUSTOS. PORTILLA. proteccin "Los "Los "Principio bienes "Tutela bienes de jurisdiccional, jurdicos", penale", jurdicos", intervencin cit., cit., cit., cit., cit., mnima", pp. pp. pp. p. pp. 107ss. 187-188. 439ss. 190. 742.

(30) Ibid., p. 742. Precisa Portilla que la tesis de Sgubbi "adolece del defecto de basarse en una teora como la del uso alternativo del derecho que olvida, que en la fase asistencial del Estado como perodo inherente al capitalismo tardo, los efectos de aquella tesis repercuten directamente sobre las mismas clases sociales a las que se pretende defender (...) si se considera que el ordenamiento jurdico es consecuencia de las relaciones de poder en el seno del aparato estatal, hablar de un uso alternativo del derecho como estrategia (31) de lucha contra Ibid., dichas relaciones, p. es ilusorio", p. 743. 744.

(32) En igual sentido CARBONELL. "En torno a los intereses", cit., p. 216, para quien incluso "habra que plantearse si, en el fondo, no se ha tratado de restringir el mbito de proteccin de los intereses colectivos, so pretexto de que se trataba de difusos".