DERECHO PENAL I 2004 Profesor: Jos Luis Guzmn Dalbora

Clase del 22.03.2004

Transcrita por Rolando Lorca S.

LECCIN I EL DERECHO PENAL EN GENERAL LAS DISCIPLINAS CRIMINALES PARTE I.- El Derecho Penal en general: a) 1.-Denominaciones, 2.-definiciones, 3.-Caractersticas, 4.-naturaleza, 5.-contenido, 6.-elementos.b) Derecho Penal Objetivo (ius penale) y subjetivo (ius puniendi) c)1.- El Derecho Penal sustancial; 2.- el Derecho procesal penal; 3.- el pretendido Derecho penal ejecutivo o Derecho penitenciario. a.1.- Denominaciones La denominacin generalizada hoy, en el medio europeo continental, que es al cual pertenecen los pases latinoamericanos, es la denominacin de Derecho Penal. Pero el uso generalizado de esta expresin es contemporneo. Antes se uso la denominacin de Derecho Criminal. Se puede observar en varios pases; por ejemplo, en Espaa, hasta el siglo XIX, se usaba esa expresin de Derecho Criminal, leyes criminales o bien, praxis criminalis. Hasta que, primero con Jos F. Pacheco, en sus famosas lecciones de Derecho penal, dictadas en el Ateneo de Madrid, en 1839; y despus, con el gran penalista Luis Silvela, en 1874, se aparece y se difunde la expresin Derecho penal. En Alemania, entretanto, la denominacin bajo medieval del Derecho penal, era painiireicht, Derecho penal, paini que viene del latn, no quera significar pena. A partir de 1532, cuando se dicta la constitucin criminal Carolina, que fue el gran cuerpo legislativo del Derecho penal alemn, durante todo el Derecho comn, se difunde la expresin Derecho criminal, kriminalreicht, de hecho fue utilizada durante la primera mitad del S. XIX, en Alemania, con Foyerbach y Guiops. Pero tambin desde el siglo XIX, empieza a imponerse la otra expresin, Derecho penal, Strafreht, y parece ser que segn Mezger, el primero en emplear esa expresin en Alemania fue Engelhart, discpulo del Iusnaturalista Volt, en 1756. El hecho es que, durante el s. XIX, se difunde y se adopta como una denominacin comn. Otra tanto, ocurre en Italia, bien avanzado el s. XIX, an se segua hablando de un Dirrito criminale, este el ttulo que emple Carrara, para su famoso programa El programa de corso de Dirrito criminale.

Ferri, en los antpodas de Carrara, en el ltimo 1/3 del s. XIX, tambin habla de Dirrito criminale, en sus Principios de Dirrito criminale. Pero posteriormente, se sustituy esta expresin por la otra, Dirrito Penale, hasta convertirse en la moneda comn. Maurach, en su Tratado de Derecho penal, gran penalista alemn, ve una razn histrica y una poltica en este cambio de denominacin. En efecto, la expresin Derecho criminal giraba en torno a la idea de crimen y era muy congruente con la situacin del Derecho penal, antes de la revolucin francesa. Es decir, con un Derecho penal que no estaba regido con el principio de legalidad, en el que haba penas extraordinarias y penas arbitrarias, donde tampoco los delitos estaban separados exhaustivamente por la ley, es decir, era una nocin que giraba en torno a una especie de crimen como algo anterior a la legislacin y no bien definido. En cambio, se impone la expresin Derecho penal cuando ya los cdigos regulan los delitos y las penas taxativas y exhaustivas. Es decir, en este cambio terminolgico, en este paso de Derecho criminal a Derecho penal, est por detrs, la aparicin del principio rector del Derecho penal contemporneo, que es el principio de legalidad de delitos y penas. De todas maneras, la expresin Derecho criminal no ha desaparecido del todo. En los pases anglosajones, se conserva plenamente. En Reino Unido, USA, Canada, India y Australia, donde se habla de Criminal Law, Derecho criminal, tambin emplean la expresin Derecho penal de algn modo, lo que queda revelado en como los anglosajones, llaman a las penas; por ejemplo: the death penalty (pena de muerte). En Francia conviven hasta hoy, las expresiones Droit criminel y droit penal, sin que una prevalezca sobre la otra. Excepcionalmente, se ha manejado en la doctrina contempornea, s. XIX a la fecha, otras denominaciones mucho menos comunes, en su mayora inexactas; por ejemplo, la de Derecho represivo que emple Puglia, en la Italia del s. XIX. Esta expresin es desacertada, porque reprimir significa contener un impulso interno, tales como las pasiones. La verdad es que no es funcin del Derecho penal, reprimir nada. An ms inexacto es hablar de Derecho sancionador, porque el Derecho penal, no es la nica rama del Derecho encargada de regular sanciones, contiene un especial tipo de sancin que es la ms grave de todas, las penas; pero en fin, hay sanciones en el Derecho civil, procesal, administrativo, etc.. Se podra hablar de Derecho sancionador, slo con mucha reserva, a propsito del problema de la naturaleza del Derecho penal. Otras denominaciones, tambin menos frecuentes, si presentan algn inters, porque son reveladoras de toda una concepcin

sistemtica. Es el caso del Derecho protector de los criminales, nombre que dio Pedro Dorado Montero, gran criminalista espaol, de finales s. XIX y principios del s. XX, consecuencia de toda una concepcin filosfica. La expresin Derecho penal generalizada en nuestro medio, ha sido cuestionada, porque se dice que no hace entera justicia al contenido sancionatorio del Derecho penal, deja fuera las medidas de seguridad y habla slo de las penas, las primeras son tambin ciertas consecuencias jurdicas del delito, pero que no representan penas y tampoco, una sancin, como veremos ms adelante. De all que hay algunos autores, an hoy, que propugnan volver a la vieja denominacin de Derecho criminal, que tendra la virtud de fijarse ms en el delito que en la pena y de atraer al campo del Derecho penal, incluso en trminos semnticos, lo que son las medidas de seguridad. Sin embargo, estas voces no han salido gananciosas y la mayora de los autores prefiere seguir apegados a la tradicin: Derecho penal y con razn, porque en verdad, la pena es el instrumento, lo dice Bauffmann en Alemania, es el instrumento ms acerado y duro de que dispone el Estado para abordar el problema de la criminalidad y porque, segn describiremos en su momento, hay un consenso fundamental del Derecho penal, es el concepto de pena, ms que el de delito. a.2.-Definiciones Innumerables en la doctrina de Derecho penal, examinarlas ahora tiene un inconveniente metodolgico bsico y es que para entenderlas en verdad, habra que estudiar primero derecho penal. Slo se puede definir algo que se ha estudiado a fondo, sin embargo, es til examinarlas a modo de introduccin al curso. Clasificaciones Son innumerables. 1 Clasificacin Jimnez de Asa, en su tratado de derecho penal, habla de definiciones objetivas y subjetivas, en el fondo lo que aqu late, es la distincin de Derecho subjetivo y objetivo; las definiciones objetivas, tratan de caracterizar el Derecho penal como un conjunto de normas o de reglas jurdicas que regulan delito y pena. Las definiciones subjetivos, en cambio, se centran en el derecho de castigar de el Estado, el ius puniendi estatal. Definiciones subjetivas, hubo todava en el s. XIX, pero hoy ya prcticamente no existen. Del s. XIX, son de recordar las muy semejantes de Berner (Alemania) y de Bruza (Italia), para ambos, sobre todo Berner, el Derecho penal sera la ciencia que funda y

determina el ejercicio del poder punitivo de el Estado. Es evidente que esta definicin alude al ius puniendi, el derecho a castigar que pertenece a la entidad estatal y, tambin es evidente que la definicin esta centrada en el problema del fundamento, con esto queda en evidencia una cuestin: El error de la definicin, porque el Derecho penal, no es ninguna ciencia ni ninguna actividad intelectual, no es filosofa. A la Filosofa Jurdica penal, le corresponde determinar y fundar el poder punitivo de el Estado y a la Dogmtica penal, le corresponde esclarecer como ese poder punitivo de el Estado, es ejercido y regulado en norma jurdica y reglas jurdicas. Pero el Derecho penal no designa ninguna actividad de tipo cognoscitiva, el Derecho penal es un conjunto de disposiciones que luego hay que estudiar. No hay que confundir el objeto de estudio, con el estudio mismo, son dos 2 cosas distintas, lo que hay que estudiar es el Derecho penal. La actividad que estudia el Derecho penal, podr llamarse Ciencia del Derecho o Filosofa Jurdico penal, pero eso es otra cosa. Las definiciones objetivas por su parte, conciben como un conjunto de normas o reglas que regulan el Derecho penal. Son la inmensa mayora. La definicin, que tal vez sea la madre de otras, es la de Von Lizt. Este autor, en su tratado de Derecho penal, traducido al espaol por Jimnez de Asa, dice que el Derecho penal: Es el conjunto de reglas jurdicas establecidas por el Estado, que asocian al crimen como hecho a la pena como su legtima consecuencia. Es objetiva porque se fija en que es lo que regula el Derecho penal: Delitos y penas. Llama la atencin, que el hable de una reglas jurdicas establecidas por el estado y no de normas, esto es deliberado; porque Von Lizt, pertenece a un grupo de estudiosos que piensa que el Derecho penal no contiene normas jurdicas (adhesin del Profesor Guzmn D.), sino reglas jurdicas. Las normas, que son lo que constituyen lo injusto, la antijuricidad est en otras ramas del Derecho. 2 Clasificacin Jos Sainz Cantero, penalista espaol, muerto en 1984, plantea esta clasificacin en su obra Lecciones de Derecho penal, en definiciones formales o descriptivas y de unas definiciones materiales o sustantivas. Las definiciones formales o descriptivas, estn cifradas en las nociones de delito y pena. La definicin de Von Lizt, es descriptiva. Tambin lo fue la de Mezger, influida por la de Von Lizt.

Mezger planteaba que, el Derecho penal era un conjunto de normas jurdicas que asocia a un hecho determinado, la pena como su legitima consecuencia. El no prefiere hablar de delito, porque entiende que la pena es la lgica consecuencia del delito y nada ms. Y habla de normas, porque crtica a Von Lizt, porque piensa Mezger, que el Derecho penal si contiene normas y no reglas. Definicin descriptiva y analtica, fue la de Antonio Quintano Repolls, El Derecho penal sera un conjunto de normas jurdicas que establecidas por los rganos adecuados de la comunidad, que determinan las acciones y omisiones consideradas como delitos o faltas, las personas responsables criminal civilmente de esas acciones y las consecuencias derivadas correspondientes, acordadas mediante un proceso criminal previo. Definicin larga, su mrito es ser muy descriptiva y el defecto de ser demasiado extensa y de estar muy apegada al Derecho penal espaol, dado que el Cdigo Penal espaol, regula delitos y penas, pero tambin regula la responsabilidad civil, cosa que no hace nuestro Cdigo. Es una definicin vlida slo para el Derecho penal espaol. Y adems incluye, en la definicin, una cuestin procesal de indudable origen penal, que es la garanta del proceso penal previo, regulado por la ley. Esta garanta del ciudadano, que por medio de un proceso legalmente tramitado, es posible imponer una pena; establecer una responsabilidad penal e imponer una pena al responsable. Otras definiciones que se fijan, junto a la pena, en las medidas de seguridad. Antn Oneca, gran criminalista espaol del s. XX, define que el Derecho penal es un conjunto de preceptos jurdicos, que regulan la imposicin por el Estado, de penas y medidas de seguridad a los autores del delito. Jimnez de Asa, en otra definicin analtica, dice que el Derecho penal, es un conjunto de normas y disposiciones jurdicas (esto porque esta inspirado en las teoras de normas de cultura de Meyer, que en las teoras de normas de Binding, que indica que el Derecho penal, no tena normas) que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo de el Estado (pensando en las medidas de seguridad), estableciendo el concepto de delito, como presupuesto de la accin estatal, as como la responsabilidad del sujeto activo y asociando a la infraccin de la norma, una pena finalista o una medida aseguradora. Pena finalista, en un sentido preventivo, y las medidas aseguradoras, pensando en las medidas de seguridad, pero este autor, las miro siempre como alternativas a la pena, no que se puedan imponer conjuntamente a la pena. Las definiciones sustanciales, se fijan en los valores u objetos valorados, que estaran situados como por encima o por debajo, de las disposiciones penales. En Espaa ha habido varias definiciones de

esta ndole, entre dogmticos espaoles de nuestro tiempo, como Bravo, Sainz Cantero, Cerezo Mir. Cerezo Mir, en su curso de Derecho penal espaol, define al Derecho penal como aquel sector del ordenamiento jurdico al que incumbe la proteccin de los bienes vitales y fundamentales del individuo y de la comunidad. Sainz Cantero, plantea que el Derecho penal es el sector del ordenamiento jurdico, que tutela determinados valores fundamentales de la vida comunitaria, regulando la facultad estatal de exigir al individuo a que se comporten de acuerdo con las normas y de aplicar penas y medidas de seguridad, contra aquellos que atenten contra esos valores, a travs de hechos de una determinada intensidad. Estas definiciones sustanciales son equivocas, en el sentido a que al Derecho penal le competa contribuir a la proteccin de bienes jurdicos verdaderamente fundamentales en una comunidad organizada; es cierto, pero tarea compartida con otras muchas ramas del Derecho. El Derecho penal protege la vida, y para ello configura el delito de homicidio, pero el derecho a la vida est protegido por el Derecho civil y el Derecho poltico. El penalista chileno, Sergio Politoff, plantea que estas definiciones tienen un trasfondo autoritario, porque se desligan un poco de las nociones de delito y pena, de la legalidad a que estn sometidas stas, yndose a un campo mucho ms indeterminado, a orbitas imprecisas, que son esos valores. De all que estas definiciones sustanciales, fuesen bastante comunes en la poca del nacionalsocialismo en Alemania. Hay otras muchas definiciones, fuera de este esquema de clasificacin, Hay algunas de inters especial, como por ejemplo: Silvela, en el s. XIX, en su obra clave, da una definicin muy filosfica, donde define al Derecho penal: Es el conjunto de aquellas condiciones libres para que el Derecho, que ha sido perturbado por los actos de una voluntad opuesta a l, sea reestablecido y restaurado en todos las esferas a donde la violacin lleg. Es una definicin, que por un lado tiene un claro sentido hegeliano, con esa tensin dialctica entre Derecho, delito y luego la pena, que resuelve esa contradiccin. Pero sobre todo, tiene un franco acento correccionalista, pues Silvela es un autor muy influido por esta escuela correcionalista. Bernardino Alimena, italiano, pertenece a una escuela intermedia, surge a principios de s. XX, en medio de la pugna de la escuela clsica y la escuela positiva. Por lo que l, trata de ser eclctico, al decir que el Derecho penal es una ciencia, lo que es un error, que estudia el delito como fenmeno jurdico y al delincuente como sujeto activo y por tanto, las relaciones que derivan del delito

como violacin del orden jurdico y de la pena como reintegracin de ese orden. Definicin muy eclctica, porque el delito como fenmeno jurdico, es propio del clasicismo penal, pero el estudio del delincuente como sujeto activo, es hijo del positivismo penal. Alimena pertenece a una de esas escuelas que trataron de situarse en medio de las escuelas clsicas y positivista. Definiciones de penalistas chilenos. Novoa Monreal, el Derecho penal es aquella parte del derecho pblico que trata del delito, es decir una infraccin jurdica de especial magnitud que amenaza gravemente la subsistencia del ordenamiento jurdico, y del delincuente, desde el punto de vista del inters social y que establece las medidas legales apropiadas para prevenir y reprimir el delito. Hay un doble sentido que le da a la pena, este autor; o mejor dicho, la referencia a medidas de seguridad, en cuanto a prevencin y a penas, cuando l habla de represin, incorrecto dado que el Derecho penal no reprime nada. El autor chileno, S. Politoff, define al Derecho penal es el conjunto de normas jurdicas que asocian a un hecho determinado, una determinada pena o medida de seguridad como consecuencia, con lo cual, este autor se suma a otros, que piensan que las medidas de seguridad pertenecen al derecho penal. La definicin de Rivacoba, indica que el Derecho penal: Es una rama del ordenamiento jurdico que establece los delitos y las penas. Dando una nocin abstracta y filosfica de delito y de la pena. Los delitos son las infracciones de mayor entidad dentro de cada ordenamiento por atentar contra la subsistencia, seguridad u organizacin del grupo social que por aquel se rige o contra los bienes jurdicos de mayor importancia dentro de cada perspectiva cultural, con arreglo a las valoraciones y intereses del grupo dominante ( el grupo capaz de crear e imponer derecho ) y cuya proteccin, se hace por lo mismo, por ello, la razn de ser y constituye un fin concreto de la comunidad jurdicamente organizada. Las penas, son aquellas especies de sancin jurdica de carcter pblico y la de mayor gravedad existente en el respectivo ordenamiento.

Clase 01.04.04.
Transcrita por Sergio Angel y colaboracin de Srta. Doll.

a.3.- CARACTERSTICAS DEL DERECHO PENAL. Hay 2 caracteres que permiten distinguir dentro de la enciclopedia jurdica a esta rama del derecho: 1 - Es el que comparte con otras ramas del derecho; el hecho de formar parte del derecho publico de principio interno del estado, ya que tambin existe el derecho internacional penal. 2- Es un rasgo que ya lo distingue dentro del derecho pblico - su individualidad -, es que el derecho penal es solo realizable jurisdiccionalmente.

Con respecto al primer carcter - el hecho de formar parte del derecho publico interno - es que cualquier punto de vista que se asuma respecto de la suma divitio del derecho en derecho publico y privado, en efecto puede uno seguir las teoras del inters y llega a esta conclusin, pues los intereses que resultan penalmente protegidos; son intereses pblicos o hay por lo menos una significacin publica su tutela jurdicopenal, e incluso cuando se trata de bienes pblicos de estricta titularidad individual como: la vida, la libertad o intereses fraccionarios de la propiedad en fin, su tutela interesa no solo por su vinculacin a un individuo en particular esto tiene una significacin colectiva. A la misma conclusin se llega siguiendo las teoras del sujeto, por que en la relacin juridico-penal interviene el estado y el responsable de un delito, y el estado no interviene en una posicin equiparada al individuo sino una posicin de superioridad - o como se dice en filosofa del derecho en una relacin de suprarelaciones -. A esto habra que agregar otras consideraciones que explican su carcter pblico. En el mundo contemporneo y durante gran parte de la historia del derecho penal, solo el estado ha tenido el poder de crear delitos y asociarles puniciones y de hacerlas cumplir o de ejecutar. Esta tambin el dato adicional que la accin emanada de los delitos regularmente es una accin publica , cualquiera puede denunciar al ministerio publico los delitos de accin publica - prescindiendo de la existencia de delitos de accin privada en que es solo el ofendido quien puede deducir la accin, ello por razones de fondo en cuanto a su iniciativa privada -. Debe tenerse presente que no siempre se ha pensado as, por que revisando la historia del derecho penal en especial en el medioevo reinaron formas privadas de justicia penal- duelos, lances, compensacin, composicin - y esto hizo pensar todava a principios del siglo XIX en Alemania por ej. a Hugo y a Klayn Rocht que en realidad el derecho penal, en verdad perteneca al derecho privado, incluso la evolucin en las ultimas dos dcadas de mecanismos o medios procesal penales para evitar la imposicin de penas por ej. en Chile los acuerdos repratorios pudieran hacemos pensar que el derecho penal tiene carcter privado lo que no es as, incluso histricamente esta demostrado que el derecho penal tuvo siempre o casi siempre un carcter publico - con la intervencin del estado como potencia en persona - y as por ej. a la afirmacin de que en el derecho romano, el derecho penal habra tenido un carcter privado por que el ius puniendi lo habra ejercido el pater familia, a esto se puede contestar que no; por que el padre de familia en la primitiva organizacin jurdica romana - si en verdad tenia el derecho

de vida o muerte sobre sus hijos y ejerca el ius puniendi, pero lo hacia no como tanto titular de un poder familiar, sino como una autoridad poltica y en tal calidad era pblica supraordenada a las partes en cumplir, es decir, ejerciendo el derecho a hacer cumplir como autoridad que era. De manera que este carcter publico se reafirma con una nota caracterstica del derecho punitivo, incluso frente aquellas situaciones que pudieran parecer dudosas en el derecho actual, por ej. el hecho de que el derecho penal tenga el carcter publico significa que la pena no esta librada al libre arbitrio de los particulares. De all que por ej. cuando el cdigo procesal penal a propsito del procedimiento simplificado - en su art. 395 a propsito de este procedimiento dice que si el imputado admite su responsabilidad en los hechos, renunciando a la posibilidad que se le enjuicie en mrito a ello el tribunal dicta una sentencia inmediata, pues bien ese reconocimiento del imputado de ninguna manera significa que la pena que all se le impondr, que solo va ser una pena pecuniaria; sea una pena privada eso sigue teniendo el carcter de una pena publica, eso es derecho penal, lo que pasa que con el reconocimiento del imputado se han abreviado los tramites.
Artculo 395.- Resolucin inmediata. Una vez efectuado lo prescrito en el artculo anterior, el tribunal preguntar al imputado si admitiere responsabilidad en los hechos contenidos en el requerimiento o si, por el contrario, solicitare la realizacin del juicio. Si el imputado admitiere su responsabilidad en el hecho y no fueren necesarias otras diligencias, el tribunal dictar sentencia inmediatamente. En estos casos el juez aplicar nicamente pena de multa, a menos que concurrieren antecedentes calificados que justificaren la imposicin de una pena de prisin, los cuales se harn constar en la sentencia. Con todo, la imposicin de la pena de prisin no proceder si, al dirigirle la pregunta a que se refiere el inciso primero, el juez no le hubiere advertido acerca de esta posibilidad.

No hay en el derecho penal contemporneo penas privadas. Esto en cuanto al carcter publico del derecho penal, situndolo dentro del derecho publico, pero no diferenciarlo dentro del derecho publico. Con respecto al segundo carcter, si viene a ser ya la diferencia especifica del derecho penal dentro del ordenamiento jurdico, el hecho de que sea solo realizable jurisdiccionalmente, los particulares no pueden aplicar preceptos jurdicos penales, ya que de lo contrario comportara normalmente un delito; solo los rganos jurisdiccionales y ejerciendo verdaderas funciones jurisdiccionales, - no simplemente judiciales - son los que aplican el derecho penal y esto en definitiva es lo que permite diferenciar al derecho punitivo de las dems ramas del derecho incluida las del derecho pblico; por que hasta el mismo derecho procesal no es siempre realizable jurisdiccionalmente ( por ej. la justicia arbitral).

Estas son las dos caractersticas propias del derecho penal, por que hay otras que se nombran de l, pero que no resultan tan claras o que estn mas bien histricamente condicionadas por ej. La afirmacin de Soler (argentina), de Novoa Monreal(chileno) ambos basados en Belling (Beling = pronunciamiento ) ( alemn ) de que el derecho penal se configurara como un sistema discontinuo de ilicitudes, algo que Binding (alemn) llamaba el carcter fragmentario del derecho comn por lo cual tanto Binding como Belling , ambos aluden al principio de la legalidad y al principio de tipicidad, ambos principios determinan que el derecho penal es fragmentario, por que los delitos representan fragmentos recortados por la ley dentro del universo de los jurdico culpable. Es un sistema discontinuo de ilicitudes por ms que un acto antijurdico se parezca a uno delictivo es si no esta escrito por la ley como delito no puede considerarse como delito, eso es la esencia de la legalidad en materia legal, pero el problema es que el principio de legalidad y su significado tcnico que es el de la justicia son conquistas contemporneas (legalidad data solo de fines del siglo XVIII y la ciencia solo vino a descubrir el principio de la tipicidad recin en el siglo XX) luego Jimnez de Azua deca que el derecho penal tenia un carcter valorativo y finalista lo cual lleva a errores, ya que el carcter valorativo lo tiene todas las normas; todas las ramas del derecho tratan de hechos referidos a valores , lo que sucede es que ciertamente el derecho penal se ocupa de aquellos objetos valorados mas importantes dentro de una comunidad. Finalista por que Jimnez de azua que era un discpulo de Von Lizt, tom de este ltimo la idea la pena, como una pena fin; que debe perseguir un fin, que para Von lizt era un fin preventivo sobre toda prevencin especial. Luego se ha dicho que tambin el derecho penal tendra un carcter personalsimo, pero en verdad la personalidad es una nota de la responsabilidad penal y sobretodo de la pena, por lo que son rasgos que mas competen a la pena que al derecho penal en su conjunto. a.4.- NATURALEZA DEL DERECHO PENAL. El derecho penal, crea el mismo su propia categora de ilicitudes y por ende constituye el mismo bienes jurdicos o de lo contrario el derecho penal, no crea ninguna categora nueva de licitudes ni tampoco constituye bienes jurdicos, si no que estos vendran premeditados por otras ramas del derecho? A raz de esta interrogante se perfilan dos grandes posiciones en la doctrina penal:

1.- Quienes piensan que el derecho penal tiene naturaleza primaria y por ende un carcter constitutivo, y 2.- Quienes piensan que tiene una naturaleza secundaria y un carcter garantizador o sancionador, pero no constitutivo. Con respecto a la primera posicin, es la que goza con mayor favor en la doctrina actual, es la que sigue la inmensa mayora, pero tambin es la ms moderna; el postulado bsico de este punto de vista reza en que el derecho penal tiene esa naturaleza primaria, constitutiva es autnomo dentro del ordenamiento jurdico, por que existen actos, solo estaran prohibidos por el derecho penal; y por que en los casos mas frecuentes , el derecho penal entra a proteger bienes jurdicos que ya estaban tutelados por otras ramas del derecho, a consecuencia de ello el derecho penal asume esos bienes jurdicos como propios y con su regulacin le da una impronta, un sello especial una valoracin nueva . Doctrina que como ya se menciono anteriormente que es la mayoritaria y que es la seguida por nuestro pas e insisten en la autonoma del derecho penal con respecto a la dems ramas del derecho, porque en algunos casos (aunque no ocurre mucho) crea sus propias ilicitudes, es decir crea actos que solo estn prohibidos por que el derecho penal y que no estaran prohibidos por otras ramas del derecho, por ej. la tentativa es una nota distintiva del derecho penal ya que no existe tal en las dems ramas del derecho. Con respecto a la segunda posicin que es ms antigua, entiende que el derecho penal tiene una naturaleza secundaria y por ende un carcter sancionador o garantizador. Posicin que se remonta al seno del ius naturalismo racionalista (Edad moderna) y la plantearon entre otros : Hobbes, Pufendor, ya llegando a principio del siglo XIX Bentham (Inglaterra), y desde luego Rousseau en un pasaje del contrato social muy agudamente, dice de la leyes criminales: ...que las leyes criminales ms que ser una categora particular de leyes son ms que una sancin de todas las dems, con lo que quera decir, que le derecho penal ms que crear bienes jurdicos, ms que describir actos ilcitos bienes a sancionar lo que otras ramas del derecho ya han descritos. Esta postura lo que plantea es que el derecho penal con sus preceptos no crea bienes jurdicos y por ende no puede crear ilicitudes nuevas, entonces siguiendo esta posicin los bienes jurdicos y las consiguientes prohibiciones de vulnerar tales bienes jurdicos; bienes de otras ramas del derecho que son las genuinamente constitutivas. La tarea del derecho penal es reforzar - con su particular tipo de sancin - (la mas grave dentro del ordenamiento que es la pena) la proteccin que a esos bienes jurdicos que ya han dispensado las ramas constitutivas, por ej. el derecho civil protege la propiedad; para los atentados graves contra sta, el derecho penal crea el delito de hurto, de

usurpacin. A raz de este postulado bsico se extrae la ultima diferencia especifica del delito respecto de las dems ilicitudes, est en unos de los elementos del delito que es su punibilidad. Aunque esta segunda posicin sea mas antigua y que hoy cuente con muy pocos seguidores, el profesor de la ctedra entiende que es la correcta y por ello es preciso argumentarla bien y para ello se puede situarse de distintos puntos de vista, pero nos podemos servir de dos autores que razonaron en la primera mitad del siglo XX, este carcter no constitutivo, sino sancionador del derecho penal, de una naturaleza secundaria (de la cual no hay ningn juicio de valor oculto). La primera lnea argumental es la de Binding en su obra teora de las normas, discurre en lo siguiente: En toda ley penal - lo mismo que toda ley - uno puede identificar dos partes: el precepto y la sancin, pues bien hasta Binding la opinin comn era que el delincuente lo que hace es violar el precepto, o sea quebrantar la ley, es ms Carrara ( mediados del siglo XIX en Italia) empieza su definicin del delito diciendo que este es el quebrantamiento o infraccin de la ley del estado, sin embargo dice Binding pensemos en un precepto cualquiera del Cdigo penal por ej. el del homicidio (art. 391 n 2 ) "el que mate a otro", pues bien la redaccin de este precepto, as como de todos los dems preceptos penales nos demuestran que en verdad las prohibiciones no estn expresas, sino implcitas, por lo cual la prohibicin subyacente al homicidio es el no matar - la ley penal solo la supone esa prohibicin - de all que tambin dice Binding, que el delincuente al delinquir no viola la ley penal, sino por el contrario lo que hace es realizar precisamente lo que la ley penal describe ( podemos decir incluso que la cumple )( el destinatario de la ley penal es el juez quien tiene que aplicarla en su parte coactiva ), entonces si el delincuente no quebranta la ley penal lo que hace es violar una norma que esta antes o por decirlo de alguna manera por encima de la ley. Y sostiene Binding - en resumen - la ley que ha quebrantado el delincuente; que no es la ley penal, es algo que ha precedido conceptualmente y casi siempre temporalmente (que esta antes) a la ley que describe el delito y asocia penas, es la norma lo que crea lo antijurdico, la que crea bienes jurdicos y al mismo tiempo desvalora el atentar contra esos bienes jurdicos, la norma es la que valora , la ley penal lo que hace es describir delitos y asociarles penas y estas normas para Binding estn en otras ramas del derecho que son las verdaderamente constitutivas (las que crean los bienes jurdicos y las ilicitudes) para Binding la gran mayora de estas normas se encuentran en el derecho publico - aunque en esta parte es bastante difcil seguirle ya que se entiende que hay una proporcin numerativa, hay algunas normas generales del derecho publico y otras tantas en el derecho privado - pero

as como fuere es muy interesante la aseveracin de Binding, porque puede ocurrir ( por que l trato de encontrar para cada delito la norma correspondiente del derecho penal de su pas ), pero si hacemos este mismo ejercicio en nuestro pas pudiera ocurrir que ha propsito de un delito en particular como por ej. el delito de maltrato de animales art. 291 bis. Pues bien si uno piensa en este delito y busca la correspondiente prohibicin en otras ramas del derecho nos vamos a encontrar, que en el derecho actual chileno, con mucha dificultad - si es que la encuentra - por eso Binding deca que para todos esos casos en que no encontremos excepcionalmente una norma correspondiente a un delito; no hay que olvidar que para esos casos, que en los diferentes ordenamientos jurdicos nunca falta y normalmente esta en EL Cdigo Civil (c.c.), una norma que pudiramos llamar de clausura; una norma que ordena que todo acto (doloso o culposo ) que cause dao a otro obliga a una indemnizacin (norma que desde luego existe en el c.c. chileno) , o sea en resumen para Binding la ley penal no contiene preceptos (supuestos que constituyan ilicitudes ), sino lo que contiene solo son sanciones; sanciones para la violacin de preceptos que estn contenidos en otras ramas del derecho, las cuales pasan en verdad a ser las ramas constitutivas.
Artculo 391. El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser penado: 2. Con presidio mayor en sus grados mnimo a medio en cualquier otro caso. Artculo 291 bis. El que cometiere actos de maltrato o crueldad con animales, ser castigado con la pena de presidio menor en su grado mnimo y multa de uno a diez ingresos mnimos mensuales o slo a esta ltima.

La otra lnea argumental de que el derecho penal tiene una naturaleza no constitutiva, sino sancionadora o garantizadora es la que plantea Filippo Crispii (penalista italiano, conocedor de la teora de Binding y la toma como base, pero luego se aparta de ella ) en su libro derecho penal italiano plantea una teora del carcter ulteriormente sancionador del derecho penal, - Binding haba sostenido que el derecho penal carece de preceptos, porque l identifica los preceptos con las normas y para l las normas estn fuera del derecho penal en otras ramas del derecho-. Crispii no; l estaba muy influido por el pensamiento kelseniano y sostiene que afirmar la naturaleza ulteriormente sancionadora del derecho penal no impide que el derecho penal tenga preceptos , sino que los tiene; lo que pasa es que lo caracterstico del derecho penal es que con sus sanciones refuerza ulteriormente los preceptos y la sanciones de las de ms ramas del derecho "todo precepto primario del derecho penal se encuentra ya antes contenido implcita o explcitamente en los preceptos de otras ramas del derecho, es decir los actos humanos que estn tipificados como delitos, a parte de estar

prohibidos por el derecho penal; tambin lo estn por otras ramas de derecho". En pocas palabras para Crispii a la prohibicin penal estara antepuesta una prohibicin extrapunitiva, que hay que suponer que en esta prohibicin antepuesta hay que suponerla previa, pero ms que en un sentido cronolgico; en un sentido lgico, es decir para que delincuente; o sea en este sistema habra: Delito, delincuente, sancin y como tuvo su sede esta escuela en Italia, ah esta la razn del porque el cdigo penal italiano es tripartito. Nuestra legislacin supo mantenerse al margen del sarampin positivista y se ha mantenido hasta el da de hoy anclado en un sistema bipartito. a.5.- CONTENIDO DEL DERECHO PENAL. El problema del contenido del derecho penal ha quedado de algn modo retratado en la cuestin de las definiciones. La mayora de las definiciones le dan un contenido al derecho penal doble; delito y pena, pero para otro punto de vista el derecho penal tendra un contenido triple; delito, pena y medidas de seguridad lo cual depende de cada ordenamiento jurdico (el derecho penal chileno tiene un numero muy limitado de medidas de seguridad y dentro del cdigo en verdad no las hay, sino que estn en leyes especiales y de all que nuestro derecho penal tenga un contenido doble nada mas). a.6.- ELEMENTOS DEL DERECHO PENAL Los elementos del derecho penal; esto tambin esta condicionado por el derecho punitivo de que se trate, pero tambin por las concepciones cientficas sobre el derecho penal. Existen dos grandes sistemas conocidos que son: 1.- Sistema bipartito 2.- Sistema tripartito. El primero es el sistema tradicional; es el sistema chileno en que lo que hay son delitos y penas y estos serian los elementos. El segundo surgi como consecuencia de la ilusin de la escuela positiva del derecho penal (ultimo tercio del siglo XIX Italia) que incluy como nuevo elemento del derecho punitivo al delincuente y luego, otro cambio, se incluy a la sancin, en vez de la pena, para abarcar as a las medidas de seguridad. Entonces, sus elementos son 3: Delito, delincuente y sancin.

De nuevo la eleccin que haya que adoptar depende de cada ordenamiento. En Italia, el cdigo penal e s tripartito, es comprensible que siga esta teora porque esta bajo la influencia de la escuela positiva. El cdigo chileno, tiene un sistema bipartito. b.1.-CLASIFICACIN. Derecho Penal Objetivo (ius penale) y Subjetivo (ius puniendi). Distincin tradicional y muy antigua en la doctrina (ius ponale y ius puniendi) que Binding preciso muy bien a finales del siglo XIX en el siguiente sentido, cuando uno habla de derecho penal objetivo (ius ponale) alude al derecho penal como un conjunto de preceptos o reglas jurdicas que describen delitos y les imponen penas y derecho penal en el sentido subjetivo (ius puniendi) sera la facultad de castigar de la que es titular el estado, o sea en el fondo esta es la expresin de la distincin entre derecho objetivo y derecho subjetivo. El derecho subjetivo no es renunciable, pero el Estado, lo hace a travs de indultos y de amnistas ( esta renunciando al ius puniendi para juzgar delitos determinados ) no es cierto tampoco que el ius puniendi este sustrado de las reglas de la prescripcin ya que los delitos y las penas prescriben. Es un derecho subjetivo solo que su titular es el estado como una emanacin de la soberana estatal. De esta manera tambin se explica el contenido del ius puniendi , el cual comprende: 1.- Facultad del estado en orden a establecer delitos y penas 2.- Facultad de establecer procesalmente la ocurrencia de un delito y la responsabilidad de sus autores. (Ac ya se esta configurando como pretensin punitiva abstracta). 3.- Facultad de hacer cumplir las penas impuestas por la sentencia condenatoria. (Ac siempre como pretensin punitiva se convierte en una pretensin punitiva concreta). El derecho penal subjetivo ha sido muy discutido hasta el da de hoy en cuanto a sus fundamentos y su naturaleza. Las teoras tradicionales sostienen, Maurag por ej. en Alemania , que el fundamento del derecho de castigar y desde luego tambin que viene a ser su justificacin, es una parte del problema ms general del fundamento y justificacin del derecho en su conjunto, slo que aqu en el derecho penal el problema de la justificacin, o sea el fundamento adquiere una particular relevancia por la gravedad de las consecuencias de los delitos.

Tradicionalmente se ha dicho que toda sociedad, si no quiere ir a su disolucin, sino quiere ver en ella reinar la auto tutela tiene la necesidad de contar con un aparato punitivo, un derecho penal cuanto ms severo, ms extenso sea. Ese derecho va a depender de las concepciones polticas vigentes en cada poca. Pero tambin concepciones negadoras de la justificacin del derecho penal. Naturaleza del ius puniendi. Existen varias teoras; La teora tradicional en el siglo XIX, que esta muy bien ilustrada en Jellineck (creador de la teora de los derechos pblicos subjetivos) es el de que el ius puniendi, es un derecho subjetivo. Esta teora fue muy criticada porque como el ius puniendi va a ser un derecho subjetivo teniendo presente que no es renunciable, que no prescribe, y objeciones anlogas a estas. Como consecuencia de estas objeciones han surgido otras teoras. La de Manzini (Italia) dice un el derecho penal es un atributo de la soberana estatal, (es verdad pero con esto no estamos fijando la naturaleza del derecho punitivo). Jimnez de Asa, Bentiol y otros autores prefieren no hablar de ius puniendi, sino de pretensin punitiva; la pretensin punitiva del estado por que cuando se comete un delito o existe la sospecha de su comisin surge para el estado una pretensin punitiva que se investigue y se castigue ese delito, pero esto en verdad no nos da cuenta de que es el ius puniendo por que el ius puniendi, no existe solo como pretensin punitiva; existe desde antes para establecer en la ley, los delitos y las penas. La pretensin punitiva surge como una categora procesal, cuando se ha cometido un delito y antes, entonces en virtud de que el estado pudo establecer delitos y penas. Juliano Basali, define por su parte la cuarta postura, en la que l dice mejor hablar de un derecho subjetivo, seria mejor hablar de una potestad punitiva. Para el profesor de la ctedra, las objeciones contra el carcter de derecho subjetivo del ius puniendi, no son de mucho peso, por que como deca Rivacoba no es cierto que el derecho penal, no pueda comprender el sentido lgico del homicidio, yo tengo que suponer lgicamente la prohibicin puesta en otras ramas del derecho y esta precedencia ms que cronolgica es lgica, porque podra ocurrir un mismo da en el diario oficial del estado se publique una ley que describa un delito cuya ilicitud no era conocida antes. Crispii describe su teora en una imagen de un

circulo inscrito en otro de radio ms ancho, el que esta formado por las distintas ramas del derecho, mientras que el circulo interior, es el derecho penal; ya que el derecho penal los toma a todos los preceptos, para reforzarlos. Aqu hay que hacer dos advertencias a propsito de esta discusin, a pesar de que la doctrina mayoritaria entiende que el derecho penal tiene esa naturaleza primaria, prescindiendo de este problema ( que por ej. que el parentesco no tienen la misma significacin en el derecho penal y en el derecho civil), lo que esta en juego, es una cuestin de filosofa del derecho y es que la concepcin primaria conduce forzadamente a la conclusin de que habra una antijuricidad penal especial, es decir que habran actos antijurdicos que lo serian slo en el derecho penal y no en otras ramas del derecho y esto es muy grave por que rompera la unidad del ordenamiento jurdico (por que un comportamiento no puede ser licito para una rama del derecho y para otra ilcito ), de manera que si un acto es penalmente ilcito, tiene que serlo tambin para las dems ramas del ordenamiento jurdico. Por ejemplo: Si yo mato una persona en legitima defensa, yo no respondo penalmente y tampoco pagare una indemnizacin civil a los deudos, es decir si en el derecho penal es lcito tambin tendr que serlo en las dems ramas del derecho. Afirmar que el derecho penal no tiene naturaleza primaria, sino que es secundario; garantizador; sancionador no significa de modo alguno una capitis diminutio para el derecho penal, ste partiendo de la base que no constituye bienes jurdicos y que en esto depende de las dems ramas del derecho, en todo lo dems. A la hora de configurar los delitos y los principios por los cuales se rigen delitos y penas es enteramente independiente y por lo tanto podr establecer variadas soluciones y reglas que se aparten de las dems ramas del derecho, porque sus reglas estn dictadas por fines penales. (por ej. el derecho civil en los inmuebles estn los por naturaleza, pero tambin los por adhesin; por lo tanto cuando vendo una casa la vender con todo, no diciendo te vendo la casa tambin la puerta ,etc. pero esto es para los fines civiles ). c.1.-Derecho Penal adjetivo. Sustantivo y c.2.- El D procesal penal o

Esta es una distincin muy importante tambin, porque a lo largo de la historia el derecho penal estuvo confundido con el derecho procesal penal, formaban un solo todo como por ej. en el derecho penal romano, tanto en la legislacin, en el pasado como en la ciencia del derecho, se entenda que formaban una unidad la que se perciba todava muy

claramente en el siglo XIX; la enseanza del derecho penal se hacia conjuntamente con la de derecho procesal penal, solo los cdigos del siglo XIX empiezan a perfilar esta distincin: el cdigo penal y el cdigo de procedimientos penales. Tambin es importante esta distincin, porque ese mismo trasfondo histrico de unin que termina a partir del siglo XIX, en que estas disciplinas se separan tanto en la legislacin como en la ciencia, esta en la base de las muy estrechas relaciones que hay entre el derecho penal y el procesal penal y esta relacin es muy sencilla de entender, es porque el derecho penal solo es realizable jurisdiccionalmente. La pretensin punitiva tiene que correr por los causes de un proceso y solo el estado en el marco de un proceso judicial legalmente tramitado, puede establecer un delito e imponerle una pena, de all que esas relaciones sean muy grandes y ningn proceso penal no pueda diferir del fondo de un derecho penal de un estado (yo no puedo tener un derecho penal liberal y un derecho procesal penal autoritario ). El derecho procesal penal o derecho adjetivo es "un conjunto de normas jurdicas que regulan la organizacin de los tribunales en lo criminal y la actividad dirigida a la realizacin jurisdiccional del derecho penal material; fijando las condiciones, las formas y los efectos de los actos procesales que componen el proceso penal" definicin de Gmez Organeja ( procesalista penal espaol). Belling sostiene sobre este tema, que en realidad "el derecho penal no le toca un pelo de la ropa al delincuente", porque si el estado le dice a los delincuentes que se les impondrn los preceptos establecidos en el cdigo penal, stos se van a rer, porque el que le toca es el derecho procesal penal el que permite transformar delitos y penas de la abstraccin de la ley, en una sentencia condenatoria que luego se dicta. c.3.- D Penal ejecutivo y D penal penitenciario. Este es un problema muy bien estudiado por Rivacoba conviene partir de las mismas reflexiones que hace el mismo Rivacoba en trminos preliminares. Una penalidad, es decir la amenaza de una pena en la ley para un delito, por ej.: el homicidio con presidio menor en su grado mnimo a medio, tiene un carcter abstracto; cuando se dicta una sentencia condenatoria a propsito del responsable de un delito concreto, la pena tambin adquiere un carcter ms concreto, porque ahora ya se trata de la pena, por ej. de 7 aos. Pena individualizada para el caso concreto, pero adquiriendo la concrecin que no tiene en el plano abstracto de la

ley. Sin embargo, todava en la sentencia condenatoria, la pena no trasciende de lo normativo a lo fctico, ni ha producido an todas sus consecuencias individuales y sociales, de all que solo cuando se ejecuta la pena esta adquiere su verdadero significado. Binding deca en este sentido que fuera de la ejecucin no hay fin de la pena, sea cualquier teora que se quiera elaborar sobre el fin de al pena, tiene que considerar su ejecucin; porque va a ser en la ejecucin en donde se cumplen los fines que se persiguen con las puniciones. Pero volviendo a nuestro tema de saber la naturaleza jurdica de las normas o preceptos que regulan la ejecucin de las penas, se podra sostener a propsito de estas consideraciones preliminares que el derecho penal que es el que describe delitos y les impone penas; cuando va a desplegar verdaderamente su funcin, es cuando se cumplan las penas, pero tambin se puede decir que el estudio terico y dogmtico de la pena debe tener como coronacin, remate, el estudio de la normas que regulan la ejecucin de las penas, con lo cual tales normas o preceptos vienen a ser una especie de corona del derecho punitivo y no puede tales normas pertenecer a otras ramas del derecho como derecho procesal penal, derecho administrativo mucho menos constituir una nueva norma del derecho, que seria el derecho penitenciario.

Clase del 2/4/04

Transcrita por Juan Garces

c.3.- D Penal ejecutivo y D penal penitenciario. EVOLUCION HISTORICA DE LA EJECUCIN DE LA PENA A lo largo de la Historia, por diferentes circunstancias, la ejecucin de las penas se le ha otorgado a otras ramas del derecho, se puede decir que, en general, a travs del tiempo hay 4 concepciones: 1.- Que es un tema propio del Derecho Administrativo siendo la ms antigua. 2.- Por otro lado que esta materia le compete al Derecho Procesal Penal. Esto es propio del siglo XX 3.- Otra concepcin del siglo XX es la que da forma a una nueva rama del Derecho, el Derecho Penal Ejecutivo o Derecho Penitenciario. 4.- Y en fin, est la concepcin que esta cuestin compete al Derecho Penal. 1.- La ms antigua, la que asocia la ejecucin de las penas al Derecho Administrativo, surge como consecuencias puramente fcticas solo de hechos empricos y acontecimientos y de necesidades bsicas, sin responder a ninguna fundamentacin terica. Los antecedentes de esta posicin en el perodo de fines del Siglo XV, principios del XVI, se introduce en Europa, el principio de utilidad en la ejecucin de las penas. Esto requiere una explicacin Hasta ese momento haban predominado penalidades aflictivas, que buscaban afligir, causar un dolor en el penado, a menudo de carcter corporal (pena de muerte, mutilacin, marca de fuego y otras como el destierro, igualmente aflictiva). La ejecucin de estas penas era evidentemente simple, y estaba en manos del mismo Tribunal que las imponan (incluso el verdugo sola acompaar al tribunal). Pero en ese momento, se introduce entonces, por razones polticas y econmicas, el principio de utilidad. As el principio de

utilidad, es el aprovechamiento de las energas de los condenados para algn fin considerado til, bien por el monarca, bien despus por el Estado, tena algunos precedentes antiguos. En Roma, las condenas a obras pblicas o la damnatio ad metala (condena a trabajar en minas peligrosas del emperador). Pero haban desaparecido con el tiempo, para reaparecer a fines del siglo XV en Europa. Surgi entonces no como consecuencia de un requerimiento terico, sino de necesidades puramente prcticas y conveniencias polticas. En ese entonces, empieza la expansin de Europa, procesos de conquistas comienzan a imponerse sanciones inditas en las que el condenado pasa a ser un elemento til para la administracin, y entra a depender de la administracin para sus fines propios. As este fenmeno tuvo varias manifestaciones: A) Primero fue con la GALERA o PENA DE GALERAS, es decir la CONDENA AL SERVICIO DE REMOS, SIN SUELDO, EN BAJELES Y NAVES DEL REY. Esta pena se utiliz muchsimo, particularmente en Espaa y Portugal, hasta ir decayendo motivada por el mejoramiento de las tcnicas de la navegacin. Pero se ve claro el elemento til, porque con su servicio el monarca los quiere aprovechar; estas penas que someten al condenado a dursimas condiciones de disciplina y trabajo por parte del monarca para un fin til, nos muestra que el condenado comienza a depender de la administracin, ya no esta cumpliendo pena que ejecute el poder judicial. B).- Con el decaimiento de las galeras, los condenados los llevan a minas peligrosas, como en la antigedad, o bien a los PRESIDIOS . La palabra Presidio significa fortalezas militares emplazadas en lugares de avanzada, peligrosos, en territorios y zonas limtrofes, por ejemplo, en el Norte de frica. Por lo dems la etimologa de la palabra es bien reveladora en el latn Presidium que significa el que se sienta, emplazado u ocupa un lugar eminente, destacado . Y por ejemplo en la vieja Constitucin Sovitica conserva plenamente este significado. En los presidios, se llevaba a los condenados y se les ocupaba no ciertamente en quehaceres militares o consideradas tareas nobles, sino en otras tareas duras, inferiores; en condiciones severas que requeran un rgimen disciplinario. La palabra galera desapareci del lenguaje en el siglo XVIII, sobreviviendo slo en el lenguaje popular como en Italia, sin embargo persever la palabra presidio en su uso. En el Cdigo Penal Chileno an conservamos esta antigua palabra, claro que perdi su antiguo

significado, adquiriendo uno netamente peyorativo menos positivo. Pasando a designar genricamente la forma ms importante de penalidad en el mundo contemporneo que es la pena privativa de la libertad. Hasta el siglo XVIII, incluso el siglo XIX, la administracin, como estaban confundidos los poderes del estado, impona servicios que hoy no son considerados penas, como el servicio militar o servicio de las armas C) Otros factores contribuyeron al fenmeno de que los condenados quedaran en manos de la administracin factores no propiamente penales. En el siglo XVI y XVII surge en Holanda, en 1595, y luego en Inglaterra en1597 las Casas de Correccin. Centros donde se recoga y obligaban a trabajar, en condiciones bastantes severas a mendigos. Vagabundos, postitulas, toda una serie de seres desamparados que se encontraban en la miseria producto de los rigores de las guerras religiosas ocurridas en Europa. Se les obligaba a trabajar o se les educaba en un severo rgimen. Esto vino a consolidar esa tradicin que es anterior a la aparicin de las penas privativas de la libertad, de mantener a los condenados en un rgimen de segregacin, severo y aprovechndose sus energas en alguna tarea til quedando en manos de la administracin. Hay que agregar el estimulo que se dio entonces en los albores de la Edad Moderna a la penalidad cannica. Bajo el influjo sobre todo de Jean Mavilln en el siglo XVII, quin propugno las penas de reclusin celular. Todo esto termina en el siglo XVIII, con las penas privativas de la libertad. Esto no quiere decir, que en el siglo XVII, no hayan existido las penas privativas de la libertad. Pero tienen su verdadero origen en el siglo XVIII, como consecuencia de un cambio de mentalidad y una gran reforma penal, del cambio de valoraciones que se produce entonces y as esta privacin adquiere un carcter conciente. El siglo XVIII, exalta la libertad como el supremo bien jurdico de que el hombre es titular, y por consiguiente la privacin de la libertad era vista como algo muy grave. Esta concepcin y la exigencia dieciochesca, tratan de suprimir las viejas penalidades heredadas de la Edad Media, penas crueles, penas corporales que se seguan usando, esto determin que la pena privativa de la libertad nazca en el siglo 18 y se transforme en la pena por antonomasia del mundo contemporneo. (Para evitar penas corporales crueles). Sin embargo, cuando nacen las penas privativas de la libertad exista ya esa tradicin segn la cual el encargado de la ejecucin de la pena deba ser la administracin. Claro, ya no exista la monarqua absoluta que concentraba todos los poderes que se haba derrumbando producto de la revolucin francesa y as los presos quedaron a cargo de la administracin publica, o sea, el poder ejecutiva. Durante el siglo 19 fue

confiado al Ministerio del Interior, y luego va a pasar al Ministerio de Justicia en algunos pases. Si a esto se agrega que la ejecucin de las penas privativas de la libertad normalmente es muy compleja y adems se prolonga en el tiempo, esto hizo que durante mucho tiempo fuese comn en la doctrina ( hasta mas o menos la primera mitad del siglo XX ) la afirmacin de que las penas privativas de la libertad, su cumplimiento, tenan naturaleza administrativa, pero no solo ellas sino que adems el cumplimiento de la ejecucin de toda pena tendra naturaleza administrativa y pertenece en su ejecucin como tal a la administracin. El cdigo penal chileno, que es un cdigo antiguo, es un buen reflejo de esta situacin. En su Art. 80 del Cdigo Penal, dice que aqu esta la garanta de la legalidad y de la ejecucin de las penas. Establece total sujecin del cumplimiento de las penas a lo que indique la ley, pero dice, adems, el mismo artculo seala que incluso lo que est sometido por la ley queda en manos de un reglamento y los reglamentos los dicta el poder ejecutivo. As queda claro porque el cumplimiento de las penas privativas de la libertad las tiene el ministerio de justicia y no el poder judicial. Pues as no hay ninguna fundamentacin para que las penas estn confiadas a la administracin, sino son razones histricas o hechos empricos. As se dice que carece de fundamento judicial, en primer lugar porque qued en manos de la administracin judicial slo la ejecucin de las penas privativas de la libertad y no de todas las penas, porque muchas penas por lo regular estn confiadas al Poder Judicial, por ejemplo, las penas pecuniarias, la pena de muerte, la pena de amonestacin, de reprensin, las restrictivas de la libertad. Y existen algunas que slo pueden ser confiadas al Poder Judicial en su ejecucin, como la multa.
Artculo 80. Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley, ni con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. Se observar tambin adems de lo que dispone la ley, lo que se determine en los reglamentos especiales para el gobierno de los establecimientos en que deben cumplirse las penas, acerca de los castigos disciplinarios, de la naturaleza, tiempo y dems circunstancias de los trabajos, de las relaciones de los penados con otras personas, de los socorros que pueden recibir y del rgimen alimenticio. En los reglamentos slo podrn imponerse como castigos disciplinarios, el encierro en celda solitaria e incomunicacin con personas extraas al establecimiento penal por un tiempo que no exceda de un mes, u otros de menor gravedad. La repeticin de estas medidas deber comunicarse antes de su aplicacin al juez del lugar de reclusin, quien slo podr autorizarla por resolucin fundada y adoptando las medidas para resguardar la seguridad e integridad, del detenido o preso.

Por otro lado, la pertenencia de la ejecucin de las penas no puede quedar en manos de la Administracin, porque significara una modificacin del principio de legalidad de delitos y penas, ya que las

autoridades Administrativas deben actuar conforme a la ley, pero las leyes siempre les dejan un marco de discrecionalidad, y esto en materia de ejecucin es muy peligroso. Porque esa discrecionalidad que ya tiende a desdibujar las necesidades de fijeza, seguridad e igualdad que procura la legalidad penal, esa discrecionalidad fcilmente podra transformarse en arbitrariedad. Por lo dems esta idea ya no goza de seguidores en la doctrina contempornea. 2.- Una segunda postura que surge en el siglo XX es la que sostiene que la ejecucin de las penas debiera estar incluida en el Derecho Procesal Penal. Varios autores la han defendido. El ms destacado fue Francesco Carnelluti, pensaba que el Derecho Penal deba quedar a cargo solamente de la regulacin delito. En cambio, al Derecho procesal penal pertenecan tanto la regulacin de la pena como su ejecucin, de manera que el punto de contacto entre ambas ramas estara dado por uno de los elementos del delito que es la punibilidad. Es importante destacar la estrechsima relacin que existe entre ambas ramas, en el sentido de que el derecho penal necesita del derecho procesal para materializarse. Esta postura sin embargo resulta mucho ms fcil de rebatir, puesto que pinsese, que como incluso lo indica su nombre (D Penal) esta rama del Derecho no se agota en el delito. El delito engendra responsabilidad, responsabilidad que reclama una pena, y de la que se debe encargar el Derecho Penal, de lo contrario se llamara Derecho Delictuoso. Enseguida, pinsese que no puede esta cuestin pertenecer al derecho proceso penal, por que el D procesal Penal es por definicin, formal, adjetivo, no tiene contenido, carece de sentido sin esa regulacin que les suministra el D penal material. Y en fin, esta tambin la circunstancia de que un proceso penal puede terminar en una sentencia condenatoria, pero tambin puede terminar en una absolucin o un sobreseimiento, no tiene por que obligatoriamente un proceso penal terminar con la imposicin de una pena, demostrando que la pena no es un terreno propio del Derecho Procesal Penal. 3.- Hacia los aos 10, y 20 del siglo XX se perfila una tercera posicin, la del llamado DERECHO PENITENCIARIO o DERECHO PENAL EJECUTIVO, la que atribuye a esta rama la responsabilidad por la ejecucin de las penas. Mark Ancel (jurista francs) indica como el origen del Derecho Penitenciario del siglo XX; sera una novedad de la segunda mitad del siglo. Pero esta no es as porque ya en Alemania en 1912se haba utilizado por Kritsman y en los aos 20 varios autores italianos (Novelli, Tesauro, Conty).

Es ms en Italia se puede encontrar El manifiesto fundacional del derecho penitenciario y puede decirse que fue un artculo publicado en l933 por Novelli, llamado La Autonoma del Derecho Penitenciario . Novelli, desde l930 vena impulsando esta idea en la revista del cual era director (diricto penitenciario), en algo que Jimnez de Asa le llamo una predica obstinada y montona de Novelli, Pero Novelli, alcanz el xito en Italia y adems en l933 hace que el tercer Congreso Internacional de Derecho Penal proclamase la existencia autnoma del Derecho Penitenciario, que estara constituido segn las actas de ese congreso, por el conjunto de Normas Legislativas que regulan las relaciones entre Estado y el condenado desde el momento en que la sentencia de condena, legitima la ejecucin y el cumplimiento de ella en el sentido ms amplio de la palabra. Entonces, se hace muy viva en Italia la necesidad de separar el Derecho Penal, el Derecho procesal Penal y el Derecho Penitenciario, e incluso se postula la exigencia de tres Cdigos distintos uno penal, uno procesal penal y otro penitenciario que hoy se llama ley de ejecucin. Musolini entonces va a dar la creacin de dos Cdigos (Penal y Procesal Penal), aunque no se logra de momento la redaccin de un Cdigo de Derecho Penitenciario. Siracusa, uno de los defensores del Derecho Penitenciario, planteo entonces que la autonoma deba contemplar varios campos: 1.- Primero en el campo cientfico, dando lugar a investigaciones autnomas sobre esta cuestin. Se logra entonces una cierta autonoma Universitaria, se modifica en l931 los estatutos de la Universidad de Roma y se crea una ctedra para la enseanza del Derecho Penitenciario. 2.- Enseguida, una autonoma legislativa, es decir que haba que regular autnomamente estas cuestiones. En ese momento, en Italia, como en muchos otros pases, Chile incluido, las normas de ejecucin de las penas se hallaban dispersas en numerosos cuerpos legislativos, y an en reglamento. Entonces se postulo la necesidad de tener una ley penitenciaria y esta necesidad nacida en Italia est destinada a perdurar y conserva hasta hoy. La pretendida autonoma jurdica de esta nueva rama, en palabras de Novelli que vena planteando desde 1930 en una revista creada por l en la que estableca lo que justamente se llamaba, estara dada porque el D Penitenciario constituye un ordenamiento jurdico distinto del D Penal y del Derecho Procesal Penal. Un ordenamiento cuyas normas, an cuando en ese momento estaban contempladas en cuerpos distintos, tenan sin embargo una finalidad comn, realizar la

ejecucin en su contenido jurdico, restringir los bienes del condenado y resocializarlo. Ha habido muchas definiciones del llamado derecho penitenciario, pero una de las ms famosas es la que acuo Novelli, quien dijo que el Derecho Penitenciario sera un conjunto de normas jurdicas que regulan la ejecucin de las penas y de las medidas de seguridad, desde el momento en que es ejecutivo el ttulo que legitima su ejecucin (o sea, la sentencia condenatoria). Y aada que el Derecho Penitenciario sera la realizacin positiva de la ciencia Penitenciaria en el mbito de una legislacin determinada, ciencia penitenciaria, lo cual nos complica ulteriormente las cosas. El origen de la llamada CIENCIA PENITENCIARIA se encuentra en l828, en una obra que lleva el ttulo de Lecciones previas sobre la ciencia penitenciarias que pblica el profesor Julios, y antes, se haba usado el trmino Penologa que aparece por primera vez en una carta enviada por Francis Riber a Toqueville. Ms tarde estas dos denominaciones se disputarn en el siglo XIX la regulacin, o el nombre adecuado para el estudio de la fase ejecutiva de la pena. Triunfando la expresin ciencia penitenciaria, hacindose comn a partir de l850, por influjo francs (Se empezaron a celebrar Congresos de ciencia penitenciaria). Y fue preferida al neologismo penologa, aunque este trmino es bastante ms acertado, al abarcar el estudio de todas las penas, y la ciencia penitenciaria abarcara solamente el estudio el estudio de las penas que se cumplen en penitenciarias, o sea, penas privativas de libertad. Y sin embargo, la llamada Ciencia Penitenciaria se ha ido extendiendo a toda clase de penas, incluso a las que no tienen que ver con la privacin de libertad, y abarca incluso a las medidas de seguridad, que no son penas. Ahora, si no existe inconveniente terico en ubicar la penologa como una parte del tratado de la pena, y por consiguiente, dentro de la ciencia penal, lo que no es lgico es pretender fijar una ciencia sobre la base de una modalidad de penar tan concreta e histrica, fugaz como son las penas privativas de la libertad. Una modalidad de penar que por lo dems es absolutamente contempornea y est en profunda crisis. Y de ah que la llamada ciencia penitenciaria no es ciencia y no ha pasado de ser un cmulo ms o menos heterogneo y abigarrado de conocimientos asistemticos (sin sistemas) sobre un tambin heterogneo y abigarrado conjunto de experiencias, reflexiones y descripciones relativas a las penas privativas de la libertad, conocimientos

no siempre inspirados por criterios jurdicos y por lo comn animados de un puro afn filantrpico. Pero si no existe la ciencia penitenciaria, tampoco existe su objeto de estudio, el llamado D Penitenciario. El D Penitenciario, como explica Rivacoba en su libro Funcin y aplicacin de la pena .En realidad nos muestra una base frgil, en donde no hay nada claro, comenzando en su propia denominacin y naturaleza. Entre sus defensores incluso recibi distintos nombres; Siracusa hablaba de D Penitenciario, pero tambin de D de ejecucin penal, no obstante que por su ncleo, que son ejecucin las penas privativas de libertad y sera mejor llamarle D Penitenciario. Y por otro lado se ha debatido su NATURALEZA donde hay una gran discrepancia: algunos han sealado que depende del D Administrativo, lo cual echara por tierra desde luego su autonoma Otros como Novelli, decan que tena una naturaleza hbrida tendra una parte del derecho penal y una parte del derecho administrativo: con lo cual no podra alegarse autonoma. La verdad que el nico mrito de este invent, fue el de haber empezado a extraer lentamente el rgimen jurdico de la ejecucin de las penas del mbito Administrativo y de judicializarlo. De hecho, a los secuaces del D Administrativo se les debe reconocer que por su influjo se empezaran a crear Leyes en torno a esta materia. Por ms que todava en nuestro pas que la ejecucin de las penas privativas de la libertad est entregada al poder ejecutivo. As con todo esto y como conclusin, la ejecucin de las penas tiene carcter penal, pertenecen al derecho penal y no al D Administrartivo.

LECCIN I Parte I EL DERECHO PENAL EN GENERAL d) 1.- Distincin con el derecho penal disciplinario, 2.- Derecho Penal administrativo, 3.- Fiscal d. 1.- Distincin con el derecho penal disciplinario El problema que registra el Derecho Penal Disciplinario o Derecho Penal Administrativo nos obliga a anticipar una cuestin que habr de tratarse despus, que es la relacin del D Penal con las dems ramas del Derecho, aqu, especficamente con el Derecho Administrativo porque ste constituye una serie de bienes jurdicos, cuya superior tutela

puede constituir el derecho penal, porque sino no nos podramos explicar el delito de cohecho. EL DERECHO ADMINISTRATIVO: Es un sector del Derecho Pblico Interno que se ocupa de regular la actividad (orientada siempre con una finalidad pblica) de la administracin, tanto en sus relaciones internas (por consiguiente regula la Funcin Pblica) como en sus relaciones para con los dems, para el conjunto de los administrados, de los ciudadanos administrados. Y para el cumplimiento de sus funciones, (de inters comn o colectivo) la administracin pblica est dotada de una serie de potestades: la potestad reglamentara, la potestad tributaria y tambin la potestad sancionadora (y esta es la que nos interesa). LA POTESTAD SANCIONADORA de la administracin pblica, permite a la administracin imponer sanciones, en salvaguardia de sus intereses como administracin, o bien, en ocasiones la salvaguardia de intereses generales de la comunidad. La Potestad Sancionadora se divide en dos potestades: 1.- LA POTESTAD CORRECTIVA O GUBERNAMENTAL. Faculta a la administracin para imponer sanciones a los ciudadanos en general, en cuanto administrados y siempre con miras a la salva guardia de los intereses de la comunidad. Por ejemplo al titular de un expendio de gneros alimenticios que se le clausura o se le multa por estar expendiendo gneros en malas condiciones. 2.- LA POTESTAD DISCIPLINARIA. Faculta a la administracin para imponer sanciones a los funcionarios pblicos, en cuanto estos estn vinculados por especiales deberes para con la administracin. No pesan sobre la generalidad de los administrados. Son deberes de lealtad, probidad, obediencia, fidelidad, disciplina, etc., Ahora La discusin del Derecho Penal Disciplinario surge a propsito de la esta segunda especie en que se fragmenta la Potestad Sancionadora: la Potestad Disciplinaria, la que sera el supuesto Derecho Penal Disciplinario. Discutir sobre el D penal disciplinario es discutir sobre la naturaleza de las sanciones disciplinarias, es entonces, establecer las sanciones que impone la administracin a los funcionarios. Y discutir del llamado D penal administrativo es discutir sobre las sanciones administrativas. Preguntndose as si son o no penas. Y esto esta muy

ligado con la indiferenciacin de los poderes del estado fruto de la monarqua absoluta. Entonces partiremos analizando el D penal disciplinario. Hay que advertir eso s, que cuando se dice Derecho Penal Disciplinario, los partidarios de esta anticuada teora, no sostenan que esto fuera Derecho Penal, sostenan que esto estaba fuera del Derecho Penal. El llamado Derecho penal Disciplinario, vendra a ser aqul conjunto de normas que se asocian a las infracciones de naturaleza administrativa, en las que interviene la Potestad Jerrquica, con una sancin determinada. El problema es determinar la relacin de estas normas jurdicas con el derecho penal, esto ser D penal como pretende la expresin D penal Disciplinario o no es D penal y es D Administrativo, la naturaleza jurdica de estas normas, si estas sanciones son penas o no. As Casaburbis (autor espaol) basado en penalistas alemanes explica que a lo largo de la historia ha habido 3 grandes concepciones de la naturaleza jurdica de estas sanciones. La 1 anterior al siglo XVIII deca que estas sanciones tenan naturaleza penal. La 2 que se abre en el siglo XIX con la apertura del mundo liberal, la separacin de los poderes del estado pretende separar las sanciones disciplinarias del derecho penal y la 3 es la del siglo XX de franca autonoma, esto es, que estas sanciones esencialmente seran ontolgicamente, o sea, por su contenido, por su ser seran distintas a las penas. Y este es el punto de vista que predomina hoy. Que las sanciones disciplinarias son diferentes de las penas y por lo tanto que este D penal disciplinario no existe, no es tal. Todo esto es D Administrativo. Las razones que se aducen son las siguientes: 1.- En primer lugar, los fines que persigue el Derecho penal y los fines que persiguen la Potestad Disciplinaria de la Administracin son distintos. La Potestad Disciplinaria de la administracin tiene como objeto es garantizar la correcta conducta de los funcionarios pblico, y as dar una garanta del correcto funcionamiento de la administracin en su conjunto. Mientras que el Derecho Penal tiene como fin prestar una tutela especial a los bienes jurdicos ms importantes. Aunque claro, tambin el Derecho Penal se va a interesar por un correcto funcionamiento de la administracin, y para eso hay delitos contra la administracin pblica como por ejemplo la existencia del delito de cohecho o de malversacin de caudales pblicos.

Adems, el fin especfico de las sanciones disciplinarias es de CORREGIR, es la correccin de la conducta de los funcionarios. En cambio el fin especfico de las penas podr ser discutible: prevencin, retribucin, pero en ningn caso la correccin. Pero eso s algunos autores alemanes han propuesto que las sanciones disciplinarias tendran adems un fin retributivo de desvalorar lo que hizo el funcionario 2.- Luego, hay adems una serie de garantas y principios en la imposicin de las penas que no existe en la imposicin de las sanciones disciplinarias. Y estas son, ante todo en el Derecho Penal. Est el principio de la legalidad, la que demanda que la ley determine los delitos y las penas, con toda precisin y no una simple distincin a esto se le conoce como principio de tipicidad. En materia disciplinaria, es cierto que la ley (en Chile es el estatuto administrativo) determina las sanciones, el asunto est en que las infracciones, no estn determinadas con precisin por la LEY, como lo est el delito por la ley penal. Aqu existe una falta de tipos no hay una descripcin agotadora de cada una de las infracciones. Basta mirar el Art. 114 del estatuto administrativo chileno, ese artculo indica que toda infraccin de un funcionario, a sus deberes administrativo, engendrar responsabilidad disciplinaria. Pero Dnde est descrita la infraccin ah? 3.- Otra diferencia es que el Derecho Penal est regido por el principio de inherencia, deduccin del principio de proporcionalidad que esta inscrito en el carcter racional del hombre. Este principio de inherencia es tambin conocido como el principio non bis inhiben ( no dos veces la misma cosa ). Este principio supone que en materia penal un mismo hecho o una misma circunstancia no puede fundamentar una doble responsabilidad criminal, o agravar una responsabilidad criminal que ya se estableci conforme a este mismo hecho. Por ejemplo, si el ART. 390 del Cdigo Penal castiga el parricidio y el ART. 13 est establecido que puede ser agravante el parentesco. Pero el parentesco es un elemento que conforma el tipo de parricidio, es clarsimo que un sujeto no podr responder por el delito de parricidio y adems ver agravada su responsabilidad penal por el parentesco.
Artculo 390. El que, conociendo las relaciones que los ligan, mate a su padre, madre o hijo, sean legtimos o ilegtimos, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes legtimos o a su cnyuge, ser castigado, como parricida, con la pena de presidio mayor en su grado mximo a presidio perpetuo calificado. Artculo 13. Es circunstancia atenuante o agravante, segn la naturaleza y accidentes del delito:

Ser el agraviado cnyuge, pariente legtimo por consanguinidad o afinidad en toda la lnea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, padre o hijo natural o ilegtimo reconocido del ofensor.

En cambio en materia disciplinaria porque la responsabilidad disciplinaria es independiente de la responsabilidad penal y de la responsabilidad civil. Por lo tanto no existe el principio de inherencia, y por eso es perfectamente posible que se de una doble responsabilidad, ser condenado en sede penal y condenado adems en sede disciplinaria, pero tambin que se de responsabilidad disciplinaria aunque el sujeto sea penalmente irresponsable. El ART. 115 del estatuto administrativo chileno dice que la responsabilidad disciplinaria es independiente de la responsabilidad penal y civil. De manera que el mismo hecho por el cual el sujeto a lo mejor est libre de responsabilidad penal y civil, podra ser sometido a responsabilidad disciplinaria. Ahora esta falta de inherencia en materia disciplinaria llega hasta un cierto punto, porque el mismo estatuto administrativo reconoce que cuando un mismo individuo fue sobresedo definitivamente y fue sobre todo absuelto por los mismos hechos ante un tribunal en lo penal tiene derecho a que se reabra el sumario y si fue destituido tiene derecho a que se le reincorpore al cargo. Y esto se explica, por ejemplo con el delito de malversacin de fondos pblicos si se aplicar en este caso el principio de inherencia, porque el sumario administrativo que abriran a la persona que realiz el acto sera exactamente por el quebrantamiento del mismo deber de algo que estaba encargado a la persona procesada. Por eso dice el mismo estatuto administrativo,, si fuese absuelto en el proceso esta persona por la malversacin de caudales pblicos tendr que ser absuelto si se trata de la infraccin del mismo deber del cargo que deca el tipo delictivo en el sumario delictivo. As en el fondo sustancialmente, las sanciones no son distintas de las penas. Su contenido coactivo es muy parecido. 4.- Todava se podra aadir, como razn ulterior, que el fundamento ltimo de las infracciones disciplinarias, es que el funcionario est ligado para con la administracin en virtud de deberes especiales. Deberes de obediencia, probidad, de lealtad, en fin, deberes que lo colocan en una situacin especial respecto de la administracin y respecto de los dems ciudadanos. Y por eso es que las sanciones disciplinarias slo pueden recaer sobre un intranei, es decir, sobre un sujeto que pertenezca a la administracin, y no sobre un extranei (ejemplo de la diferencia de que la seora instiga a no ir a trabajar no tiene sancin, pero por ejemplo si aquella persona instiga al homicidio). En cambio en materia penal esto es perfectamente posible. Esto se explica porque las infracciones administrativas solo tienen sitio dentro de la misma administracin, responden al inters del servicio.

Esto parece indicar que existe una diferencia sustancial entre las sanciones disciplinarias y las penas. Pero el ART. 20 del Cdigo Penal que fue tomado casi a letra del Cdigo Penal Espaol de l948. Dice que no se reputan penas, entre otras, las multas y dems correcciones que los superiores impongan a sus subordinados en uso de su jurisdiccin disciplinaria. Lo que explica entonces que el cdigo cuando dice no se reputan penas es porque en el fondo lo son. Pero solo en el fondo, o sea, por su contenido coactivo lo son.
Artculo 20. No se reputan penas, la restriccin de la libertad de los procesados, la separacin de los empleos pblicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y dems correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdiccin disciplinal o atribuciones gubernativas.

As despejada esta cuestin, de que no hay una diferencia significativa entre sanciones penales y sanciones disciplinarias, sino existe una diferencia cuantitativa porque una es mas grave que otra. A veces, por extensin, se habla, a propsito de esto, de un derecho penal jerrquico, para aludir aquellas sanciones que suelen estar o incluirse en el estatuto de otras corporaciones pblicas, distintas de la administracin centralizada del Estado, por ejemplo, el estatuto de las Cmaras del Parlamento, estatutos de Universidades del Estado. E incluso en el estatuto de sociedad de corporaciones de derecho privado como el llamado Derecho de polica correccional, que tienen las corporaciones y fundaciones, esto claro que no pertenece al crculo de problemas del derecho penal disciplinario, porque como dice Zaffaroli en estas corporaciones debe haber disciplina, pero no necesariamente de jerarqua.
CLASE DEL 05.04.04
Clase Transcrita por Gerardo Valenzuela

d.2.- El llamado Derecho penal administrativo Es una discusin mucho ms importante que la del llamado derecho penal disciplinario, mucho ms difcil de resolver, hasta el punto en que ya en el siglo XIX, tiempo en que esto era bastante debatida un penalista alemn Hemp, llam a este tema el motivo de desesperacin por la dificultad de solucionarlo. Lo que se discute aqu es la naturaleza de las contravenciones, el denominado derecho penal administrativo, sera un conjunto de normas que asocian, al incumplimiento de un concreto deber de los particulares para con la administracin, una pena determinada.

El problema de la naturaleza de las faltas o de las contravenciones, es si existe o no entre llas una diferencia ontolgica de ser entre las contravenciones o faltas y los delitos, y por consiguiente tambin una diferencia ontolgica entre la sancin de la falta y la sancin de los delitos es un problema antiguo. En efecto, hasta la Reforma Penal del siglo XVIII, las sanciones administrativas y sus penas estaban completamente confundidas, esto por la no efectiva separacin de los poderes del Estado, pues bien a principios del siglo XIX con el liberalismo se va a tratar de separar las infracciones penales, los delitos, de las infracciones de polica o contravenciones de polica como tambin se les llam; va a tratar de separar los delitos de las faltas que estaban confundidos en el antiguo rgimen. Cuando sobreviene el Principio de Legalidad, a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX, se va a hacer presente la necesidad de separar los delitos de las contravenciones, lo que fue una necesidad de los tericos de aquella poca, por ejemplo Carmignani, en Italia, uno de los grandes clsicos, sostena que los delitos eran actos contrarios a la seguridad pblica, mientras que las faltas o delitos de polica como el los llam, son simplemente actos contrarios a la prosperidad pblica. Foyerbach, en Alemania, por su parte deca que mientras los delitos atentaban contra los derechos de los ciudadanos, las faltas a su turno no afectaban los derechos de los ciudadanos sino que representan acciones que perturban fines generales del ordenamiento jurdico. Carrara, promediando el siglo XIX, el ltimo de los grandes clsicos, tiene una visin en que para l la contravencin era indiferente desde el punto de vista tico y se refera mas bien al magisterio del buen gobierno. Los delitos ofenden normas de cultura que estn claramente conocidas, en cambio las faltas no, son indiferentes. No obstante, estos conceptos tericos para distinguir entre delito y falta, los grandes autores del siglo XIX no pretendan extraer las faltas de la legislacin punitiva lo que hubiese representado un gravsimo error, porque si los delitos y las penas si estn sometidos al principio de legalidad, extraer las faltas de la legislacin punitiva, significaba dejarlas en manos de la arbitrariedad de la administracin. Todos los grandes cdigos decimonnicos, el francs, el alemn, el italiano y tambin el chileno, incluyen en una seccin especial, en el caso del chileno en el libro tercero, dedicadas a las faltas o contravenciones

con la mira de colocar a las faltas en las mismas directrices que gobiernan los delitos con algunas excepciones que emanan de la menor gravedad de las faltas. Por ejemplo en el cdigo penal chileno, segn el artculo 9, las faltas solo se castigan cuando estn consumadas, no existe la tentativa en las faltas.
Artculo 9. Las faltas slo se castigan cuando han sido consumadas.

No pretendi la doctrina decimonnica crear o dar vida a un llamado derecho penal administrativo. El ensayo en pos de crear un derecho penal administrativo es propio del siglo XX. Se debe advertir que el termino derecho penal administrativo no debe llevar a confusiones, porque en ningn momento los partidarios de este derecho penal administrativo han sostenido que esto sea derecho administrativo, no, ellos dicen que es un derecho penal especial que hay que desgajar del comn, sometido a reglas especiales y que por lo tanto hay que desgajar del cdigo penal creando una ley especial para la contravencin. As las cosas fue en Alemania donde se encontr una mayor actitud a favor del llamado derecho penal administrativo. El primero y mas importante de estos pensamientos es del jurista alemn Sr. James Goldschmidt, en el ao 1902 el plantea que entre delitos y faltas hay una diferencia ontolgica, o sea una diferencia de ser, una diferencia cualitativa, no una simplemente cuantitativa como se pensaba hasta entonces, que era una cuestin de menor importancia y postul a partir de esa diferencia cualitativa, la independencia del llamado derecho penal administrativo respecto del derecho comn. Sus argumentos tienen un marcado acento iusnaturalista y en el fondo proviene del iusnaturalismo de finales del siglo XVII y principios del siglo XVIII donde esta muy clara la figura de Puffendorf. James Goldschmidt argument que la tarea del derecho penal consiste en delimitar las esferas individuales de los hombres, en cuanto ellos son personas o sea en cuanto son individuos; en cambio el bien publico en que se fija el llamado derecho penal administrativo, el bienestar de la comunidad, que es algo que sobrepasa lo individual no atae a la delimitacin de las esferas individuales de los sujetos, sino al orden administrativo del estado; en pocas palabras Goldschmidt hace una incisin dentro de la naturaleza humana, y ve en el hombre, por un lado a un hombre como el individuo y por otro lado ve a un hombre miembro

simplemente de la comunidad relacionado directamente con el estado. De all su afirmacin de que habra delito cuando el acto delictuoso lesiona los deberes que tiene el individuo como un ser dotado de voluntad autnoma, es decir como tal individuo; Y en cambio habra falta cuando ese acto lesiona los deberes de colaboracin de que tiene el sujeto como miembro de la comunidad. Esta doctrina gener varios adeptos principalmente al principio del siglo XX en Alemania, se suman a ella Bockermard y Wolff quienes finalmente tienen xito y logran a finales de los 50 que se separen las faltas del cdigo penal alemn que databa de 1870, tambin en el capitulo tercero (no se habla de libro) se les elimina y se crea una ley especial de las contravenciones del orden administrativo. En la misma Alemania es donde ms se han ventilado argumentos para tratar de usar esa diferencia ontolgica entre delito y contravencin y por lo mismo entre la pena y la sancin correspondiente. Entre ellos, destacan: 1.- Al argumento de Goldschmidt de la diferenciacin del hombre, habra que agregar la tesis de Eric Wolf, que deca que el derecho penal y por consiguiente los delitos, se orientan a la tutela del valor jurdico justicia y en cambio el derecho penal administrativo, que trata de las contravenciones, no sino simplemente al bienestar publico, a lo que cabe replicar con Rodrguez de Oruo en Espaa que no esta probado en absoluto que el bienestar publico no guarde alguna relacin con el valor jurdico justicia. 2.- Tambin se dice en un argumento, que los delitos tienen una base meta positiva, una base natural y en cambio las contravenciones o las faltas serian una simple creacin artificial del legislador. Por ejemplo el homicidio tendra una base natural y conducir por el lado derecho seria una simple creacin poltica dada para el ministerio del buen gobierno con la salvaguarda de la seguridad pblica. Esta observacin no tiene mucho sustento ya que ningn delito es natural, ningn delito tiene base meta positiva, no existen los delitos naturales y de ningn acto se puede decir que haya sido natural en algn tiempo y en algn lugar y por otro lado las contravenciones o las faltas si bien pueden ser modificadas segn las circunstancias tampoco se puede decir que sean del todo indiferentes o que no tengan un contenido sustancial. 3.- El argumento de Carrara, despus de Meyer de que las faltas serian indiferentes desde el punto de vista tico social, a lo que los delitos en cambio no, lo que se refuta con Cerezo Mir en Espaa. Esto es falso ya

que las faltas tambin se quiere preservar un estado cultural valioso o valorable. Todo esto sirve para demostrar que los intentos en pos de establecer una diferencia sustancial entre delito y falta, no han dado hasta la fecha, resultados satisfactorios, no se ha conseguido establecer una diferencia ontolgica entre delito y contravencin, ms bien parece que la diferencia entre ambos es puramente cuantitativa, es decir que las contravenciones se diferencian por su menor gravedad que los delitos y esa menor gravedad recomienda someterlas no exactamente a las mismas reglas de los delitos. En Chile, conviene tener presente el artculo 20 del cdigo penal chileno, con su base espaola, porque recordamos que este articulo dice que no se reputan penas entre otras las sanciones que los superiores de la administracin impongan a los administrados en uso de su funcin administrativa. Por ejemplo la sancin que se le impone al individuo contribuyente que no entrega una boleta de servicios.
Art. 20. No se reputan penas, la restriccin de la libertad de los procesados, la separacin de los empleos pblicos acordada por las autoridades en uso de sus atribuciones o por el tribunal durante el proceso o para instruirlo, ni las multas y dems correcciones que los superiores impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdiccin disciplinal o atribuciones gubernativas.

Por lo que dice este articulo, no se reputan penas dara a entender que existira el llamado derecho penal administrativo en Chile, a lo que en la mitad del siglo XX Eduardo Novoa Monreal, utiliz este articulo para argumentar la existencia en Chile, de una autonoma de las contravenciones toda vez que las sanciones a ellas no se reputan penas. Sin embargo, este artculo no se puede interpretar aisladamente sino valindonos del mtodo sistemtico y analizndolo con otros:
Art. 501. En las ordenanzas municipales y en los reglamentos generales o particulares que dictare en lo sucesivo la autoridad administrativa no se establecern mayores penas que las sealadas en este Libro, aun cuando hayan de imponerse en virtud de atribuciones gubernativas, a no ser que se determine otra cosa por leyes especiales.

No se establecern mayores penas de las que sealadas en este libro (libro III), esta llamando el cdigo penas a las sanciones que se establezcan en ordenanzas o sea en el fondo reglamentos dictados por la gobernacin.

Cmo armonizar el artculo 20 con el artculo 501 en el que por un lado se dice que no se reputan penas y en aquel en que se les llama penas? El articulo 20 seala que no se consideran penas y el 501 prohbe que en virtud de reglamentos y de las atribuciones gubernativas, que por la potestad sancionadora gubernativa de la administracin se puedan establecer por las autoridades administrativas penas, por lo menos mayores a las que seala el libro tercero y el libro tercero solo seala multas, pues bien si miramos aisladamente estas disposiciones fuera de su insercin sistemtica resulta que con el articulo 501, cabria deducir que la autoridad administrativa podra crear infracciones administrativas en sus reglamentos e imponerle verdaderas penas con tal de no sobrepasar el limite del libro tercero del cdigo penal. De all que nosotros podramos inferir la autonoma de un derecho penal administrativo, como lo hizo en su momento Novoa, pero si se coordinan estas dos disposiciones, si se las ve en su relacin sistemtica, el artculo 20 y el 501, se llega a una conclusin distinta Cul? La de que esas sanciones que imponga la administracin y que el cdigo se refiere apenas en el artculo 501, no se reputan o consideran penas por el propio cdigo penal. Es algo formalista, una regla formal del cdigo penal, el cdigo no se pronuncia acerca de la naturaleza intrnseca de estas sanciones, es ms tiende a llamarlas penas, pero no las considera penas, con lo que se derrumba el argumento de que existira el llamado derecho penal administrativo y en esto no hay una contradiccin entre articulo 20 y el 501, porque desde el punto de vista material sustancial, atendiendo a su contenido coactivo, las sanciones gubernativas impuestas por la administracin no son diferentes de las penas y es por eso que el cdigo las llama penas, no hay ninguna diferencia entre una multa administrativa que la de una multa penal, es ms existen multas administrativas que son mayores a las penales cuando estn establecidas por ley. No hay una diferencia del punto de vista sustancial, pero desde el punto de vista formal que es el punto de vista del derecho, esas sanciones no se consideran penas y como no se consideran penas no producen los efectos propios de las penas. Por ejemplo prescriben en plazos distintos que los plazos de prescripcin de delito y pena, enseguida si por ejemplo esa sancin administrativa es una multa, esa multa insatisfecha, no pagada por el infractor no se convierte en privacin de la libertad como si ocurre cuando no se paga una multa penal, tambin tenemos que el sujeto que fue condenado por una infraccin administrativa no va a ser considerado reincidente en el futuro, porque el no ha cometido ningn delito; estas son diferencias formales, sin embargo de lo cual en el fondo lo son, no hay una diferencia sustancial entre la pena y la sancin administrativa

tampoco puede haber una diferencia sustancial entre el delito y la falta, por lo tanto no existe el llamado derecho penal administrativo, esto que se hace es una diferencia puramente formal, dada que se estima su menor gravedad, no les atribuye los efectos propios de las penas son mas graves (puede ser considerado reincidente por ejemplo). Toda esta argumentacin que se ha tomado de Casanova Ruiz, se deben completarse con una argumentacin de fondo, una consideracin que en el fondo es poltica, o sea detrs de este problema del derecho penal administrativo y su pretendida autonoma hay una problema poltico, el mismo Casanova deca que en el fondo aqu todo depende de que concepcin se tenga del Estado, e incluso del derecho mismo; porque proclamar como en Alemania, la existencia y la autonoma del derecho penal administrativo implica entregar todos un sector del derecho penal al poder ejecutivo, a la autoridad policial, como ocurra hasta el siglo XVIII, sustrayendo todo este sector del poder judicial, lo cual esta completamente reido con el ideario liberal y contrara las exigencias de seguridad, certeza y legalidad. Por cierto nada impide, no hay inconveniente en ello, en mantener las infracciones dentro del derecho penal y someter su conocimiento, dada su menor gravedad, a una judicatura de jerarqua inferior o bien estableciendo procedimientos simples y sencillos para el conocimiento y tramitacin de las faltas, que es lo que sucede en Chile con los tribunales de polica local y con el procedimiento simplificado que hoy arbitra el cdigo penal y que se sigue ante los jueces de garanta en el marco de la reforma procesal penal, pero siempre en el mbito jurisdiccional del estado. Junto a las faltas que hay en el cdigo penal en el libro tercero hay una serie de faltas que se encuentran fuera del cdigo, algunas de las cuales tienen carcter penal (como las de la ley sobre trafico ilcito de estupefacientes) y otras de un puro carcter administrativo (algunas de la ley de transito y el cdigo tributario). Algunas se reputaran faltas penales y otras faltas administrativas, lo que es importante en relacin con el efecto de las penas (por ejemplo la reincidencia). d.3.- El Derecho Penal Fiscal o Econmico y los Derechos Penales Especiales. Esto sigue vinculado con las sanciones del derecho administrativo, pues como se recuerda la administracin cuenta con un conjunto de potestades, no solo la potestad gubernamental, esta tambin la potestad disciplinaria, la potestad tributaria, econmica para reglamentar el funcionamiento de la economa, etc.

A partir de esto surgi la pretensin de dar autonoma al llamado derecho penal fiscal o financiero, especialmente en Italia especialmente un gran penalista italiano de principios del siglo XX, Manzini. Este derecho penal financiero, estara formado por un conjunto de disposiciones que asocian a la lesin de intereses financieros del estado, una pena determinada. Se debe recordar que el llamado derecho financiero es un plexo de normas jurdicas que regulan la recaudacin, gestin e inversin de los recursos o medios econmicos del estado y de los entes pblicos en general; es decir, se ocupa de regular la hacienda publica, las reglas publicas en general, pero el llamado derecho financiero no tiene ninguna autonoma, es parte del derecho administrativo, esto desde luego ya conspira contra la pretendida autonoma de un derecho penal financiero. Tambin se ha pretendido una autonoma de un llamado derecho penal tributario, lo que es una parte aun ms delimitada del derecho penal financiero, porque los tributos son uno de los medios econmicos con que cuenta el estado para cumplir sus fines generales, el llamado derecho penal tributario comprendera todas las sanciones que las leyes regulan al establecer impuestos, tasas y contribuciones especiales, lo que en la doctrina penal chilena no ha sido avalado, porque cuando se examinan las normas que conformaran el derecho penal tributario lo que se descubre es una serie de delitos comunes y corrientes como el fraude tributario o el contrabando, delitos que en cuanto tales forman parte del derecho penal y que estn sometidos a las reglas generales del libro primero del cdigo penal. Por lo tanto, no tienen autonoma pero debe tenerse presente que en la legislacin administrativo tributaria suele haber infracciones o faltas administrativas que estn castigadas por sanciones de esa ndole que son aplicadas por las autoridades financieras del pas. Algo semejante se puede decir del llamado derecho penal econmico, el llamado derecho econmico tiene origen en la doctrina especialmente con Gustav Radbruch en Alemania, que habla de las polticas de intervencin en la economa que desarrollan primero las naciones occidentales y luego los estados totalitarios en Europa, especialmente Alemania e Italia. El denominado derecho penal econmico, seria entonces un denominado conjunto de normas cuyo objeto es proteger con penas el

orden publico econmico o el rgimen econmico de la comunidad, la organizacin fundamental de la economa de un pas, sin embargo y no obstante, el desarrollo que ha logrado en algunos pases el derecho penal econmico, particularmente en Alemania, este no tiene tampoco ninguna autonoma, lo que hay es un conjunto de delitos que forman parte del derecho penal comn, por otra parte es todo menos que claro cuales son los delitos que perteneceran a este derecho penal econmico algunos dicen el giro de cheques al descubierto, los delitos que atentan contra el orden econmico, como el abuso de una situacin monoplico entre otras. Detrs de la pretensin de desgajar el derecho penal hay un problema de fondo, que es el desdibujamiento actual del derecho comn, es decir del derecho codificado, tambin en el derecho penal, esta viviendo la etapa de la descodificacin. El derecho comn o codificado se caracteriza por regular toda una gama del derecho, todo un sector de la vida social con una finalidad regulativa total, en cambio llamamos derecho especial a un conjunto de normas que regulan un aspecto parcial de la vida social y con una finalidad regulativa tambin especial, por eso que el derecho especial necesita siempre del derecho comn. Por ejemplo si yo quiero saber cuales son las circunstancias agravantes o atenuantes para los delitos relativos a las drogas que estn en una ley especial, se tendr que recurrir al cdigo penal a menos que esa ley, diga expresamente que para tal y cual efecto no se tomara valor a determinadas agravantes o atenuantes. El desdibujamiento del derecho comn o codificado, es lo que hace proliferar la creacin de estos derechos especiales que de verdad especiales no son, es puro derecho comn. Varias de estas expresiones no tienen ningn fundamento, no estn justificadas y se tratan de expresiones llamativas, pero no significan nada, si yo hablo de derecho penal econmico o sexual dejo de lado que hay vastos sectores de la vida social que se dominan por el mbito econmico o sexual; no tienen ninguna condicin cientfica. En Chile, el nico derecho penal especial es el derecho penal militar, que no solo tiene una especialidad terica, el bien jurdico protegido, sino que adems tiene una finalidad prctica ya que tiene su propio cdigo y contiene tantas disposiciones que se apartan del derecho penal comn que si se pudiese afirmar que es un derecho especial. LECCIN I PARTE I

EL DERECHO PENAL EN GENERAL e) 1.- Relaciones con otras ramas del Derecho, especialmente con el Derecho Poltico Pasando ahora a las relaciones del derecho penal con otras ramas del derecho, se debe tener presente que el derecho penal se relaciona con todas las ramas del derecho por su naturaleza garantizadora o sancionadora, por lo tanto en el campo del derecho publico, tendr relaciones con el derecho poltico y el constitucional, el administrativo, el procesal; con el derecho privado tendr relaciones con el derecho civil, el comercial y asimismo tiene relaciones especiales con el derecho internacional. Sobre el derecho procesal ya tratamos, ya que el derecho penal es solo realizable de manera jurisdiccional esta relaciones son muy estrechas, s hay que advertir tan solo, que el derecho penal necesita al derecho procesal penal para poder realizarse, que la colocacin en la ley de una determinada disposicin en modo alguno afecta su naturaleza jurdica. Esta advertencia, porque en el cdigo procesal penal hay por aqu y por all delito, como por ejemplo el testigo que una vez citado a declarar al tribunal y se niega sin causa justificada, esto es un delito; as como en el cdigo penal hay disposiciones de carcter procesal. e.1.- Relaciones con el Derecho Civil Pasando al derecho privado las relaciones con el derecho civil fueron profundamente estrechas durante prolongados siglos, y esto porque el derecho penal estuvo absorbido por el derecho civil y comenz a independizarse cuando se dio la formacin y el origen de la pena publica, cuando la pena deja de ser una simple reaccin privada de un particular ofendido contra otro ofensor y se convierte en una funcin estatal, tarea de la autoridad publica. Esto vinculacin tan estrecha entre lo penal y lo civil explica que hasta finales del siglo XIX en muchas universidades europeas y desde luego en las iberoamericanas se enseaba en una sola ctedra derecho civil, derecho comercial y derecho penal, la separacin de estas ctedras se da a finales del siglo XIX. Esta vinculacin tan antigua e histrica entre ambas disciplinas, puede llegar a decirse que la ciencia jurdico penal nace recin a finales del siglo XVI, y hasta ese momento muchos juristas eran penalistas y que tambin eran civilistas trasladaban soluciones desde propias del campo civil al penal por ejemplo la instigacin, para cometer un delito se vea en trminos del mandato civil; esto tambin repercute en un plano metodolgico por la marcada influencia que tuvo el derecho civil sobre el

pensamiento penalista, la separacin comienza recin a presentarse a finales del siglo XIX, tambin con la decadencia de la jurisprudencia de conceptos porque todava el conceptualismo penal estaba referido al conceptualismo civil, en Winding por ejemplo esto es muy notorio. Enseguida pasando a problemas de fondo de esta relacin, dado que el derecho penal tiene naturaleza sancionadora resulta que el derecho civil en los bienes jurdicos que constituye tiene una prioridad lgica respecto de las disposiciones penales, es decir aquellas instituciones jurdico civiles que el derecho penal entra a proteger ulteriormente por su aparato de pena, representan un prius en la interpretacin de la ley penal. Por ejemplo cuando el derecho civil trata de las nociones de familia, parentesco, posesin, propiedad, matrimonio; hoy en el cdigo penal encontramos regulado en el articulo 382 y siguientes los matrimonios ilegales, comenzando por la bigamia, hoy con la entrada de la nueva ley de matrimonio civil, habr que estar atento a ver los cambios en materia civil y que repercusiones tendrn en materia penal, ya que no se puede trabajar con un concepto de matrimonio distinto del que se tiene en materia civil puesto que es una institucin regulada en el derecho civil; pero repercute tambin lo que se dice acerca de la naturaleza del derecho penal que tenga naturaleza sancionadora y que tenga que aceptar en principio como un prius lgico, las instituciones de otras ramas del derecho, no constituye que tenga que darle un sello especial para sus fines y por ejemplo podr considerar en las relaciones de parentesco un parentesco menos extenso que el que se utiliza en materia civil depender de cada situacin que se presente, en materia de parricidio, por ejemplo, no considerara a todos los parientes sino solo los parientes que lo sean en lnea recta y no la lnea colateral. Por eso es que desde el punto de vista tcnico, la unidad del ordenamiento jurdico impide que haya una separacin entre estas ramas del derecho, las revisiones que con frecuencia se producen en la legislacin penal, a la legislacin civil o la legislacin comercial, implican que en principio esas instituciones civiles o comerciales, se utilicen en el sentido que le imprimen esas ramas del derecho, salvo que la legislacin penal diga otra cosa, recordemos el articulo 4 y 20 del cdigo civil.
Art. 4. Las disposiciones contenidas en los Cdigos de Comercio, de Minera, del Ejrcito y Armada, y dems especiales, se aplicarn con preferencia a las de este Cdigo. Art. 20. Las palabras de la ley se entendern en su sentido natural y obvio, segn el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas materias, se les dar en stas su significado legal.

Lo mismo se puede decir del derecho comercial, que configura instituciones, regula bienes jurdicos y esos bienes jurdicos e instituciones pueden despus tener influencia en el mbito penal, basta pensar en el artculo 197 del cdigo que en su inciso segundo castiga la falsificacin de instrumentos mercantiles.
Art. 197. El que, con perjuicio de tercero, cometiere en instrumento privado alguna de las falsedades designadas en el artculo 193, sufrir las penas de presidio menor en cualquiera de sus grados y multa de once a quince unidades tributarias mensuales, o slo la primera de ellas segn las circunstancias. Si tales falsedades se hubieren cometido en letras de cambio u otra clase de documentos mercantiles, se castigar a los culpables con presidio menor en su grado mximo y multa de diecisis a veinte unidades tributarias mensuales, o slo con la primera de estas penas atendidas las circunstancias.

e.2.- Relaciones con el Derecho Internacional Pblico En cuanto a sus relaciones con el derecho internacional publico, estas lo son tanto con el derecho internacional publico como con el privado, axial se estudia el llamado derecho internacional penal que es una parte del derecho internacional publico; y el llamado derecho penal internacional que es una parte del derecho internacional privado, del derecho interno. e.3.- Relaciones con el Derecho Poltico De las mas importantes relaciones que se dan con otras ramas del derecho, esta la que se da con el derecho poltico, un tema de la mayor importancia para poder comprender el sentido, la orientacin del derecho punitivo dado. Este tema con razn fue denominado por Rivacoba, como un tema de nuestro tiempo, entendiendo por nuestro tiempo los ltimos 50 aos, porque solo a partir del trmino de la segunda guerra mundial y a raz de los excesos y abusos de los regmenes totalitarios, es que la doctrina penal se comenz a preocupar, descubri un tema que antes solo haba sido intuido por algunas mentes geniales, como antecedente se puede nombrar primero a Montesquieu, porque en el espritu de las leyes a propsito de sus estudios de las leyes penales de los romanos observo que en el estudio de la historia externa, la historia poltica y sus leyes penales ms se daba cuenta de la importancia poltica en su derecho penal; el derecho penal del imperio fue mucho ms cruel y severo que el de la republica. Luego lo vuelve a advertir Jean Paul Marat, revolucionario francs, que en su plan de legislacin criminal de 1779. Ya en la primera mitad del siglo XIX, lo enuncia tambin Pelegrino Rosi, gran clsico italiano de entonces en su tratado de derecho penal, pero este tema

quedo aqu y solo se ha retomado despus del termino de la segunda guerra mundial. Entre los autores mas importantes hay que nombrar a Jimnez de Asua, Sebastin Soler, Eugenio Cuello Betiol, Giussepe Bequiole que inaugur este tema en 1947, con una monografa llamada el problema penal, tambin Safaronni, Marino Barbero Santos, etc. Estas relaciones son las mas importantes junto con el derecho procesal penal, pero incluso ms importante ya que si bien con el derecho procesal penal la relacin es adjetiva, en cambio es sustantivo con el derecho poltico; o sea si el derecho penal es el prius lgico del derecho procesal penal (el derecho procesal penal solo le da su causa y formato), el derecho poltico representa la orientacin, porque desde luego el derecho poltico constituye fines polticos. Basta pensar en la parte dogmtica de la constitucin, pero sobretodo el derecho poltico seala al derecho penal, cual va a ser su finalidad concreta y cuales van a ser sus caractersticas. e.3.1.- Cual es la importancia de lo poltico sobre lo penal Como lo explica Rivacoba, hay algunas razones fundamentales que nos ayudan a entender este influjo y otras que son sub expresiones de lo anterior. Como razones fundamentales tenemos: 1.-Como el derecho poltico, puesto que refleja una determinada concepcin del puesto del hombre en sus relaciones con los dems, en sus relaciones con la sociedad, l delimita y traza cual va a ser la estructura de la sociedad y cual va a ser la situacin del individuo dentro de esa sociedad. Por lo tanto esta fijando implcitamente cuales son los lmites a las esferas individuales y pinsese que no hay injerencia mayor en la vida de un individuo de la que opera a travs de las penas. 2.-El derecho poltico establece y constituye bienes jurdicos y tambin los jerarquiza; as al jerarquizarlos determina el tipo de organizacin social que el derecho penal va a entrar a proteger con sus penas; va fijar cuales van a ser los objetos ms importantes de tutela. No es lo mismo un ordenamiento poltico comunista que uno liberal, es evidente que en un rgimen totalitario la posicin del individuo es secundaria, lo que importa es el todo, lo que mas importa es el estado. Por ejemplo en el ordenamiento jurdico de la Unin Sovitica, en materia de propiedad, era altamente protegida la propiedad colectiva, y no la propiedad individual, eso se reflejaba en las penas de los hurtos y los daos a la propiedad colectiva frente a las de la propiedad individual.

O sea al fijar el derecho poltico, cual es la posicin del individuo dentro del grupo, los lmites mayores o menores de la injerencia estatal sobre el individuo, se traza de inmediato una senda y una tarea al derecho penal de ese pas. Ahora bien, tambin existen razones que son consecuencia y un reflejo de lo anterior, a saber: 1.- Que el contenido de ciertos preceptos penales refleja contenidos e intereses polticos, basta pensar en el delito de rebelin por ejemplo artculo 121 cdigo penal.
Artculo 121. Los que se alzaren a mano armada contra el Gobierno legalmente constituido con el objeto de promover la guerra civil, de cambiar la Constitucin del Estado o su forma de gobierno, de privar de sus funciones o impedir que entren en el ejercicio de ellas al Presidente de la Repblica o al que haga sus veces, a los miembros del Congreso Nacional o de los Tribunales Superiores de Justicia, sufrirn la pena de reclusin mayor, o bien la de confinamiento mayor o la de extraamiento mayor, en cualesquiera de sus grados.

2.- La misma alusin de delito poltico es tambin de origen poltico. 3.- Siendo la constitucin, el derecho poltico codificado de un pas encontraremos a veces en las constituciones polticas normas de contenido penal. En la constitucin chilena las hay: -Principio de legalidad -Principio de tipicidad respecto de los delitos -Principio de la irretroactividad de la ley penal

Clase del 08.04.2004

Transcrita por Paola Florechaes

e.3) Relaciones con otras ramas del Derecho, especialmente con el Derecho poltico. Las grandes formas de organizacin poltica nos permiten distinguir otros tantos tipos de Derecho penal, que siguiendo a Rivacoba son el Derecho penal liberal, el totalitario y el autoritario, pero deben tenerse presente que estas formas de Derecho penal segn su condicionamiento poltico son abstracciones, es decir en cada caso concreto se podr presentar diferencias, variedades en cada Derecho primitivo aunque nunca pierdan a la luz de estos rangos de figuras abstractas ,su significacin poltica. Expresado de otra manera ms que tipos de Derecho penal son arquetipos, abstracciones. Luego en la realidad podr darse que en un Derecho penal estn presentes muchos de los rasgos de alguno de estos arquetipos, tal vez no todos, lo que va a definir su pertenencia a alguno de los arquetipos es la presencia del mayor nmero de caractersticas de abstracto y sobre todo de las ms importantes, por ejemplo el Derecho penal chileno es un Derecho penal liberal y sin embargo tiene algunos ingredientes que son autoritarios, no obstante por estar presente los rasgos ms importantes del liberalismo penal en mayor nmero, podemos decir que es liberal. Derecho Penal Liberal Tiene su base en el liberalismo como doctrina u organizacin poltica. El liberalismo surge despus de la cada del despotismo ilustrado en Francia, con el advenimiento de la Revolucin Francesa, y aparece as el mundo liberal en Amrica, en Europa, incluso el propio trmino liberalismo fue utilizado por primera vez en los textos polticos en Espaa, en las Cortes de Cdiz de 1811. El liberalismo, se puede ver como una doctrina y una organizacin poltica de races filosficas racionalistas que exaltan, por tanto en el individuo, la razn como nica facultad capaz de conocer clara y distintamente la esencia de las cosas, de conocerse a si misma y sus supuestos, sus limitaciones, races filosficas que a si mismo conciben al

hombre como un ser de naturaleza tica, de naturaleza moral, como un ser capaz de obrar segn los dictados de su razn, de trazarse un destino todo suyo y peculiar, de convertirse en sujeto de un fin propio, un auto fin que a la vez, sin embargo, habr de respetar la misma dignidad moral en los dems. As entendida esta doctrina, conduce a una concepcin eminentemente individualista de la sociedad, en que su eje y centro es el individuo, no el todo. Pero ese individualismo, explica el mismo Rivacoba, no significa egosmo, porque no se trata de centrar todo el universo en el hombre para que este pueda someter a los dems, se trata simplemente de que haya de reconocerse la misma dignidad en todos los seres humanos como seres de razn, por lo tanto stos no podrn someter a los otros. De all que el liberalismo como doctrina poltica es perfectamente compatible y hasta reclama en el plano econmico doctrinas o ideas socialistas, o doctrinas que partan del presupuesto de la no indiferencia ante el destino de los dems.( no hay que confundir el liberalismo poltico con el liberalismo econmico) Carrara ya en seno del Derecho penal deca otro tanto a propsito del contrabando, una libertad absoluta de comercio corrompe la libertad poltica y termina por destruirla, dice si estos libertad, son tus efectos, puedes dejarme decir son funestos. As tambin queda definida la vinculacin entre el Estado y el Individuo. El Estado habr de circunscribirse a reconocer y asegurar a los sujetos la posibilidad de que acten como seres racionales y por lo tanto proteger su libertad, libertad que limitar lo menos posible y dichas limitaciones estarn justificadas nicamente cuando lo requiera la libertad ajena. (Idea que viene de Kant) Se puede expresar como principios bsicos del liberalismo poltico los mismos que expreso la Revolucin Francesa: Libertad Igualdad Fraternidad. Los caracteres de un Derecho penal ideado sobre estas bases polticas son: 1.- Absoluta igualdad de todos los sujetos ante la ley penal, lo cual fue por lo dems una de las primeras cosas que proclamo la revolucin francesa, ya que hasta ese momento no se conoca la igualdad ante la legislacin poltica. 2.- Rigurosa legalidad de los delitos y las penas, porque solo la legalidad es garanta de seguridad jurdica y esta a su turno es presupuesto de la libertad individual. 3.- Reduccin del arbitrio judicial. 4.- Un respeto escrupuloso por el fuero interno de los sujetos, as como del Derecho a disentir y a expresar libremente todas las ideas.

5.- La consideracin del delito como un ataque objetivo contra bienes jurdicos de inters general, no de ciertos grupos de la poblacin. 6.- La proscripcin de la responsabilidad objetiva, es decir de la responsabilidad sin culpabilidad. 7.- Como producto de la idea de fraternidad, la humanizacin de las penas y por lo tanto, se trata de eliminar las penas crueles y de humanizarlas en su conjunto. 8.- La proporcionalidad de las penas, con la gravedad objetiva y subjetiva de los delitos. 9.- El rechazo de la utilizacin del condenado, de que las penas en su fin descansen en esta idea de usar o utilizar al condenado, ya que de ser as se le estara menospreciando en su dignidad. Hay que advertir con el mismo Rivacoba, que en numerosos ordenamientos, se quiere ver en las penas un fin de prevencin de que el delincuente vuelva a delinquir, ordenamientos que no por ello dejan de ser liberales. Derecho Penal Totalitario: Tiene su origen en el totalitarismo. Los totalitarismos como organizacin poltica tiene un origen bastante remoto pudiendo hallarse en Esparta de la Grecia clsica, pero como doctrina adems de cmo organizacin poltica aparece solo contemporneamente, primero en Europa y luego se difunden a otros continentes, y no obstante el hundimiento de los grandes regmenes totalitarios europeos subsiste hasta el da de hoy en diversos continentes. Los totalitarismos mas all de sus diferencias y peculiaridades empricas, tienen todos en comn una fundamentacin filosfica y racionalista, es decir, el que descansan en filosofas de abierto desprecio por la razn, filosofas iusracionalistas, que son a la vez voluntaristas e intuicionistas, todo esto encuentra su origen en la filosofa de la segunda mitad de siglo XIX. La intuicin permite a estos regmenes y a su doctrina captar de una manera inmediata y auto evidente, la existencia de entidades absolutas, que puede ser la raza, la nacin, la clase social, entidades absolutas colectivas supraindividuales, transpersonales, en que el individuo queda completamente absorbido y en definitiva desaparece, no es ni siquiera la pieza de un todo. Del voluntarismo filosfico recibe la concepcin de la realidad como la actuacin perpetua de una voluntad de poder, de dominio, de sometimiento en cuya virtud todos los que pertenezcan a esa voluntad absoluta sentirn como lo ms natural el someter a quienes no pertenezcan a esa voluntad. Para el totalitarismo, la comunidad es un modo sustantivo, el todo y el individuo un accidente caduco errtil transitorio insignificante. Para el

individuo formar parte de esa entidad absoluta representa un titulo de honor, y esa entidad a su turno se organiza en el Estado y ste pasa a ser Dios, el nico sujeto de fines, el nico sujeto de Derecho. Musolini expres esta idea cundo dijo Todo es el Estado y nada existe de humano o de espiritual, ni mucho menos tiene valor fuera del Estado, claro que ese Estado que es encarnacin de la entidad absoluta, necesita un conductor, el que va encarnar en la voluntad sus intereses, la va a gobernar, la va a conducir. Las caractersticas del Derecho penal totalitario, son un reflejo de esa orientacin poltica y una radical oposicin a las caractersticas del Derecho penal liberal, son: 1.- La ley penal no va ser igual para todos, porque no es lo mismo formar parte de la entidad colectiva que no formar parte de ella, por lo tanto habr ciertos delitos o ciertas penas distintas o variar la ejecucin de las penas segn si el responsable pertenece a la entidad colectiva o no, o si perteneciendo a ella con su delito rebele que es un traidor. 2.- Este Derecho penal no tiene en realidad ningn inters en garantizar la libertad y la seguridad individual que considera como un resabio lamentable del liberalismo, muy por el contrario abjurara del principio de legalidad y como lo que cuenta es proteger el estado ante cualquier ataque, dar mxima importancia a la analoga, es decir aquel procedimiento de integracin de la ley que representa la bestia negra del principio de legalidad, e incluso podr suprimir hasta enteramente la parte especial del los Cdigos penales. Hay muchos ejemplos histricos de este ataque contra la legalidad penal e incluso de borrar la parte especial lo cual solo quedo en proyectos. Sin embargo la va que se sigui efectivamente en la legislacin fue otra, en el caso de la Alemania nazi en 1935 se modifica el pargrafo segundo del cdigo penal Alemn que consagraba el principio de legalidad y a la frase no podr imponerse pena a otros actos de los que estn sealados en la ley penal, se aadi as como tambin a aquellos que resulten esencialmente anlogos a los descritos por la ley segn el sano sentimiento del pueblo El cdigo de Musolini consagro el principio de legalidad, pero en la parte especial y sobre todo en aquellos delitos que mas interesaban al Estado, se fue en formulas vaporosas que permitiesen castigar cualquier cosa, como por ejemplo los delitos contra la personalidad. 3.- El Derecho penal totalitario no esta interesado tanto en lo objetivo del delito sino quiere mas bien castigar lo subjetivo, la voluntad daada del agente y por eso es que este Derecho penal no respeta el fuero interno, no respeta la disidencia y castiga la simple manifestacin de las ideas, los actos preparatorios. La disidencia esta vista como un acto de traicin al

Estado, y yendo incluso mas all todo el Derecho penal totalitario concibe en general los delitos como actos de traicin. El delito no es una violacin de bienes jurdicos sino una manifestacin de un acto de deslealtad, de un quebrantamiento individual de deberes de fidelidad, de lealtad hacia el Estado. 4.- Tiende a configurase este Derecho penal como un Derecho penal de autor, no como un Derecho penal de acto. Los derechos penales liberales son derechos penales de acto o derechos penales del hecho. Derecho penal de acto significa que los individuos son llamados a responder con actos concretos bien singulares bien acotados por actos, no por maneras de ser, maneras de conducirse por la disposicin general del sujeto ante la vida. En cambio el derecho penal de autor pretende castigar personalidades y maneras de conducirse que aparecen como reprobadas ante los ojos del Estado, es como una especie de rendicin global de cuentas del individuo ante la entidad estatal. Este derecho penal de autor asumi 2 formas en los totalitarismos europeos: Una forma que fuera mas difundida de raz positivista, una forma naturalista peligrosista, tipos fenomenolgicos de autor, y as se explican figuras como la del cdigo penal italiano, cdigos soviticos de 1922 y 1926, el de las figuras del delincuente habitual, del delincuente por tendencia, del delincuente profesional. La otra manifestacin que es de la Alemania nazi fueron los tipos normativos de autor, ya no de base emprica sino que de base simplemente intuicionista. Se trataba de concebir tipos de autor en la ley a partir de la forma en que esos tipos de autor eran vividos por la conciencia popular, y as surge el tipo criminolgico del asesino, del receptador, del violador, a partir del ao 41 se dijo es asesino el que 5.- Su sistema penal que es un sistema penal civil, fuerte, cruel, se prodiga la pena de muerte, por ejemplo en Italia se reintroduce a partir de una serie de atentados dirigidos contra Musolini en 1936. Por lo dems la segregacin, la eliminacin fsica del delincuente, la expulsin. El fin de estas puniciones es expiatorio por un lado y defensista de la comunidad. Safaroni ha explicado muy bien esta idea cuando escribe en su tratado de derecho penal, que en los regmenes totalitarios con su aparato punitivo tratan de defenderse perpetuamente, de all que estas penalidades tengan un puro fin defensista que los hace caer luego, en gruesas inconsecuencias. Se puede decir que desconociendo totalmente lo humano de lo diferente, termina tambin negando el derecho penal totalitario, la

voluntad de convivir, y al negar esta voluntad de convivir niega al derecho porque niega dos notas caractersticas del derecho que son su personalidad y su alteridad. Derecho Penal Autoritario: Nombra los ordenamientos polticos propios de regmenes y situaciones polticas caracterizados por un exacerbado poder personal o de grupos muy reducidos, poco respetuosos de la libertad, regmenes que sin embargo, no llegan a los extremos transpersonalistas, trascendentes y sustancialistas de los totalitarismos, que no llegan a esas realidades asfixiantes, agotadoras y absorbentes propias de los totalitarios. Los regmenes polticamente autoritarios han adoptado muchas formas a lo largo de la historia, aunque siempre con una caracterstica comn, la de acrecentar el poder poltico en una o muy pocas manos, el no limitar el poder poltico y la injerencia de una voluntad sobre las dems ante la libertad individual, pero no son regmenes que respondan a una ideologa completa como ocurre en los totalitarismos (los nazis tenan una ideologa por detrs). Los regmenes autoritarios no tienen una ideologa tan elaborada y por lo tanto, toman del totalitarismo ms bien rasgos externos, por ejemplo la existencia de un partido nico o la realizacin de festejos multitudinarios acompaados de un cierto tono castrense, en definitiva formas que tratan de revelar que la comunidad no esta formada verdaderamente por ciudadanos sino por sbditos de una mano autoritaria, que a veces podr ser voluble, a ratos paternal, pero en todo caso un poder al que esta sometido. En general, los autoritarismos han coincidido en nuestro tiempo con las llamadas dictaduras, claro que tomando esta palabra no en su sentido clsico, tomando la palabra en el sentido que contemporneamente adquiri, regmenes dictatoriales que se llaman as porque se implantan en la vida de un pueblo en abierta violacin de la legitimidad y de los procedimientos constitucionales y democrticos, a veces sirviendose de ellos, utilizndolos, manipulndolos y aprovechndose de la ingenuidad de los pueblos y que terminan siempre por aniquilar la separacin de los poderes del Estado, intervenir en el poder judicial y en perseguir la discrepancia y la oposicin como cosas perniciossimas. Como estos regmenes no han sido ungidos por la confianza popular, se sentirn inseguros y temerosos, por lo tanto requerirn ms poder, y el poder llama ms poder hasta que finamente sumirn la accin poltica en el imperio del caos. Los caracteres del derecho penal autoritario se encuentran siempre a medio camino entre el liberalismo penal y el totalitarismo:

1.- Subsiste en general el principio de legalidad e incluso pueden subsistir los cdigos penales anteriores, lo que se hizo fue modificarlos en ciertos sectores, particularmente los delitos contra el Estado y los gobernantes, y siempre con un sentido ultra defensista y conservador, dando entrada en esos delitos a la analoga. 2.- Estos derechos penales, regulan detalladamente y siempre con un severo, los delitos polticos y el terrorismo, en leyes por lo comn especiales de gran latitud con tipos abiertos que permitan castigar cualquier acto que genere una sensacin de inseguridad o de desorden, siempre con penas desproporcionadas, excesivas. 3.- Se caracteriza tambin por desnaturalizar instituciones punitivas conocidas en los regmenes liberales, por ejemplo a propsito de la extincin de la responsabilidad penal, las amnistas, que es una causa de la extincin de la responsabilidad penal que se incluye necesariamente en una ley que se dicta con el objeto de asegurar la paz social y la eficacia del derecho cuando un pas ha vivido un grave proceso de turbulencia poltica, se dicta despus de reestablecida la normalidad poltica y constitucional y siempre de modo que los que estn en el poder extinguen la responsabilidad de sus adversarios. En estos regmenes se promulgan amnistas al revs como las llama Rivacoba o auto amnistas como fueron llamadas en Alemania, es decir no amnistas cuyo objeto sea perdonar la responsabilidad penal de sus adversarios, sino cubrir con un manto de impunidad a sus servidores, esto es algo que tomaron a prstamo de los regmenes totalitarios, fue lo que hizo Hitler en 1933 cuando dicta una ley de amnista con el objeto de perdonar todos los actos, asesinatos incluidos cometidos en la instauracin del rgimen nacional socialista. Luego se crean delitos de simple desobediencia que no consisten en un ataque contra bienes jurdicos, sino que buscan simplemente desobedecer la opinin y voluntad de la autoridad en lo procesal, en lo penal se agravan las penalidades sin misericordia y siempre con un fin de intimidacin, generar terror. En lo procesal penal se presentan tambin varias caractersticas, por ejemplo: la creacin de tribunales especiales o aumentar la competencia de ciertos tribunales especiales, habitualmente los militares, con el objeto de hacer mas eficaces sus leyes. Luego estableciendo para esos delitos que ms interesan el rgimen procedimientos especiales y de urgencia en que se abrevian los plazos, se eliminan los recursos, se priva a los procesados de ciertos beneficios, particularmente la libertad provisional, se favorece la delacin y la soplonera, por lo tanto se convierte en una obligacin el hecho de denunciar delitos y se llega incluso a castigar la omisin de denuncia.

Estos son los grandes arquetipos del derecho penal, no es correcto referirse a otros. Por ejemplo, Jimnez de Asa en su tratado habla y discurre de un derecho penal socialista, porque el mismo era del partido socialista obrero espaol, pero en verdad el socialismo contemplado bien, no es una doctrina poltica sino una doctrina econmica, de manera que mal puede haber un derecho penal socialista. As como tambin es de advertir que el llamado nacional socialismo, tampoco debe mover a confusiones, porque el nacional socialismo no lleva aparejado una organizacin socialista econmica, muy por el contrario fue capitalista. e.4.- Relaciones del Derecho Penal con el Derecho Procesal Penal. Derivan de una de las notas caractersticas del derecho penal, el cual junto con ser una rama del derecho publico es realizable solo jurisdiccionalmente. A diferencia de las dems ramas del derecho, el derecho penal solo puede ser aplicado por rganos estatales, es decir no puede ser aplicado por los particulares ni tampoco por ningn funcionario no judicial, sino nicamente dentro de un proceso y por los rganos en cada caso competentes del poder jurisdiccional. Fue Ricardo Nez, penalista argentino, quien apunto este rasgo en 1959 cuando se publica la primera edicin de su tratado de derecho penal, diciendo que el derecho penal era solo realizable judicialmente, lo cual es imperfecto, esto despus Rivacoba dijo que lo propio de los tribunales de justicia, es ejercer la jurisdiccin, el declarar autoritaria coactivamente el derecho a un caso controvertido, los jueces desde luego que ejercen jurisdiccin, pero tambin realizan actividades no jurisdiccionales, actividades que sin embargo por ser suyas son judiciales. En el derecho penal, no puede haber aplicacin sino dentro de un proceso en una situacin de contradiccin de partes, que requiere que la situacin sea fallada con autoridad de cosa juzgada por un juez. De manera que siendo el derecho penal realizable solo jurisdiccionalmente, ni siquiera en los casos de un sometimiento voluntario del reo a la pena deja de estar presente esta caracterstica. El derecho procesal chileno da algn ejemplo en este sentido, de sometimiento voluntario del reo a la pena, por ejemplo los casos a que da lugar la aplicacin del Art. 392 del cdigo procesal penal, referido al procedimiento monitorio dentro de un proceso simplificado, en que el sujeto acepta los cargos que se formulan contra el, pues se simplifican mucho los tramites y ese individuo va a recibir una pena pecuniaria, ni aun en esos casos cabe sostener que el particular esta aplicando o actuando derecho punitivo, muy por el contrario, en esos casos probablemente se ahorrara tramites, se abreviara el procedimiento, pero de ninguna manera desaparece la necesidad de un pronunciamiento judicial.

Artculo 392.- Procedimiento monitorio.- Se aplicar el procedimiento monitorio a la tramitacin de las faltas respecto de las cuales el fiscal pidiere slo pena de multa. En el requerimiento sealado en el artculo precedente el fiscal indicar el monto de la multa que solicitare imponer. Si el juez estimare suficientemente fundado el requerimiento y la proposicin relativa a la multa, deber acogerlos inmediatamente, dictando una resolucin que as lo declare. Dicha resolucin contendr, adems, las siguientes indicaciones: a) La instruccin acerca del derecho del imputado de reclamar en contra del requerimiento y de la imposicin de la sancin, dentro de los quince das siguientes a su notificacin, as como de los efectos de la interposicin del reclamo; b) La instruccin acerca de la posibilidad de que dispone el imputado en orden a aceptar el requerimiento y la multa impuesta, as como de los efectos de la aceptacin, y c) El sealamiento del monto de la multa y de la forma en que la misma debiere enterarse en arcas fiscales, as como del hecho que, si la multa fuere pagada dentro de los quince das siguientes a la notificacin al imputado de la resolucin prevista en este inciso, ella ser rebajada en 25%, expresndose el monto a enterar en dicho caso. Si el imputado pagare dicha multa o transcurriere el plazo de quince das desde la notificacin de la resolucin que la impusiere, sin que el imputado reclamare sobre su procedencia o monto, se entender que acepta su imposicin. En dicho evento la resolucin se tendr, para todos los efectos legales, como sentencia ejecutoriada. Por el contrario, si, dentro del mismo plazo de quince das, el imputado manifestare, de cualquier modo fehaciente, su falta de conformidad con la imposicin de la multa o su monto, se proseguir con el procedimiento en la forma prevista en los artculos siguientes. Lo mismo suceder si el juez no considerare suficientemente fundado el requerimiento o la multa propuesta por el fiscal.

Este carcter del derecho penal de ser solo realizable jurisdiccionalmente, provoca su inherencia al derecho procesal penal porque la jurisdiccin, no puede operar sino dentro del proceso, de all las intimas relaciones entre estas dos ramas del derecho y la circunstancia de que el derecho penal necesita del derecho procesal penal para poder cobrar realidad en la vida individual y social. Una relacin tan estrecha, que Belling represent al decir que el derecho penal no toca al delincuente, sino que quien lo toca es el derecho procesal penal. No obstante la inherencia del derecho penal al procesal penal no se debe perder de vista el carcter instrumental del proceso penal, como el medio que es para hacer efectivo el primero y por eso es que el mismo Belling, adverta que el derecho penal es anterior en sentido lgico al derecho procesal penal. Esta anterioridad del derecho penal repercute tambin en lo que se refiere a los principios rectores del derecho procesal penal, se entender que los principios que rigen un proceso penal tiene que ser congruentes con los principios que rigen el derecho penal. Los creadores del derecho penal contemporneo, saban muy bien esto y es por eso que la reforma penal dieciochesca se intereso muy

especialmente por la transformacin radical del proceso penal y que haba que hacerlo incluso antes que la transformacin del derecho material. A la luz de esto se puede predicar para el proceso penal liberal por lo menos lo siguiente: 1.- Legalidad y publicidad de los juicios penales. 2.- Legalidad y preexistencia del juez sentenciador, lo que tambin es creacin de la revolucin francesa y se denomina el juez natural. 3.- Separacin neta de las fases cognoscitivas o de investigacin y valorativas o de enjuiciamiento dentro del proceso, y cometer estas fases a rganos distintos. 4.- La paridad de las condiciones de acusacin y defensa. 5.- La salvaguarda rigurosa de las garantas del imputado, de manera que entre otras, ste no tenga que declarar bajo juramento, que goce de la libertad de guardad silencio sobre la inculpacin, que goce del derecho a no autoinculparse, que goce del derecho a controvertir todos los cargos y todas las pruebas en su contra. 6.- La proscripcin de toda suerte de pruebas privilegiadas, es decir de pruebas a las que se les atribuye un valor especial siempre en contra del reo haciendo excepcin a las reglas generales sobre la prueba. 7.- La proscripcin de eventuales premios concedidos por acusar o delatar a posibles codelincuentes. 8.- Amplio y efectivo reconocimiento del principio de inocencia, debe hacerse un uso mnimo de aquellos mecanismos procesales que supongan limitar o restringir la libertad del reo. Utilizar la prisin preventiva como un medio de proteccin de la sociedad es completamente ilegal. 9.- Prontitud y celeridad de los juicios, lo que supone tambin la articulacin de un sistema de recursos que permitan revisar toda resolucin de importancia pronunciada en un proceso e incluso volver a revisar una resolucin que goce de autoridad de cosa juzgada. 10.- Legalidad en la obtencin y produccin de la prueba, por lo tanto se deber tratar como ilcitas aquellas pruebas obtenidas o producidas antijurdicamente, en contra de garantas fundamentales de un Estado de Derecho.

11.- Absoluta independencia tanto interna como externa de los rganos jurisdiccionales y para estos la obligacin de fundamentar sus sentencias y dems resoluciones.

Clase lunes 12 de abril

Derecho Penal I
Transcrita por Eilyn Brantld

Leccin I Parte II. LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y LA ENCICLOPEDIA DE LAS DISCIPLINAS CRIMINALES a)1.- Las disciplinas criminales: Clasificacin en normativas (culturales) y causalexplicativas (naturales); 2.- fundamento, 3.- importancia y 4.relatividad de esta clasificacin. Fue Jimnez de Asa quien hablo por primera vez de una enciclopedia de ciencias penales. Aunque en verdad es preferible hablar segn Rivacoba de enciclopedia de disciplinas criminales ya que a interior de estos saberes hay efectivamente ciencias, pero tambin simples tcnicas y precisamente con el propsito de entender bien la ndole, la naturaleza, de aquellos saberes que dentro de esta naturaleza son ciencias y las diferencias que hay entre ambas conviene fundamentar el contenido y la clasificacin de tales ciencias en una determinada

epistemologa, es decir en una fundamentacin filosfica. Precisamente por la falta de una fundamentacin omnicomprensiva del mundo y de la vida ocurre que determinados trminos que ha menudo se utilizan por ejemplo, eso de ciencia sociales o de ciencias humanas no tienen solidez, no tienen base filosfica. Resulta muy atractivo y seductor hablar de ciencias sociales pero en el fondo de la cuestin la nica ciencia que se encuentra all es la sociologa. Es preciso insertar la ciencia dentro de una determinada concepcin filosfica. Hay muchas concepciones filosficas, hay distintas epistemologa, teoras filosficas sobre la ciencia, aqu se va a adoptar una que es muy neokantiana. Ahora para llegar a ella, y a partir de ella llegar despus a la fundamentacin de la clasificacin de las ciencias criminales que es lo que nos interesa, hay que retrotraerse en efecto, al neokantismo. a.1.- Las disciplinas criminales: Clasificacin en normativas (culturales) y causalexplicativas (naturales). Dentro del movimiento neokantismo, es decir, ese movimiento filosfico que se desarrolla a finales del siglo XIX y principios del siglo XX con la renovacin del pensamiento de Kant , fue Rickert, filsofo alemn quien en 1899 sent por primera vez una clasificacin: Las ciencias culturales Las ciencias naturales Sin embargo, antes de ello hay que decir que el hallazgo de Rickert tena antecedentes. Rickert era discpulo de Bindelbang junto con l fueron uno de los mximos representantes de la renovacin de la filosofa alemana en ese periodo y Bindelbang que no perteneca al neokantismo haba clasificado a las ciencias en: Ciencias Nomotticas Ciencias Ideogrficas Las ciencias nomotticas, (nomos del griego normas) las denomin as porque son ciencias que establecen leyes generales. Las Ciencias ideogrficas, son en cambio ciencias que describen no leyes generales sino que describen lo singular. Esta clasificacin se corresponde con la expresin de Rickert de ciencias naturales y ciencias culturales. Las ciencias culturales corresponden a las ciencias ideogrficas y las ciencias naturales a las que Bindebang denomin nomotticas. No obstante ello, en la misma clasificacin de Bindelbang tena precedentes previos en la filosofa alemana de la ltima mitad del siglo XIX en Bindey. Bindey un gran filsofo haba clasificado las ciencias en:

Ciencias de la Naturaleza Ciencias del Espritu Ciencias de la naturaleza, entiende por tales ciencias explicativas que explican. Ciencias del Espritu, son ciencias que no explican sino que comprenden su objeto de estudio. Dentro de las ciencias del espritu Bindey situ especficamente las ciencias histricas, esto tiene una explicacin particular, el siglo XIX se caracteriza por un marcado predominio del positivismo filosfico y con una predileccin por las ciencias experimentales, es decir por las ciencias de la observacin y la comprobacin o las ciencias naturales que experimentan un auge impensable. Este hecho coloc en una situacin muy difcil a todas las ciencias que no se ocupan de leyes generales, sino de leyes que se sumergen en lo individual que es caso de las ciencias histricas por eso que en la segunda mitad del siglo XIX hay gran esfuerzo sobre todo entre los filsofos e historiadores alemanes por darle una fundamentacin epistemolgica a la historia, reivindicarla como ciencias, de aqu que Bindey, coloque las ciencias histricas dentro de las ciencias del espritu y que Rickert haga otro tanto por la historia y por las ciencias del derecho como ciencia culturales. Bindelbang habl de ciencias nomotticas, es decir ciencias que establecen leyes generales, que investigan lo general o como tambin dijo que son generalizadoras y de ciencias ideogrficas por que son ciencias individualizadotas, es decir que investigan lo singular, que se sumergen en lo concreto, lo que no est sujeto a leyes generales. Y sobre esta idea es como Rickert va a basar su clasificacin en ciencias culturales y ciencias naturales. a.2.- Fundamento. Es sumamente interesante y muy kantiana la forma en que Rickert disea su clasificacin. Para l la ciencia no ser natural o cultural por el objeto que estudie, es decir lo determinante no es el objeto, sino el mtodo, es el mtodo el que condiciona el objeto (esto es criticismo kantiano puro), por lo tanto es el mtodo la forma en que yo intelectualmente me aproximo al objeto, lo que define la existencia del objeto como perteneciente a la cultura o la naturaleza. Por lo dems para Kant, la naturaleza lo que designa es la existencia de las cosas en cuanto ellas estn determinadas por leyes universales, de all que Rickert transe tambin esa distincin a partir de unos objetos, los objetos naturales que lo son por que son objetos que nacen, perviven y se extinguen en virtud de leyes que les superan o trascienden como somos

nosotros los seres humanos. En cambio las ciencias culturales, versan sobre objetos que no estn sujetos a esas leyes generales son objetos que resultan cultivados o producidos intencionalmente por el hombre en cuanto el hombre reconoce en esos objetos una preferencia a ciertos fines valorados. Dicho de otra forma, lo determinante aqu es el mtodo y no el objeto, es el mtodo el que determina el objeto y no al revs. Un mismo objeto puede considerarse como un objeto natural o como un objeto cultural, todo depende de que se le mire sin referencia a valores o reconociendo en l una referencia a valores, esto ya no es kantiano, esto es neokantiano (en el tiempo de Kant no se conoca la filosofa de los valores, sta se conoce en los tiempos de Rickert, Shller, entre otros), y de all que por ejemplo si nosotros contemplamos un hombre y lo miramos sin referencia a valores como por lo tanto un conjunto de compuestos qumicos principalmente agua, de eso estamos compuestos, naceremos, nos desarrollaremos y pereceremos. Pero si miramos ese objeto con referencia a valores aparece la persona, un individuo titular de una dignidad evidente, que tiene un fin en s, es el mismo objeto. Lo mismo por ejemplo podemos sealar respecto a La Piet de Michelngelo, sta sin referencia a valores es solo un trozo de mrmol, pero mirado con referencia a valores surge un concepto cultural que nada tiene que ver con la naturaleza. Siempre a partir de este punto de vista metdico, donde es el mtodo lo que determina el objeto Rickert establece que las ciencias naturales son ciencias que descubren, conocen en sus objetos leyes y relaciones generales y por lo tanto procuran explicar esos objetos a la luz de las causas o factores que los producen, estas leyes son leyes que estn regidas por la idea de causalidad. En cambio las ciencias culturales no tratan de establecer leyes o relaciones generales pues en sus objetos no las hay, sino que se preocupan de objetos valorados, de objetos que estn realizados en su individualidad por su referencia a un valor. Esto hace que los objetos de la cultura sean objetos individuales e irrepetibles es decir, que no se vuelvan a dar. Dentro de las ciencias de la cultura, l establece desde luego las ciencias histricas (por que la historia no se repite jams) y desde luego las ciencias del derecho, porque las ciencias del derecho versa sobre normas jurdicas porque versan sobre sujeto individualizados con referencia a valores. a.3.- Importancia. Debe tenerse presente que Rickert en filosofa general, perteneca a una de las dos formas o vertientes que asumi el neokantismo. El neokantismo se dio en dos versiones: El neokantimo llamado de Baden o suboccidental alemn El neokantismo de Malburgo, por que en la universidad de Malburgo lo ensearon sus respectivos representantes.

Hay algunas diferencias entre ellos: mientras el neokantismo suboccidental tiene un fondo kantiano, pero este fondo est enriquecido por un lado con la filosofa hegeliana y por otro lado por la filosofa de los valores, que es a la que pertenece Rickert, se caracteriza siempre por esa referencia a valoraciones, es menos formalista que el kantiano puro. El neokantismo de Malburgo se apega mucho ms al criticismo y al formalismo kantiano. Ambas corrientes tuvieron una gran repercusin en la filosofa del derecho y en la dogmtica penal, tuvieron una gran contribucin a la dogmtica penal y tambin hay diferencias entre ellas respecto a la clasificacin de las ciencias. Porque en efecto, mientras el neokantismo de Baden distingue entre ciencias de la cultura y ciencias de la naturaleza , el neokantismo de Malburgo hablar de ciencias finalistas y ciencias causal explicativas, porque mientras las ciencias finalistas o ciencias del espritu como tambin las llaman, estn regidas por el criterio de la finalidad, es decir un criterio de ordenacin de nuestras representaciones o sea como organizar nuestras representaciones eso es lo que define el objeto, mientras la finalidad es una ordenacin de criterios de nuestras representaciones y que las representaciones ltimas llamadas fines determinan las representaciones previas que son los medios, o sea primero determino el fin para ver como determino los medios; las ciencias causales explicativas estn regidas por el criterio de la causalidad, es un criterio opuesto de ordenacin de nuestras representaciones, en que esta vez son las representaciones previas que se llaman causas las que determinan las representaciones ulteriores que se llaman efectos. Ambas versiones del neokantismo tuvieron grandes representantes en la filosofa general y en la filosofa del derecho tambin de la dogmtica penal. En el neokantismo de Badem hubo como sus representantes mximos a Rickert y en un cierto sentido tambin a Bindelbang, en filosofa del derecho sus mximos representantes fueron dos penalistas Radbruch y Marsen Mestomayer. A su turno en la filosofa de Malburgo tuvo sus representantes principales en la filosofa general en Koent y Natomf (?) y en filosofa del derecho en Shtant. a.4.- Relatividad de esta Clasificacin. Esta clasificacin de las ciencias tiene desde luego sus limitaciones, pero es posible ensayarla ya para ordenar la enciclopedia de las disciplinas criminales. Dentro de esta enciclopedia vamos a encontrar dos ciencias: 1. Una ciencia cultural y por cultural, normativa, valorativa o finalista que es la ciencia del derecho penal o dogmtica penal. Pudiramos agregar tambin la ciencia del derecho procesal penal o dogmtica procesal penal si partiramos de la base de que en el fondo el ius poniendi en el fondo es uno solo. Conviene decir a propsito del

derecho penal o la dogmtica penal que el mismo objeto llamado derecho penal es susceptible de cuatros enfoques, de los cuales uno de ellos es el propio de la dogmtica, a saber: a. el enfoque dogmtico que se ocupa del derecho penal vigente y que trata de reconstruirlo cientficamente. b. El enfoque critico que es propio de la poltica criminal y que trata de ver, luego de haber reconstruido cientficamente el derecho punitivo, cuales son sus defectos, cuales son sus inconvenientes y cuales son los medios para reformarse. Este enfoque crtico que tambin se puede llamar poltico veremos ms adelante que pertenece la dogmtica penal. c. El enfoque histrico, aqu ya no estamos dentro de la dogmtica penal, aqu ya estamos en la historia del derecho penal, que es una parte de la historia del derecho. d. El enfoque filosfico, es la filosofa jurdico penal que ha su turno es parte de la filosofa del derecho. 2. La ciencia natural como causal explicativa y es la criminologa que a su turno tiene un triple contenido: a. Antropolgico criminal b. Psicolgico criminal c. Sociolgico criminal Hasta este punto llega el cuadro de las ciencias dentro de la enciclopedia, las restantes son disciplinas, a saber: a. Las disciplinas de las pesquisas que son: - la criminalstica y, - la polica judicial cientfica. b. Las disciplinas llamadas auxiliares que en realidad son parte de otras ciencias y que son: - la medicina legal - la psiquiatra forense y, - la estadstica criminal. La medicina legal y la psiquiatra forense son nada ms que medicina aplicada al cuadro delictivo y la estadstica criminal es un parte de las estadsticas generales. El trmino de disciplinas auxiliares que era muy comn a principios del siglo XX, hace mucho que est muy cuestionado, porque no se puede decir que una ciencia es auxiliar, porque de ser as entonces no es ciencia, sino que en realidad es una tcnica (pero se usar este trmino para efectos didcticos).

Finalmente hay algunas disciplinas discutidas, a saber: - la penologa y, - victimologa De la penologa ya hablamos a propsito del derecho de la ejecucin de penas o derecho penitenciario, en donde tratamos de poner en evidencia de que la penologa no es una ciencia ya que el estudio de las penas forma parte de al dogmtica penal. Leccin I Parte II. LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y LA ENCICLOPEDIA DE LAS DISCIPLINAS CRIMINALES b) La ciencia del Derecho penal (Dogmtica penal): 1.- nocin, 2.naturaleza, 3.- objeto, 4.- contenido; 5.- divisin de la Parte general; 6.La Poltica Criminal. La Dogmtica penal o ciencia del Derecho penal La dogmtica penal no es ms que un segmento o parte de la ciencia del derecho en general. Hay muchas definiciones acerca de lo que es la ciencia del derecho o dogmtica jurdica y probablemente ninguna tan precisa como la que dio Radbruch. Radbruch define la dogmtica jurdica o ciencia del derecho como: Aquella que se ocupa del sentido objetivo de un ordenamiento jurdico positivo. Radbruch explica que esta ciencia, en: 1 lugar es ciencia en cuanto se ocupa de un ordenamiento jurdico positivo, solo sobre derechos positivos es posible una labor cientfica , por lo tanto l deja fuera de la dogmtica jurdica el derecho natural. 2 lugar, l destaca que esta ciencia se preocupa del sentido objetivo de un determinado ordenamiento positivo. Es sentido objetivo porque la ciencia del derecho tiene que tratar de comprender que es lo que las normas quieren objetivamente, lo cual podr coincidir con la voluntad subjetiva del creador de esas normas, tambin pueden no coincidir, es decir la definicin de Radbruch deja claramente manifestado una preeminencia por el sentido objetivo y no por el sentido subjetivo de la interpretacin. Y el fin aunque no fluye de la definicin, paralelamente l aade que esta es una ciencia cultural, pues hace referencia a valores y las normas jurdicas no representan valores puros (porque en una norma jurdica uno no se pregunta por el fin que tuvo la justicia eso corresponde a filosofa del derecho), pero en toda norma jurdica siempre existe una referencia a valores y eso se debe tener muy en cuenta en la interpretacin de la norma.

c.

Radbruch advierte que las tareas de la ciencia del derecho o dogmtica jurdica son tres, a saber: 1) Interpretacin 2) Construccin 3) Sistema 1) la interpretacin de las normas jurdicas, la tarea ms simple, ms elemental, interpretacin que debe estar guiada del prepsito. 2) la construccin, es decir la elaboracin de instituciones jurdicas, entendidas por stas un conjunto de normas que presentan una misma orientacin, es decir un mismo contenido teleolgico que responden a un mismo fin de regulacin y que por lo tanto, se reproducen por ese mismo fin en todos el ordenamiento jurdico, por ejemplo la institucin de la familia, la institucin de la propiedad, la institucin de la legitima defensa, la institucin de la pena. Son normas que tienen a una misma finalidad, que tienen una misma ratio juris que se reproducen en el ordenamiento jurdico siempre con ese mismo propsito, siempre con esa misma finalidad inalteradas. Construir instituciones es una tarea muy importante, por que luego permite elaborar los conceptos jurdicos. 3) el sistema, consiste en una construccin de construcciones, es decir, en el conjunto ordenado, coherente y total de conocimientos sobre el ordenamiento jurdico de que se trate. Es importante destacar que la nocin de sistema es una nocin terica, es decir que el sistema existe dentro de la ciencia del derecho no dentro de las normas, el sistema es un conjunto de conocimientos la manera de entender el derecho. b.1.- Nocin Ahora bien siendo tal la ciencia del derecho de la dogmtica jurdica, la dogmtica penal o ciencia del derecho penal es aquella que se ocupa del sentido objetivo de un ordenamiento punitivo (o derecho penal) dado y que procura por lo mismo reconstruirlo cientficamente y ensaya a su respecto, respecto de su objeto exactamente las mismas tareas que cumple las ciencias del derecho en general, es decir la dogmtica penal tendr que interpretar, construir y sistematizar. b.2.- Naturaleza. La dogmtica penal es una ciencia normativa, una ciencia valorativa, una ciencia del deber ser o si se prefiere una ciencia finalista pues trata de captar los diferentes fines valorados que le dan a los preceptos penales singulares.

b.3.- Objeto. Su objeto es el derecho penal dado. pero no simplemente legislacin penal, sino el conjunto de un ordenamiento punitivo.

la

b.4.- Contenido. Su contenido ser el mismo contenido del derecho penal. Ese contenido se expresa e la dicotoma delito y pena y en una precisa divisin, es decir la dogmtica penal se divide de la misma manera en que se divide la ciencia del derecho en su conjunto. b.5.- Divisin de la Parte General. La ciencia del derecho se divide en una parte general y en una parte especial, esta divisin fue fundada por Savigny en el sigloXIX. La dogmtica penal tambin se divide en una parte general y una parte especial. La parte general se ocupa de establecer un conjunto de principios generales y que son aplicables a todo delito y a toda pena. La parte especial a su vez se ocupa del estudio pormenorizado de los delitos en particular y de su correspondiente penalidad En el siglo pasado se pretendi crear una parte general de la parte especial, es decir una suerte de teora general de la parte especial, que sirviese como introduccin a la parte especial y al mismo tiempo como puente entre la parte general y la parte especial. Esta idea la plantearon en los aos 20 en Alemania Wolf, Mezger, Virkenberger y luego tuvo alguna resonancia fuera de Alemania por ejemplo en los aos 40 por Grispigni, Vesapia en Italia, pero no mucho ms porque en verdad la tarea de introducir a la parte especial, es propia de la parte general, o sea la parte general no se entiende sino es para poder conducirse inteligente y fundadamente en la parte especial para poder entenderla. Esta idea tiene una aplicacin de las dos partes, la ms antigua es la parte especial, el estudio cientfico del derecho penal comenz por los delitos en particular, lo que ocurre a partir de finales del siglo XVI que es cuando comienza la ciencia del derecho penal. La parte general es una creacin contempornea, la parte general surge con Foyerbag a principios del siglo XIX, pero surgi y alcanz muy rpidamente un gran desarrollo. Este enorme inters que despert la parte general en el siglo XIX provoc un efecto secundario, pero muy nocivo que la parte especial no tuvo el mismo desarrollo. Era muy comn todava hasta mediados del siglo XX que mientras los grandes dogmticos construan grandes y magnficas de partes generales, se desentendan de la parte especial o si la escriban no pasaban de ser una simple exgesis de delitos y penas. Por eso que hacia

los aos 20, 30 cuando surgi la pretendida parte general de la parte especial, surgi a raz de un grito desesperado de un grupo de cientficos que se dieron cuenta que hay una desproporcin en el ordenamiento cientfico de ambos sectores en derecho penal. Este proceso de menor caracterizacin cientfica de la parte especial respecto de la parte general se ha venido revirtiendo desde 1940- 1950 a la fecha, hoy en da la parte especial est mucho mas desarrollada en Italia, no llega an a la altura de la parte general pero ciertamente que la situacin ha cambiado. Volviendo a la parte general, las divisiones internas de estas van a depender de las divisiones internas del propio derecho penal y en esto tiene un peso decisivo que concepcin anime un determinado ordenamiento, si es una concepcin bipartita delito-pena o es una concepcin tripartita delito-pena- delincuente. Sabemos que nuestro derecho penal est inspirado en una concepcin bipartita, por lo mismo la parte general del derecho penal chileno se subdividir en: - Teora del delito y, - Teora de la pena Como previo al estudio de la teora del delito y pena, habr que realizar tambin un estudio terico de la ley penal, por ser la ley la nica fuente inmediata del derecho penal contemporneo chileno, o sea lo que vamos a encontrar en la parte general es: - Teora de la ley penal - Teora del delito - Teora de la pena, Y todo esto precedido por una introduccin al derecho penal (que es lo que estamos viendo). b.6.- La poltica criminal La poltica criminal requiere una consideracin especial, por la vinculacin que existe entre poltica criminal y dogmtica penal. Tomemos como ejemplo el asesinato, que es un delito que lo encontramos descrito en el art 391 n CP y que consiste en matar a otro con premeditacin con alevosa, por un mvil de lucro (por precio), ahora bien si alguien mata a otro por un motivo xenfobo, racista o por un mvil trivial encaja ese mvil dentro de lo que describe la ley? No, y sin embargo con arreglo a las concepciones vigentes hoy sera necesario reformar este precepto de manera que ya n sea solo lo que ella describe sino otros mviles, pues bien al hacer este ejercicio ya estamos haciendo poltica criminal, es decir estamos buscando criterios concretos para la reforma para el derecho punitivo.

Artculo 391. El que mate a otro y no est comprendido en el artculo anterior, ser penado: 1. Con presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, si ejecutare el homicidio con alguna de las circunstancias siguientes: Primera. Con alevosa. Segunda. Por premio o promesa remuneratoria. Tercera. Por medio de veneno. Cuarta. Con ensaamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido. Quinta. Con premeditacin conocida. 2. Con presidio mayor en sus grados mnimo a medio en cualquier otro caso.

Otro ejercicio, el Cdigo penal chileno prev entre sus penas el presidio perpetuo o bien se podra decir, que es lo que sostienen todas las ciencias que las penas perpetuas son contraproducentes e inhumanas por lo tanto, sera necesario modificar esta pena, de manera que ninguna pena sea perpetua, aqu tambin se est haciendo poltica criminal, es decir se est identificando un defecto dentro del ordenamiento y se est formulando algn criterio concreto para resolverlo. Estos dos simples ejemplos nos van a servir para adentrarlos en la esencia, en la tarea d la poltica criminal y para ver cuales son sus relaciones con la dogmtica penal, qu naturaleza tiene. b.6.1.- Nocin. La poltica criminal es tambin una creacin contempornea surge a finales del siglo XVIII, con la gran reforma penal en la ilustracin de la revolucin en Italia, se puede decir que el primer terico de la poltica criminal fue Shezared (?), padre del derecho penal contemporneo. Pero rpidamente la poltica criminal se va ha volver alemana por abduccin, pasa a Alemania y es en Alemania donde se le desarrolla tericamente, de hecho las primeras definiciones de la poltica criminal incluso con este nombre son alemanes por ejemplo, las de Klaishrod (?) y las de Fohierbag (?). La definicin de Klainshrod es ms antigua data de 1794, y define la poltica criminal como el conocimiento de aquellos medios que el legislador puede hallar, segn la especial disposicin de cada Estado para impedir los delitos y proteger el derecho natural de sus sbditos. Fohierbag, en 1801, dice que la poltica criminal es la sapiencia del Estado legiferante (de hacer leyes). Es la sabidura del Estado a la hora de elaborar sus leyes penales. Probablemente la ms famosa y universalmente la ms conocidas de las definiciones de poltica criminal sea la de Von Liszt, a finales del siglo XIX en Alemania, ello porque Von Liszt fue un gran estudioso y adems fue el creador del primer programa de poltico criminal que se conozca hasta la fecha programa de Malburgo.

Von Liszt en su tratado de derecho penal, define la poltica criminal como: El conjunto sistemtico de principios garantizados por la investigacin cientfica de las causas del delito y de la eficacia de la pena con arreglo a los cuales debe el Estado debe conducir la lucha contra el delito por medio de la pena y de instituciones similares a sta. Para Von Lizt, la base de los conocimientos polticos criminales esta dado por la criminologa (por eso se habla del estudio de las causas del delito) y la llamada penologa (el estudio de la pena), luego dice que el mrito de estos principios cientficamente elaborados, el Estado debe conducir su lucha contra el delito, a travs de la pena y de instituciones similares a ella, a pesar que las medidas de seguridad no son una creacin de Liszt, pero ste buscaba ms bien convertir la pena en un medio de profilaxis social. De todo esto se desprende que en el fondo la poltica criminal es un sector de la poltica legislativa o mejor dicho de la ciencia de la legislacin y su propsito por lo cual queda definido su objeto tambin es doble: someter a crtica aquellas instituciones caducas o consideradas inconvenientes por que no estn ya a la altura de los tiempos. formular concretas propuestas para la reforma de varias instituciones y de esta manera abordar mejor el problema de la criminalidad, el problema de la delincuencia. b.6..2.- La naturaleza de la poltica criminal La naturaleza de la poltica criminal ha sido muy discutida desde que surgi y sobre todo a finales del siglo XIX ha habido distintas maneras de entender la criminalidad: 1 Por un lado hay autores que la incluyen derechamente en la criminologa, porque en efecto los conocimientos criminolgicos son fundamentales e insustituibles para tratar legislativamente despus el problema de la criminalidad. Muchos autores han sido de esta opinin la poltica criminal en el fondo pertenece a la criminologa, por ejemplo Grispagni entre los ms antiguo, entre los ms modernos Gonzlez Prez. La poltica criminal no se nutre solo de conocimientos criminolgicos sino de muchos otros tan importantes como la criminologa teles como: conocimientos dogmticos, filosficos, jurdicos, histricos, etc. Por otro lado, desdibujara el de por s muy discutido objeto de la criminologa, que se cie tambin a la investigacin de los factores o causas determinantes del delito. 2 La otra concepcin afirma la autonoma, la independencia cientfica de la poltica criminal, tanto respecto de la criminologa como respecto de la

dogmtica. Esta concepcin es an ms antigua su principal paladn fue Von Liszt, ste le daba independencia a la poltica criminal frente a la dogmtica y frente a la criminologa. El problema de esta concepcin es que si la poltica criminal no forma parte de la dogmtica penal, es que entonces la dogmtica penal queda desdibujada tambin como ciencia, porque si la dogmtica es una ciencia tiene que hacer el ejercicio de la actividad racional y no de una actividad racional sin una crtica del objeto de estudio en cuestin. Esta segunda concepcin, es la que goza de mayores seguidores en nuestro tiempo, de darle autonoma a la poltica criminal frente a la dogmtica y frente a la criminologa. Esta concepcin es representada en Espaa por Antonio Neca, Jimnez de Asa, Rivacoba, que sostiene que la poltica criminal es una parte de la dogmtica penal, es un momento de ella un momento crtico o dinmico, por que parece ser que luego de haber construido cientficamente el derecho penal es lgico proceder a su crtica (no se puede hacer una crtica antes de conocer el objeto). Parece lgico que luego de haber conocido todas las posibilidades de aplicacin que tiene el derecho penal de un pas, luego se proceda a criticarlo, ver que defectos presenta que medios se utilizarn para corregirlos, si el mismo derecho interno ofrece medios o habr que tomarlos en prstamo de otros ordenamiento jurdicos, etc. Esta concepcin no da autonoma a la poltica criminal sino que la ubica dentro de la dogmtica punitiva. b.6.3.- Contenido Hay que establecer algunas definiciones ulteriores respecto de lo que la poltica criminal es y su contenido, es la crtica del derecho penal vigente y la propuesta para mejorarla y corregirla. Entre algunos criminalistas contemporneos sobre todos los adscritos a la denominada criminologa crtica se hace una distincin entre: - Poltica Criminal y - Poltica Penal. La tarea de la poltica criminal sera la que antes designamos como propia d la poltica criminal, es decir la mejora y correccin de la legislacin punitiva y de esta manera encarar mejor el problema de la criminalidad dentro de los cauces propios del derecho penal. La poltica penal en cambio, segua un aspecto de la poltica social no necesariamente penal, es decir, prevenir los delitos a travs de un conjunto de medios que no necesariamente son criminales, sino que son de variado orden (econmicas, cientficas, educativas, administrativas, civiles, etc.). Esta definicin no tiene nada de nuevo por que Ferry en el fondo lo haba trazado cuando habl de

los sustitutivos penales, es decir una serie de medios que serviran para prevenir la criminalidad sin necesidad de tocar las leyes de alguna esfera. Hay que advertir tambin que la poltica criminal entendida como un sector de la dogmtica penal no es poltica pura, sino poltica controlada por el derecho e inspiradas por criterios jurdicos y que sobre todo tiene ante s, la barrera infranqueable del derecho penal. Von Liszt deca que el derecho penal es la barrera infranqueable de la poltica criminal, con lo que l quera decir, que la aplicacin del derecho penal depende de categoras jurdicas que maneje el derecho positivo de un determinado pas. Esta posicin ha sido la tradicional la poltica criminal maneja materiales que no son necesariamente jurdicos sino que son filosficos, histricos, criminolgicos, etc. pero los subordina siempre a una finalidad jurdica: la mejora, correccin y perfeccionamiento del derecho penal vigente. Hay algunos autores que en nuestro tiempo pretenden integrar la poltica criminal enteramente al sistema del derecho penal y reconstruir los diferentes elementos del delito y las distintas penas, es decir se busca reconstruirlos segn fines polticos criminales, este es el punto de vista de Clauss Roxin (?), penalista alemn donde su posicin es enteramente adversa a la de Liszt. Mientras Liszt deca la poltica criminal llega hasta donde llega la dogmtica, Roxin dice la poltica criminal debe ser integrada para poder interpretar, entender, manejar las diferentes categoras de la dogmtica, es decir lo que pretende del delito, las penas, sus fines, etc.

Clase de Derecho penal 15/04/04

Transcrita por Aldo Bravo P.

Leccin I Parte II. LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y LA ENCICLOPEDIA DE LAS DISCIPLINAS CRIMINALES

c) 1.-Nocin, 2.- naturaleza, 3.- objeto y 4.- contenido de la Criminologa(concepto amplio y restringido); 5.- formacin y origen de la misma; 6.-visin panormica y principales teoras acerca de los temas y problemas de la 7.-Somatologa. 8.- La Psicologa y 9.- la Sociologa criminales incluida la 10.- Criminologa crtica; 11.- las clasificaciones de los delincuentes; 12.- relaciones entre la sntesis criminolgica y el Derecho penal; 13.- porvenir de aquella. La criminologa: La criminologa es en primer lugar, una ciencia muy joven data del ultimo tercio del s. XIX, sino es cierto que el vocablo criminologa parece ser usado por el estudioso francs Thomas, hacia 1911 y despus en1930, el hecho es que ya deliberadamente, con plena conciencia a que se aluda, el nombre ya aparece en 1885 con Garofalo. Garofalo uno de los padres de la criminologa, publica su obra homnima criminologa y la define como una constelacin criminolgica, es decir como un conjunto de conocimientos formado por todas las ciencias criminales. c.1.- Concepcin o Nocin De hecho desde Garofalo hasta la actualidad ha habido distintas concepciones acerca del contenido de la criminologa. c.1.1.- Nocin o concepcin amplia Una concepcin, la concepcin amplia entiende que la criminologa abarca un conjunto de ciencias, un conjunto de conocimientos acerca del derecho y de todas las materias anexas a l. Por lo tanto, cuestiones jurdicas, criminolgicas, poltico-criminales, criminalisticas, etc.. Esto se corresponde con la concepcin de Garofalo y la han defendido otros, que son cada vez menos como Vargas en Austria c.1.2.- Nocin o concepcin restringida Prevalece ms bien una concepcin restringida, que cie la criminologa al estudio naturalstico del delito, es decir el estudio del delito como un fenmeno, como un hecho individual y social prescindindose de los aspectos jurdicos, tema que en cambio compete a la dogmtica. Pero, dentro de esa concepcin restringida, hay todava dos visiones: una extensiva y otra estricta: a.- La visin extensiva, por Ej. S. Erik? Un viejo criminlogo austriaco entiende que la criminologa seria una teora de las formas reales de

aparicin del delito, como fenmeno, pero tambin como una teora de los medios de lucha contra al delito. b.- La visin estricta, en cambio reduce el estudio de la criminologa a los factores o causas que determina la aparicin de los delitos y prescinde en cambio del problema de la lucha o como abordar el problema de la criminologa, eso lo deja a la poltica criminal. Dentro de esta visin estricta la criminologa es ante todo, etologa criminal, es decir el estudio de las causas o los factores de produccin del delito. Pero, como teora etolgica acerca de la criminalidad, debe ir presidida de una fenomenologa criminal en general, es decir del estudio de diferentes condicionamientos muy generales, que estn presentes en toda comunidad y de su relacin en general con el delito, por Ej. poblacin, raza , composicin social y econmica de una determinada comunidad, su clima, sociedad urbana o rural, la edad de su poblacin, etc.. c.2.- Naturaleza de la Criminologa: La criminologa, en cuanto a su naturaleza es una ciencia causalexplicativa o del ser, una ciencia natural. Toma como objeto de estudio el delito, pero no el delito como un ente jurdico, no como un fenmeno del deber ser, sino como un acontecimiento, como un hecho individual y social. Y se le puede definir, siguiendo la definicin que da Rivacoba en su libro Elementos de criminologa como: Una ciencia sinttica que estudia la criminalidad como un fenmeno natural, es decir atendiendo a las causas o los factores de su produccin tanto individuales como sociales. Aqu adverta, a propsito de la definicin por el mismo Rivacoba, lo siguiente: aquella referencia al final a las causas o factores de produccin, debe entenderse ms bien a factores, esto porque el principio de causalidad en las mismas ciencias naturales, est hace dcadas cuestionado, por lo que se prefiere hablar hoy da de la probabilidad de que sobrevenga un determinado efecto dadas ciertas funciones, por eso es preferible hablar de factores. En segundo lugar, es una ciencia sistmica o si se prefiere interdisciplinaria, por cuanto toma sus conocimientos de varias ciencias, sociologa, psicologa y antropologa, y los subordina a ese fin suyo que es

dar una explicacin causal de la criminalidad, sintetiza con un fin determinado conocimientos procedentes de varias ciencias. Y enseguida, siguiendo la definicin, dice que se estudia el delito como un fenmeno natural, ahora, se podra afirmar sin temor a error que en un cierto sentido la criminologa es una ciencia normativa, en el sentido que su objeto, el delito, le viene configurado por normas, por que son las leyes penales las que determinan que es delito y que no es delito, es decir ocurre algo muy curioso con el objeto de la criminologa, su objeto no se lo da a s mismo, su objeto le viene dado por el derecho penal. Ahora, en la criminologa es muy antigua la inclinacin a construir un objeto propio, un delito propio de ella, el llamado delito natural. Esta propensin arranca de Garofalo que fue el primero en hablar de un delito natural y llega hasta nuestros das. Sin embargo siempre a tropezado en un rotundo fracaso ,no es posible def. naturalmente el delito porque en la naturaleza no hay delitos, el delito es siempre una creacin normativa creado por normas. c.3.- Objeto Ahora, teniendo presente que su objeto es el delito, y el delito as como viene precisado por la legislacin punitiva. no hay inconvenientes en incluir como objeto criminolgico la situacin de peligrosidad, pues se trata de situaciones vinculadas siempre a la nocin de delitos, la alta probabilidad de que un sujeto cometa un delito. En cambio, lo que no parece correcto, es como hacen muchos criminlogos norteamericanos, la criminologa norteamericana es bsicamente de raz sociolgica, no parece correcto incluir dentro de este objeto de la criminologa, las llamadas conductas desviadas, porque la nocin de desviacin que es de origen sociolgico es sumamente imprecisa, implica el apartamiento de normas de conducta, pero dentro de una sociedad hay muchsimas normas de conducta y solo un pequeo circulo de ellas son conductas delictivas c.4.- Contenido de la criminologa. En cuanto a su contenido, este es triple: 1 Antropologa criminal. 2 Psicologa criminal. 3 Sociologa criminal. El nombre antropologa criminal es el tradicional, se remonta a Lombroso, pero a lo largo de la historia de la criminologa, se han propuestos otros, tal vez ms acertados por Ej. Frank Dekner, un

criminlogo austriaco que escribi un libro llamado teologa criminal y Rivacoba prefiere llamar a esta parte de la criminologa, somatologa, porque se trata de ver cual es la repercusin de aspectos somticos del hombre en la produccin del delito, ms que la consideracin conjunta del hombre denotado por el prefijo antro. Ahora, tngase presente, que aqu s esta haciendo alusin nada ms que a tres facetas o aspectos del hombre, su aspecto antropolgico o somtico, su aspecto psquico y su aspecto social. El hombre no se reduce a estos tres aspectos el hombre es mucho ms complejo que estas tres facetas, todo lo que s se sabe, que el delito encuentra sus races en una o en todas esta facetas, o en varias de ellas combinadas una ms por ello es que la criminologa se reduzca a estas tres partes. Al ser una ciencia interdisciplinaria, se viene tambin a sentar la garanta de que ninguna de estas tres partes de la criminologa va a sobrepujar va a dominar a las otras. Se hace esta advertencia, porque hace mucho tiempo cuando el centro de la criminologa estuvo en Italia, hasta 1950 aproximadamente; la criminologa fue esencialmente antropologa criminal. El peso de Lombroso fue muy grande y esto llevo a que las otras ramas de la criminologa, no se desarrollaran en Italia sino que en otras partes como Alemania Francia o los Estados Unidos. Al pasar el cetro de la criminologa en 1950, a los Estados Unidos, se convirti en sociologa criminal, con total desprecio a las otras ramas de la criminologa. Hoy se vive un proceso inverso y en Estados Unidos estn tomando nuevas fuerzas concepciones antropolgicas. Lo que se quiere es garantizar que exista un equilibrio entre estas tres partes. Por supuesto, que en algunos delitos o en algunos delincuentes, alguno de estos factores puede tener predominio respecto del otro. Pudiera parecer, que siendo la criminologa una ciencia sistmica y debiendo recoger sus convicciones de otras ciencias, que ella no es ciencia, que fuese hbrida, pero hablar de hibridez seria desfigurar completamente su dignidad cientfica. Pueda parecer que la criminologa es como afirmaba Sebastin Soler, penalista argentino, una simple hiptesis de trabajo. Soler, como muchos otros autores, especialmente entre los penalistas, porque deca que en verdad la criminologa tiene un objeto que le viene condicionado por otras ciencias y adems no tiene un mtodo propio de investigacin Esta observacin envuelve una profunda confusin, un mismo objeto puede ser tema de distintas ciencias, recurdese la distincin escolstica acerca de las distintas formas de un objeto. El mismo delito, puede ser estudiado por la dogmtica penal y por la criminologa y en

cuanto a que toda ciencia para ser tal debe tener un mtodo propio, eso no pasa de ser una ilusin idealista. Se sabe en filosofa que los mtodos, es decir los procedimientos intelectuales con que la ciencia llega al conocimiento de su objeto son muy pocos. Entre ellos: deductivo, inductivo, comparativo, por eso es que ciencias muy alejadas entre s utilizan el mismo mtodo, Ej. el derecho y la matemtica. Pero con una tcnica distinta, tcnica es la adaptacin de un mtodo a una exigencia cognoscitiva en particular. De all que la visin de Soler y de otros, no sea una visin fundada y que permita negar el carcter cientfico de la criminologa. Y as para conceptuarlo que la criminologa es, se habla a menudo de la criminologa clnica. Esta es una creacin italiana y que no es ms que la utilizacin en casos concretos y singulares de conocimientos criminolgicos, normalmente con fines de diagnstico, pronstico y tratamiento penitenciario. Lo que nos muestra la criminologa clnica es una tcnica, que es la aplicacin de los conocimientos cientficos. c.5.- Formacin y origen de la criminologa: Ya se dijo que la criminologa es una ciencia joven, contempornea que surge alrededor del 1870 en Italia con Lombroso, pero no sin antecedentes. Lo que ocurre, es que con Lombroso culmina una antigua tendencia del espritu humano a tratar de explicarse causalmente el comportamiento de los hombres y en particular el comportamiento delictivo. Este proceso es un proceso milenario, pero que segn Rivacoba adquiere consistencia a partir del siglo XV. Todo este proceso, esta caracterizado por un prejuicio moralista o moralizante, que el bien y el mal pueden reconocerse a travs de signos externos en el hombre. En ese proceso, que bsicamente muestra estudios que llamaramos de antropologa criminal, se pueden distinguir dos grandes etapas o dos grandes movimientos que son: Fisonomistas, que se da a finales del siglo XV principios del XVI hasta mediados del siglo XVIII y luego el de los Frenlogos, que se da desde mediados del s.XVIII al XIX. Sin embargo, ninguno de estos dos movimientos alcanz a convertirse en ciencia, pero son antecedentes importantes para entender la aparicin de la criminologa. Fisonomistas Los fisonomistas ms antiguos, eran en su mayora espaoles, porque esto coincide con el auge espaol del siglo XVI, el siglo de oro y

por Ej. los representantes de esta escuela, Jernimo Corts, Jos Tamayo, Luis Rodrguez y el ms importante Juan Guarte de San Juan y otros. Ellos partan de la idea de que la condicin, la aptitud, la disposicin moral de un hombre se puede reconocer a partir de ciertos rasgos somticos del sujeto. Sin embargo, los resultados a los que llegaron los fisonomistas fueron muy limitados, porque: En primer lugar, porque no se refera al hombre que delinque, sino al hombre en general, es decir explicar cualquier propensin no slo la propensin delictiva. En segundo lugar, porque ellos no negaban el libre albedro, por el contrario se adheran al libre albedro, lo que indudablemente estableca una limitacin. Luego, su mtodo de investigacin era muy simple y estaban basados en la observacin directa, ya que en esa poca la diseccin del cadver era una practica poco difundida. Adems y vinculado esto a su creencia, en el libre albedro ellos reconocan el influjo mutuo entre espritu y materia, no eran materialistas no reducan todo a la realidad material, como en cambio si ocurrir en la poca de Lombroso Frenlogos Ya no son en su mayora espaoles, hubo algn espaol como Mariano Judi y Soler, que interesa de un modo muy especial porque l acuo la expresin criminal nato, que luego va a popularizar Ferri. La gran mayora de los frenlogos, son germnicos ya que el centro intelectual europeo ya estaba radicado en Inglaterra, Francia y sobre todo, en Alemania. El precursor inmediato de la frenologa fue el suizo Juan Gaspar Labater, que se le considera un hombre de transicin entre la fisonoma y la frenologa y luego los principales fueron: el mdico alemn Francisco Jos Gal y su discpulo tambin alemn, Juan Gaspar Spurhais. La idea fundamental de la frenologa fue expresada por Gal, para el, que esta pensando en el cerebro humano, el continente se amolda al contenido. El piensa en la relacin entre el crneo, continente y el cerebro, contenido. El continente se amoldara al contenido, es decir el crneo a las diversas circunvalaciones cerebrales. Para l y para todos los frenlogos, si una facultad o tendencia determinada, una propensin esta especialmente desarrollada en un individuo, las circunvalaciones cerebrales en que se asientan esas propensiones, presentaran una hipertrofia que comprimira la regin correspondiente del crneo formando verdaderos bultos visibles. Tanto es as que los frenlogos pensaban, que palpando el crneo de un individuo se podra descubrir las cualidades y el carcter de ese sujeto, lo

que es en realidad una idea muy ingenua y sin de rigor cientfico, pues crneo est formado por huesos muy duros. Pero los frenlogos se afanaron en localizar en los distintos rganos cerebrales, la sede donde estaran encajadas las distintas funciones intelectivas, morales de los sujetos; cuestin en la que no estaban muy apartados, porque se sabe hoy que determinadas funciones estn localizadas en ciertos rganos. Entonces, para explicar las diferencias o las anomalas las desviaciones en la conducta de un individuo, atribuyeron eso a una mala conformacin del sector correspondiente del cerebro. Los frenlogos, representan un avance importante en relacin a los fisonomistas en relacin a su mtodo, ellos ya no estaban basados ya en la observacin directa externa del cuerpo humano, sino que hacan diseccin de cadveres. Pero al igual que los fisonomistas continuaban preocupndose del hombre en general y no tanto del hombre que delinque y para la poca de Lombroso haban cado un tanto en el descrdito, porque ya se empezaba a concebir que sus concepciones acerca del cerebro no eran acertadas Con el trmino de la seriedad de los frenlogos, nos encontramos ya en la poca de Lombroso, la poca en la que surge la criminologa. Y de hecho hay que tener siempre en cuenta cierto elementos intelectuales que estaban muy vivos y eran en verdad dominantes a mediados del s. XIX para entender la teora de Lombroso. Esos antecedentes que son inmediatos y representan ya el fundamento de la obra lombrosiana son: filosficos y cientficos. En el plano filosfico: hay que mencionar por lo menos tres: Positivismo: Es que tras el desarrollo del idealismo de la filosofa alemana, que domino en los treinta primeros aos del s XIX, surge y se desarrolla avasalladoramente el positivismo y el positivismo de Comte. Con Comte aparece tambin la inclinacin epistemolgica, a ver como ciencia nada ms que aquellas que se basan en la observacin y la experimentacin, es decir la ciencia del estado natural. La filosofa estaba reducida al plano de ser una simple epistemologa cifrada en torno a las ciencias experimentales. As se explica por Ej. la clasificacin de las ciencias que hace Comte, de ciencias de progresiva complejidad las ultimas de las cuales es la sociologa y su ley de los tres estadios, que supone que la humanidad a lo largo de su historia paso por tres estadios o etapas progresivas: uno teolgico donde todas las representaciones se le atribuye a la divinidad, uno metafsico y finalmente el estadio positivo, que es el estadio de la observacin de la experimentacin, estado que comenzara con l.

Materialismo: Que en el siglo XIX cobran gran importancia las concepciones materialista, materialismo, es decir aquella tendencia filosfica que reduce toda la realidad a la realidad material o corporal. El materialismo domina y esto se puede ver en todas las ciencias pinsese sino en el materialismo histrico. Evolucionismo Naturalista con la figura de Darwin, es decir la concepcin segn la cual, los diversos entes naturales previenen de una larga evolucin y que influye mucho en Lombroso a travs de Ernesto Hekel, un bilogo alemn que elaboro una ley, que llamo la ley de la recapitulacin. Segn esta ley, la ontognesis la gnesis del ente, la gnesis del individuo, reproduca compendiosamente la filognesis, es decir la evolucin de la especie Hekel explicaba esto, con referencia a las diferentes divisiones que experimenta en los primeros das un vulo fecundado, lo que se llama el pre-embrin. Pues ese vulo fecundado, su blastodermo se comienza a dividir y en esas divisiones Hekel, vio que en el individuo se estaban reproduciendo caractersticas ya pasadas de la especie humana, por Ej. aquella fase de divisin en que en los seres humanos se insina una cola. As, todos estos elementos en el plano filosfico, lo que nos estn mostrando es que la mentalidad decimonnica, entenda la realidad como realidad material y es ms, dotada esa realidad exclusivamente material de un carcter homogneo, unitario en que no hay una diferencia entre lo inorgnico, entre lo que esta dotado de vida y lo inerte y por lo tanto para esa mentalidad no tendra que haber por lo tanto, una diferencia sustantiva entre el hombre y los seres inferiores y as se explica que Lombroso estudiara la criminalidad como un fenmeno que atraviesa toda la naturaleza, incluso por Ej. los animales A estos elementos de carcter filosfico, hay que aadir otros CONCEPTOS de carcter cientfico, y todos ellos influyen en Lombroso. Locura Moral, nocin que elaboro el psiquiatra ingles James Hold P., para referirse a lo que ahora se conoce como una de varias personalidades sicopticas, que es la de un psicpata desalmado que en Hekel se llamaba locura moral y que se refiere a una perturbacin de la personalidad, caracterizada porque el que la padece, tiene muy poco desarrollada su esfera afectiva y de all que suelen ser desalmados. Degeneracin, que se adhera el alemn Carlos Hoinsinger, para aludir con esto de degeneracin, es decir una generacin al revs, una involucin al tipo original o normal de las variedades, que luego fueron seleccionadas artificialmente por la sociedad. Morel, un medico francs que adhera a esta idea llamo a la degeneracin un estado patolgico constitucional con tendencia a una involucin progresiva.

Este concepto de degeneracin, estaba muy prximo a otro que es el de atavismo que va a manejar Lombroso. A todo esto, se debe agregar que el ingles Henric Moisler, asocia el delito a la neurosis, a un tipo de alteracin mental y, por ltimo, que Paul Broca funda hacia 1870 la antropologa cultural, sino como una rigurosa historia natural del hombre, lo que se conoce hoy como antropologa biolgica. Con todos estos elementos, se encuentra ya mas o menos preparada la teora de Lombroso y que con sus investigaciones particulares, creara la criminologa. La figura de Lombroso es muy importante en el desarrollo de la historia de las disciplinas criminales. Nace en Verona en 1835 y muere en 1909. Fue medico de profesin. Terminados sus estudios, hizo su ejercicio profesional como mdico militar, lo que le permiti acercarle al desarrollo de sus teoras, se desempeo como medico militar en Austria primero y despus en Italia en una poca de guerras, en los aos que se preparaba la unificacin italiana. Esto le permiti realizar muchsimas autopsias y por lo tanto investigaciones anatmicas directas. Su obra abarca no solo obras de criminologa, sino que se ocupo tambin de otros problemas mdicos de su poca. Pero su inters principal estuvo centrado siempre en la antropologa y en la criminalidad. De hecho el ao 1870 l llega a hacer un descubrimiento que va a marcar su evolucin posterior. Ocurre precisamente con motivo de una autopsia de un delincuente llamado Villela, Lombroso hall una peculariedad en la base del crneo. All donde normalmente se encuentra, en la base del crneo una protuberancia que divide los dos hemisferios cerebrales, l encontr una depresin, muy rara, que solo se encuentra en los vertebrados inferiores y en los embriones humanos hasta el tercer o cuarto mes. El as estableci, inmediatamente la asociacin; crey que all se hallaba la raz de la criminalidad. Luego escribe una memoria atribuyendo gran importancia a este descubrimiento y viendo en l la explicacin de lo que el ya llama el hombre delincuente, el sujeto que por una caracterstica antropolgica se atasca, por que eso no es ms que fruto de la degeneracin, una involucin de una fase superada, creando as la base de la criminalidad. De all en adelante el se va a lanzar a describir y a descubrir las causas del delito y de lo que l llamo los estigmas de la criminalidad. Fruto de estas investigaciones aparece en 1876 su obra fundamental que l llamo y titulo El tratado antropolgico experimental del hombre delincuente que en las sucesivas ediciones, l rebautiza simplemente como El hombre delincuente. A medida que fueron apareciendo las sucesivas ediciones, que fueron tres, tambin Lombroso fue perfeccionando su pensamiento, pues en la primera edicin l

atribuyo la anomala del hombre delincuente, a un fenmeno de atavismo basado en la degeneracin. En la segunda edicin, en cambio agreg a lo anterior la locura moral, el psicpata desalmado, y en la tercera, a raz de una nueva autopsia, que hace a un soldado que en un rapto epilptico mato a varias personas, complement su teora Lombroso con lo que l llamo una epilepsia larvada, que seria asintomtico, que atacara al sujeto durante la gestacin y no manifestara signos externos, salvo cuando sobreviene el gran mal. Aqu se puede ver uno de los tantos prejuicios en que Lombroso cae, prejuicio sobre los epilpticos. En su formulacin ms acabada, es decir,en la tercera edicin, el hombre delincuente es para Lombroso un ser atvico (que presenta rasgos superados ya por la especie humana propio de los seres inferiores), anlogo al loco moral, de base epilptica y con un tipo somtico psquico especial, psquico especial porque para l, el hombre delincuente es un individuo carente de afectividad y de sentido moral, pero en todo lo dems se presentaba como un individuo normal, solo que nada distinto a los seres inferiores, es ms para Lombroso, este sujeto reproduca desde el punto de vista psquico los caracteres de un nio y que llama al hombre delincuente, como viviendo en un estado de infancia prolongada, edad entre los 7 y 8 aos hasta la preadolescencia, en que los nios presentan una propensin a ser muy crueles. Pero adems, con un tipo somtico especial, rasgos externos, somticos que revelaran en el hombre el hombre delincuente. Estos son una gran cantidad y se pueden leer en Los elementos de criminologa de Rivacoba, por Ej. las cejas muy unidas, las orejas en forma de asa, la propensin al tatuaje, etc.. Enseguida, en esta visin el delito no es algo exclusivo del hombre, esta presente en todo el mundo orgnico, incluso en el mundo inferior como por ejemplo entre los nios, pero tambin entre las plantas, los animales, etc.. Este hombre delincuente ,recibi despus otra denominacin, por Ferri que hablo de delincuente nato, y esta idea fue aceptada luego por Lombroso. Ferri a pasar de ser ms joven que Lombroso y de tener una formacin ms jurdico y sociolgica, influyo mucho en l, e hizo que l se abriese con el tiempo a reconocer otras categoras de delincuentes y al incluir, al ultimo dos categoras ferrianas de delincuentes que son: La de delincuente loco y el delincuente ocasional. Es interesante tambin nombrar, que l dio una explicacin a un fenmeno que se conoca ya entonces, que la mujer por lo menos estadsticamente, la mujer delinque desproporcionadamente menos que el hombre.

Entonces, Lombroso con su yerno Guillermo Ferrero, escribe un libro que se llamaba La mujer, la prostituta y la mujer normal. Y all plantean que la mujer delinque menos, porque la prostitucin seria el equivalente femenino de la criminalidad, lo que deja de manifiesto otro prejuicio de Lombroso, acerca ahora de la prostitucin. Se puede, claro en un enjuiciamiento general, criticar en bloque la obra de Lombroso, pero en su tiempo sus ideas tuvieron una gran resonancia y dieron origen a la criminologa, pero despert muchas criticas, y a menudo los criminalistas se defendan diciendo que no los criticaran sin haberlos ledo. Sin embargo, se puede ver que su idea del hombre delincuente es una idea muy simple y fruto de perjuicios cientficos. Adems su teora de que existen hombres destinados a delinquir, lo que lleva un lgico complemento ya que a estos hombres habra que eliminarlos, expulsarlos de por vida de la comunidad. Esa teora es una teora profundamente reaccionaria, ya que as solamente ese hombre puede ser delincuente, yo no, lo que representa una forma ultra conservadora de tratar la criminalidad, estableciendo as una divisin en la comunidad. Sin embargo, no se puede negar que Lombroso fue una figura intelectual muy grande, abierta a tomar nuevas concepciones en el desarrollo de sus ideas y que finalmente formo la criminologa.

Viernes 16 de abril de 2004.Transcrita por Mara Jess Ossandn y con colaboracin de G. Amaini

c.6.- visin panormica temas y problemas de Sociologa criminales

y principales teoras acerca de los la Somatologa,- La Psicologa y la

Se tratar de una sinopsis muy superficial, pues tras estas teoras existe un desarrollo mucho mayor e incluso existen otras que no analizaremos. Algunas de las corrientes principales habidas en la antropologa o somatologa criminal: La moderna antropologa criminal se corresponde con lo que German Manhait (antroplogo alemn, radicado en Inglaterra) llama en su Tratado de Antropologa Comparada, Desarrollo post- Lombrosiano. Hay que decir que las ideas de Lombroso tuvieron una gran influencia en su tiempo en Italia, Francia, Espaa y Rusia y desde luego en Sudamrica. Los desarrollos que llamamos post lombrosianos estn basados en la idea de que hay o puede haber condicionamientos somticos en la produccin del delito, aunque ya no cifrados en una anomala cerebral del sujeto delincuente. c.6.1.- Endocrinologia criminal Se da hacia los aos 20 y 30 del siglo pasado, sobretodo en Italia con Salvatorio Tonelli, Benilio Ditulio, Nicola Pende y en Espaa con

Mariano Ruiz Funez y en los Estados Unidos de Norteamrica con los criminlogos Slashm y Smith. La doctrina de las secreciones internas, la endocrinologa criminal, tiene sus antecedentes en el siglo XIX, de hecho, Claudio Bernard y Carlos Brondsecuard fundaron la endocrinologa criminal en 1867 como una disciplina autnoma dentro de las ciencias biolgicas. La idea central de estas doctrinas en general, es que en el organismo humano existen las hormonas, estas substancias son vertidas en el torrente sanguneo por glndulas de secrecin interna o glndulas endocrinas y estas hormonas tienen una gran importancia por los diversos efectos que surten sobre distintos procesos vitales, que influyen, desde luego en el proceso de crecimiento, en la constitucin y la armona del cuerpo, pero tambin sobre la comunicacin psquica del individuo, tanto es as que, Nicola Pende en Italia, deca que de la frmula endocrina individual depende como va a ser su personalidad psquica. De esto, dedujeron los criminlogos ya mencionados, que un funcionamiento anormal en el sistema endocrino por hiper o hipo funcionamiento, es decir, una sobreproduccin o una deficiente produccin de una determinada hormona, puede verse reflejado en un comportamiento anmalo, pero no slo un comportamiento anmalo, para estos estudiosos tambin podra verse reflejado en la conducta delictiva. Fue esta la idea central que postularon en los aos 20 Schlam y Smith, ellos publican un libro: La nueva tecnologa, para tomar distancia de lo que era la criminologa Lombrosiana, pero lo que plantean en esta obra, es esencialmente lo mismo que haba planteado Lombroso, llegando a la misma conclusin, porque para ellos los individuos que sufren determinados disturbios endocrinos, seran tpicos delincuentes natos. La investigacin de Schlam y Smith se origin en la observacin bsica de ellos, que haba sido que en la primera generacin de norteamericanos nacidos de emigrantes europeos (que en los finales del siglo XIX y principios del siglo XX haba sido bastante grande, sobretodo la emigracin de personas de ciertos pases y regiones, que eran las ms empobrecidas, como sucedi en la alta Polonia, norte de Alemania, Italia); ellos observaron en esta primera generacin, una elevada tasa de delitos, una tasa desproporcionada de delitos, y atribuyeron esto a disturbios glandulares que habran sufrido sus madres, estos disturbios glandulares eran asociados a las condiciones de los pases de donde procedan, viviendo normalmente en la miseria, con grandes dificultades y sufriendo las penurias propias del viaje y luego a las dificultades de variado orden que se encontraban al momento de llegar a los Estados Unidos de Norteamrica. Por los mismos aos se desarroll otras correlaciones entre disfuncionamientos glandulares y la criminalidad, por ejemplo: Nicola Pende y Mariano Ruiz Funez se fijaron sobretodo en la situacin de la

mujer y en su caracterstico hipertiroidismo. Este disfuncionamiento glandular, tpico de la mujer determinara, segn ellos la mayor emotividad, afectividad e inestabilidad sentimental de ella, dado por estos flujos y reflujos hormonales determinados por la sobre actividad de la tiroides. Por ejemplo, durante el perodo de la menstruacin se sensibilizaran las tendencias egostas y antisociales y, esto dara una explicacin de que en los hurtos cometidos en supermercados o grandes almacenes (lo que ha llegado a ser un problema poltico-criminal de nuestro tiempo) muy a menudo, se encuentran mujeres en el perodo menstrual; luego tambin se estudi la influencia en la produccin del delito que poda tener el climaterio menopusico, que es determinado por un lado por el hipertiroidismo y por otro, un hiperfuncionamiento en las suprarrenales, los cambios de carcter que sufre la mujer, durante el perodo del climaterio menopusico, la haran propensa, segn estos autores, a la comisin de ciertos delitos, por ejemplo: el adulterio(que hasta hace pocos aos era considerado delito), la corrupcin de menores, el exhibicionismo, la cleptomana(que no es un delito, pero si es una deformacin psquica) etc.. Tambin, entonces se estableci una asociacin que entre las determinadas estaciones del ao y el crimen, se habl de la crisis primaveral o de la primavera como la estacin de las secreciones internas, y efectivamente durante la primavera se produce un mayor nmero de delitos y de ciertos delitos, como: delitos de sangre, atentados contra la libertad sexual, y sobretodo, aunque no es un delito, pero s es una figura que interesa para el derecho penal, el suicidio. Hacia los aos 30 y fines de los 40 aparecieron en esto tesis mucho ms especializadas y exageradas, que pretendan establecer una correlacin precisa entre determinados tipos criminales y ciertos disfuncionamientos endocrinos, por ejemplo: en el hipertiroidismo se quiso formular la explicacin de los criminales impulsivos, emocionales, pasionales, de los incendiarios, de los desertores, etc En el caso de deficiencias en las glndulas sexuales, se asociaron los delitos de violacin, estupro, delitos contra la libertad sexual en general; al disfuncionamiento de las pituitarias se asoci el robo; al disfuncionamiento del timo el asesinato. Lo anterior constituye una exageracin, al establecer una correlacin tan precisa entre el disfuncionamiento glandular y determinados delitos y contribuy tambin, al descrdito de estas doctrinas el que utilizadas por el nacional socialismo, llevaron a francas aberraciones. El caso de Hitler por ejemplo, que a pocos aos de llegado al poder, estableci como medida de seguridad para ciertos delincuentes sexuales la castracin, y se practicaron lobotomas respectos de asesinos, o sea, se trata de intervenciones que se pueden considerar totalmente incompatibles con la dignidad humana.

Por lo dems, el tiempo demostr que no se puede establecer una correlacin tan precisa y tan directa, entre los disfuncionamientos glandulares y los delitos, un disfuncionamiento glandular desde luego que puede alterar el comportamiento del sujeto, pero que l tenga un comportamiento alterado no significa que delinca. Adems debemos saber que son muchas las hormonas que circulan en el torrente sanguneo, los sntomas de los influjos de stas en el comportamiento humano son muy variados, por lo tanto, no se puede establecer una frrea relacin causal entre ellas y el comportamiento delictivo. c.7.- Somatologa Andando por los aos 30 y 40, surgen otras teoras muy interesantes y que su raz es muy conocida, son las llamadas teoras Biolgico Constitucionalistas o Somato-Psicolgicas. Respecto de estas teoras, nos detendremos en las dos fundamentales que son las de Kretschmer y la de Sheldom. Estas teoras razonan sobre el principio de que existe una vinculacin entre la constitucin corporal y la constitucin anmica, y a partir del conocimiento de esa relacin, es posible fijar tipos de personalidad humana, segn sus caractersticas y formas de exteriorizacin somticas y psquicas, o sea, es posible fijar biotipos. Los resultados de estas investigaciones, que haban surgido en el campo de la biologa y de la medicina general, fueron trasladados y aplicados al campo de la delincuencia. c.7.1.- Teora de Kretschmer La primera de estas teoras, probablemente la ms conocida, es la teora elaborada a partir del ao 1921, por el catedrtico alemn Ernest Kretschmer( 1888 1964), l era profesor de psiquiatra, muy famoso, y como psiquiatra, es comprensible que su punto de partida estuviese en las enfermedades mentales, l observ que los sujetos propensos a la psicosis maniaco depresiva son de temperamento ciclotmico o cicloide y tienen una estructura corporal pcnica, al paso que los individuos propensos a desarrollar la locura esquizofrnica(demencia precoz) son individuos de temperamento esquizotimico o esquizoide, que tienen un tipo corporal bien leptosomtico, tipo atltico. Para Kretschmer, en efecto, hay una relacin entre la estructura corporal y la economa psquica del sujeto, es ms, para l la estructura anatmica de un individuo, viene a ser como la frmula comprimida, es decir, la expresin sintetizada de su estructura psicofsica total, y el conocimiento de esa estructura corporal permite diagnosticar, por tanto, el temperamento del sujeto e incluso adivinar cual va a ser su posible degeneracin morbosa, es ms, respecto de la forma expresiva por

antonomasia del cuerpo del sujeto, esta es la cara humana, dice Kretschmer que es como la tarjeta de visita de la constitucin humana. Otra advertencia de Kretschmer, en cuanto hay que introducir otro concepto, es que la accin de las glndulas endocrinas influye en el tipo somtico del sujeto y en el temperamento, l establece una distincin conceptual entre temperamento y carcter, que a menudo se utilizan como nociones indistintas en el lenguaje coloquial, cuando cientficamente aluden a nociones diversas. El temperamento es la actitud afectiva total de un sujeto que tiene una base congnita y que est definido por dos factores esenciales, que segn Kretschmer son: la sensibilidad (susceptibilidad afectiva) y el impulso. No hay que confundir el temperamento con el carcter, ste es la totalidad de las posibilidades reactivo afectivas de un sujeto, esto es, la posibilidad del sujeto de reaccionar afectivamente ante los sucesos del mundo externo, posibilidades que estn condicionadas por un fondo hereditario, es decir, por el fondo temperamental y por el influjo del medio, o sea, el carcter se va forjando a partir de la base temperamental por la accin del entorno social a lo largo de la vida. Kretschmer describi tres grandes biotipos: 1.- Tipo pcnico adiposo 2.-Tipo leptosomtico 3.- Tipo atltico 1.- El primero, presenta unas precisas caractersticas somticas y psquicas. En lo somtico, llama la atencin su desarrollo en el sentido de la latitud, es decir, una figura rechoncha, con un desarrollo particular de las cavidades viscerales, con miembros relativamente cortos, con una acusada acumulacin de grasas, provisto de una frente ancha, despejada, bellamente conformada, una cara de rostro pentagonal y algo enrojecida. En lo psquico, se trata de individuos por lo comn bondadosos, sociables, afables, comunicativos, realistas, de fcil adaptacin, que buscan con avidez el contacto con los dems, que son activos, pero inconstantes, y que se corresponden con las representaciones usuales que se hacen de Sancho Panza. 2.- El leptosomtico, constituye la exacta contrafigura, que en la forma ms pobres y enfermiza se llaman astmicos, se caracteriza por un predominio del eje longitudinal, por una figura enjuta, una estatura normal, hombros estrechos, cados, cuelgan de ellos unos brazos magros que terminan en huesos muy finos, trax alargado, rostro de eje corto, que evoca la cabeza de un pjaro, en que la nariz tiene un largo perfil, individuo desguarnecido de adiposidades o en todo caso con muy pocas,

desarrollo muscular menguado, y que se corresponde a la figura de Don quijote. 3.- El atltico o fuerte, en lo fsico representa una categora intermedia entre el picnico y el leptosomtico, es un sujeto caracterizado por un potente desarrollo seo y muscular, cara de forma ovoide y largada, rasgos faciales toscos, crneo alto y estrecho, estatura media o alta, trax robusto, vientre tenso, piel gruesa, en fin la figura de un atleta. Leptosomticos y atlticos en lo psquico tienen caractersticas comunes, son individuos complicados, ambivalentes, suprasensibles y fro a la vez, viven en una bipolaridad constante de tensiones afectivas, entre la irritacin afectiva y el empotamiento afectivo. Sobretodo en el caso de los leptosomticos, existe una propensin a lo que el maestro de Freud llam al autismo, es decir, el aislamiento, recogimiento interno, la reserva sobre s mismo. Es fcil comprender que estos sujetos sean propensos al xtasis, y actitudes egostas y fanticas, a la misantropa, es decir, pueden ser o absolutamente insociables o sociables, pero solamente en crculos muy reducidos y siempre de una manera superficial, sin llegar jams a un contacto anmico profundo con otra persona. En definitiva, mientras que el pcnico es extravertido, estos otros dos sujetos, sobretodo el leptosomtico son introvertidos. Debe tenerse presente, as como el mismo Kretschmer reconoca, estas tipologas no son absolutas, porque l mismo advirti que son ms pronunciados en los hombres que en las mujeres, y de todos modos, la experiencia cotidiana demuestra que, las formas puras son raras, en el hombre comn y corriente, lo que se dan son tipos mixtos o displsticos, aunque Kreshmer utiliz el trmino para referirse a individuos cuya percepcin corporal estaba afectadas por anomalas glandulares, por ejemplo: la acromegalia ( enfermedad crnica debida a la lesin de la glndula pituitaria. Se caracteriza por un gran desarrollo de las extremidades). Tanto Kretschmer como despus de l, numerosos otros autores, aplicaron estas ideas generales al campo de la criminalidad y obtuvieron en trminos muy generales, los siguientes resultados: En primer lugar, los pcnicos tienen una muy baja proporcin en la comisin de delitos, por su mayor capacidad de adaptacin, por su carcter sociable, representan un nmero extraordinariamente reducido de la delincuencia, y en todo caso, se inician tardamente en ella cuando lo hacen; suelen ser delincuentes ocasionales o pasionales, suelen responder muy dcilmente a los tratamientos penitenciarios, lo que hace muy fcil tambin su readaptacin a la sociedad; por ejemplo: en un delito en particular: la estafa, queda en evidencia su personalidad psquica y sus propiedades sociales. La estafa es un delito que requiere

viva comunicacin entre los sujetos, y los tiene a ellos como protagonistas habituales; en cambio son muy escasos en los delitos de robo y de violencia. En segundo lugar, los leptosomticos, dado su autismo, su independencia del medio y su activa misantropa, en definitiva, su insociabilidad, son caractersticas que lo colocan a menudo en oposicin con el medio y a veces les lleva a una oposicin violenta o delictiva. Desde luego, ellos representan un porcentaje ms alto que los picnicos en la criminalidad, su actividad criminal la inician antes, y adems reinciden, esto es, ellos persisten tenazmente en ella y muestran muy poca actitud para corregirse; este tipo absorbe casi por entero el grupo de los delitos de antao, como la vagancia, la mendicidad, predominan los delitos contra el patrimonio y aparece tambin los delitos contra la vida, la integridad corporal y an ms, se dan los delitos contra la libertad sexual. Es interesante el ejemplo que nos coloca Rivacoba, el caso de la estafa, porque en los leptosomticos tambin estn presentes, pero mientras el picnico se sirve de su sociabilidad para engaar a la vctima, el leptosomtico hace provecho de su sagacidad, de su inteligencia, de hecho, estos individuos cometen el delito sin dejar huella, se defienden con gran habilidad. En tercer lugar, los atlticos, suministran la proporcin ms alta entre los criminales, no empiezan temprano su carrera delictiva, pero una vez que la inician muestran muy escasa corregibilidad. El atltico es el delincuente brutal por excelencia, sumamente violento, su rudeza expresada incluso en sus caracteres corporales, les hace preponderar en los delitos contra la vida, contra la integridad corporal y salud, delitos tales como, el homicidio, lesiones. Est tambin muy presente entre los ladrones violentos y los violadores, pero no estn dotados en cambio, para poder cometer delitos que requieren mas elaboracin, puesto que no presentan tales condiciones psquicas. Tampoco se debe pensar, en una visin de conjunto de que exista una determinacin rigurosa entre cada uno de estos tipos y estos delitos, porque en las estadsticas se observa que un nmero elevado de criminales se corresponde con individuo perteneciente a varios de estos tipos, por lo dems, la antropologa criminal nunca ha pretendido que Kretschmer, tal como lo comprendi, que la constitucin somatopsquica de un sujeto le va a determinar a delinquir, esto no es as. Se trata solamente de una propensin, que para poder activarse requiere de una constelacin de factores exgenos que potencien tal produccin. c.7.2.- Teora de W. Sheldom Posterior a Kretschmer, encontramos a W. Sheldom por el ao 1940, que plantea su doctrina basado en la idea que hay una correlacin entre los procesos fsicos y psquicos, pero la teora de Sheldom, fue objeto de

muchas crticas, dado que l no se bas como Kretschmer en la observacin directa del sujeto, sino que en fotografas en un nmero bastante crecido(alrededor de 4000) y adems se sirvi de una terminologa un poco oscura que no ha hecho su teora familiar. El punto de partida de Sheldom, es que, cualquier individuo es una combinacin en proporciones variables de tres componentes fsicos y de otros tantos componentes psquicos, componentes que estn relacionados de una manera muy estrecha, cuya gravitacin puede ser medida empricamente. Los tres componentes fsicos, estn determinados por el desarrollo de las distintas capas que integran el blastodermo (conjunto de clulas procedentes de la segmentacin del huevo fecundado en los animales, que constituyen la forma originaria del embrin) En el blastodermo hay tres tejidos, que constituyen sus tres capas, que son: el endodermo, el mesodermo y el ectodermo. El endodermo se originar en el curso de la organognesis ( de la gestacin de los rganos de los fetos) el tejido digestivo. El mesodermo da origen al tejido muscular y el ectodermo al tejido cerebral. Segn el predominio de alguno de estos tres componentes se tendrn tres somato tipos, tres tipos corporales, que l llama: 1.- Tipo Endomrfico que se corresponde con el tipo picnico. 2.- Tipo Mesomrfico que se corresponde al atltico. 3.- Tipo Ectomrfico que corresponde al leptosomtico. De hecho, la descripcin que hace Kretschmer de los tipos fsicos es muy semejante a la de Sheldom. Los tres componentes psquicos, los obtuvo Sheldom estadsticamente por la convergencia de ciertos rasgos temperamentales entre cincuenta caractersticas de esa ndole, y a partir de ello form tres ncleos bien definidos, que son los siguientes: viscerotnico, somatotnico y el cerebrotnico. El viscerotnico est caracterizado por los rasgos psquicos del picnico, es decir, relajamiento en las posturas y movimientos, gusto por la comodidad y por el lujo, reacciones ms bien lentas, aficin a comer principalmente en compaa, actividad constante con la boca, buena digestin, placer en ella, avidez de contacto con los dems, la sociofilia y la relajacin en l se acentan bajo el influjo del alcohol, es un sujeto que no responde violentamente al alcohol, necesita la compaa ajena en los momentos de apremio, que goza intensamente de la vida familiar, que ama a los nios y en ese amor expresa una forma de nostalgia hacia su pasado, etc..

El somatotnico se caracteriza por la firmeza en su postura, en su movimiento, tiene gusto por la aventura fsica, por la abundancia de su energa, por su necesidad y gozo en el ejercicio corporal, por el afn de dominio, la misin de poder, el agrado por el riesgo, el azar, por sus modales directos, osados, agresividad competitiva, insensibilidad psquica, asertividad y agresividad bajo el influjo del alcohol, un individuo propenso a las conversiones y a las actitudes violentas, que coincide con la estructura corporal mesomrfica. Las cualidades distintivas del cerebrotnico, se caracterizan por presentar tensin en la postura, rigidez en los movimientos, hiperirritabilidad de todo el organismo, es decir, el sujeto tendr respuestas fisiolgicas excesivas ante cualquier estmulo, sobre actividad mental, una inmensa atencin, una inclinacin a recrearse al conversar sobre la muerte y a manifestar, incluso una manifestacin hacia el suicidio, gran dominio de sus emociones, ms bien tiene habilidad para ocultarlas, inhibicin en el trato social, resistencia a crear hbitos y actividades ordinarias, impredecible en su actitud, en sus reacciones y sentimientos, muestra desagrado hacia la bebida alcohlica y necesita estar solo en momentos de dificultad o de apuro y, una permanente orientacin hacia etapas ulteriores de la vida, en definitiva el ms all, etapas en las cuales cree que se ver relativamente libre de las tensiones y va a ser ms feliz; Este tipo coincide con la figura corporal del endomrfico. Sheltom, que tambin aplic estas ideas al campo de la delincuencia, se apart; sin embargo, de las conclusiones de Kretschmer. Sheltom, pensaba que son principalmente los mesomrficos, es decir, los atlticos en la terminologa de Kretschmer, y no los endomrficos o picnicos, los que tienden a desarrollar psicosis maniaco depresivas. Los endomrficos para Sheltom, son individuos propensos a la paranoia( tipo de psicosis) y los ectomrficos, es decir, los leptosomticos, caen en la hebefrenia , que es una modalidad de las esquizofrenia. En el campo de la aplicacin de esta terminologa a la criminalidad, los resultados a los que lleg Sheltom corroboran en parte, los resultados de Kretschmer y se pueden sintetizar de la siguiente manera: La tendencia mesomrfica es 2 veces ms numerosas entre los delincuentes que entre los no delincuentes, en cambio, los ectomrficos son 3 veces ms numerosos entre los no delincuentes que entre los delincuentes, y esto se aparta de las ideas de Kretschmer, por otro lado el mesomrfico comete los delitos ms violentos, inmisericordes, de forma rpida y casi siempre sangrienta; en cambio los ecto y endomrficos prefieren intervenir como instigadores, como organizadores, pero no poner ellos mismos manos a la obra. No obstante, la mayor difusin que tuvo la teora biolgicoconstitucionalista o somato-psicolgica de Kretschmer, la teora de

Sheltom, sirvi como base a una investigacin muy importante en la criminologa que se hizo por los aos cincuenta por el profesor de la Universidad de Harvard , Greg, a cerca de la delincuencia juvenil. Siguiendo con los pensamientos post- Lombrosianos, a continuacin se analizar lo siguiente: c.7.3.- Relacin o Vinculacin entre Herencia y Criminalidad. Las investigaciones relacionadas con la herencia han dado lugar a dos grandes grupos de teoras, por un lado est: la Teora de la herencia y de la criminalidad y la Tendencia Genetista. 1.- Teora Herencia y Criminalidad: Los estudios acerca de la herencia y criminalidad se refieren a la existencia de familias de delincuentes y a la relacin entre la condicin de gemelo y delito. Para esto de la herencia y la criminalidad, hay que fijar antes dos conceptos, que son los de fenotipo y genotipo. El genotipo est determinado por el conjunto de genes que se transmiten al individuo, ste determina a su vez, como va a ser la constitucin bsica del organismo, es propio de cada sujeto y le da sus posibilidades de desenvolvimiento, si al genotipo se aade la accin del entorno, se tienen los caracteres visibles de una persona. El fenotipo, lo que indica es la totalidad de las caractersticas visibles del organismo, es la suma del genotipo ms el medio, es la forma de aparicin externa del sujeto, es lo que se capta externamente. Aqu, interesa la herencia como la posibilidad de que se transmita hereditariamente fenotipos, o sea, que de algn modo la accin del medio en un sujeto, pueda despus en su efecto, ser transmitido a otro individuo. Esto se origin porque en la primera mitad del siglo XX, se comenz a investigar la existencia de familias de delincuentes, pues al lado de las familias de genios, por ejemplo: familia Mozart, familia Lizst, hay tambin familias de criminales, una muy famosa que se investig en Inglaterra en el siglo pasado, donde varios de sus componentes tuvieron participacin en actividades delictivas. En esas familias se descubri una frecuencia mayor de delitos y se extrajo la conclusin de que haba ms posibilidades de convertirse en criminal para un individuo que estuviese emparentados con reincidentes. La investigacin, en cambio, sobre los gemelos y su relacin con el delito, obliga a distinguir los dos tipos de gemelos en el caso obviamente de que se produzca una clonacin natural, Primero encontramos los gemelos mono vitelinos y segundo a los gemelos bivitelinos, de acuerdo con que se trate de uno o de dos vulos fecundados, el gemelo monovitelino, es el gemelo verdadero que resulta de un mismo vulo fecundado y bivitelino es el falso gemelo. Todo lo anterior tiene inters,

puesto que los homocigotos, es decir, los verdaderos gemelos, ante el delito tienen un comportamiento concordante, lo que quiere decir que si uno delinque, lo ms probable es que el otro tambin; en cambio, los heterocigotos presentan un comportamiento discordante. Debemos insistir, en que no debe creerse que estas teoras conduzcan a establecer una relacin frrea entre herencia y criminalidad, pues luego con el tiempo se descubri que en esto es determinante el influjo del medio, por lo tanto, no se puede establecer que dada una determinada constitucin cromosmica del individuo para delinquir. Debe tenerse esta conclusin presente cuando se analiza la siguiente tendencia, que es la genetista. 2.- Tendencia Genetista: Son posteriores a las investigaciones de las familias de delincuentes, puesto que estas se dan por los aos 60, principalmente en Escocia, Inglaterra, Canad, los Estados Unidos y en una medida menor en Alemania occidental, Japn e Italia. Aparece esta tendencia con las investigaciones llevadas a cabo por un grupo de especialistas que en un comienzo encabez la doctora Patricia Jacobs en Escocia(trabaj sobre un grupo de asesinos) que provoc el inters de los estudiosos, tanto que en la segunda mitad de la poca de los 60, abundaron las investigaciones sobre este argumento e incluso fue en 1968 cuando se ventil, el primer caso judicial en que se hizo valer la tendencia genetista, caso que juzg la Corte de Ass(Francia), en que el genetista dio su pericia respecto del acusado y se opona a la condena del sujeto que haba dado muerte a una vieja prostituta, diciendo que ese sujeto por portar un cromosoma supernumerario era considerado enfermo y, por tanto, inimputable. Para sintetizar esta teora, hay que recordar que hasta el ao 1955, se crea que el nmero de cromosomas existentes en cada clula del cuerpo humano era de 48, pero ese ao, las investigaciones de Jio y Levan demostraron que esto no era as, sino que se trata de 46 cromosomas y que stos estn distribuidos en pares, que seran 23 pares. Los 23 pares forman la dotacin cromosmica de cada individuo, pero esos 23 pares no son iguales, hay 22 pares los llamados: autosomas (cada uno de los cromosomas, a excepcin de los sexuales o heterocrosomas, de una clula, organismo o especie), que son de idntica apariencia y a travs de los autosomas se transmite la infinita gama de peculiaridades biolgicas de los padres al nuevo ser, todos los caracteres, salvo los sexuales, porque stos provienen de los genes del par vigsimo tercero que se denomina de los gonosomas o cromosomas sexuales, que son los que determinan el sexo del sujeto, es decir, mientras en el hombre y en la mujer 22 pares de cromosomas son exactamente iguales, la diferencia se produce en el par 23 en los cromosomas sexuales, para que salvo en los casos de anormalidades, que son los que nos interesan; en el

caso de la mujer est formado por dos cromosomas iguales que se representan convencionalmente con las letras XX y en el caso del varn ese par est formado por un cromosoma X y otro ms pequeo que se representa con la letra Y, ser entonces: XY. Quien determina el sexo en un nuevo ser es el hombre, lo que se produce en la reduccin cromtica, que se da antes de verificarse la fecundacin, y luego de producida sta, la reduccin cromtica antes verificada tanto en el vulo y espermatozoide hace que de los 46 cromosomas que se redujeron a 23 en el gameto masculino y en el femenino conformen los 23 pares nuevos, y ah va a ser segn cual cromosoma haya prevalecido en la reduccin cromtica se definir el sexo del nuevo ser. El proceso de reduccin cromtica, de la dotacin cromosmica de los gametos que se verifica antes de la fecundacin, y luego se completa con la recomposicin de los cromosomas en el embrin, este proceso a veces se da acompaado de anomalas. Hasta finales de los aos 50 era uno de los dogmas fundamentales de la gentica la creencia de que era imposible un cariotipo (dotacin cromosmica de las clulas de un organismo que constituye el soporte fsico de la informacin gentica) normal, se consideraba incompatible con la vida, pero desde entonces los conceptos cambiaron y gracias a los trabajos de algunos genetistas, se descubri por ejemplo la aberracin cromosmica que est detrs de el mongolismo, conocido tambin como Trisoma 21, sndrome de Down, se debe a una alteracin de el cariotipo humano en el par 21 de cromosomas. En el par 23, es decir, de los gonosomas en casos raros, una mujer de cada tres o cinco mil, tiene en lugar de los dos cromosomas habituales XX, solo uno: XO, es el denominado Sndrome de Turner que se caracteriza por la esterilidad y por diferentes mal formaciones fsicas, pero por lo general, sin trastornos de la inteligencia. Tambin encontramos el caso, de un gonosoma supernumerario X, o sea, XXX y an en casos mas raros XXXX o hasta cinco gonosomas X, con todo lo cual, la mujer manteniendo una apariencia normal, posee alguna especie de retraso mental, conforme aumenta el gonosoma supernumerario, aumenta la oligofrenia( deficiencia mental). Parece que estas alteraciones en los gonosomas de la mujer, no tienen ninguna relacin con la criminalidad; en cambio en el hombre s, en el hombre se ha encontrado por un lado, no la frmula YO, porque esta frmula, se considera incompatible con la vida, pero s un gonosoma X supernumerario, cundo esto es as nos encontramos frente al Sndrome de Klinefelter que se caracteriza por dotar al individuo de una somatologa o somatomorfologa gigandro mrfica y un aspecto ebnucoide y feminoide , pero tampoco ha existido en esto una correlacin con la criminalidad.

Si se ha encontrado una correlacin con la criminalidad en el caso del gonosoma supernumerario Y, o sea, la frmula: XYY, la primera informacin se tuvo en 1961 y luego gracias a los estudios de la doctora Jacobs y otros estudiosos, se descubri que estos sujetos en donde hay una proporcin muy interesante de esta alteracin cromosmica es que estos sujetos son impulsivos, inestables, de afectividad menguada, violentos, faltos de previsin, sujetos que tienden a delinquir, que son refractarios a toda forma de tratamiento, de re educacin. En sntesis lo que se quiere concluir de todo esto es que en el gonosoma Y, que es peculiar del sexo masculino estara la raz de la agresividad, propia de l, y una sobre dosis de l, predispondra a sus portadores de tener una conducta particularmente agresiva y eventualmente delictuosa. Se crey, incluso por los mas entusiasmados, de que haba revivido el hombre delincuente de Lombroso (1836-1909), pero los resultados de estas investigaciones se vieron fuertemente relativizados, porque se observ que no en todos los asesinos investigados estaba presente esta alteracin cromosmica, en general se concluy que existe una predisposicin, pero una determinacin frrea, por lo tanto, se puede decir que no ha revivido el delincuente de Lombroso.

Clase lunes 19 de abril. Derecho Penal 2004.

Transcrita por Eladio Cuadra

3.- Tendencia Neo Antropolgica. ltima de las tendencias de la Antropologa Criminal, elaborada por Jean Grapin , y que ha tenido poco eco entre los criminlogos. Grapin, expone esta doctrina en su libro De esta Criminologa (), parte de una crtica a Lombroso en el sentido que para el no existe una correlacin rgida sino que solo una correlacin posible entre lo fsico y lo moral, entre lo morfolgico y el comportamiento espontneo, y esa correlacin posible entre la morfologa del hombre y su comportamiento, puede ser establecida a travs de los datos de la moderna antropologa, que no es una antropologa natural como la del siglo 19 sino Etnologa, una antropologa social o cultural. Pues bien, a partir de ello, a partir de las enseanzas de la antropologa contempornea o cultural, resulta que el hombre es el ltimo ser nacido en la historia de la vida , el ltimo en aparecer en la historia de la vida y tiene algo caracterstico que es su capacidad de reflexin , esta constituye al ser humano y le da la posibilidad de reconocerse a si mismo como sujeto y al mismo tiempo, contemplarse como objeto lo que ocurre a partir de la denominada edad del espejo del nio, cuando el nio empieza a reconocerse distinto de los dems y dice yo quiero, yo soy y no el nio quiere. Cuando empieza a llamarse por si mismo, se reconoce respecto de sus congneres y de los dems. A diferencia de los animales, en el ser humano existiran ciertas peculiaridades zoolgicas tpicas de el, que seran los correlatos biolgicos de esta capacidad de reflexin. Sin embargo para ello hay que explicar algo antes. Segn Grapin, el hombre est compuesto de 2 componentes: a.- Componente impulsivo: Es aquel que lleva al hombre a satisfacer sus diversas necesidades vitales: alimentacin, reproduccin, etc. b.- Componente normativo: Intrnseco del hombre, no impuesto desde fuera, es el que modera el componente impulsivo. Por lo tanto, no es algo social, creado como una superestructura respecto del individuo, sino que es propio del hombre, que es propio del individuo y esto hace que el delito para Grapin sea algo especficamente humano, porque humano es tambin ese componente normativo. En eso el se distancia de Lombroso para el cual, el delito no era algo especficamente humano. Pues bien, la normatividad humana, algo ingnito en el hombre, no de origen social, se encontrara esos correlatos biolgicos, esas peculiaridades zoolgicas del hombre a que antes me refer y que son 2: 1 Zona pre frontal del cerebro, que ya haba descrito Gaal en el seno de la Frenologa, que ocupa alrededor del 29% de la corteza cerebral y que se entiende que es el rgano del dominio de si, el rgano de la sinergia superior.

2 El otro correlato es la lateralizacin humana, la divisin del cerebro en 2 hemisferios que controlan en sentido inverso los 2 lados del cuerpo. Pues bien, la vinculacin del delito con estas peculiaridades zoolgicas, se encuentran precisamente en un decaimiento de la esfera normativa. Grapin ve el delito como una especie de abandono del dominio de si. Como un dejarse estar, dejarse ir. Como una disminucin pasajera o curable de lo especficamente humano lo normativo- en el hombre. Como un sntoma de una deficiente hominizacin, pero no de este individuo o de este otro individuo sino que del hombre en su conjunto. c.8.- Sicologa criminal. Hay que advertir que dentro del inmenso campo de la sicologa criminal vamos a ceirnos a algunas teoras, haremos una simple enunciacin de las ms importantes. Advirtase ante todo que la sicologa criminal es una parte de la sicologa general, una sicologa diferencial, es la misma ciencia sicolgica aplicada a un segmento bien complejo de problemas que son los problemas de la criminalidad. A pesar de que aparece despus del nacimiento de la criminologa, pues ya se dijo que la criminologa naci como antropologa criminal , (estudios de sicologa criminal se inician a comienzos del s. XX) lo cierto es que en la misma obra de Lombroso y desde luego en Ferry, hay referencias a factores o condicionamientos psicolgicos en la produccin de los delitos dentro de los mismos estigmas de la criminalidad que descubri Lombroso haban algunos de ndole psquico. En psicologa criminal se suele distinguir 2 grandes reas de investigacin que son: 1 Sicologa del delincuente anormal, sicopatologa criminal, que es un terreno que se disputan entre si la sicologa criminal y la psiquiatra forense. Es el campo de las enajenaciones mentales y su repercusin en el delito. 2 Sicologa del delincuente normal, que nos interesa, que no es un enajenado mental. Pues bien, dentro de sta, hemos de interesarnos por la sicologa profunda y su proyeccin a la criminalidad. Dentro de la sicologa profunda, esto es, del inconsciente, habr que tratar primero del sicoanlisis criminal y del sicoanlisis en general, corriente sicolgica dada por Freud y de la sicologa individual encabezada por Alfred Abler. La verdad es que del sicoanlisis se han derivado diversas corrientes psicolgicas y mas o menos heterodoxas respecto de la sicologa Freudiana, las 2 ms importantes fueron la sicologa individual de Abler y

la sicologa analtica o del inconsciente colectivo de Carl Gustav Jung; Ambos son discpulos heterodoxos de Freud, de la escuela de Viena, se separaron diferencias con el maestro y de ambas ha habido una proyeccin criminolgica, slo que mucho ms importante y ms conocida es la derivacin criminolgica de la teora de Abler, sicologa individual. Por eso nos referiremos a esta. Pero, habr que partir del psicoanlisis para llegar al psicoanlisis criminal, esa ser nuestra primera tarea. c.8.1.- Psicoanlisis La palabra sicoanlisis tiene como se sabe 2 sentidos: a.- Por un sentido, es un mtodo de exploracin de la mente humana, que a travs de la interpretacin de los sueos, de una develacin de los actos fallidos, de los lapsus y de otras manifestaciones, procura encontrar el origen de determinadas alteraciones de la psiquis, llamadas neurosis y ponindolas de manifiesto al paciente, procura sanarlo. Es un mtodo del profesional que a travs de los sueos, de los actos fallidos, de la libre asociacin de ideas (tcnica de Jung), procura curar al paciente de determinados trastornos de la mente, llamados neurosis poniendo de manifiesto al sujeto su orgen. b.- El otro sentido, que es el que importa aqu, es una teora de la estructura, de la composicin de la psiquis. Toda una teora de la estructura squica de la personalidad. En este sentido interesa el sicoanlisis para luego llegar al campo de su aplicacin a la explicacin de los delitos. El sicoanlisis es la principal corriente de la llamada sicologa profunda, porque gira en torno a la nocin de inconsciente, sicologa que descubri el inconsciente (a pesar de que la nocin ya exista en una antigua percepcin en la humanidad que se puede remontar a la poca del origen de la medicina con Aslequio en Grecia), fue Freud el gran descubridor del inconsciente. Para l las actividades squicas inconscientes constituyen el principal motor de la personalidad del sujeto. Son la fuente ltima y no perceptible por nosotros de nuestras acciones. Nuestros pensamientos, deseos, decisiones conscientes se relacionan de alguna manera con funciones squicas, con pulciones squicas profundas que hasta Freud eran desconocidas, no haban sido descritas cientficamente. Con esto claro, el sicoanlisis tom inmediata distancia de lo que era la sicologa hasta ese momento. La sicologa hasta ese momentofinales del siglo XIX se caracterizaba por una gran abstraccin, de hecho no tena ninguna autonoma como disciplina cientfica, se entenda que formaba parte de la filosofa. Tomando el sicoanlisis en el segundo sentido, para Freud la personalidad squica del hombre no configura una estructura homognea, sino est compuesta por 3 estratos o capas, (era un gran conocedor de la

literatura clsica grecorromana) que el denomin con nombres tomados de esta literatura: el Id (ello), el Ego (yo) y el Superego (super yo ). b.1.- El Id representa el ncleo inconsciente primitivo del hombre, su origen es filogentico, es decir proviene de la formacin de la especie humana. Representa lo natural y lo especfico en el ser humano y es algo as como la herencia arcaica de la especie trasmitida por la herencia. A partir del Id o del ello. se van a ir formando en los primeros aos en la vida del sujeto, el ego y despus el superego. El id se caracteriza, porque todos sus elementos son inconscientes. Est compuesto por todos los factores psicolgicos que estn presentes desde la infancia. Son los instintos y funciones elementales, as como los sentimientos removidos en los que se encuentra el ncleo de los complejos. Y el conjunto de todos estos factores inconscientes representan para Freud la ms potente reserva de energa squica en el hombre. Este contenido, muy rico del Id tiene un carcter inconsciente y constituye lo que Freud llamaba la Libido. La libido, como concepto experiment una variacin a lo largo de la vida cientfica de Freud, pues el no solo, en sus primeros trabajos de psicoanlisis (por ejemplo interpretacin de los sueos y otros trabajos), sino que incluso bastante avanzada su vida cientfica (poca en que escribe su Introduccin al psicoanlisis), el dio a la libido un carcter marcadamente monopolar: para l los componentes de la libido eran exclusivamente sexuales, el impulso sexual era el motor de todas las actividades del hombre. Pero en los aos de su madurez y en sus ltimas obras l le dio a la libido un carcter un poco ms rico y la dividi en 2 aspectos: Eros y tanatos. El Eros : El impulso y todos los instintos sexuales vitales que llevan al individuo a la actividad , a la accin, a la creacin, a la supervivencia. Tanatos: parte de la libido que lleva al individuo a la muerte, a la inactividad, a la inercia. Se aleja de esa visin monopolar que llev por muchos aos de su vida. Hay un principio rector en el ID: ese lo llama el principio del placer, de hecho una de sus obras se llama justamente as: Ms all del principio del placer. Este principio mueve al Id a tratar de satisfacer los impulsos, los instintos que normalmente tienen un contenido agresivo y violento . Este estmulo del hombre, proveniente del principio del placer (porque el id no tolera aumentos excesivos de tensin en las cargas funcionales que lo componen) provoca desde luego, una carga afectiva, un estado de tensin. Ahora de ese se va a formar a continuacin el Yo, el ego. b.2.- El ego representa la conciencia, es lo propio de cada cual. Lo especficamente individual de cada quien y se desarrolla en los primeros aos de la vida del nio ( en torno a los 3 aos) a partir de la necesidad del nio de mantener relaciones objetivas con la realidad. Necesidad de organizar la accin, de hacerla compatible con el entorno. O sea, el yo

surge de la exigencia de poder satisfacer los impulsos del Id, pero de acuerdo con la posibilidad y con las oportunidades reales de hacerlo. Esto porque el ego, est regido por un principio opuesto al principio del placer que es el principio de la realidad. Este se traduce en una funcin de censura, de examen de la realidad. Es decir, una funcin del yo que valora crticamente la realidad y fruto de esta valoracin crtica, el yo impide que sean satisfechos aquellos impulsos que aparezcan como inconvenientes de acuerdo con el entorno del nio o permite que sean esos impulsos o pulciones sean satisfechos, solo en cuanto sean aceptables ante los ojos mismos del yo y del entorno. As se forma la conciencia. b.3.- El superego. Se define, en trminos muy freudianos como: la conciencia social introyectada. El sper yo es el representante interior de los valores morales y de las exigencias sociales que rodean al nio. Y se va estructurando en el curso de la infancia (entre 3 y 5 aos incluso despus), a partir de la sublimacin o superacin de el complejo de Edipo, identificndose el nio con los contenidos ticos y las reglas de comportamiento que el observa en la conducta de sus padres, de sus maestros y de otras figuras que estn erigidas ante l como autoridad. La funcin fundamental que cumple el superego (que es en parte consciente y en parte inconsciente), es servir de rbitro moral de la conciencia individual. Controla que los actos del individuo se adecuen a las reglas morales y sociales que ha introyectado, que ha incorporado a su psiquis, a su ser y por lo tanto despliega una funcin especfica que es la funcin de represin (tomada esta palabra en su genuino sentido, contener un impulso interno, por lo que no se puede hablar de Derecho penal como Derecho represivo) una funcin de inhibir impulsos de id , particularmente los de carcter sexual y los agresivos. Ahora bien, hay que advertir que a pesar de Freud presenta esta teora como una teora estratificada, que la psiquis humana no forma un solo todo en los que se puede distinguir estos estratos, no obstante ello, Freud atribua a la siquis humana un carcter dinmico, es decir, estos estratos estn muy relacionados entre s, como hemos podido advertir: el yo obrando sobre el id, el superyo obrando sobre el ego y el id, pero el id volando sobretodos (a partir del id se generaron los dems), esto hay que tenerlo muy presente cuando veamos la explicacin sicoanalitica de la criminalidad. Y por otro lado conviene anteponer un concepto que es muy importante dentro de la sicologa sicoanaltica: el concepto de angustia. El id, reflejo del principio del placer, procura a toda costa satisfacer los impulsos generalmente violentos y de corte sexual que lo componen. La no satisfaccin de esos impulsos, cuando no va acompaada de una adecuada sublimacin de ciertos complejos puede transformarse en una especie de angustia. Pero hay que distinguir aqu 3 formas de angustia, por el mismo Freud:

La angustia real, temor que experimentamos ante un peligro objetivo, ej: yo me puedo angustiar ante la idea de perder mi trabajo porque se que estn echando gente de mi trabajo. Peligros objetivos que tengo ante mi, no son peligros imaginarios. La angustia social, el temor que engendra en los otros, la representacin de un reproche ajeno por haber infringido alguna regla social. La angustia neurtica, cuyo origen es inconsciente y se expresa como el temor ante la severidad del superyo, el temor ante la represin del superyo. Temor por un acto instintivo, que escap al control del sujeto y esta angustia, es para Freud la ms temible, porque siendo expresin de un conflicto interno, conflicto ntimo, del que el sujeto no es consciente, conflicto que no tiene correspondencia con el mundo real y que afectar ms o menos gravemente al sujeto pudiendo influir su comportamiento. En este dinamismo en la relacin de las diferentes estratos de la personalidad squica del hombre, en esta constante relacin entre el Id por un lado y el Superego y el yo por otro lado, en esta posicin, digamos intermedia, incmoda en que queda la conciencia del hombre frente al mbito moral de la conciencia, su lado superior y por otro lado su carga arcaica, ancestral que es el id; en todo esto normalmente el ego, nuestra conciencia est en condiciones de resolver estos contrastes squicos de una manera satisfactoria. Y cuando esto no es suficiente, surgen ciertos mecanismos de defensa del yo, mecanismos de defensa del ego para defenderse del id. Estos mecanismos son: A.- La remocin. Consiste en rechazar de la conciencia un contenido afectivo que provoca una alarma excesiva en el superego. Rechazarlo y enviarlo a las soquedades infinitas del id. Lanzarlo al id, al inconsciente. Mecanismo ms comn de lo que uno imagina . B.- Sublimacin de complejos: La nocin de complejo fue desarrollada por Freud, como tambin fue l el que desarroll la idea de sublimacin, sublimar un complejo. Los complejos hayan su raz en el proceso de formacin del superego. All es cuando pueden surgir. Los complejos son vivencias reprimidas asociadas a ideas con una fuerte carga emocional. Su contenido pasa a integrar el inconsciente. Su origen est en el proceso de formacin del superyo y para la formacin del superyo fue que Freud describi 2 grandes parejas de complejos: el complejo de Edipo y su paralelo de Electra y el complejo de castracin y el complejo de Diana. Ambas parejas son muy conocidas, el tom como la tragedia griega de Edipo que mata a su padre sin saber y se convierte despus en incestuoso, casndose con su madre y al tener relaciones sexuales con su madre. El origen del complejo de Edipo, que en el fondo es el horror al parricidio y el horror al incesto, pero al mismo tiempo una relacin ambivalente de odio a la figura del padre y de amor, de deseo a la figura de la madre, en cuanto a su orgen, el encontr una razn filogentica. El

se bas en la teora de Darwin, acerca de la horda primitiva. Para Darwin, en el orgen de la humanidad, el hombre viva en hordas. En ese horda primitiva, el padre, el macho dominante, monopolizaba el comercio sexual con las hembras. Los machos menores los hijos- impedidos de acceder sexualmente a las hembras, se rebelan contra el padre y lo matan para hacerse de las mujeres. Pero, inmediatamente experimentan un sentimiento de remordimiento, de repulsin ante lo que hicieron. Para hacerse de las fuerzas del padre lo devoran sintiendo este sentimiento de repulsin, instituyen las primeras 2 prohibiciones tab: la de matar al padre y la de yacer con la madre (parricidio e incesto) porque ellos mismos se niegan el derecho de acceder a las hembras. Por lo dems, la costumbre bastante comn de los ladrones de casas de defecar en el lugar donde han cometido el delito puede tener su explicacin aqu porque segn Darwin, los hijos que mataron al padre y lo devoraron para obtener su fuerza anmica y sin remordimiento, tratan de revivirlo defecndolo. El complejo de Edipo, lo que expresa en el nio de hoy, es el deseo de yacer con la madre y de matar al padre que es el que impide al nio la satisfaccin de ese deseo y ese mismo complejo se expresa como el complejo de Electra en las niitas: deseo de yacer con el padre y de matar a la madre que es la que lo impide. Freud describi adems y muy ligado a lo anterior el complejo de castracin y el complejo de Diana. El complejo de castracin se manifiesta en el nio, como el vivsimo temor de ser privado de aquello que lo diferencia de las niitas, de sus hermanitas, de ser castrado, de perder el pene. Y en el caso de la niita, lo llama Freud el complejo de Diana, como la envidia del pene. Como el deseo de la nia de tener aquello que ve en el nio y de que ella est destituida y que luego adecuadamente sublimado dar origen al amor maternal. El proceso de sublimacin de los complejos ( hay otros complejos descritos por otros sicoanalistas), que recuerda mucho a la idea de Lombroso de la simbiosis del delito, tratar de aprovechar a determinados criminales en funciones tiles a la sociedad por Ej. : al asesino como cirujano, matarife o carnicero. El proceso es un proceso inconsciente en cuya virtud, todas las fuerzas agresivas y las pulciones sexuales son encausadas desde su origen hacia fines nobles o altruistas, de alta valoracin social. La imposibilidad de satisfacer el complejo de Edipo o de Electra hace surgir en el nio el respeto y el amor hacia sus padres y hacia las diversas personas que representan autoridad para l. La carga de odio se transforma en lo opuesto. El complejo de Diana se transforma en el amor maternal, el nio reemplaza al pene.

Este mecanismo de defensa del yo, est en el origen de la formacin del superego y nos da cuenta de que la raz de las aspiraciones humanas es inconsciente y por lo tanto mientras ms elevadas o nobles sean esas aspiraciones en el hombre querr decir que mejor se habr cumplido en l el proceso de sublimacin de los complejos, pero esto tambin nos indica que hay un grave peligro para la economa squica sino se completa bien el proceso de sublimacin. C.- La Proyeccin: Esto es la desviacin hacia el mundo exterior de los conflictos internos, manera de transformar la angustia neurtica en la angustia real. Esto est en la raiz de ciertos procesos de desresponsabilizacin, que son frecuentes en algunos criminales. El origen del problema no est en l: el problema eres tu, mi madre , mi padre, etc.., pero no yo. D.- Formacin Reactiva: Consiste en la sustitucin en la conciencia de una carga afectiva que genera angustia, por su exacta contrafigura por su opuesto. Normalmente el origen neurtico de este mecanismo se revela en el exceso que aplica el sujeto al sentimiento opuesto, al sentimiento que vino a reaccionar contra el otro y a sustituirlo. Por Ej., las inclinaciones hiper protecivas respecto de algunas madres con sus hijos, de ahogar en su proteccin de amor al nio. En el fondo, lo que ese exceso muestra es que esa madre odia al hijo y querra matarlo, no salvarlo. Estos son los mecanismos. A propsito de ellos se puede aadir lo siguiente: En la formacin de la sublimacin de un complejo se produce un proceso de identificacin. El sujeto se identifica incoscientemente con otra persona, la cual la toma como un modelo. Es muy importante para la formacin del super ego, porque cuando la figura de la identificacin es demasiado fuerte puede producir una distorsin en la figura del super ego. Padre demasiado autoritario o tirnico, me identifico con una figura tirnica. Por otro lado, la libido pasa a travs de varias fases, el id se va desarollando en el proceso de formacin del yo y superyo en distintas etapas. Etapas que representan, las fases del desarrollo afectivo y emotivo del sujeto: fase oral (satisfaccin del impulso sexual a travs de la boca ), fase anal y finalmente fase genital. El paso de una a la siguiente de estas fases, es un paso que genera frustracin, angustia y cuando no se cumple adecuadamente, puede provocar que el sujeto quede fijado en una de estas fases o que en la vida adulta sufra regresiones, que regrese inconscientemente a una fase que no super. c.8.2.- Proyecciones Criminolgicas del Psicoanlisis:

Con estas nociones generales se puede entrar ya a la proyeccin criminolgica, como premisas generales de aceptan la siguientes: a.- El hombre es un ser de naturaleza antisocial. No es la figura buena de Rousseau, hombre selvtico caritativo, sino que por el contrario es un ser eminentemente antisocial y por ello potencialmente criminal. Freud escribi que si al nio le fuese fsicamente posible delinquir cometera delitos. El niito que toma el dedo de su padre y lo aprieta en el fondo lo que quiere es destruir al padre. Cuando golpea y mueve los brazos lo que quiere es destruir. Para el sicoanlisis ortodoxo, los procesos que ellos llaman de socializacin (introyeccin de valoraciones morales en la conciencia del nio) representan algo impuesto cuando se forma el superyo. Se advierte una diferencia con Lombroso, porque para Lombroso slo haba ciertos sujetos que por su formacin desgraciada de su estructura fsica estaba determinado al homicidio. Para Freud, todos somos potencialmente criminales. En el curso de la evolucin del sicoanlisis, esta idea ha sido muy moderada. Hay autores contemporneos que han criticado ese punto de vista tan rgidamente unilateral de Freud y que han destacado que hay en el nio elementos espontneos y solidarios, no todos son agresivos, violentos y antisociales. b.- El parricidio y el incesto representan los crmenes originarios de toda sociedad. Freud, descubri esto en una de sus obras ms logradas de su madurez, Ttem y tab: las primeras regulaciones tab son las referidas al parricidio y al incesto y se originaron en esa horda primitiva por los hombres rompieron el monopolio sexual del padre rebelandose contra l, matndolo y luego sienten reproche, remordimiento, se prohiben a si mismos el acceso carnal a los frutos de su gesto las mujeres, las madres y consagran como prohibicin el parricidio y el incesto. c.- El Derecho nace en la sociedad, no solamente para desaprobar las acciones desvaloradas por la misma sociedad, sino que tambin para ayudar al yo en su perpetua lucha contra el id, en su lucha contra el principio del placer. Para Freud, toda prohibicin esconde un deseo, cul?: el deseo de satisfacerla y de all que la prohibicin sirva para desvalorar y al mismo tiempo para ayudar al ego en el sentido de decir eso est malo. Por lo tanto al existir esa prohibicin, lucha contra el id se hace mas fcil. Freud no se preocup del Derecho. c.8.3.- Como explica el psicoanlisis la criminalidad. Esto no lo hizo Freud, apenas lo menciona en una obra suya menor, que dice 3 o 4 cosas en relacin a sicoanlisis y delito a propsito de una

mencin que el hace a una obra de Dostoieski. Han sido discpulos de Freud los que aplicaron estas teoras a la criminalidad. De ellos los ms importantes: Franz Alexander (sicoanalista) y Hugo Straug (penalista). Estos en una obra publicada en 1930 El delincuente y sus jueces, estos explican las conductas criminales como modalidades de desvinculacin de los controles del superego. Ellos discutieron aqu varias situaciones: 1.- Situacin de normalidad o de integracin social. El sujeto cuyo superyo controla plenamente el mundo de sus funciones, sus instintos y por lo tanto respeta en su conducta y en su actividad consciente, conducta externa y comportamiento interno, las normas. No delinque por tener muy bien estructurado su superyo. 2.- La delincuencia fantasmagrica. Aqu ya entramos en terreno de la criminalidad, pero dando un paso intermedio. Esta se presenta en aquellos sujetos que tienen un control eficiente de su super ego sobre el comportamiento, es decir no delinquen, pero hay en ellos impulsos antisociales inconscientes muy fuertes, que el individuo tratar de trasladar desde la realidad hasta la fantasa. Por Ej., sujeto que leyendo una novela policial o mirando una pelcula de criminales y policas, se identifica con el criminal y quiere que ste triunfe. Esta persona, lo que est haciendo es transformar algo real que el sujeto no se puede permitir, el superego no se lo permitira por algo fantasmagrico. Es evidente que esta persona, no tiene enteramente estructurado su superyo, porque si lo tuviera no se permitira ni siquiera eso. 3.- Delincuencia culposa. Acto negligente. La agresividad que el superego no permite realizar de un modo deliberado, puede ser satisfecha por una conducta imprudente mediante una conducta negligente, dando lugar a los delitos por equivocacin. Es decir, impulso inconsciente agresivo, ha conseguido desvincularse de algn modo del superego, pero no como delito doloso sino como un acto imprudente. 4.- Delincuencia neurtica. Tiene un campo ms rico. Las neurosis son trastornos squicos que tienen su centro en el inconsciente y que surgen como consecuencia de un castigo o de una represin excesiva durante la infancia, en los primeros aos sobre todo, de las tendencias naturales del nio. Por Ej., orinarse en la cama. Este castigo excesivo determina que el nio reprima con energa esas funciones naturales y esto va a producir en su economa squica un profundo conflicto interior. Ese conflicto puede llevar a ciertas formas de criminalidad: puede haber neurosis crimingenas que hagan

que el sujeto perpetre delitos por impulsin, para tratar de resolver desesperadamente la neurosis. Pero tambin se pueden manifestar en otras desviaciones de la conducta Ej: piromana, la mitomana y en general, las personalidades sicopticas. 5.- Delitos por emergencia La falta de sublimacin del complejo de Edipo: la mala sublimacin de este complejo puede dar origen a estos delitos, que se caracterizan por surgir como una explosin subit y completamente inexplicable para el sujeto por su conducta anterior, a menudo acompaado de una gran agitacin previa y agitacin a que el sujeto no sabe a que responde y luego, extraamente despus de la comisin del delito sobreviene una gran calma, el sujeto duerme como no lo haba hecho en varios das. Todo esto inconsciente y encuentra confirmacin en algunos casos de parricidio, en general matar a aquellos que representan una figura de autoridad. En la literatura se encuentran una y otra vez en las mentes ms geniales ejemplos de estos delitos: asesinato que comete Rackulnicof, en el asesinato de la vieja que representaba la autoridad.

Clase de Derecho Penal 22 Abril 2004

Clase transcrita por Andrea Orellana

6.- Delincuente Con Sentimiento de Culpabilidad. Este tipo de delincuente representa la exacta contrafigura del delincuente con sentimiento de justicia, porque el delincuente con sentimiento de justicia delinque para restablecer una situacin que ha sido fruto de la injusticia, en cambio el delincuente con sentimiento de culpabilidad delinque, a raz de estar turbado por algo que l ha hecho, o mejor dicho por algo que cree haber hecho. El origen de este delincuente por sentimiento de culpabilidad, se encuentra en ese sentimiento de culpabilidad, el cual a su turno procede del complejo de Edipo y de la relacin ambivalente, porque es de odio y amor del hijo hacia el padre; pues bien, recurdese que en la horda primitiva los hijos matan a los padres y luego sienten la necesidad de reanimarlo, por eso defecan y al no conseguir naturalmente volver al padre a la vida, surge en el hombre un sentimiento de culpabilidad que acompaa por ende a toda la especie humana y que se traduce en el miedo a la soledad y en miedo a la prdida del amor. Pues bien en ciertos sujetos a raz de una inadecuada sublimacin del complejo de Edipo ese sentimiento de culpabilidad de origen filogentico, es decir, que acompaa a la especie, puede estimular a la comisin de delitos.

El sujeto padece bajo ese sentimiento de culpabilidad que est exacerbado bajo l, pero sin conocer su origen, por lo tanto, el sujeto se siente culpable pero sin saber de qu, si efectivamente no fue culpable de nada, o sea, vive una situacin neurtica y para transformar la angustia neurtica en angustia real, buscar el alivio de un acto real, de un acto delictivo por el cual l ser castigado y de sea manera podr satisfacer sus sentimiento de culpabilidad, o sea l inconscientemente quiere ser castigado, penado, buscara el delito y la pena para poder de esa manera satisfacer su sentimiento de culpabilidad, el delito vendr a remplazar la angustia neurtica en su raz la mala sublimacin del complejo de Edipo que es la angustia real, es decir, en el delincuente por sentimiento de culpabilidad se altera totalmente el orden entre delito y culpa, porque lo que no puede suponer, es que por regla general cometido el delito va a surgir en el individuo el sentimiento de culpabilidad, aqu no, el sentimiento de culpabilidad es el determinante del delito, se delinque por el sentimiento de culpabilidad y a continuacin de ello vendr la pena que servir para satisfacer esa necesidad de punicin del sentimiento de ser culpable. Es decir, en estos sujetos, el delito que perpetra viene a ser una racionalizacin de los motivos, una forma de racionalizar el sentimiento de culpabilidad y por eso es que el delito no es un efecto sino causa del delito que lo precede, pero para que el alivio psquico lo obtenga el sujeto es necesario que el delito sea descubierto y que el sujeto sufra la pena, y de all se explica tambin, un fenmeno sumamente interesante en este tipo de delincuente que describi Teodo Raick, un psicoanalista alemn en un libro titulado El Impulso a Confesar, incluso el impulso inconsciente a confesar, porque slo si el delito es descubierto el sujeto va a ser penado y va a tener alivio psquico, esto esta muy bien retratado en la literatura, pinsese en la literatura Crimen y Castigo, en realidad su crimen no hubiese sido descubierto, pero l una y otra vez empieza sin darse cuenta a dar pistas hablando con Sonia o dejndole caer al comisario que investiga su crimen ciertos datos que en el fondo eran formas de confesar el crimen en forma inconsciente, pinsese en asimismo en el relato de El Corazn Delator de Edgar Alan Poe, es un relato en el que un individuo ha dado muerte a un anciano y lo entierra debajo del pavimento de madera en el saln de una casa y no hay manera de que es sujeto sea descubierto, llega la polica y el individuo empieza a sentir el corazn del viejo debajo del pavimento, el ruido era tal que su inconsciente lo impulsa a confesar su crimen. 7.- La Delincuencia Ocasional o Afectiva. A diferencia de todas las anteriores, en que el impulso del Id, que escap a los controles del sper ego, aqu el origen se encuentra en el ego, cuando se presentan circunstancias excepcionales, anormales que son particularmente favorables o propicias para la comisin de delitos,

por ejemplo el hurtar en un gran almacn o supermercado o el desplegar actos de violencia en un recinto deportivo, en un estadio, ste tiene su origen en el yo, pero el yo se permite el perpetrar estos delitos ocasionales precisamente, porque se dan circunstancias excepcionales que en el fondo son favorables a la comisin de delitos, es decir, a que se relajen o inhiban los controles del sper ego. 8.- El Delincuente Normal. Para Alexander y Staug, el delincuente normal seria un sujeto que tiene un sper ego mal estructurado, es decir, un sper yo que se configur mal durante los aos de infancia, porque el nio creci en un ambiente social o familiar en que prevaleca las concepciones antinormativas, o sea contrarias a las normas generales de la comunidad, y en tales circunstancias puede formarse en el un sper ego criminal, y con esto tendramos un delincuente profesional, por ejemplo mendigos, vagos, empedernidos, pero tambin asesinos como los gngster y la delincuencia profesional en general. Cuando Alexander y Staug, plantearon esta idea le aadieron otra; la de que poda existir delincuencia normales por absoluta falta de super ego, con lo cual pareci revivir el delincuente nato de Lombroso, porque este autor haba descrito el delincuente nato como carente de toda efectividad, sin embargo esta ltima opinin no ha sido aceptada por los otros psicoanalistas, por ejemplo melany Klain refuta que haya un sujeto del todo carente de sper yo, lo que pasa es que en estos sujetos hay un sper ego excesivamente rgido y demasiado persecutorio y eso hace pensar que el sujeto no lo tiene, pero si lo tiene, no hay sujeto desprovistos de sper ego, por lo dems si tuvieran desprovistos de sper ego su adaptacin social no existira. c.8.4.- Teora Penal del Psicoanlisis. Ahora bien, podramos dejar hasta ac la consideracin de la psicoanlisis, pero el psicoanlisis no slo ha dado una contribucin a la criminologa, sino tambin a la penologa, es decir, existe una teora penal del psicoanlisis, Alexander, Staug y otros. De la teora penal interesa destacar tres cosas : 1 Lo que postulan ellos para el criminal neurtico, es un tratamiento reeducativo de base sobre todo sicolgica ante que cualquier otra pena de carcter aflictiva. 2 Que para los psicoanalistas en especial, Alexander y Staug no niegan la necesidad de la responsabilidad penal, porque podra parecer a simple vista que si un sujeto llega a delinquir por esos conflictos ntimos

en que est determinado a hacerlo por fuerzas que lo superan no tendra ningn sentido hacerlo responder penalmente, sin embargo estos autores lo niegan, pues para ellos el sujeto debe auto responsabilizarse de sus actos y el derecho penal, viene a ser un buen medio para conseguir la auto responsabilizacin, que el sujeto se haga cargo de una vez por todas de sus conflictos internos. El psicoanlisis no conduce a la negacin de la justicia penal, para los psicoanalistas es la ley penal un elemento que contribuye al objetivo a que en una sociedad, los sujetos se hagan responsables de sus actos. 3 El psicoanlisis segn estos autores, postula una teora en lo medular muy correcta, una teora psicolgica de la pena, es decir, una teora acerca de los fines psicolgicos que cumplira la pena, estos fines son tres : La expiacin La venganza La compensacin del sadismo renunciado. 1.- La Expiacin: Porque el delito perpetrado particularmente, cuando es grave produce en los dems una alteracin en el equilibrio de nuestra personalidad squica, una alteracin una turbacin que alienta en mayor o menor medida en todos, es un aliento a los impulsos inconscientes, la comisin de un delito provoca una perturbacin inconsciente en nosotros, porque ese delito es un estmulo a nuestros propios impulsos agresivos proveniente del ID, porque alguien, es decir, otro sujeto se ha permitido un acto que ha nosotros nos est prohibido que nuestro sper ego prohbe, por lo tanto surge tambin el temor que el sper ego pierda su autoridad sobre el ID y de all la pena en su funcin de expiacin. La pena viene a ser una medida de auto proteccin del sper ego, el mal ejemplo del delito, que pone sobre todos los sujetos de verse vencido por el id, a raz de este mal ejemplo que nos est prohibido, ese mal ejemplo que ejerce presin, encuentra ahora una forma de expiacin en la pena, que viene a reforzar al super ego en la lucha constante con el ID y esta expiacin lo obtiene el sper ego, de la sociedad que impone la pena. Para darse cuenta de la exactitud, expiar significa purgar internamente una mcula, un pecado, una culpa interna, entonces llama mucho la atencin de Alexander y Staug, hablen de expiacin pero en los dems, es decir los que no delinquieron, para ellos la pena cumple una funcin expiatoria, sin embargo es as, la expiacin opera en otro, o sea, expiamos el delito a travs de la pena utilizando una cabeza ajena, la del delincuente, y para darse cuenta de la exactitud pinsese en lo siguiente : hay sujetos que incluso en la discusin respecto de un determinado delito que se perpetr, parecen perder el control al exigir la condena del delito,

hay sujetos que exigen con viveza que ese sujeto sea condenado, cuanto ms un nombre reclame la condena del delincuente quiere decir que tanto menos tendr que luchar contra sus propios impulsos agresivos; que haya personas que en toda comunidad reclamen respecto de los delitos penas severas es revelador de que en esas personas el delito ha provocado una conmocin muy honda en su sper ego, que no tienen perfectamente estructurado y por lo tanto necesitan reforzarlo simblicamente a travs de la punicin. En ellas viven impulsos agresivos muy intensos, de ah que pierda el sper ego el control sobre sus propios impulsos, de all que a travs de las penas de otros expan sus propias culpas. Lo anterior, tambin segn Rivacoba, sirve para explicar porque hay personas que se sienten tan bien, tan cmodas bajo el rgimen tirnicos o bajo un poder autoritario, porque la expiacin la recibe de aquellos a los que el tirano, martiriza, son aquellos sujetos que no han superado el complejo de Edipo, o sea son todos sujetos que tienen el sper yo dbil, un sper yo, que necesitan afianzar con una simblica imagen severa, paterna que da el tirano. Pero tambin, por este mecanismo de expiacin (expiar en cabeza ajena) se explica por Alexander, Staug y Teodoro Raich, la extraa actividad subterrnea que se da entre el mundo de los delincuente y de sus perseguidores, por algo el libro de este autor se llama el delincuente y sus jueces, porque en efecto hay policas que persiguen encarnecidamente al delincuente hasta finalmente atraparlo, probar su delito, pero cuando le han atrapado y han probado su delito es curioso que se pongan del lado del delincuente y le muestren simpata, porqu en el fondo en este encarnecimiento del delincuente, casi obsesivo estn reforzando en el fondo, a su propio sper ego; necesitan detenerlo y probar el delito para calmar su propio superego, porque en tanto este sujeto escape esta dando un mal ejemplo al sper ego dbil, el del polica que necesita reforzar, pero esto no quiere decir que todos los policas tengan un sper ego dbil. Tambin aqu se explica la relacin muy curiosa entre ciertos jueces y el acusado que no confiesa, pues el juez a toda costa quiere que confiese, porque el acusado mientras no confiese el delito provoca una rebelin interna en el juez que ve que este delinque y ms encima lo reconoce, el mal ejemplo que da el propio juez, entonces cuando confiesa le mostrara clemencia ,se buscaran motivos de atenuacin ,etc. 2 Venganza : Es una funcin distinta de la expiacin, pero tiene el mismo origen o mejor dicho la misma funcin pero con destinatario distinto, mientras que la expiacin tiene como destinatario los dems, la comunidad y tiene como propsito combatir el enemigo interno; la venganza procura

combatir al enemigo externo, al delincuente, al sujeto que se ha permitido un goce indebido y entonces se le inflige un padecimiento, porque de este goce, los dems estamos destituidos, nos vengamos en l por haberse permitido algo que ha nosotros se nos est prohibido, como dice Alexander y Staug, la venganza es el mismo mecanismo psquico de la expiacin, slo que dirigido por un efecto distinto hacia un publico diferente, en la expiacin los destinatarios somos nosotros, en la venganza el destinatario es el delincuente por haberse permitido un goce indebido. 3.- Recompensa o Compensacin por el sadismo renunciado No nos olvidemos que cuando en el nio se forma el super ego, cuando se produce el proceso de sublimacin del complejo de Edipo, el nio para poder entrar en la sociedad y tener relaciones adecuadas con la sociedad, ha debido renunciar al sadismo propio de la especie, el afn de hacer sufrir oriundo del id. Pues bien, la pena viene a ser una forma de compensacin a ese sadismo renunciado, porque el sujeto que no ha delinquido, la comunidad podr identificarse inconscientemente con la sociedad que castiga y que impone la pena, porque existe una identidad de males con la particularidad de que el mal de la pena es lcito que nuestro sper ego aprueba y de ah la compensacin al sadismo, hay una identidad de males porque en definitiva la pena representa desde el punto vista psicolgico tambin un mal, hay un sujeto que delinqui ,con lo que causo un mal, pues ahora se le impone una pena, esa pena representa tambin para l un mal, pero es idntica al mal que le inferiramos nosotros si furamos a penarlo, podemos identificarlo con ese mal idntico al que nuestro ID desplegara y aceptarlo porque es un mal lcito equivalente al mal que causo el y al mal que le causaramos nosotros y podemos identificarlo, porque es un mal que nuestro sper ego tolera, porque la pena es una pena, de esta forma se produce una recompensa al sadismo al que todos tuvimos que renunciar para poder entrar en sociedad cuando se formo el sper ego. Hay una compensacin con el sadismo rendido porque el sujeto se identifica con la sociedad que castiga, como un mal lcito, la pena, que su sper ego tolera, pero que equivale materialmente a un mal que su sper ego no habra aprobado y de esta manera obtengo una compensacin en el ID, me compenso identificndome con la sociedad que castiga. De hecho hay una serie de fenmenos que muestran muy claramente esta recompensa de sadismo renunciado, por ejemplo en las sociedades primitivas cada vez que se reproducen condiciones en el mundo actual, condiciones propicias para una involucin de la comunidad era comn en las sociedades primitivas que la ejecucin de las penas fuese colectiva, en el primitivo derecho romano as ocurra con las primeras ejecuciones; pinsese en la frecuencia de la lapidacin como

forma de ejecutar la pena de muerte en casi todo el mundo antiguo, desde luego en Israel. Porque todos se identifican con el sadismo renunciado, pinsese en seguida en los linchamientos, enseguida en la atencin enfermiza, morbosa con que muchas personas siguen grandes procesos, sobre todo los procesos capitales que al final puede imponerse una pena de muerte, o tambin en el inters enfermizo con que determinadas personas rodean el recinto penitenciario donde se va a ejecutar la pena de muerte y que cuando llegan al lugar vociferan que lo maten. Estn bajo el imperio de la expiacin, tienen un sper ego dbil, pero cuando pas el momento de la ejecucin se van todos calmados.

c.8.5.-

Sicologa Individual de Abler.

Corriente sicolgica elaborada por un discpulo heterodoxo de Freud, A. Abdler, el se separo de su maestro, porque para el no es el impulso sexual el nico determinante en la formacin del consciente, junto al factor sexual hay que considerar adems la entera personalidad del sujeto, por lo tanto el influjo del medio, o sea los factores social, familiar y profesional. Para Abdler no es factible conocer enteramente a un hombre si nos fijamos slo en su sexualidad, hay tambin que aadir sus problemas vitales, problemas de su vida de relacin, es decir, los problemas que surgen de la vida en el trabajo, su trato con los dems, sus relaciones amorosas; pues la existencia en conjunto con otros, plantea problemas vitales y esos problemas lo podr resolver adecuadamente el hombre en la medida que disponga del sentimiento de comunidad. Segn este autor el carcter es un concepto social, se fragua con la accin del medio. Abdler parte del siguiente presupuesto: El hombre es un ser biolgicamente inferior. Es inferior a muchas otras especies animales, porque el individuo de la especie humana cuando nace est totalmente desprotegido si se le deja durante aos por si solo, dejado a su propia suerte, seguro que va a perecer; esta naturaleza biolgica del hombre genera un sentimiento de inseguridad, pero este sentimiento al mismo tiempo es un estimulo para superar la inferioridad natural, o sea es fuente de lo que Abdler llama, la voluntad de poder o afn de dominacin. Esa voluntad viene a ser un medio para reforzar la seguridad a que ambicionamos todos inconscientemente para superar los problemas que genera el vivir nuestro, pero es muy importante destacar que esta voluntad de poder o de dominacin, no es la voluntad de poder de la que habl Nietzchie, ya que sta voluntad est asociada al sper hombre, no aqu esta voluntad de poder es fruto de la debilidad humana, de su inseguridad, pues bien,

en determinados casos en ciertas personas esa voluntad de poder, de dominacin puede expresarse mal, en determinados casos el sentimiento de inseguridad ingnito en todos, puede expresarse mal, o sea en ciertos casos el sentimiento de inseguridad se puede convertir en complejo de inferioridad. Las causas del complejo de inferioridad pueden ser muchas, Abner en varias de sus obras las explica detalladamente, y Jimnez de Asa en su libro Psicoanlisis criminal, pueden ser causas orgnicas, por ejemplo defectos corporales, malformaciones, fealdad en el sujeto, pero tambin a la inversa una belleza poco habitual, que le va a entregar al nio muchos mimos en excesos que van a deformar su personalidad y al final va a ser un nio acomplejado; pueden ser de causas de carcter econmicos o familiares, por ejemplo educacin torpe, autoritaria ,o causas de raz social. Abdler, incluso vea posible estos complejos en la organizacin econmica defectuosa de la comunidad que postergue a muchos individuos, dificulte hasta una situacin extrema la integracin social de los sujetos. Pues bien, en estos individuos lo que hay es una carencia de sentimiento de comunidad, en ellos el sentimiento de comunidad esta debilitado, y como carecen de un adecuado sentimiento de comunidad buscan compensarlo con un afn exacerbado de dominio, de poder, de una voluntad superlativa de dominar a los otros, y as van a tratar resolver sus problemas que les plantee la vida de relacin, por ejemplo cuando uno es nio siempre existe un compaero que es el que domina no por ser inteligente sino por ser cruel, por vencerlo fsicamente, pero el complejo de inferioridad y el afn de poder resultante, los llevara tambin a resolver sus problemas vitales a veces con el delito, cometiendo delitos, que son reflejo del complejo de inferioridad y de la lucha sin destino por superar el complejo, ya que la nica alternativa para superar este problema seria con un tratamiento psicolgico. Con esos delitos, los individuos lo que tratan de hacer es llamar la atencin sobre s, pedir ayuda. De all que para Abner el delito seria un smbolo, una forma de expresin del desaliento social, una forma de llamar la atencin y solicitar ayuda de una manera inconsciente. La teora de Abdler se diferencia con la de Freud en un aspecto que ha destacado muy bien Eric Fromm, otro psicoanalista en uno de sus libros llamado la fuga de la libertad; mientras Freud se centr en los aspectos irracionales, inconscientes; Abdler solo ve la parte racional de los fenmenos sicolgicos. La importancia de esta teora es menor que la de Freud, pero al haber puesto el acento en los componentes sociales de la formacin de la personalidad, es una teora que se hizo muy popular y se hizo aceptable dentro de la sociologa criminal.

c.9.- SOCIOLOGIA CRIMINAL La criminologa naci como sociologa criminal con Lombroso, pero en verdad en el mismo s. XIX, casi 50 aos antes de Lombroso, se haba producido los 1 estudios sociolgicos de la criminalidad, se puede afirmar de alguna manera, que la sociologa criminal precedi por lo menos, en sus antecedentes, el mismo nacimiento de la criminologa. El verdadero creador de la sociologa criminal fue Enrico Ferry, pero hay antecedentes de ella en el mismo siglo XIX, como la psicologa criminal es una psicologa diferencial aplicada otro tanto ocurre con la sociologa criminal, entendiendo como una parte de la sociologa, abocada a la criminalidad. c.9.1.- Antecedentes Esos antecedente en sus orgenes de la sociologa criminal, se encuentran en Keteleg y Gerry, cuyos trabajos se conocen con el nombre de fsica social o estadstica moral; son denominaciones muy positivista. Estos autores centraron sus estudios en Francia, desarrollaron las 1 investigaciones de estadstica criminal, a partir de la idea fundamental que era estadsticamente posible encontrar regularidades, pero tambin diferencias, en la marcha cuantitativa de la produccin de delitos segn las reas geogrficas de su verificacin dentro de un pas. El trabajo de Keteleg y Gerry, pudo llevarse a cabo a raz que en 1827, Francia es el 1 pas en desarrollar estadsticas criminales de carcter oficial, y por el ejemplo francs, esto se extiende a otros pases (tambin Chile, a cargo del I.N.E.). Estos autores aprovecharon justamente el desarrollo de estadsticas para investigar que influjo podan tener en la perpetracin del delito consideraciones como el sexo, hombre respecto de mujer es mayor, tambin en la edad joven es ms preponderante, raza, grado de instruccin, condiciones econmicas, el clima , la estacin, as generaron varias conclusiones que incluso guardan vigencia hasta hoy: 1 Observaron que las tasas anuales de criminalidad se mantenan constante en cada pas, y en cada regin del pas, de manera tal si de un ao a otro se produca un cambio, querra decir que un factor tambin cambio. La idea, sta de la constancia, es interesante ya que el delito sera fruto de una decisin individual del sujeto, pero los hechos individuales no pueden dar lugar a constantes estadsticas. A partir de la aleatoria voluntad del sujeto, estos autores intuyen que el delito es tambin un fenmeno social. El que lo seala expresamente es Durkheim 2 La criminalidad puede ser prevista, se puede predecir, se puede anticipar cual va a ser la criminalidad. De all que Keteleg y Gerry, preocupados que pudiese cambiar esa constante de la criminalidad se avocaron a estudiar los diferentes factores sociales que pueden influir

sobre el delito. As por ejemplo ellos estudiaron la relacin entre medio urbano y rural, la criminalidad de la ciudad es distinta tanto cualitativamente como cuantitativamente respecto al medio rural. Enseguida los ciclo histricos, polticos, existen criminalidad propia de la guerra, una criminalidad propia de la crisis econmica, de poca de bonanza, de las revoluciones, en general cualquier tipo de fluctuaciones que diga relacin con los factores econmicos, polticos, sociales. Es muy interesante que Keteleg, sugiriese un aspecto desarrollada despus en el seno de la criminologa marxista por Doungel, para Keteleg en ese ambiente prejuicioso, seala que un hombre no es que cometa delito por su pobreza, sino mas bien, por haber pasado rpidamente de un estado de bienestar a un estado de pobreza de carencia. Muy positivista, muy de las ciencias naturales, es su ley trmica de la criminalidad, segn esta ley los delitos de sangre y violentos son propios de las zonas meridionales de Europa, se entiende(caluroso), en cambio los delitos de corte patrimonial son propios de la zona septentrionales, zona ms fra. En Chile se invierten estos trminos. Varias de sus teoras fueron exageradas, ingenuas, la ley trmica de la criminalidad, se ha revelado como una verdad a medias, por lo dems de que Keteleg conoca la cifra negra, sin embargo dio un valor mayor del que corresponda a las estadsticas. El concepto de cifra negra son los nmeros de delitos efectivamente cometidos, pero por diferente motivos no han llegado a conocimiento del tribunal, esa cifra es muy elevada en ciertos delitos, ejemplo: hurtos ,violacin, delitos sexuales, y bastante bajas como el secuestro o el homicidio. Keteleg conoca la cifra negra, pero de todas formas dio un valor muy grande a la estadstica, stas no son claro reflejo por que hay una serie de delito que ella no recoge.

DERECHO PENAL 2004 CLASE : VIERNES 23/04/04.

Transcrita por MONSERRAT DONOSO O.

c.9.2.- Contribucin de ENRICO FERRI a la Criminologa.El verdadero fundador de la Sociologa Criminal es Enrico Ferri, quien junto a Lombroso y Garfalo crea la criminologa ( son tambin los fundadores de la Escuela Positiva del Derecho). En su obra fundamental Sociologa Criminal, l explica que a la sociologa criminal se llega merced de la conversin de la ciencia de los delitos y de las penas, de esa exposicin doctrinal de silogismos dados a la luz por la fuerza exclusiva de la fantasa lgica. Es una ciencia experimental que, fundada en la antropologa, la psicologa, la estadstica criminal, el derecho penal y los estudios penitenciarios, llega a ser una ciencia sinttica. Ferri (de formacin mas sociolgica y jurdica, pues era abogado), est enteramente bajo el influjo del naturalismo de su poca al igual que Lombroso. Un buen ejemplo de ello es una ley que l crea, que es la llamada LEY DE SATURACIN CRIMINAL, en virtud de la cual, as como en un volumen de agua sometida a cierta temperatura se disuelve un cierto numero de molculas, ni ms ni menos, por ms que cambiemos este volumen de agua, del mismo modo, dado un medio social determinado, dadas unas condiciones individuales, fsicas y sociales, se tendr cierto numero de delitos, ni uno mas y ni uno menos. Esta teora de Ferri desde luego es falsa, sin embargo, es sumamente representativa de cmo las ciencias naturales haban capturado a estos estudiosos, de cmo ellos identificaban un fenmeno individual y social como el delito con los procesos qumicos. Es muy interesante como Ferri amplia desde luego, el espectro de factores de la criminalidad respecto de Lombroso. Lombroso, que fue evolucionando en su pensamiento a lo largo de su vida cientfica, sin embargo, siempre permaneci anclado a la idea central del hombre delincuente y a los factores antropolgicos como los nicos factores determinantes del delito. Ferri, en cambio, presenta un abanico ms amplio de factores de condicionamiento. Su TEORIA DE LOS FACTORES DE LA CRIMINALIDAD, de los factores que la determinaran esta, para l los factores del delito seran:

1. factores antropolgicos o cosmotelricos. 2. factores fsicos. 3. factores sociales. Es tambin muy digna de inters y todava aprovechable hoy su TEORIA DE LOS SUSTITUTIVOS PENALES. Ferri pretende aqu reobrar los factores de la criminalidad. Esta teora est basada en el principio de que debe preferirse una mayor justicia social a una mayor justicia penal, es decir, que debe acudirse a otros tipos de mecanismos ms eficaces para prevenir el delito que simplemente reformas jurdicas. Dentro de estos sustitutivos penales (sustitutivos en el fondo de la pena, para no recurrir a reformas jurdicas) l propugna un amplio espectro de modificaciones que habran de introducir en el orden econmico, poltico, cientfico, civil y administrativo, religioso, familiar y educativo. Todo para impedir la mayor produccin de delitos. c.9.3.- Obra sociolgica criminal de EMIL DURKHEIM.Gran socilogo francs, vive entre los aos 1958 y 1917. A travs de sus obras hizo aportes decisivos en el campo de sociologa contempornea, sin embargo, en el tema de la criminalidad l apenas si se ocupo de ello, pues el tema no formaba parte en lo absoluto de sus principales intereses. Con todo, en dos de sus libros toca la cuestin: 1. Monografa fundamental sobre el suicidio. 2. Las Reglas del Mtodo Sociolgico. Hay dos teoras generales de Durkheim que van a ser despus muy bien aprovechadas, no por l sino por otros autores en la criminologa. La primera es la TEORIA DE LOS HECHOS SOCIALES. Durkheim es el primero en hablar de hechos sociales que estn en contraposicin a los hechos individuales. El entiende por hecho social Todo fenmeno humano que sea general en todas las sociedades de un tipo particular en un grado dado de su desarrollo. Los hechos sociales deben considerarse como fenmenos normales dentro de una comunidad, pero tomando el adjetivo normal no en un sentido moral, sino como situaciones fcticas inevitables, que fatalmente se van a presentar dentro de una sociedad. Por lo tanto, los hechos sociales no pertenecen ni estn bajo el dominio individual, sino que son fenmenos especficamente de la sociedad. Es muy interesante que el descubrimiento de los hechos sociales l lo hace a travs del suicidio, l descubri regularidades en la produccin del suicidio y entonces l plantea que, efectivamente el suicidio es un fenmeno individual, pero que, por otro lado, tambin es un hecho social.

Hay una serie de investigaciones posteriores que han corroborado estos descubrimientos de Durkheim. Sealan que, modificadas ciertas condiciones, las tasas de suicidio aumentan. Dentro de tales hechos sociales. Durkheim ubic la Criminalidad. La criminalidad como un producto especficamente social. Por un lado entonces estn los hechos sociales, pero por otro lado, hay otra teora de Durkheim que va a resultar de mucho provecho para la criminologa posterior, a saber: el concepto de ANOMIA. Esta palabra es de origen griego (nomoi = norma y el prefijo A que significa Sin). Durkheim no utiliza esta palabra en el sentido de Anomia como falta de normas. El estudio que dio origen a este concepto, fue el que l realiz sobre las transformaciones de la sociedad de su poca, singularmente la francesa, donde se estaba verificando aceleradamente el proceso de revolucin industrial con grandes movimiento migratorios del campo hacia la ciudad, la formacin de las grandes urbes en Europa y el surgimiento de todos los conflictos y problemas sociales. l sintetiz estas transformaciones sealando que la sociedad haba pasado desde una SOCIEDAD DE SOLIDARIDAD MECANICA a una SOCIEDAD DE SOLIDARIDAD ORGANICA. La primera era la tradicional, la propia de los medios rurales. Tenia como ncleo a la familia extensa, se basaba en las relaciones interpersonales directas y cuyo sistema de valores estaba tambin cifrado en tales relaciones familiares. En cambio, la Sociedad de Solidaridad Orgnica, que era la propia de los medios urbanos era la sociedad propia del Capitalismo, una sociedad en que la familia experimenta una transformacin pues se reduce al ncleo familiar directo y nada ms; se produce un cambio de papeles en la familia y las relaciones ya no son directas, sino relaciones orientadas a la produccin. Esto determina, segn Durkheim, el fenmeno de la ANOMIA, pero no como carencia de normas pues estas siguen existiendo, sino ms bien como normas ambivalentes y contradictorias, es decir, los sujetos que han experimentado esta transformacin dentro de la sociedad se ven sometidos a presiones normativas contrastantes, a normas que: por un lado llevan al individuo hacia la asociacin con el grupo (solidaridad mecnica); y por otro lo llevan a ser independiente o autnomo respecto del grupo (solidaridad orgnica). Esta situacin de anomia es una situacin grave porque provoca una desorientacin normativa en los sujetos y esto puede ser fuente de delitos. Esta es la otra teora importante de Durkheim.

Son tambin interesantes otras contribuciones de Durkheim. Se desprende de su visin del delito como un hecho social que, para l, el delito es un fenmeno NORMAL en todo tipo de sociedad, adems es NECESARIO, incluso UTIL en el sentido de que la comisin de delitos sirve para mantener permanentemente presentes los confines entre lo permitido y lo prohibido. Es decir, el delito es un medio de reforzamiento, dentro de la percepcin social, de la barrera que separa lo licito de lo ilcito. c.9.4.- Aporte de la Primera Criminologa Marxista.Por otro lado, en este punto conviene hacer una breve interpolacin a propsito del desarrollo de la llamada Primera Criminologa Marxista. Hay una segunda pero a ella aludiremos despus. Junto con el nacimiento de la sociologa criminal este terreno despert el inters inmediato de algunos criminlogos o estudiosos de filiacin marxista. La idea central entonces era muy simple: la criminalidad depende de la miseria, de la presin impuesta por las exigencias econmicas del capitalismo y la opresin de las clases trabajadoras por la burguesa. O sea, los delincuentes son solo los pobres. Una idea sumamente simple, elemental y desde luego, ingenua, pero que en su tiempo corri como moneda comn. No estaba en Marx (que era economista) ocuparse del tema de la criminalidad, es ms, para Marx, polticamente hablando, el lumpen proletario del que se nutre el delincuente, era muy poco digno de confianza. Marx y Engels vean en el lumpen proletariat individuos que, tan pronto podan luchar en el lado de su clase, como por tres o cuatro denarios luchar por el lado de los burgueses. Despus esta visin tan severa y desconfiada ha sido revalorada o cambiada por algunos marxistas contemporneos. Engels que era un determinista al igual que Marx, invirti tambin muy pocas lneas en el delito y simplemente seal que: el delito depende de la posicin econmica en que versa el proletariado, es el efecto del tratamiento brutal a que es sometido el proletariado por parte de la burguesa. Encontr eco esto en algunos criminlogos como Filipo Turatti (en Italia), quien afirmaba, lisa y llanamente, que es un monopolio del pobre. Para l, as como el 90 o el 95% de los presos pertenecen al proletariado, as tambin el 90 o 95 % de las causas del delito residen en la pobreza. Mucho ms interesante fue la teora que desarrolla despus Vonguer, quien fue un criminlogo holands autor de la famosa monografa de la criminalidad y las condiciones econmicas de 1902. Para l la criminalidad no es producto de la pobreza sino que debe

considerarse ms bien como un efecto del sistema capitalista en su conjunto. Vonguer seala en su monografa que, en la mente de una persona que ha concebido la idea de delinquir, se produce una oscilacin, el sujeto deliberar en torno a si delinquir o no. Hacia donde se incline la balanza, depender de la sociedad en que el individuo se encuentre. Una sociedad altruista podra precaver la inclinacin del sujeto a no delinquir, en cambio, una sociedad egosta ( la sociedad capitalista de su tiempo) va a ejercer una presin en el sentido contrario, es decir , para que el sujeto se decida a delinquir. Vonguer, no obstante, sostiene que esta presin insolidaria del sistema capitalista esta desplegada sobre todas las capas sociales, es decir, no es el delito el fruto de la pobreza. Lo que ocurre es que los estratos ms desposedos son tambin los mas vulnerables, se encuentran mas propensos a resolver sus conflictos individuales y sociales a travs del delito y es por ello que aparecen delinquiendo ms. En pocas palabras, Vonguer plantea que el origen de la criminalidad est en el sistema capitalista, el delito sera fruto de esta manera de organizar econmicamente la comunidad. El capitalismo hara a los hombres mas egostas, y con ello tambin ms propenso a delinquir. Es esta versin de la criminologa marxista la que luego sera adoptada, casi oficialmente, por los criminlogos soviticos. Estos (criminlogos soviticos) sostuvieron siempre que el origen de la criminalidad estaba en el sistema capitalista. A la explicacin que se les peda respecto de porqu el delito se mantena en Rusia ( de Stalin ) ellos respondan que como estaban todava en la dictadura del proletariado y quedaban aun residuos de la clase burguesa (sistema capitalista) segua existiendo el delito. Esta explicacin evidentemente tenia mucho de poltica, ms nada de cientfica, por cuanto no se puede afirmar que el delito sea el producto de una determinada organizacin econmica, lo que sucede es que, claro, las consideraciones econmicas influyen en la produccin de los delitos y determinan, entonces que una organizacin econmica tendr cierto tipo de delito y otra organizacin econmica tendr otro tipo de delito, pero delito habr siempre, de lo contrario tendra que aparecer un hombre nuevo. c.9.5.- La Escuela de la Desorganizacin Social.La gran mayora de las corrientes de sociologa criminal son las corrientes de los Estados Unidos de Norteamrica, particularmente las que se desarrollan en Chicago. Esto porque: En Chicago se crea el primer instituto universitario de sociologa.

La ciudad de Chicago era un lugar de investigacin sociolgica privilegiado entonces, era una especie de eptome de todo lo que estaba ocurriendo en toda la costa oriental de EEUU, ah haba una enorme corriente migratoria desde Europa, polacos, italianos, escoceses, irlandeses, etc. El proceso de industrializacin se mostraba crudamente en Chicago, los primeros rascacielos se edifican all, el estado de desorganizacin social en el que se encontraba la ciudad tiene tambin como centro Chicago, se forman guettos de inmigrantes, de pandillas, de bandoleros, de gangsters.

En Chicago entonces, va a nacer la ESCUELA DE LA DESORGANIZACIN SOCIAL. Los tericos de esta doctrina fueron Sho, Mackency, Park, Brgues y sobretodo el socilogo norteamericano Thmas y el filsofo polaco Florian Snaniesky. Thmas y Snaniesky son los autores del programa de la Escuela. Todas las corrientes migratorias se van a establecer en determinadas zonas de la ciudad, los miembros de esta escuela van a describir la ciudad trazando un mapa de ella que no muestra ciertas reas o barrios que presentaran caractersticas muy especificas y en algunos de los cuales el fenmeno tpico sera la criminalidad. Por eso tambin esta teora es conocida como la teora ecolgica de la criminalidad, pues ellos asocian el delito a ciertas zonas. En Sho y en Makency se puede ver, por ejemplo, un diagrama de Chicago que nos muestra un zona cntrica donde est el centro financiero, poltico, industrial de la ciudad. Luego un circulo concntrico que es la zona donde estn instalados los inmigrantes, los barrios ms pobres, esa es la zona del delito. A medida que los crculos se van haciendo de un radio ms amplio y aparecen nuevos barrios va desapareciendo la criminalidad hasta llegar finalmente a la zona privilegiada, la que est mas lejos del centro de la ciudad. Thmas y Snaniesky, sealan que el delito es producto de la desorganizacin social. Para ellos hay determinadas reas de la ciudad que presentan ciertas caractersticas bien especificas entre las cuales se encuentra la sobrepoblacin, la falta de servicios, la mala calidad de la habitacin, el hacinamiento, etc., en fin, unas condiciones deterioradas de vida. Culturas en conflicto adems, por lo tanto lo que esta teora plantea es que el delito esta asociado a ciertas zonas urbanas. Observaron tambin que en estos conflictos econmicos, culturales, anmicos, los sujetos que viven en estas zonas tratan de salir de ellas, si lo logran disminua la delincuencia, en tanto que los que llegan a reemplazarlos estn mas propensos a delinquir. De all la asociacin que ellos establecieron: zona urbana y delito.

La teora de la desorganizacin social, sin embargo, tenia un error metodolgico bsico: creer que las tasas estadsticas de la criminalidad representaban enteramente al fenmeno de la criminalidad. Ellos desconocieron la cifra negra y por ello pasaron por alto que la criminalidad est tambin presente en otras zonas urbanas, y adems que depende tambin la criminalidad de la actividad de la magistratura (polica), es evidente que si una zona mas deprimida socialmente es constantemente patrullada por la polica sus individuos estn mucho mas expuestos a que sus actividades sean perseguidas por la polica, y exactamente lo contrario ocurre en aquellas zonas menos patrulladas donde los individuos tienen ms espacios privados para desarrollar sus actividades. Esto no quiere decir que en un lado se delinca ms que en el otro, sino simplemente, que en un lugar se es ms perceptible que en el otro. c.9.6.- El Estructural Funcionalismo (Talcot Parsons).Tambin va a tener un gran influjo en la criminologa el llamado ESTRUCTURAL FUNCIONALISMO, de origen norteamericano. Este repercute en ideas de Durkheim acerca del delito como un hecho social y del delito como fruto de reacciones anmicas. La tesis central de esta corriente sociolgica radica en que se concibe la sociedad como un sistema de partes integradas, y este sistema de partes integradas permite tambin ser analizado en trminos sistmicos. El fundador de esta corriente es el socilogo norteamericano Talcot Parsons, quien sostena que la sociedad es un sistema de diferentes partes integradas que forman un todo y cuyo presupuesto es la estabilidad, el equilibrio, el consenso, estos son los factores que mantienen a este sistema funcionando. Para lograr ese consenso social debe verificarse un Proceso de Socializacin. Este proceso consiste en el aprendizaje de roles sociales o papeles sociales, entendiendo por Rol: un conjunto de expectativas (cosas que se pretenden) asociadas a ciertas posiciones sociales, as existe el rol de padre, de hijo, profesional, etc. El proceso de socializacin consiste pues en el adecuado aprendizaje del respectivo rol social de cada uno, por lo tanto, si ese proceso es el determinante para el consenso social y este a su vez el determinante para que este sistema de partes integradas se mantenga cohesionado, ser muy natural que Parsons y su escuela concluyesen lo que los socilogos llaman las conductas desviadas, es decir, comportamientos que se apartan de lo que la sociedad espera del rol o papel asignado a cada uno. Dentro de esas conductas desviadas la criminalidad tiene que suponer, un aprendizaje defectuoso del propio

papel social. O sea, en la base de la criminalidad estara un problema que se produjo en el proceso de socializacin. Se advierte de inmediato que esta es una doctrina sumamente abstracta acerca de la sociedad, recuerda mucho la de Durkheim, pero adems es una doctrina que est ceida a la sociedad norteamericana y adems es una doctrina muy conservadora por cuanto partiendo de la base que este tipo de sociedad es la mejor y que la estabilidad es perfecta. Hay en el fondo un vicio de valor. Parsons no fue quien aplic estas ideas a la criminalidad, quien lo hace es su discpulo, Robert Mertton. Mertton estudia esta cuestin a partir de 2 observaciones fundamentales que el hizo sobre la sociedad estadounidense de su tiempo. En esa sociedad l not: 1) Por un lado una contradiccin entre su estructura social y su sistema cultural, basada en que la cultura de esa sociedad privilegiaba determinados objetivos que, con el nombre de valores, ejercan una presin sobre todos, esas metas culturales eran la consecucin de dinero, de xito, prestigio social. Pues bien, tales metas, que se presentaban como homogneas, se hallaban en contradiccin con la estructura social pues sta no poda en su conjunto aspirar a tales metas. Las metas culturales en cuestin se planteaban en el sentido de que cualquiera que sea capaz, emprendedor puede llegar a tener dinero, xito y prestigio, pero lamentablemente la estructura social demostraba otra cosa, mostraba que no todos, por ms que trabajasen, llegaran a obtener tales metas culturales por cuanto todo dependa de la clase social, y no solo de la clases social, sino tambin de la raza (el caso emblemtico es la postergacin de la raza negra). Esta contradiccin entre metas culturales y una estructura social distinta, era lo que segn Mertton provocaba una situacin anmica. 2) Por otro lado, Mertton not adems una contradiccin en la distribucin de los medios para llegar a esas metas culturales. Distingui entre 2 grupos de medios: Legtimos (aprobados por el sistema social) e Ilegtimos. Pues bien, estos medios estn distribuidos desigualmente , no todos los sujetos tienen el mismo acceso a medios legtimos para conseguir las metas culturales. Esto depende del trabajo de cada cual, de su clase, educacin, formacin profesional, etc. Mertton afirma que la criminalidad es siempre fruto de una forma de adaptacin a estas situaciones anmicas, a estas presiones contradictorias. l sita la criminalidad como UNA de las posibles adaptaciones anmicas, slo una

de las maneras de reaccionar frente a estas presiones encontradas. l describi varias ( 4 o 5) y dentro de ellas sita a la criminalidad: 1.- El Conformismo: Implica adaptarse a esta anomia, aceptando las metas culturales, pero tambin aceptando los medios legtimos como los nicos idneos para alcanzar esas metas culturales. El sujeto no va a tomar nunca un medio ilegitimo y que va a aceptar desde luego esas metas culturales, para l solo se trata de dinero, xito y prestigio. La peculiaridad es que esta actitud conformista se da en todas las capas sociales, incluso en las clases mas desposedas. 2.- El Ritualismo: Es la actitud burocrtica, es decir, la del sujeto para el cual las metas culturales han perdido importancia, no son lo capital, pues lo importante es la adhesin ritual a los medios institucionales, a los medios legtimos. En pocas palabras, los medios pasan aqu a convertirse en los fines. Es el sujeto que cumple con su deber simplemente por que hay que hacerlo as, sin interrogarse el porqu. 3.- La Renuncia: Consiste en una respuesta negativa en que el sujeto rechaza las metas culturales, no las busca, y por otro lado tampoco da importancia a los medios para conseguirlas. Esta sera, por ejemplo, la explicacin dada para las comunidades hippies donde el dinero no tiene importancia, tampoco el trabajo. 4.- La Rebelin: Consiste en una actitud ambivalente entre las metas culturales y los medios. Cohen tiempo despus dir que el rebelde es aquel sujeto que condena lo que, en el fondo, desea. Dentro de los rebeldes habra que incluir a los revolucionarios, a los contestatarios, etc., sujetos que en el fondo lo que proponen es metas culturales nuevas que hay que conseguir por cualquier medio. 5.- La Innovacin: Aqu est la criminalidad. La innovacin es una adaptacin a estas presiones anmicas que consiste en aceptar las metas culturales, pero rechazando los medios institucionales, es decir, el sujeto si no tiene a su disposicin medios legtimos para llegar a esas metas acudir a mtodos ilegales. c.9.7.Crticas a la Teora de Mertton (Estructural Funcionalismo).Esta teora ha sido objeto de muchas criticas que han reducido considerablemente su valor, a saber: En primer lugar, se seala el limitado alcance de su campo de estudio, la sociedad norteamericana, y ms an, la sociedad de su tiempo.

En segundo lugar, Edwin Lemmer, le hace una critica por cuanto observ que Mertton nos presenta a los individuos como verdaderas partculas mecnicas, maniques, sujetos incapaces de reaccionar de una forma distinta a la que le propone el medio a travs de sus metas culturales, de su estructura social y de su distribucin de medios legtimos e ilegtimos, es decir, Mertton no fue capaz de advertir que hay sujetos que pueden ser capaz de reaccionar de una manera distinta, que en primer lugar pueden redefinir las metas culturales ( no todos la pueden interpretar de la misma manera, como los rebeldes ); y tambin los medios para llegar esas metas. c.9.8.- Teora de CLOWARD y LIN (Subculturas).Poco tiempo despus y acercndose ya a lo que son las TEORIAS DE LA SUBCULTURA (una cultura dentro de otra, con elementos y factores que difieren de la cultura en la cual est incluida), que son diametralmente opuestas a las teoras del estructural funcionalismo, nace una teora subcultural que se plantea en los aos 60, en Estados Unidos, es la TEORIA DE CLOWARD y LIN. Ellos llegan al problema de la criminalidad sealando que los individuos actan dentro de la sociedad, pero dentro de sistemas diferenciados de oportunidades. Segn el sistema de oportunidades sociales en que cada cual este, van a darse las decisiones y los comportamientos de los sujetos. Efectivamente, dentro de la sociedad hay, lo que ellos llaman, oportunidades diferenciada y estos sistemas de oportunidades generan tambin subculturas. La subcultura asumir tal o cual forma dependiendo si en ella prevalecen oportunidades legitimas de salir adelante, o bien oportunidades ilegitimas. Cuando en una determinada subcultura prevalecer Ilegitimas se tendr 3 tipos de subculturas desviadas:
A. B.

oportunidades

Subcultura Criminal. Esta es la subcultura del delito. Subcultura Conflictiva. Esta es la subcultura de los actos vandlicos y formas de protesta violenta. C. Subcultura Abstencionista. Esta es la subcultura de la droga. c.9.9.- Teora de ALBERT COHEN ( Subcultura de las bandas).La ultima de las teoras que analizaremos surge en los aos 60, como una manera especifica de explicar la delincuencia juvenil, particularmente cierto tipo de delincuencia juvenil que se haba extendido en EE.UU. por aquella poca. Era la subcultura del Gang o la Banda. Esta

teora fue elaborada por ALBERT COHEN, quien la desarrolla en su obra Muchachos delincuentes. Explica la criminalidad de los jvenes ( de las bandas) como un fenmeno subcultural producto del conflicto social y valorativo entre la clase baja y la clase burguesa de EEUU. Sus miembros son proletarios y tienen las mismas metas culturales que los de la clase media y alta, pero se encuentran en desventaja, por lo tanto, adoptan una actitud de rechazo. Las metas sufren una transformacin en el inconsciente del joven, se convierten en violencia. El origen de esta actitud est en la Formacin Reactiva (mecanismo de defensa del Yo), la que es provocada por la ambivalencia cultural en la que estn, por ello hay que destruir el sistema en el que estn.

Clase del 26-04-04

Transcrita por Sergio Angel

Como una forma de cerrar el capitulo de la criminologa y mas precisamente de la sociologa criminal vamos a analizar las siguientes teoras adicionales. c.9.10.- Obra y contribucin de Sutherland.

Ante todo las contribuciones de Sutherland a la criminologa contempornea, en efecto este criminalista norteamericano, es una de las figuras ms importante dentro de la criminologa contempornea probablemente la mas importante despus de Lombroso. Interesa sobre todo primero por su teora general, explicacin acerca de la criminalidad llamada teora de las asociaciones diferenciales y, en segundo lugar por su descubrimiento y descripcin de la llamada criminalidad de cuello blanco. Sutherland comienza sus investigaciones precisamente en la Universidad de Chicago hacia finales de los aos 30 y primeros de los 40 del siglo pasado y comienza manifestando una oposicin hacia todas las explicaciones tradicionales que hasta ese momento habidas de la criminalidad. Para l esas explicaciones tradicionales eran de carcter determinista; fueran que se basaran en una consideracin econmicosocial, en factores sicopatolgicos, desorganizacin social, etc.., para a partir de ellas explicar la criminalidad, dichas teoras eran falsas en la medida que haban sido elaboradas tambin sobre una muestra incompleta de la criminalidad, en efecto hasta ese momento haba sido comn la afirmacin de que la criminalidad poda tener su origen en la desorganizacin social o en la pobreza, pero esas investigaciones eran tan conocidas hasta Sutherland, que segn l estaban referidas nada ms que a la delincuencia conocida, perpetrada por los miembros de las clases ms desposedas de la comunidad, es decir, esas investigaciones haban ignorado por completo la criminalidad oriunda de las clases privilegiadas. Y efectivamente hasta ese momento la criminologa no se haba planteado el problema de esa criminologa, sea, criminalidad de cuello blanco y el problema era que respecto de esos sectores de la sociedad y los delitos que se producen en su seno las teoras tradicionales eran explicaciones que segn l no servan, no tenan la respuesta del porque se produca all delitos, es ms, Sutherland en su gran critica que l despliega a la criminologa tradicional tampoco conseguan explicar satisfactoriamente la criminalidad de esos sectores ms desposedos, porque ninguna de esas teoras haba conseguido elevarse a una teora general que fuese aplicable a toda tipo de criminalidad. Hay que advertir que en al actualidad; en la criminologa contempornea convergen dos grandes grupos de teoras las teoras tradicionales de Lombroso, Sutherland - teoras que tratan de dar una explicacin general para cualquier tipo de criminologa y por otro lado las llamadas teoras tipolgicas que no pretenden construir una teora general, sino que teoras distintas para cada tipo de criminalidad. 1 Gran contribucin de Sutherland. Teora de las asociaciones diferenciales.

Esta teora presenta dentro de las teoras generales una peculiaridad adicional (pues hay teoras generales de la criminalidad son multifactoriales que entienden que en la produccin del delito intervienen factores distintos; sociales, sicolgicos), en cambio en esta teoras reduce las causas de la criminalidad a un solo factor, es una teora un factorial probablemente una de las ultimas de esta lnea. Esta teora tiene un origen en Sutherland, muy parecido a la de Lombroso el hombre delincuente (que deca que el hombre esta fatalmente determinado a delinquir por un condicionamiento somtico ), ya que Sutherland, se bas para ello en las conversaciones que sostuvo con un ladrn profesional y el da origen primero a un artculo que aparece en los aos 30 en una revista de criminologa de los Estados Unidos y lleg a un libro que se llama Professional Thief y de esas conversaciones Sutherland obtuvo la inspiracin de su teora. Segn esta teora el comportamiento criminal es un comportamiento aprendido por la asociacin con otros sujetos, para Sutherland no es en absoluto ingnito al hombre como lo deca Lombroso, el convertirse en criminal, incluso el aprender tcnicas especificas para la comisin del delito es algo que se consigue en cuanto ste en contacto con los otros, al entrar en especificas relaciones con otras personas. Esta teora como teora general lo que postula es que un sujeto puesto en paridad o semejantes condiciones individuales, sociales, econmicas, etc.., que otros sujetos, ese sujeto se va a convertir en criminal cuando se encuentre inserto en un grupo social en donde prevalezcan las definiciones favorables para cometer un delito respecto de las definiciones desfavorables a la idea de delinquir. Por lo tanto si el sujeto se encuentra inserto en uno de estos grupos y su insercin presenta determinadas caractersticas, ese sujeto va a cometer delitos y no slo eso sino que tambin va aprender las tcnicas especificas para delinquir. En la teora de las asociaciones diferenciales, entonces no existe una criminalidad innata como si lo afirmaba Lombroso. Sutherland era un hombre de ciencias, l se daba cuenta que a lo largo de la vida cada una de nosotros entra en contacto con distintos grupos sociales los cuales no influyen en la misma medida sobre el comportamiento de cada cual. Para Sutherland era requisito para convertirse en criminal, primero debe estar insertado en un grupo en donde prevalezcan estas definiciones favorables para delinquir, pero no basta con eso es necesario adems que el sujeto en cuestin, frecuente y forme parte de ese grupo con ciertas caractersticas que l denomino: a- intensidad b- frecuencia cduracin

d-

prioridad = que se haya insertado en ese grupo precozmente.

Es ms para Sutherland, el sujeto se va a convertir fatalmente en criminal, esto es un punto sin regreso por decirlo as, porque si entro a ese grupo y se dieron esas caractersticas va a devenir criminal. Criticas a esta teora. 1.- Sutherland que haba partido con critica a todas las concepciones deterministas acerca de la ideologas del delito termina, sin embargo, abrazando una concepcin determinista l mismo, pues que lo negaba e insista en diferentes disposiciones individuales una permeabilidad mayor o menor, segn los casos al contacto con la asociacin diferencial, es decir era ms o menos difciles segn las caractersticas de un sujeto en contacto con esa asociacin se convirtiera en criminal, sea, un determinismo parecido al de Lombroso y sobretodo muy parecido al de Mertton. Saderlan deca se puede ser ms o menos susceptible; permeable si se esta en contacto con una sociedad favorable al delito, pero ser en definitiva esto influir tan solo en la exposicin mayor o menor a la larga se va a convertir. 2.- Es una teora muy difcil demostrar empricamente, porque es extraordinariamente difcil demostrar con cuantos grupos ha entrado en contacto el sujeto; con cuantas asociaciones l se ha vinculado y cuales han dejado una huella en su vida y que huellas. 3.- Es una teora que pretendi ser general, sea de explicar toda forma posible de criminalidad y sin embargo fracaso precisamente en esto, pues tal vez ella sirva dentro de ciertos limites para dar una explicacin de la delincuencia profesional y sobre todo de la que los criminlogos llaman la delincuencia organizada, pero no completa ya que no se ve la forma como podra explicar otras como la criminalidad pasional, muchas formas de asesinato. 2 contribucin de Sutherland. Teora sobre la criminalidad de cuello blanco. Es una teora tan importante que Len Raczonovit (gran criminlogo polaco radicado en Inglaterra) deca que si hubiese un premio Nbel de criminologa por esta teora debi darse en primer lugar a Sutherland. Esta teora la plantea en un famoso artculo que se publica en 1940 y que se corresponde de alguna manera, con eso tan imprecisamente se llama hoy por algunos la delincuencia econmica. Sutherland denomin delitos de cuello blanco a los perpetrados por personas que ocupan una elevada posicin social, personas tenidas por respetables dentro de la comunidad, delitos que los cometen con

ocasin de sus actividades profesionales, industriales, financieras o comerciales. Sutherland utilizo esta denominacin delitos de cuello blanco por que efectivamente las personas en EE UU, en la dcada de los 40 se hicieran pasar por personas de prestigio social utilizaba cuello de color blanco. De ah esta denominacin. Es decir se trata de una serie de individuos que con arreglo a la percepcin social son individuos tenidos por honestos y que sin embargo, cometen ciertos tipos de delitos no bien conocidos o francamente desconocidos, delitos particularmente deletreos (mortferos, venenosos) en cuanto a sus efectos sociales ya que provocan efectos sociales muy graves (ms graves que los delitos de la criminalidad convencional en cuanto a sus efectos trascendencia social). El delito de cuello blanco para Sutherland, no es por supuesto cualquier delito que perpetre una persona que ocupa una elevada posicin social (no es este tipo de delito el parricidio cometido por el gerente de un banco, ya que este es absolutamente comn), sino que este tipo de delitos son los que se perpetran con motivo u ocasin de la actividad profesional de estas personas, son delitos que se verifican en aquellos ambientes donde se producen o se distribuyen bienes y servicios, sea son delitos estrechamente vinculados a la produccin de los mismos. Entonces, son delitos que se producen dentro de las actividades funcionales a la comunidad, no delitos convencionales, porque esta frente a los delitos de cuello blanco un carcter parasitario, lo que pretende es obtener riqueza a costa de actividades funcionales esto se produce dentro de actividades que son tiles a la comunidad. Sutherland para llegar a su teora no en sujetos concretos, sino trabajo sobre biografas y especialmente autobiografas compuestas por personas muy famosas y respetables en el mundo de los negocios de los EE UU, y a partir de ello, Sutherland descubri en el mundo de los negocios de ese pas estaban sumamente difundidas practicas ilegales y delictuosas que l explico con su elaborada teoras de las asociaciones diferenciales (es decir para Sutherland, el delincuente de cuello blanco llegaba a serlo precisamente por una asociacin diferencial). A propsito del delito de cuello blanco, se vuelve a presentar una debilidad de la teora de las asociaciones diferenciales, es que tambin para el delito de cuello blanco, Sutherland concedi poco relieve a la personalidad individual, a la capacidad del sujeto de sustraerse a la presin de una asociacin diferencial, no obstante esta critica se trata de teoras que se pueden tener por separadas, ya son dos teoras cuya variedad es independiente entre si, a pesar de Sutherland quiso explicar la segunda en la primera, es decir el delito de cuello blanco a partir de las asociaciones diferenciales.

Tambin debe destacarse de esta teora que l sugiri (por que no la desarrollo), una idea muy interesante que luego va ser desarrollada por otros, no se es delincuente por delinquir, sino por haber sido juzgado y condenado por los tribunales. Esta es una idea muy interesante que dentro de muy pocos aos (60) van a elaborar otros autores como Becker y Lemert. Adems la teora de cuello blanco (que se ha mantenido ms o menos firme dentro de la criminologa contempornea dio un impulso decisivo a los estudios de la cifra negra, ya que estos delitos eran delitos de elevadsima cifras y que no llegaban a conocimiento de las autoridades judiciales y que sin embargo, se perpetraban y tambin para el desarrollo de otras teoras como la cifra dorada. c.9.11.- Teora del Estereotipo Criminal. Una aplicacin de esa idea sugerida por Sutherland de que se es delincuente ms que por delinquir por haber sido juzgado y condenado; es la teora bastante posterior del criminlogo ingles Chapman quien publica en el ao 1975 un libro llamado el estereotipo del delincuente. En esa obra Chapman pone de manifiesto, ya en los primeros captulos, que en nuestro sistemas sociales la criminalidad que se conoce no esta tan ligada a la comisin efectiva de delitos por que esta depende ms bien de un criterio que Chapman llama de inmunidades diferenciales. En la sociedad existen frente al sistema penal, estas inmunidades diferenciales y son comunes entre los sujetos, claro que dependen de la clase social, de la pertenencia o no del sujeto a ciertas instituciones o grupos, de la mayor o menor visibilidad publica que tenga un individuo, todos estos factores y otros sumados hacen que haya distribuidas desigualmente inmunidades dentro de la comunidad, es decir ser ms o menos permeable, visible inmune o no ante el sistema penal. Chapman lo explica as, quien pertenezca a los estamentos ms acomodados de la comunidad disfruta de mayores espacios privados para el desarrollo de las actividades ilegales, en cambio quien pertenece a los estamentos ms desposedos tiene menor espacio privado no solo para sus actividades ilegales, sino que el conjunto de su vida y por ultimo esta mas expuesto, ms visible y esto determina que el grado de inmunidad ante el sistema penal (esto es a propsito de casos fcticos que se dan simplemente en la realidad) sea en un caso y en el otro distinto. Por Ej. en Antofagasta todos sabemos que en la esquina de Sucre con Condell se trafica; pues bien esto es lo ms visible, pero no quiere decir que en otras partes no se trafique. Chapman no quiere establecer una co-relacin entre delito y pobreza, lo que pasa es que se dan ms condiciones de inmunidad penal vinculadas a esa visibilidad, al ver si se tiene espacio privado para desarrollar las otras actividades o no. Por Ej.

las grandes poblaciones de las clases bajas de nuestro pas, casi siempre estn en la calle esto no quiere decir que all se delinca ms solo que se es ms visible porque no se tiene espacio. c.9.12.- Otra teora de la sociologa criminal contempornea. Teora del etiquetamiento o de la roturacion social. Surge en 1962 con la publicacin de unas obras fundamentales de Eduard Lemert y que tiene sus races en los aos 50, siempre en EE UU, en el llamado interaccionismo simblico que es una teora de psicologa social aplicada que fund George Met, incluso antes se puede rastrear antecedentes de esta teora del etiquetamiento en la escuela de Chicago. En efecto en esta escuela, Thomas uno de sus grandes representantes haba elaborado un teorema teorema de Thomas de sicologa social y plantea que si los hombres si consideramos ciertas situaciones como reales, esas situaciones aunque no sean reales se van a convertir en consecuencias reales; si definimos como real aunque no lo sea, eso se va a convertir en real en sus consecuencias. Tiempo despus, en el estructural funcionalismo, Robertt Mertton plantea una idea muy semejante a la de Thomas, que tambin se puede considerar como un antecedente de la teora del etiquetamiento es la llamada teora auto realizable que plantea un suceso que no es aun real, pero que se prev que se producir por que todos los interesados en l como si fuese real van a ajustar su comportamiento a esa previsin. Mertton como antes de l Thomas se sirvieron del Ej. del fenmeno que se conoce en el medio financiero como la corrida de bancos (los ahorrantes frente a una situacin de crisis temen que los bancos entren en una situacin de falta de liquidez). Estos los podemos tomar como antecedentes de la teora en estudio, porque como se menciono esta solo aparece recin en los aos 60 con Lemert, Beckert y otros autores como Bricson y kitsuse. Esta teora significo realmente un quiebre respecto de toda la tradicin anterior, la criminologa hasta ese punto conocida era tal que la podemos denominar como aquella del paso al acto, es decir una criminologa con arreglo a la cual el sujeto adopta la decisin de delinquir en virtud de ciertos factores o causas preexistentes, en cambio el planteamiento de la llamada aproximacin del etiquetamiento sostiene que no se es delincuente por haber cometido delito (esa era la idea de la criminologa positivista tradicional; se es delincuente por que se ha cometido delito), la teora del etiquetamiento por adhesin social sostiene que se es delincuente por que se ha sido definido con xito como delincuente, porque el sujeto ha sido etiquetado, rotulado, estigmatizado socialmente con xito como criminal, sea, criminalizacin en virtud de ser definido exitosamente como criminal, se

cambia entonces desde el acto del sujeto que delinque al conjunto de reacciones que adopta la sociedad frente al delincuente, como la sociedad define al delito y al sujeto criminal. En su origen la teora del etiquetamiento no solo estaba preocupada del delincuente, sino que se preocupo de un conjunto de conductas desviadas (es clsico el libro que escribi Becker sujetos que estn fuera de lo normal y all en los captulos de ese libro l se ocupa de varios grupos de individuos tenidos por alzhaimer, entre ellos estaban la subcultura de los consumidores de la marihuana, de jazz; es muy interesante como Becker aplica ya esta idea de la rotulacion o distincin social para que un sujeto termina convencindose de ser un desviado, sea el grupo le coloca la etiqueta t eres un alzhaimer. Luego se paso al problema del delito en lo que descuelgan los trabajos de Lemert; quien explica el proceso de la criminalidad justamente como eso, como un proceso muy complejo a lo largo del cual se va consolidando la personalidad del delincuente y que tiene como su punto final el momento en que el sujeto asume el rol o papel social de criminal, es decir termina convencindose que es un criminal sin remedio y se va a comportar como tal. Lemert distingui en este sentido para explicar estas dos etapas: Desviacin primaria, Desviacin secundaria. Adaptando los trminos se puede decir criminalizacion primaria y criminalizacion secundaria. La primera consiste es la que genricamente hace la ley estableciendo que hay una serie de actos que constituyen delitos, pero un sujeto dice Lemert , no es delincuente por ha cometido uno de esos delitos, la criminalizacin primaria no hace que los sujetos se conviertan en delincuentes, porque muy a menudo los delitos o por lo menos el primer delito que comete un sujeto siendo joven, es absorbido por el entorno social, el medio familiar y por consiguiente no se produce en el sujeto una introyeccin de una personalidad rotulada, la criminalizacin primaria se mantiene entonces como el delito amenazada por tal pena en la ley. La criminalizacin secundaria opera ya como un resultado de la reaccin social y especficamente, cuando la respuesta institucional de la sociedad, a travs de su aparato policial y judicial, hace que ese sujeto quede como definido como criminal y este sujeto asume tal papel de criminal, sea se termina convenciendo a raz de la definicin que le da la sociedad. Es un proceso complejo, se puede quedar detenido en la primera etapa el sujeto nunca fue definido con xito, no paso ms all del hecho de haber cometido un delito, pero cuando el proceso se cumple es el instante en que la reaccin de la sociedad definindole

como criminal, a travs de la polica termine el sujeto de que l lo es y va a seguir comportndose como tal. Esta teora tiene otras consecuencias o proyecciones, porque segn la teora del etiquetamiento se cumple de alguna manera una idea que haba adelantado Emily Durkheim (la criminalidad es un fenmeno necesario y en cierto sentido til dentro de la comunidad por que sirve para mantener permanentemente claro los confines de lo que esta permitido y lo prohibido), pues bien de alguna manera repercute esta idea de Durkhain porque para la teora del etiquetamiento, la criminalidad entendida como criminalizacion como un proceso de etiquetar como delincuente- es algo inducido por la sociedad y as aparece ya no como algo disfuncional a la sociedad, sino como algo necesario y til, porque al tener sujetos criminalizados la sociedad se puede permitir dar permanentemente un parangn negativo, es decir, as no hay que ser como estos a los que tenemos desviados para siempre. Por otro lado, la teora se proyecta en otras consecuencias que el grupo de los criminalizados cumplen el papel de reo necesario, til, cumplen el papel de chivos expiatorios, porque desde el punto de vista de la psicologa social una vez rotulado y definidos como criminales, se puede descargar todas las tensiones sociales, toda la emotividad social, toda la indignacin que siempre existe dentro de una comunidad hacia l (l es el autor de todos los males; fuente de todos los problemas que hay en esta sociedad), es decir se obtiene en este proceso de criminalizacin, una ventaja que consiste en hacer que pasen inadvertidas otras conductas criminales que pueden ser igual o mas perversas, nefastas para la sociedad que las de los sujetos convencionalmente estigmatizado como criminal, sea tras la teora, late una distincin: hay por un lado la criminalidad convencional que es la etiquetada y por otro lado una criminalidad no convencional; que es la que esta inmunizada, la que esta libre de esta rotulacin. Criticas a esta teora. 1 Se desentiende olmpicamente de las causas o factores de los delitos, esta es una pura teora de psicologa social y por lo mismo es excesivamente subjetivista; esta centrada exclusivamente en los procesos de criminalizacin y por su rechazo a la toda criminologa positivista (teora del paso al acto, teora de las causas del delito) se desentiende de esas causas y el delito haya su raz en esas causas. Ante todo tenemos que preguntarnos porque un sujeto delinque y despus es otra cosa que se ha criminalizado. Esta objecin que es seria o grave, hace que la criminologa contempornea, incluso en el mismo EE UU e Inglaterra haya

abandonado este paradigma o lo utilice solo con muchas reservas este paradigma de la criminalizacin. c.10.- Teora o movimiento de la denominada criminologa crtica. Esta teora es posterior a la teora del etiquetamiento, aunque tiene sus races en ella, surge en los aos 70 primero en Inglaterra, Alemania y rpidamente despus en Italia y luego ha tenido una gran difusin en ibero Amrica particularmente en Venezuela, y en que las races espirituales son ms que cientficas; polticas-ideolgicas. En efecto la criminologa crtica, es hija del pensamiento marxista claro que de ninguna de las interpretaciones ms o menos ortodoxas del marxismo, sino de una versin heterodoxa (esta muy ligada a las interpretaciones que hizo del marxismo hizo la escuela de Franckfurt con Jaimer, Palcuse en los aos 30 y 40), como su manifiesto fundacional se puede considerar la aparicin en 1973 del libro la nueva criminologa de los socilogos ingleses: Taylor, Wontor, Yanck, luego parecidas investigaciones que realizan el centro de criminlogos jvenes en Alemania principalmente de la Univ. de Franckfurt y hacia 1974 -1975 el trabajo desarrollado por el grupo bolos de esta escuela que tambin tuvo eje en la Univ. de Bolonia con el penalista y criminlogo Franco Nicolate y Alexandro Barasta. La criminologa critica toma como punto de partida por un lado la superacin de la criminologa positivista tradicional (en este sentido la criminologa critica adhiere al paradigma del etiquetamiento o de la roturacion), pero por otro lado tambin critica severamente lo que haba sido la criminologa marxista antigua, porque para esta ltima el delincuente era un simple actor inconsciente de las presiones del capitalismo, sea con el delito l expresaba una eleccin individual carente de significacin poltica, en cambio para la criminologa critica en la criminalidad habra una especie de protesta criptopolitica contra la comunidad; una eleccin conciente adoptada por los sujetos ante la contradicciones sociales y econmicas del sistema capitalista y frente a esa protesta, reaccionara el poder punitivo de los estados capitalistas con el propsito de atraer en su aparato de puniciones, desactivar; anular; hacer vanas las cargas revolucionarias que estaran incitas dentro de la criminalidad. La criminologa critica junto a esta crtica de la criminologa positivista y tambin de criminologa marxista propone en lo prospectivo (en la parte ya constructiva) dos grandes lneas de investigacin: 1 Redefinir el objeto de la criminologa, pues el objeto tradicional de la criminologa con arreglo a la criminologa positivista era el delito, pero el

delito, tal cual esta definido en los cdigos penales; cdigos que son vstagos de la sociedad capitalista, esos no son los verdaderos delitos postulan los criminlogos crticos sobre todo, Alexandro Barasta seala que la criminologa deba darse a si misma una definicin de delito y esa definicin coincide con lo que Barasta llama los comportamientos socialmente negativos, el problema es que ni Barasta ni ninguno de sus discpulos consigui dar una definicin precisa de cuales van a ser estos comportamientos socialmente negativos por lo queda entregado a un ambiente de gran imprecisin. 2 Nuevos mtodos para la criminologa; esos mtodos ya no pueden ser ms mtodos causales- explicativos tradicionales, investigar las causas o factores del delito, sino que el mtodo debe consistir en la investigacin de las ideologas, de las estructuras de poder y los intereses prevalecientes en una comunidad que determinan la existencia de un cierto orden social y la delincuencia que le es caracterstica. As como el psicoanlisis tuvo una proyeccin penolgica, otro tanto ocurri con la criminologa critica, y la proyeccin penolgica de esta ltima es antigua ya que se haba dado en los aos 30 con la aparicin de una obra muy interesante que se llama pena y estructura socialde los filsofos alemanes Rusch y Kischjaimer, ambos ven sobre todo el primero claramente una vinculacin entre los tipos de pena que ha utilizado la comunidad con la estructura social y econmica de cada poca histrica, pues bien estas ideas de estos filsofos ya estn adelantando algo que en 1980 desarrolla con un sentido claramente marxista Melosi y Mximo Pavarini (los dos profesores en Bolonia), los cuales proponen una obra que se llama la crcel y al fabrica y bajo este sugestivo titulo dicen que existe en efecto una conexin entre las distintas formas de punir y las condiciones polticas econmicas y sociales de cada poca (condiciones que han determinado esas formas de punir). Las penas privativas de la libertad surgen segn Melosi y Pavarini en la revolucin industrial, es decir surgen con la consolidacin del capitalismo, para ellos se debe a eso el surgimiento de las penas privativas de libertad, no a las consideraciones ms bien polticas y valorativas de la revolucin francesa. Segn Melosi y Pavarini, la crcel surgi como un lgica complemento de la fabrica, era el lugar donde poder recibir el excedente de mano de obra que llegaba desde los campos a las ciudades que no hallaba all insercin laboral en la fabrica, se absorba entonces, en las crceles dicho excedente se les someta a un rgimen de disciplina funcional a las necesidades productivas. O sea se nos presenta aqu en pocas palabras, como un instrumento al servicio del poder poltico y sobre todo de un poder econmico como un medio para subyugar a los

ms desvalidos, como un medio de disciplinamiento social orientado al proceso de produccin. Esta vinculacin entre la crcel y la fabrica no es originaria de Melosi y Pavarini, la haban adelantado Rush y Kischjaimer y esta tambin presente en las investigaciones de Michel Focort (socilogo francs ), este ltimo dedico dos obras una vigilar y castigar y la ms importante en cuanto a esta teora se llama la verdad y las formas jurdicasy en ellas se refiere un poco a las penas privativas de la libertad, se desarrollan ms que en el siglo XVIII, a partir del siglo XIX como un instrumento vinculado a los procesos de produccin. La criminologa critica perdi su vigor hace bastante rato en Europa ya no tiene peso; nunca lo tuvo en la criminologa norteamericana, sin embargo gozo de mucha difusin en Hispanoamrica, pero lo cierto es que hoy se encuentra ya desde hace muchos aos en una profunda crisis, pues en estas investigaciones hay mucho de poltica y poco de ciencia.

CLASE 29/04/04
Transcrita por Giovanni Amaini

c.11.- Clasificacin de los delincuentes. Un tema que surgi en la antropologa criminal, pero que luego se fue perfeccionando en la sociologa criminal, hay muchas clasificaciones de los delincuentes, hay muchas tipologas criminolgicas, las ms difundida que fue por lo dems compartida por Lombrosso y muchos autores fue la de Ferri. Ferri distingui varios grupos. 1 Los Delincuentes Locos: El subdivida entre los propiamente locos y los que se encuentran en los que Mornet le llamo zona intermedia, entre salud mental y enfermedad mental, corresponde de alguna manera con los llamados criminaloides de Lombrosso. 2 Delincuentes Natos: Son los que presentan el mayor nmero de rasgos antropolgicos criminal, mayor nmero de estigmas de la criminalidad de la criminologa de Lombrosso. 3 Delincuentes Habituales: Los que hacen del delito un hbito. Para Ferri los delincuentes habituales eran sujetos precoces y reincidentes, son los individuos que a fuerza de persistir en la delincuencia adquieren el hbito de cometer delitos, ahora bien cuando a ese hbito se aade el hacer del delito un medio de vida el delincuente habitual se convierte en delincuente profesional, este es el tipo de delincuente que ha hecho del delito su medio de subsistencia.

Para Ferri tanto los delincuentes habituales como los delincuentes profesionales, son sujetos definidos ms por rasgos sociolgicos que antropolgicos. 4 Delincuente de Ocasin: Para Ferri eran sujetos que cometen delitos empujados por tentaciones, por impulsos, por situaciones pasajeras concretas y que de no presentarse esas situaciones no delinquiran y de hecho desaparecida la situacin pasajera que favoreci al delito, luego no vuelven a delinquir, estas figuras que corresponden ya ms exactamente con el criminaloide de Lombrosso, ya que el no habl de delincuentes ocasionales, hablaba de estos criminaloides como individuos que no estn naturalmente inclinados a delinquir, pero que comenten delitos bajo circunstancias especficas. 5 Delincuentes por Pasin o Pasionales: Los que son delincuentes ocasionales que delinquen por un arrebato afectivo irresistible y se caracterizan porque no escogen medios, tampoco se procuran coartadas y porque luego de cometer el delito confiesan y se arrepienten. Aparte de la clasificacin de Ferri hay otras en rigor, hay muchas maneras de clasificar los delincuentes, todo depende de los aspectos que interesen destacar en la correspondiente tipologa, o los fines que persigan, por ejemplo Frank Estner (criminlogo austriaco, que trabajo muchsimo tiempo en la universidad de Munich, creador de la primera obra sistemtica de las medidas de seguridad ) . Estner estableci una gran clasificacin, hay 6 formas posibles de clasificar a los delincuentes. 1 clasificacin caracterolgica: segn la caracterstica que presenten los individuos para el delito. 2 clasificacin sociolgico criminal: De acuerdo a las peculiaridades de la carrera delictiva 3 clasificacin sicolgico criminal: Segn los mviles determinantes del delito y su delincuente (clasificacin seguida Hans Von Heltin para establecer sus estudios de sicologa criminal, como el estudio del chantaje, el robo, sobre la criminalidad del hombre homofilo, de la mujer lesbica, del gngster,). 4 clasificacin poltico criminal: Se refiere a la clase de tratamiento adecuado para el delincuente. 5 clasificacin biolgica hereditaria:

6 clasificacin legal: Esa se ceira al delito de acuerdo al Cdigo Penal vigente. Leccin I Parte II. LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y LA ENCICLOPEDIA DE LAS DISCIPLINAS CRIMINALES d) 1.-Nocin de las disciplinas de la pesquisa Criminalstica y Polica Judicial Cientfica. y su importancia:

d.1.- Nocin de las disciplinas de la pesquisa y su importancia: Criminalstica y Polica Judicial Cientfica. Se ha hablado de la dogmtica penal y de la criminologa, pero esto no est completo el cuadro de las disciplinas criminales, hay cierta disciplina llamadas de las pesquisas que son la Criminalista y la Polica Judicial Cientfica d.1.1. Criminalista: Es una disciplinas que suerte en la segunda mitad del siglo 19, adquiere ya una forma definida al principio del siglo 20 (en trminos tericos), con el criminalista Hans Gross (austriaco), el es tenido como el verdadero fundador de la criminalstica, la sistematizo tericamente en su obra llamada Criminalstica. Para Gross ,sin embargo, la criminalstica no es una ciencia, sino una tcnica, la define como un conjunto de conocimientos de carcter prctico, no conocimientos jurdicos, sino de otra ndole que en conjunto de los conocimientos prcticos que necesita el juez en lo penal, para el cumplimiento de su misin y que se refieren especialmente a la sicologa del testimonio, a la manera de comprender y valorar los diferentes vendajes que se producen dentro de un proceso penal y al conjunto de tcnicas para recoger las huellas o rastros que deja un delito. La Criminalstica segn Gross, tendra como propsito familiarizar al juez penal, en caso de nuestro pas habra que tomar en consideracin al Ministerio Pblico, familiarizar a los rganos de la persecucin penal y a los tribunales de justicia en lo criminal con el mundo criminal en todo sus aspectos, en efecto la criminalstica como tcnica (no como ciencia), tiene como propsito dilucidar las circunstancias en que se perpetr un delito, identificar y encontrar a sus autores. Dentro de la criminalstica hay varias reas que no son reas tericas, son conocimiento aplicados de una serie de ciencias, pero que convergen en estos dos propsitos fundamental, recoger y valorar las pruebas de un delito e identificar a su autores, se tiene all por ejemplo la

llamada antropometra criminal, fundada por Alphonse Bertillon francs, tiene por objeto la identificacin de los criminales. Hay varios sistemas dentro de la antropometra, esta la del mismo Bertillon ,Vusetich (eslavo) que es la que sigue la Polica de Investigaciones de Chile y hay algunos ms modernos todava, segn el sistema de Vusetich es necesario tomar la fotografa de frente y de perfil a un sujeto que ha sido prontuariado, de perfil derecho para fotografiar la oreja, ya que este es un rasgo absolutamente individual, distintas a los dems, se toma la fotografa a la oreja derecha por un simple convencin de las policas del mundo. Tambin est la Grafologa, la Dactiloscopia Criminal . d.1.2.- POLICIA JUDICIAL CIENTIFICA Aquella parte que est ceida a la pesquisa policial, tarea que cumple la polica de investigaciones, pero por cuestin de superposicin tambin la cumple Carabineros de Chile en determinados delitos, por ejemplo accidente de trnsito (como investigacin cientfica). Leccin I Parte II. LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y LA ENCICLOPEDIA DE LAS DISCIPLINAS CRIMINALES e) 1.- Las disciplinas auxiliares: 2.- nocin general, breve referencia a la 3.-Medicina legal, 4.- la Psiquiatra forense y a la 5.- Estadstica criminal. e.1.- Las disciplinas auxiliares. Hay disciplinas auxiliares, la verdad es que el trmino disciplina auxiliar es mejor que el de ciencia auxiliar, ya que no hay ciencias auxiliares, si hubieran es que sencillamente no son ciencias, no tendran autonoma ni consistencia epistemolgica. e.2.- Nocin general. Con el nombre de DISCIPLINAS AUXILIARES se quiere aludir a un conjunto de conocimiento cientfico provenientes de las mas variadas ciencias y que sin embargo, se ponen al servicio al estudio del delito. Para el Derecho Penal son muchas las ciencias cuyas comisiones son de importancia: la biologa, la medicina, la qumica, la fsica, la estadstica, la sociologa, etc.. Pero se tiene tradicionalmente como disciplina auxiliares tan solo tres como las ms importantes. 1 La Medicina Legal 2 La Siquiatra Forense

3 La Estadstica Criminal Que no son ms que senda aplicaciones de conocimiento al terreno del delito. e.3.- La Medicina legal En efecto es la aplicacin de los conocimiento mdicos y biolgicos en general, como un medio de auxilio para la administracin de justicia en su conjunto, tanto la penal como en el civil (en el caso de filiacin de sujeto y de la maternidad). Los conocimientos mdicos legales sirven para fijar aquellos medios de pruebas, en que las consideraciones biolgicas y medicas sean necesarias, por ejemplo en el caso de la investigacin de la paternidad o el establecimiento de la filiacin, y en materia penal aquellos medios de prueba que se refiere a los delitos contra la vida, salud o libertad sexual, como el anlisis de semen que dej un violador en su vctima, sirve adems para aquilatar las condiciones mentales de los acusados (en materia penal), para determinar si esos acusados son imputables o inimputables. Hay una serie de reas incluidas dentro de la medicina legal, cultivada por mdicos y tambin juristas que han descrito obras de medicina legal, por ejemplo en Chile el de Luis Cousio en los aos 40 .Las reas que comprende la medicina legal son muchas entre las ms significativa esta la Tanatologia Forense, la aplicacin de los conocimientos mdicos para esclarecer las causas de muerte de un persona cuando existan sospechas que ah hubo un delito, tambin esta la Traumatologa Forense cuando hay delitos de lesiones, la odontologa forense. e.4.- La psiquiatra forense Es una parte de la medicina legal que en materia penal interesa para el establecimiento de la imputabilidad de acusados, que sean mayores de edad, para establecer si el es imputable o si en cambio hay que considerarlo inimputable por una perturbacin mental . e.5.- Estadstica Criminal Entre los antecedentes de la sociologa criminal que fue fundada por Ferri, se encuentra justamente lo estadsticos morales (Quetelet y Gerri) por sus estudios de base estadsticas. La Estadstica Criminal no es ms que una parte, si se quiere, una aplicacin de la estadstica en general. La estadstica es una ciencia que estudia cuantitativamente los fenmenos colectivos y los sociales. Una parte de la estadstica en general es la JUDICIAL, esta es aquella parte de la estadstica general que estudia todos los fenmenos colectivos y todos los comportamientos sociales, que son regulados por el

derecho, los estudia cuantitativamente. La estadstica judicial se divide en. 1 estadstica judicial civil. 2 estadstica judicial penal. Dentro de la estadstica judicial penal hay que subdistinguir. 1 en la estadstica judicial penal propiamente dicha: Que estudia los movimientos y las tasas cuantitativas de las sentencias de los tribunales de justicia. 2 estadstica judicial penal penitenciara: Como estadstica penitenciaria, para cualquier director de prisiones es fundamental saber el nmero de presos, que el tiene en proporcin al la superficie construida en la crcel para ver si hay o no un problema de hacinamiento. 3 estadstica judicial penal policial de los delitos 4 estadstica criminal (que es la que interesa). Esta es el estudio cuantitativo del fenmeno de la criminalidad, y a propsito de esto se distingue varios tipos de criminalidad estadsticamente hablando, habra 3 tipos: 1 criminalidad real: Designa el numero de delito que efectivamente han sido perpetrados, en un lugar o pas determinado en un tiempo tambin determinado, normalmente ese tiempo es un ao, es algo convencional que emplea los institutos de estadstica oficiales en el mundo, criterio de tiempo que usa tambin nuestro Instituto Nacional de Estadstica. 2 criminalidad aparente: La criminalidad aparente se refiere a aquellos delitos que efectivamente han sido denunciados o que han llegado a conocimiento de las autoridades policiales o judiciales, (en Chile los delitos que han llegado efectivamente al Ministerio Publico), no todos los delitos que se cometen llegan a conocimiento de la autoridad competente. 3 criminalidad legal (lo que Ferri en 1881 sealo), este autor dio ese nombre contradictorio, a aquellos delitos que efectivamente han sido juzgados en orden a una sentencia condenatoria, es all donde se sabe que realmente se tiene delito, el delito JURIDICAMENTE existe cuando hay una sentencia judicial de por medio.

La diferencia cuantitativa entre la criminalidad real y la criminalidad aparente, entre los delitos efectivamente cometidos y aquellos que llegaron a conocimientos de los tribunales de justicia aun sin necesidad de que haya habido una condena, esa diferencia se conoce como CIFRA NEGRA o NUMERO OSCURO. La cifra negra o nmero oscuro se refiere a los delitos que efectivamente de han cometido en un pas, pero que no llegaron a conocimientos de los tribunales de justicia. Esta cifra es muy importante para toda poltica criminal. La criminologa y la estadstica criminal contempornea han diseado una serie de mtodos de medios para poder determinar sino con comprensin, pero por lo menos poder crearse una idea de cual sea esa cifra negra, en cada grupo de delitos. Por lo pronto se sabe que la cifra negra es muy variable, hay delitos que tal cifra es casi inexistente o muy pequea, son delitos como el homicidio y todas su formas legales, el secuestro, porque esos delitos normalmente son objetos de denuncia, en cambio hay otros delitos donde esa cifra negra se empinan por ejemplo en el estupro, en los abusos sexuales (violacin), y hay otros que esa cifra es elevadsima como ocurre con el hurto, la criminologa clnica contempornea ha diseado medios para poder formarse una idea de acerca de cual es la cifra negra tan elevada en algunos delitos, encuestas por ejemplo. Desde que Edwin Sutherland, cre la teora del delincuente de cuello blanco, frente a la cifra negra se empez a hablar de la cifra dorada de la criminalidad, alude a este margen desconocido de delito de cuello blanco, margen que es muy elevado una cifra negra muy elevada. Leccin I Parte II. LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y LA ENCICLOPEDIA DE LAS DISCIPLINAS CRIMINALES f) 1.-Las disciplinas discutidas: 2.- la Penologa y 3.- la Victimologa. f.1.- Disciplinas discutidas. Existen finalmente, ciertas disciplinas discutidas, el programa menciona 2, pero en realidad habra que hablar de 3. Son muy discutidas la Poltica Criminal ,la penologa y la Victimologia, pero ya se ha hablado de la poltica criminal y la penologa, antes de hablar de la victimologa, habra que decir, que lo que seala el descubrimiento o el redescubrimiento de la victima es un hecho contemporneo, ocurre despus de la segunda guerra mundial, gracias a sobre todo, a los estudios de Hanz Von Henting, un gran criminlogo alemn, radicado en EEUU destituido de su ctedra por los nazis de la Universidad de Bon, este autor haba iniciado ya en los aos 40 una serie de investigaciones acerca de la pareja criminal-vctima, delincuente-vctima, acerca de que influencia en trminos etiolgicos, es decir causales, pueden tener el

modo de ser, o de comportarse la vctima, o sea si hay predisposiciones, aptitudes, conductivas de la victimas que pueden estar en la raz de la produccin de un determinado delito f.3.- Victimologa Von Henting fue un pionero en esta cuestin, sin embargo el no utiliz el termino VICTIMOLOGIA, el que introdujo esta palabra en la terminologa criminolgica fue un siquiatra y criminlogo norteamericano, Bentham aunque tampoco el pretendi erigir una ciencia con los conocimientos victimolgicos, esa pretensin corresponde en cambio a un abogado israelita Benjamn Mendelsohn, quien a partir de 1956 sostuvo una y otra vez que la victimologa habra que considerarse como una ciencia autnoma y paralela respecto de la criminologa y a la que el defini como el estudio de las diferentes predisposiciones biolgicas sicolgicas y sociales de la victima de las que se aprovecha el delincuente para cometer su delito. Para Mendelsohn el delito poda ser explicado en sus races fcticas a partir de esa pareja antagnica, formada por el delincuente y la vctima . Para que este fundada la Victimologa como ciencia, seria necesario que tenga un objeto bien delimitado y constante y es precisamente esto lo que falta en la Victimologa, pues gira en torno al concepto de vctima, sin embargo la nocin de victima no coincide con la nocin de sujeto pasivo de un delito. Se llama sujeto pasivo al titular del bien jurdico ofendido por este, con una infraccin criminal. Es un concepto netamente jurdico, en cambio victima que es un concepto criminolgico no jurdico, victima se llama a la persona natural de carne y hueso, a la cual recae materialmente la actividad delictiva, el Cdigo Procesal Penal confunde entre victima y sujeto pasivo, lo cual no hay que hacer.
ART 108.Para los efectos de este cdigo se considera vctima al ofendido por el delito o sea, establece una identificacin entre vctima y sujeto pasivo, pero esta identificacin no es correcta, son 2 nociones diferentes.

Visto de un punto de vista mas fino sera: En todo delito debe haber un sujeto pasivo, siempre de haber uno, siempre hay un titular del bien jurdico afectado por la infraccion, en cambio en muchos delitos no hay vctimas, es ms, cuando hay victima esta puede o no coincidir con el sujeto pasivo, por ejemplo en un homicidio o violacin, en un homicidio el sujeto pasivo es el titular del bien jurdico afectado (la vida) y en el caso de la violacin sera la libertad sexual, all adems de haber vctima esta coincide con el sujeto pasivo porque la accin homicida debe recaer en un persona lo mismo ocurre con la violacin ,en cambio hay una serie de delito que no existen victimas como por ejemplo la falsificacin de documentos, falso testimonio, en una malversacin de caudales pblico. Por ejemplo en este ltimo el sujeto pasivo sera el Estado, la

administracin de justicia sera en el caso de falsos testimonios, o por ejemplo en el maltrato animal la vctima no habra, ya que el animal no es persona, pero hay sujeto pasivo en este caso sera la misma sociedad indiscriminadamente considerada en su inters moral de tratar misericordiosamente a los animales, de no hacerlos sufrir sin necesidad. Hay delitos en los que existe sujeto pasivo y victima, pero que el sujeto pasivo y vctima pueden no coincidir. Por ejemplo, la estafa, actividad engaosa que le hace realizar a otro un acto de disposicin patrimonial que lo perjudica econmicamente, pues bien si uno engaa a un sujeto y producto de este engao produzco un perjuicio patrimonial en el mismo sujeto, resulta que el fue sujeto pasivo de la estafa y al mismo tiempo victima, pero si uno engaa al cajero del banco para que me gire un fondo o me pague un dinero, y me presento con un documento falso que acredita que el debe pagarme suponiendo que es un depsito a plazo, el es la victima en el recae materialmente la accin delictiva, que es una accin engaosa, el sujeto pasivo sera el banco, son dineros del banco; a esto hay que aadir que el sujeto pasivo puede ser tanto una persona natural como una persona jurdica como la sociedad indiscriminadamente considerada. En cambio la victima necesariamente debe ser una persona natural . De todo esto se infiere, que el objeto de la Victimologa, no es un objeto fijo, constante, inmutable por lo tanto no puede construirse una ciencia respecto de tal mutabilidad. La Victimologa no es ciencia, lo que ocurre es que durante muchos aos la criminologa descuid alguien, se ocupo monopolarmente del delincuente y a travs de l, trato de estudiar las causas o factores de produccin del delito, justamente por esto que esa atencin monopolar, no era la correcta, es que Von Henting redescubri a la victima a partir de sus estudios de los aos 50 o 40 y luego se han multiplicado muchsimo hasta el da de hoy . La victimologa, es en verdad un capitulo de la criminologa, actualmente los estudios victimolgicos se han extendido tanto, que han llegado a abarcar terrenos que no son propiamente victimolgicos, por que lo que es propiamente criminolgico sigue siendo aquello que Von Henting llamaba a la relacin delincuente vctima, es decir, ver hasta que punto predisposiciones, actitudes y conductas de la vctima pueden haber influido en la produccin del delito, eso es lo criminolgico, otros estudios actuales que corren bajo el nombre de victimologa no son criminolgicos. En realidad los dos grandes temas de la victimologia son: El estudio de esa pareja antagnica delincuente-victima y asociado a el la clasificacin de las victimas. La clasificacin de las victimas es de la mayor importancia, pues la vctima puede ser determinante en la gnesis de ciertos delitos y en trminos dogmticos ese dato puede influir en la culpabilidad del agente,

en la graduacin de la culpabilidad del agente, normalmente para aminorarla, para atenuarla, la culpabilidad del agente puede ser menor cuando la actitud, el comportamiento, la disposicin de la victima, fue decisiva para que el sujeto cometiera el delito, puede influir en ese sentido de atenuarla, los conocimiento victimolgicos como conocimientos criminolgico, no tienen un repercusin dogmtica, y all que por ejemplo, el Cdigo Penal Argentino ordena al juez en lo posible tener visible a la victima, ahora hay muchas clasificaciones de las victimas. Como la de Mendelson, el habl de 5 parejas penales, tipos de victima segn el grado de culpabilidades que la victima tuvo en la produccin del delito, el hablo de: 1 Victimas completamente inocentes en la produccin del delito 2 Victimas por ignorancias 3 Victimas culpables 4 Victimas ms culpables que el propio delincuente 5 Victimas que aparecen como el nico culpable, caso en el cual Mendelson sealaba que el acusado haba actuado en legtima defensa. Debe tenerse presente que esas funciones y papeles entre criminal y vctima, pueden fcilmente cambiar y a menudo ser bastante aleatorio determinar quien fue el criminal y quien fue la victima. Por ejemplo la pelcula Ladrn de Bicicletas, se retrata en ella que es el ladrn quien impulsa a la vctima a la comisin de delito por la desesperacin econmica que se encuentra esta ltima, es difcil determinar esto. Otra clasificacin es la que realizo Jimnez de Asa ,tiene mucha importancia criminolgica y dogmtica, hay victimas indiferentes y determinadas se llama victima indiferente a aquella que no ha influido en la produccin del delito. Victimas determinadas son aquellas que si han intervenido en la comisin del delito, pero ms que eso el delito ha sido cometido por consideracin a ellas, hay que distinguir bien entre estas categoras, porque hay una serie de delitos en que el delincuente puede escoger a partir de ciertos elementos y factores a su vctima. Pero no por eso el delito es de victima determinada, por ejemplo el robo, un hurto, para perpetrar un robo o un hurto para mi, si puede tener intereses determinados, antecedentes de la victima, por ejemplo su edad, es ms fcil robar a una persona de edad avanzada que a un tipo joven, o a alguna mujer, o una casa sin proteccin, o a sabiendas que esa morada entregara gran beneficio econmico. Sin embargo el robo y el hurto sigue siendo delito de victimas indiferentes, a partir de un conjunto de

caractersticas generales es que se perpetra el delito, pero no quiere decir que la victima haya influido decisivamente . Los delitos de victimas determinadas son aquellos que en la victima influye en el delito, pero el delito ha sido cometido precisamente por consideracin a esa vctima, pertenecen a los delitos de victimas determinadas algunos como el secuestro, violacin y la estafa,todos ellos escogen a su victimas. Otra clasificacin realizada por Hanz Von Heltin, las victimas determinadas pueden ser resistentes o coadyuvantes. Las resistentes son desde luego, el secuestro, violacin, un delito de victimas determinadas pero coadyuvante, es decir; un delito en que la victima colabore es la estafa, la victima debe ser engaada y debe realizar por error el acto. La relacin delincuente-victima ha sido estudiada en muchos delitos, siguiendo a Von Heltin, el asesinato, la extorsin, el chantaje, el secuestro etc.., pero donde ms inters presenta esta relacin, es en la violacin y en la estafa, aqu los conocimiento epistemolgicos son muy importantes tienen gran valor dogmtico. Esto es lo que la Victimologa tiene de criminolgico, pero como deca en sus ltimos aos han ido mas all de la relacin criminal-victima y han aparecido otros temas, por ejemplo el denominado Riesgo de victimizacin: Es decir, la posibilidad que una persona o un colectivo determinado de persona pueda convertirse, pueda llegar a ser victima de un delito, ste riesgo de victimizacin depende de una serie de variables y de la propensin relativa entre los sujetos, segn sus predisposiciones y caractersticas para llegar a ser victimas. Luego estn las Encuestas de Victimizacin, estas encuestas tienen como propsito determinar si un sujeto fue vctima de un delito. Manejadas con mucho cuidado y elaborada cientficamente, es decir, elaborada seriamente, representa un instrumento insustituible para poder conocer la cifra negra de los delitos. Las encuestas de Victimizacin consisten en cuestionarios especficos, sin embargo se elaboran muchas y la gran mayora no merecen crditos, ya que no son elaboradas cientficamente a menudo se sigue un propsito distinto al de saber la cifra negra, sino all hay que prestar crdito a las estadsticas oficiales y a las encuestas de victimizacin oficiales, que aqu en Chile lo realiza el I.N.E, as y todo no hay que dar crdito a las estadsticas, ya que son difciles de interpretar, son muy inciertas, poco confiables, como en la de victimizacin en que se le pregunta a la ciudadana en general, si han sido victimas de algn delito, ellas respondiendo SI a la pregunta, a pesar de confundir trminos jurdicos penales, como el no pago de un contrato creyendo que por esta falta a la prestacin, se cree que se est bajo el delito de estafa, o de un hurto, por la prdida de cartas de amor, a pesar

que jurdicamente el hurto necesita que la cosa tenga un valor econmico, y las cartas no tienen valor econmico, valen como papel, es decir, nada . Luego est siempre dentro del estudio contemporneo que no son propiamente estudios criminolgico, el problema psicolgico social al miedo al delito, el temor subjetivo de llegar ser victima de un delito en el futuro, es tambin muy difcil de manejar, a menudo como en Chile producto de encuestas apresuradas, hace creer a la gente que se van a convertir en vctima maana, esto a raz de los medios de comunicacin Luego hay una serie de programas de asistencia y reparacin a las victimas, cuestiones que van mas all de la criminologa que entra o en el campo de la estadstica criminal, o sea, la victimologa puede servir para calcular la cifra negra o que pasan al campo de la poltica criminal. Leccin I Parte II. LA CIENCIA DEL DERECHO PENAL Y LA ENCICLOPEDIA DE LAS DISCIPLINAS CRIMINALES g) El mtodo en las distintas disciplinas criminales: mtodo jurdico y mtodo experimental; el mtodo de la Dogmtica penal. Se conoce con el nombre de mtodo de investigacin los diferentes procedimientos intelectuales, mediante los que se conoce un objeto. Son los procedimientos que utilizan las ciencias para llegar nuevos conocimientos, acerca de un objeto o de una serie homognea de objetos, aqu conviene tener presente la diferencia entre mtodo y sistema y luego entre mtodo y sistema plan El mtodo son procedimientos intelectuales que en nmero limitado y proporcionado por la filosofa pone a disposicin de la ciencia para que esta allegue rigurosamente nuevos conocimientos acerca de su objeto. El sistema en cambio es la aspiracin mxima de toda ciencia y refleja el conjunto ordenado, coherente y total de conocimientos habidos acerca de un objeto. Es la gran contribucin de construcciones que hace una ciencia, a la que llega una ciencia luego de haber estudiado metodolgicamente . Finalmente la nocin de plan, tambin hay que distinguir con la de mtodo, pues mientras este es terico, el de plan es prctico y referido a la tcnica legislativa, en efecto se llama plan a la forma de ordenar internamente el contenido de un cdigo o de una ley de cierta extensin, y as se dice que el Cdigo Civil Chileno sigue en general el plan de las instituciones legales, en cambio el Cdigo Civil Alemn esta inspirado por el plan de Savigny, son 2 nociones bien distinta.

Ahora el problema del mtodo, en las disciplina criminales forma parte de otro mundo ms amplio que es la metodologa del estudio del derecho, en general este es un capitulo de la filosofa jurdica. Es uno de los grandes temas filosofa del derecho, se conoce desde el s. XIX, son los que a partir del s. XX, se incremento muchsimo el inters por los estudios metodolgicos jurdicos, y tambin por metodologa jurdica penal como hay que estudiar cientficamente el derecho punitivo y sus instituciones. Ahora bien, vale para la ciencia penal, lo que vale en general para todas ciencias, esto es un principio de intercorrelacin entre el objeto y el mtodo, o sea, el mtodo de la investigacin empleado debe guardar correspondencia con la ndole, con la naturaleza del objeto que se estudia. Ahora que determina a que? Es decir, es el mtodo el que determina el objeto o es el objeto el que determina el mtodo? Esa es una pregunta filosfica (el profesor sigue al pensamiento neokantiano, seria el mtodo que determina al objeto). Los mtodos son muy pocos en realidad se reduce al deductivo, inductivos y variantes de ambos como el comparativo que es una variante del inductivo, el intuitivo. Como son muy pocos, resulta en primer lugar que es un error (lo que Rivacoba llamaba espejismo idealista ), el pensar que una ciencia para ser tal deba tener un mtodo propio, privativo, esto no es verdad. Hay ciencias muy alejadas entre si que utilizan el mismo mtodo como las matemticas y la dogmtica jurdica emplean el mtodo deductivo, son lgico abstracto la diferencia, es que las matemticas estudia objeto ideales (los nmeros) la ciencia del derecho estudia objeto que guardan referencia con valores, es decir, hay que distinguir entre mtodo y tcnica. El nombre de tcnica se refiera a las peculiaridades aplicativas de un mtodo, en una ciencia determinada, se habla de la tcnica de investigacin jurdica, se esta aludiendo a que formas especifica asome el mtodo deductivo en la ciencia del derecho . Si el mtodo deductivo es el propio de la ciencia del derecho, tambin lo es para la dogmtica penal, pero sirven como complemento y son muy tiles el mtodo comparativo, sobre todo para el estudio de la parte especial del derecho penal, porque en efecto al parangonar las relaciones y diferencias entre los ordenamientos jurdicos recaba consecuencias muy valiosas y provechosas para la mejor comprensin del derecho vernculo, del derecho del propio pas. Esto tiene importancia enorme para el derecho chileno, ya que nuestro derecho es tributario del derecho europeo. El Cdigo Penal chileno, fue tratado sobre un molde fundamental, el Cdigo Penal espaol de 1848 a 1850, tuvo tambin influjo en el Cdigo Belga de 1877, es

importante entonces, conocer el mtodo comparativo para conocer el derecho penal espaol, pero incluso cuando se tratan de ordenamientos o instituciones distintas que no hay una relacin gentica entre uno y el otro, el mtodo comparativo sigue siendo til. Por ejemplo comparar la regulacin del delito de apropiacin indebida en Chile con respeto al delito de apropiacin indebida en Alemania, no hay relacin gentica, ambos cdigos tratan este delito de forma totalmente diferentes, pero esas diferencias esclarecen en que consiste nuestra apropiacin indebida , que es lo que no capta del Cdigo Alemn. No hay que confundir el mtodo comparativo con lo que es la legislacin comparada. Una cosa es el derecho comparado, aqu solo se compara la legislacin, el mtodo comparativo implica toda la legislacin de un pas, todo el derecho escrito, doctrina, jurisprudencia y en seguida cual es la forma del pueblo de que se trate, vive ese derecho en la relidad. El mtodo comparativo por lo mismo, es muy complicado como lo es tambin las investigaciones de derecho comparado requieren inmenso conocimientos, no hay que confundir con los textos que citan un Cdigo extranjero. El mtodo de la criminologa es el inductivo, experimental o Galileano, como lo llamo Ferri, basado en la observacin y experimentacin de fenmenos naturales individuales y sociales. La criminologa como la medicina o como la sociologa procura a partir de la observacin de hechos llegar a construir leyes generales, es decir, va de lo particular a lo general, en cambio la dogmtica penal va desde la generalidad de una norma al extraer una conclusin particular para casos determinados.
Trascripcin de clases efectuadas por alumnos de 3 ao de Derecho de la Universidad de Antofagasta en el ao 2004, de la ctedra de Derecho penal I, dictada por el Profesor: Dr. Jos Luis Guzmn Dlbora.