RTICA ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

FORMACIN UNILATERAL DEL CONTRATO

D ERECHO CIVIL
PATRIMONIAL

Luis Crdenas Rodrguez (*)

RELEVANTE

TEMA

Existen supuestos en los que el contrato se forma unilateralmente, como cuando se entiende celebrado el contrato con el inicio de la ejecucin de la prestacin o si la oferta no es rehusada sin dilacin. El autor analiza como interactan las declaraciones y sus efectos en la formacin de un contrato, y el caso de las declaraciones unilaterales, a propsito del fallo aqu transcrito.

CAS. N 1426-98 LIMA Lima, treinta de setiembre de mil novecientos noventiocho. LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA vista la causa nmero mil cuatrocientos veintisis - noventiocho; en audiencia pblica, y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Popular y Porvenir Compaa de Seguros, mediante escrito de fojas trescientos sesentiuno, contra la sentencia emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas trescientos treintitrs, su fecha treinta de enero del presente ao, que confirmando la apelada de fojas doscientos ochenticinco, fechada el da ocho de setiembre del ao mil novecientos noventisiete en el extremo que declara fundada en parte la demanda; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que concedido el recurso de casacin de fojas trescientos setenta, su fecha cuatro de junio del ao en curso, fue declarado procedente por resolucin de fecha catorce de julio del mismo ao, por las causales contempladas en los incisos primero y segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada en a) la aplicacin indebida del artculo mil

cuatrocientos treinta del Cdigo Civil, porque se trata de una relacin contractual de naturaleza mercantil y no civil; y, b) la inaplicacin de los artculos cuatrocientos sesentinueve y cuatrocientos setentiuno de la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, Decreto Legislativo nmero setecientos setenta y artculo trescientos ochentitrs del Cdigo de Comercio, porque la cobertura del seguro entra en vigencia cuando el asegurado cumple con efectuar su contraprestacin, esto es, pagar el importe de la prima o suscribir un acuerdo de financiamiento, conocido tambin como convenio de pago de prima y porque las normas mercantiles como el Decreto Legislativo nmero setecientos setenta han establecido que lo regulado por el artculo mil trescientos noventiocho del Cdigo Civil no es aplicable a los contratos de seguros; CONSIDERANDO: Primero.Que, el artculo cuatrocientos setentiuno de la Ley General de Instituciones Bancarias y de Seguros, Decreto Legislativo nmero setecientos setentisiete, dispone que la cobertura del seguro se inicia con el pago de la prima o con el convenio de pago correspondiente debidamente suscrito; Segundo.- Que, las partes estn de acuerdo en que existi un convenio de pago de primas debidamente suscrito, por lo que la

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Ayudante de ctedra en el curso de Acto Jurdico. Egresado de la Facultad de Derecho y Ciencia Poltica de la UNMSM.

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cobertura del seguro se inici en la fecha de suscripcin de dicho convenio, de fecha veintiuno de marzo del ao mil novecientos noventicinco; Tercero.- Que, el artculo cuatrocientos setentids de la Ley acotada establece que la mora en el pago total o parcial de la prima es causal de resolucin automtica del contrato y da derecho a la empresa de seguros para exigir el pago de la prima devengada, ms los intereses, gastos e impuestos originados por la expedicin de la pliza, lo que se encuentra ratificado por el artculo trescientos ochentitrs del Cdigo de Comercio; Cuarto.- Que, en consecuencia, el problema a definir es si la demandante se encontraba en mora en el pago total o parcial de la primera cuota de la prima, al momento de ocurrir el siniestro; Quinto.- Que, la resolucin de vista ha reproducido los fundamentos de la apelada, que en su tercer considerando ha reconocido como hecho que la demandante solicit a su broker, el da cinco de abril, gestionar la prrroga del pago de la cuota inicial de la pliza para el da quince de abril de mil novecientos noventicinco, por encontrarse sin liquidez financiera, dado que la veda de la pesca recin [sic] haba sido levantada el da tres de abril de dicho ao y que con fecha siete de abril del mismo ao, el broker emiti a la compaa demandada dicho pedido, adjuntndole la carta del cliente, siendo admitida y recibida por la compaa y sellndola se le puso la palabra OK y en cumplimiento de dicha obligacin la demandante cancel con fecha doce de abril del mismo ao la cuota inicial de la pliza de seguros, habiendo admitido la demandada el pago; Sexto.- Que, resulta indudable que al admitir la demandada el pago de la cuota inicial del seguro, haba aceptado la prrroga del plazo para pagarla, no solo porque en el pedido figuraba la palabra OK, sino porque si no se hubiera pagado oportunamente, el contrato se encontrara resuelto automticamente y por lo tanto no haba pago alguno que efectuar, por lo que de acuerdo con los artculos mil doscientos veintitrs y mil doscientos veinticuatro del Cdigo Civil es vlido el pago, porque el demandante se encontraba en aptitud legal de efectuarlo y lo recibi del acreedor; Stimo.- Que, siendo vlido el pago y recibido el mismo por la demandada, existe una aceptacin tcita de la prrroga del plazo para el pago de la cuota inicial, regulado por el artculo mil trescientos ochentiuno del Cdigo Civil, porque as se ha acostumbrado anteriormente sin que exista aceptacin expresa como consta de los documentos de fojas cincuentisiete y cincuentiocho; Octavo.- Que, por ello, no existiendo mora en el pago total o parcial de la prima, se encontraba vigente la cobertura del seguro y se tiene que pagar el siniestro; Noveno.- Que, en cuanto al argumento de que se haba cambiado el nmero de matrcula de la nave, por lo que la pliza quedaba anulada o invalidada, hay que tener en consideracin que la matrcula es para la identificacin del bien asegurado, pero en este caso no hay discusin sobre ello, porque las partes estn de acuerdo en que la nave siniestrada fue la comprendida en la pliza de seguro, materia de la accin y porque de acuerdo con el artculo mil cuatrocientos uno del Cdigo Civil, las estipulaciones insertas en las clusulas generales de contratacin o en formularios redactados por una de las partes, se interpretan en caso de duda, en favor de la otra; Dcimo.- Que, si bien el contrato de seguros se encuentra regulado por la Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros y por el Cdigo de Comercio, la controversia sobre si el plazo para el pago de la prima se haba prorrogado o no, tiene que definirse por la aplicacin del Cdigo Civil; Undcimo.- Que, aunque los artculos cuatrocientos sesentinueve y cuatrocientos setentiuno y artculo trescientos ochentitrs del Cdigo de Comercio, resultan aplicables al proceso, ello es el [sic] beneficio de la parte demandante, porque la cobertura del seguro se inici con el convenio del pago correspondiente y el plazo para el pago de la prima haba sido prorrogado; Duodcimo.- Que, por las razones expuestas y aplicando el artculo trescientos noventisiete del Cdigo adjetivo: declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos sesentiuno; en consecuencia NO CASARON la resolucin de vista de fojas trescientos treintitrs, su fecha treinta de enero del ao en curso; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos del recurso, as como a la multa de dos unidades de referencia procesal; DISPUSIERON se publique la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, en los seguidos por P.E.E.A. Talara Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, con Popular y Porvenir Compaa de Seguros sobre obligacin de dar suma de dinero, y los devolvieron.
SS. URRELLO A.; ALMENARA B.; RONCALLA V.; VSQUEZ C.; ECHEVARRA A.

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ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL

1. INTRODUCCIN
El procedimiento de formacin del contrato por medio de declaraciones es, sin duda, el esquema utilizado por el legislador en sus disposiciones referidas al contrato. Pero no es el nico: tambin existe en el Cdigo Civil(1) una disposicin referida a la conclusin del contrato por el inicio de la ejecucin de la prestacin a cargo del aceptante (artculo 1380) y otras dos referidas a la conclusin del contrato si la oferta no fue rehusada sin dilacin (artculos 1381(2) y 1758(3)). En otro momento he dicho algunas palabras sobre estas dos normas. Fueron dos breves prrafos que me habran de llevar, sin yo saberlo entonces, hacia los confusos lmites del contrato. Hoy, las definiciones o delimitaciones del contrato como acuerdo, o como acto bilateral o plurilateral, ya no me satisfacen. Y no porque yo sepa cmo definir el contrato. Lo nico que s es que en ocasiones hay contrato sin haber acuerdo, en ocasiones hay contrato con una sola declaracin. Y, en efecto, el contrato as formado responde normalmente concdase al requisito de bilateralidad, pues la inaccin es tambin una forma de manifestar la voluntad(4). Por un lado, la voluntad declarada del oferente; por el otro, la voluntad del destinatario favorable a la formacin del contrato, voluntad significada por la consciente inaccin del destinatario frente a la oferta que le ha sido dirigida. l tiene la posibilidad de rechazar la oferta, pero no hace efectiva esa posibilidad por estar de acuerdo con lo propuesto(5). Por eso deja pasar el corto tiempo que la ley prev para la formacin del contrato. El momento a partir del cual un eventual rechazo llegara con demora al oferente es el momento formativo del contrato. Si, en cambio, el destinatario no se encuentra interesado en la formacin del contrato, la impedir mostrando su desacuerdo a travs del rechazo. Hasta aqu no se percibe ninguna dificultad: la formacin del contrato por falta de rechazo encaja tranquilamente en la definicin del contrato. Todo discurre con normalidad; pero pronto se ver que la definicin no engloba las situaciones anormales a que da lugar el procedimiento formativo admitido por el propio ordenamiento. Antes, importa dejar en claro cul es el momento de eficacia del rechazo.

2. FORMACIN DEL CONTRATO POR FALTA DE RECHAZO

El contrato es el acuerdo de dos o ms partes; es, por tanto, un acto bilateral o plurilateral. El contrato formado por la falta de rechazo deber, pues, encajar en la definicin propuesta, a riesgo de perder el nombre de contrato.

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Salvo indicacin distinta, las normas citadas corresponden a este cuerpo normativo. Artculo 1381.- Si la operacin es de aquellas en que no se acostumbra la aceptacin expresa o si el destinatario ha hecho una invitacin a ofrecer, se reputa concluido el contrato si la oferta no fue rehusada sin dilacin. La prueba de la costumbre y de la invitacin a ofrecer corresponde al oferente. Artculo 1758.- Se presume la aceptacin entre ausentes cuando los servicios materia del contrato constituyen la profesin habitual del destinatario de la oferta, o el ejercicio de su calidad oficial, o cuando los servicios sean pblicamente anunciados, salvo que el destinatario haga conocer su excusa sin dilacin. La cuestin acerca de si en los casos normales el silencio vale o no como manifestacin de voluntad no se plantea aqu. La negativa me ahorrara todo lo que sigue. Quien est dispuesto a emplear la reserva mental del destinatario silente como argumento contra el procedimiento formativo por falta de rechazo, por dar vida a un contrato que no se ajusta a la definicin, tendra que llegar a la misma conclusin con respecto al procedimiento normal.

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3. MOMENTO DE EFICACIA DE LAS DECLARACIONES RECEPTICIAS(6)

La declaracin es un acto comunicativo entre personas. Como es natural, el fin de la declaracin es dar a conocer su contenido. Solo con el conocimiento la declaracin cumple con su objetivo. Cuando no existe comunicacin inmediata entre declarante y destinatario transcurrir algn tiempo antes de producirse el conocimiento, con lo que adquiere importancia, a propsito del reparto de riesgos, la eleccin del momento de eficacia de las declaraciones recepticias. Frente a las variadas hiptesis de frustracin de la comunicacin, se advierte que la eleccin recada en el conocimiento responde tan solo a un ideal, no as a las exigencias prcticas, porque entre las causas obstativas del conocimiento se incluyen las provenientes del propio destinatario: l mismo puede negarse a conocer o puede retrasar cuanto le venga en gana la eficacia de la declaracin. Y aun conociendo, puede alegar ignorancia, dada la dificultad de probanza de un hecho interno. Anlogas consecuencias en el otro extremo. Escoger como momento de eficacia la exteriorizacin de la voluntad del declarante es entregar a su albedro la puesta en marcha del proceso comunicativo, pues an no se desprende de su declaracin. Es ms, podr afirmarse que ya existe declaracin? Cmo saber si se trata de una voluntad definitiva? Antes del envo, el cual marca el inicio de la travesa, hay solo un boceto sujeto a modificaciones, confirmacin, desistimiento u olvido(7). Decisin solo la hay con el envo. En ese momento agota el declarante toda la actividad que es dable

exigirle para que la declaracin llegue a destino. No es, pues, descabellado pensar en el envo como momento de eficacia, porque ya no hay espacio aqu para los inconvenientes que la anterior eleccin trajo consigo. Sin embargo, con la eleccin presente la prdida de la declaracin o el retraso que pueda sufrir afectaran al destinatario, por cuanto la declaracin ya tuvo efecto. Se percibe, claramente, que la adopcin del envo como momento de eficacia est relacionada con la respuesta a la siguiente pregunta: desde cundo le corresponde asumir al destinatario los riesgos de la comunicacin? De la respuesta que se d se obtendr el momento de eficacia. Para ello debe efectuarse la comparacin entre la eleccin del envo y la de la llegada, sobre la cual an no se ha dicho nada. Llegada significa ingreso en la esfera de conocibilidad del destinatario. Entonces la declaracin se encuentra a su disposicin, correspondindole tomar las providencias conducentes a procurarse el conocimiento de la misma. Por ende, todo defecto de organizacin que impida el conocimiento de la declaracin llegada oportunamente corre por cuenta del destinatario. Pero ms all de su radio de accin puede exigrsele una actividad extraordinaria a fin de lograr el conocimiento? Por cuanto no est en su mano el evitarlos, la prdida y aun los contratiempos sufridos en el trayecto antes del ingreso de la declaracin a la esfera de conocibilidad del destinatario no sern de su cargo. Es la llegada el justo medio. Mientras que con el conocimiento como momento de eficacia todo el riesgo recae en el declarante, con la eleccin del envo es el destinatario quien carga con todo el riesgo. Por eso una equitativa distribucin del riesgo de las comuni-

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Al tratar sobre el momento de eficacia deben tenerse presentes las distintas denominaciones con que se sealan los diversos momentos: exteriorizacin, manifestacin o declaracin; expedicin, remisin, despacho o envo; llegada o recepcin; conocimiento, cognicin o informacin. A pesar de todo la exteriorizacin puede ser relevante en ciertos casos, sin que haya expedicin voluntaria por parte del declarante. Sacco usa dos ejemplos: un empresario dicta y suscribe una propuesta, luego ordena a la secretaria que la destruya, orden que no es cumplida, y por error del mensajero la carta es expedida. Una carta suscrita pero carente de indicacin de destinatario, es retirada y entregada arbitrariamente a quien no iba dirigida. El autor se pronuncia por el respeto al principio de apariencia: el destinatario ser protegido cuando su confianza sea inculpable y el declarante est en culpa. En SACCO, Rodolfo y DE NOVA, Giorgio. Il Contratto. t. I, UTET, 1993, pgs. 196-197. Del mismo modo Forno opina que: una declaracin no expedida voluntariamente por su autor solo puede tutelarse si el acto de la expedicin puede serle atribuible y siempre que quien la recibi haya confiado en la declaracin, de buena fe. FORNO FLOREZ, Hugo. La oferta al pblico: razones para una discrepancia. Derecho PUCP, N 45, Lima, dic. 1991, pg. 237.

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caciones ha menester de un momento intermedio como momento de eficacia. Una parte a cargo del declarante, la otra a cargo del destinatario; y ya no la totalidad del riesgo sobre uno solo de los partcipes. Una rpida objecin puede darse al defender el envo y el conocimiento por medio de la concesin de una pretensin indemnizatoria a favor del destinatario en el primer caso, y del declarante en el segundo; pero aparte de ser un mecanismo imperfecto, no hay por qu dar un rodeo cuando la distribucin del riesgo puede llevarse a cabo directamente mediante la fijacin del punto medio, que de todas maneras habra de tenerse en cuenta a efectos de decidir sobre la procedencia de una indemnizacin. Aunque pueda pensarse en la adopcin del conocimiento como momento de eficacia al establecerse una presuncin de conocimiento, esto es solo una apariencia. En la hipottica previsin legislativa de considerar conocida la declaracin en el momento de la llegada a menos que el destinatario pruebe no haberla conocido, existira una presuncin de conocimiento; pero no sera este el momento de eficacia de la declaracin, porque es en el momento de la llegada cuando la declaracin surtira efecto, no teniendo que esperarse un cierto tiempo sin que la prueba de la ignorancia se produzca para que solo entonces la declaracin devenga eficaz. La prueba mencionada solo vendra a eliminar un efecto ya producido, y no a impedir que se produzca. Pero lo que tiene que probarse es, en realidad, el haberse encontrado el destinatario, sin su culpa, en la imposibilidad de conocer la declaracin (artculo 1374). Por esto se ha sostenido en el Derecho italiano, donde existe una disposicin semejante (artculo 1335 del Cdigo Civil), que se est ante una presuncin de conocibilidad: por no bastar la prueba de la simple ignorancia para destruir la eficacia de la declaracin. Y ya que ni siquiera con una verdadera presuncin de conocimiento puede sostenerse la tesis del conocimiento como momento de eficacia, menos an podr ser cierta al chocar contra la presuncin de conocibilidad. La prueba contraria a la eficacia solo vendr a eliminar un efecto ya producido, y no a impedir que se produzca. Por lo tanto, es la llegada el momento de eficacia de las declaraciones recepticias.

4. EL RECHAZO COMO DECLARACIN CONTRACTUAL

Al rechazo le es aplicable lo dispuesto en el artculo 1374: l se encuentra incluido en la frase y cualquier otra declaracin contractual dirigida a determinada persona. De tal suerte que la llegada del rechazo constituir momento de eficacia del mismo, y la prueba que aporte el oferente de haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerlo, vendr a borrar el efecto ya producido. Tomo desde ahora mis precauciones contra el intento de sustraer el rechazo a la disciplina aplicable a las declaraciones recepticias. Tal vez se quiera negar que el rechazo entre en la categora de declaracin contractual, aduciendo contra dicha inclusin que, a diferencia de lo que ocurre con la oferta y la aceptacin, el rechazo no coadyuva a la formacin del contrato, antes bien, se opone decididamente a ella. No es el rechazo una de las declaraciones que forman el contrato. En consecuencia, no ser eficaz con su llegada al oferente. Mas no hay que echar en el olvido que con la llegada como momento de eficacia se realiza una adecuada reparticin de los riesgos de las comunicaciones y que lo importante es que la declaracin sea dirigida a persona determinada aunque no d lugar a la formacin del contrato. Es ms, si se repara en la letra de la norma, se ver que ella se refiere a cualquier otra declaracin contractual luego de haber mencionado a la oferta, a la aceptacin y a la revocacin de la oferta; de manera que al hablar de cualquier otra declaracin contractual quiere significar que las mencionadas son tambin declaraciones contractuales, incluso la revocacin: el que ella se oponga a la formacin del contrato no la excluye de dicha categora(8). As lo considera la norma. No cabe, pues, pensar en la exclusin del rechazo, cuando el motivo aducido no determina la exclusin de la revocacin. Por ltimo, en el artculo 1758 se exige que el destinatario haga conocer su excusa sin dilacin, lo que abo-

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Para De la Puente el aviso de rehusamiento es una declaracin contractual y, por ello, le es aplicable la presuncin contenida en el artculo 1374. DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El Contrato en General, primera parte, t. II, Fondo Editorial PUCP, 1991, pgs. 351, 278.

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na a favor de la llegada como momento de eficacia. (Tambin para la aceptacin se exige el conocimiento; sin embargo, ella est igualmente sometida a la disciplina del artculo 1374).

7. CONTRATO DE FORMACIN UNILATERAL

Acabo de indicar las situaciones anormales dentro del procedimiento formativo por falta de rechazo. Sobre ellas dije que la definicin del contrato no las engloba. Pero el Cdigo habla expresamente de contrato al instituir el referido procedimiento; por eso, es preciso seguir hablando de contrato en el curso de esta exposicin. Es hora de sealar el desajuste entre la definicin y el contrato surgido en dichas circunstancias. La ignorancia de la oferta, as como la ineficacia del rechazo, dan vida al contrato. En todos los supuestos de rechazo ineficaz, el oferente ignora el rechazo. (El rechazo tardo no es excepcin, porque tambin en este caso el contrato se forma sin ser conocido el rechazo por el oferente). Mas no todos los supuestos de ignorancia del rechazo desembocan en un rechazo ineficaz, ni, por consiguiente, en un contrato. Por el contrario, todos los casos de ignorancia de la oferta van a parar en un contrato, aunque luego pueda el destinatario, en uno de estos casos, desligarse del contrato ya formado. De ah que el tratamiento deba estar referido a los supuestos de ignorancia de la oferta y de rechazo ineficaz. A propsito de la ignorancia de la oferta, es evidente que el contrato se forma sin una toma de posicin del destinatario a favor o en contra del contrato. Su inaccin no expresa ninguna voluntad, toda vez que no puede querer algo con respecto a una oferta que ignora; de donde se sigue que el contrato se forma sin la voluntad del destinatario, con la sola voluntad del oferente, con una sola declaracin. Pinsese ahora en lo desconcertante (si ya lo anterior no lo es) de un contrato formado unilateralmente cuando el destinatario consciente emite una declaracin en la que expresa su oposicin a la oferta. La conclusin aqu vara un poco, pues el contrato se forma, esta vez, contra la voluntad del destinatario; pero, igualmente, con una sola voluntad y una sola declaracin. Las objeciones no se hacen esperar. La primera, dirigida contra la formacin unilateral del contrato

5. IGNORANCIA DE LA OFERTA
Paso a ocuparme ahora de las situaciones anormales. Empiezo por los supuestos de ignorancia de la oferta. Segn los artculos en cuestin, la falta de rechazo provoca la formacin del contrato. Aquella puede deberse tanto a la inercia (y probable complacencia) del destinatario consciente, como a la de quien no tuvo conocimiento de la oferta. Estando en la ignorancia, el destinatario no puede aceptar ni rechazar; y al no rechazar, el contrato queda formado. Cmo desligarse de l? Pues solo suprimiendo los efectos de la oferta. Pero nada podr alegar el destinatario si tuvo la posibilidad de conocer la oferta o si estuvo, por su culpa, en la imposibilidad de conocerla; pues la ley no ampara la negligencia. La prueba admitida es la de haberse encontrado el destinatario, sin su culpa, en la imposibilidad de conocer la oferta. De este modo lograr desligarse del contrato ya formado(9).

6. IGNORANCIA DEL RECHAZO. RECHAZO INEFICAZ

La ignorancia de la oferta no es una situacin normal; lo normal es que el destinatario tome conocimiento de ella y proceda segn le convenga. Decir que el rechazo presupone el conocimiento y que solo si el destinatario conoce la oferta puede decidirse a rechazarla, es decir lo obvio. Enviado el rechazo, la decisin est tomada; y con la llegada oportuna se evitar la formacin del contrato. Pero los problemas surgen de no producirse la toma de conocimiento por parte de oferente, de la llegada tarda y de la prdida de la comunicacin. Doy por sabido que la prueba de la ignorancia culpable no afectar la eficacia del rechazo; s lo har, en cambio, la prueba de la imposibilidad, sin culpa, de conocer: con la irrelevancia del rechazo, el contrato cobra vida(10). Habr, asimismo, contrato cuando el rechazo intentado se pierda o se retrase, pues solamente la llegada oportuna del rechazo cuenta como impedimento.

(9) Vase mi Recepcin y conocimiento de las declaraciones recepticias, Cathedra, N 9, 2002, n. 5, tercer prrafo. (10) Recepcin... cit., n. 5, cuarto prrafo.

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sin la voluntad del destinatario, recurre a la definicin del contrato como acuerdo(11) (artculo 1351), a la nulidad por falta de manifestacin de voluntad (artculo 219.1) y al propio texto de los artculos 1381 y 1758, pues en estos se lee que se reputa(12) concluido el contrato o que la aceptacin se presume a falta de rechazo oportuno: ambas formulaciones aluden a una presuncin combatible con la prueba de la no formacin del contrato, para lo cual basta con poner en evidencia la simple ignorancia del destinatario. Mas con semejante modo de ver las cosas se termina favoreciendo al destinatario negligente, quien se vera premiado con la posibilidad de desligarse del contrato alegando su mera ignorancia. Entre destinatario diligente y destinatario negligente no habra distingo alguno: uno y otro recibiran el mismo trato. La objecin fracasa, pues, por contravenir a lo dispuesto por el artculo 1374, el cual permite nicamente al destinatario diligente actuar contra la eficacia de la oferta. En cuanto a la formacin del contrato pese al rechazo, he pensado en la fijacin del envo como momento de eficacia, con el fin de ver al destinatario menos expuesto a quedar vinculado a un contrato no querido. Pero es esta una solucin impracticable, pues habra que renunciar a una equitativa distribucin de los riesgos de las comunicaciones. derecho de figurar como manifestacin de voluntad favorable a la formacin del contrato por parte del destinatario conocedor de la oferta; o bien se deber al completo desconocimiento de la oferta, de modo que no sea valorable la inaccin de aquel como expresin de voluntad positiva o negativa. La situacin se agrava an ms cuando la presencia de una voluntad contraria a la formacin del contrato carezca de relevancia. A quien alabe el proceder del Cdigo le ser menester buscar una buena razn para acoger un procedimiento de tanto peligro para el destinatario; pero en las situaciones que la ley menciona no la hay: no hay por qu obligar al destinatario a oponerse a la oferta que se le enva si ella no es de su agrado. En el artculo 1758 se aplica el procedimiento cuando los servicios materia del contrato constituyan la profesin habitual del destinatario o el ejercicio de su calidad oficial, o cuando sean pblicamente anunciados. De la Puente(13) pone como ejemplos a los corredores de inmuebles, a los mandatarios profesionales, a los artesanos, a los martilleros, a los notarios, etc. Al suponer la aceptacin de dichas personas se incurre en el yerro de creerlas normalmente interesadas as no se hayan discutido las condiciones del negocio. Pinsese, adems, que no obstante tratarse de condiciones ventajosas, podran hallarse tan ocupadas por otros compromisos que no les sea posible atender al negocio ofrecido. En este caso se dir basta con que hagan llegar, a la brevedad, su rechazo al oferente; mas por qu imponerles esta carga cuando se saben los peligros que entraa? Es mejor exigirles la diligencia de aceptar aquellos negocios ventajosos, que exigirles la diligencia de evitarse un mal. Y no creo que la publicidad altere esta conclusin. Contra uno de los supuestos del artculo 1381 quiero valerme de un ejemplo: Vendo mi casa. H-

8. DEFECTOS DEL PROCEDIMIENTO FORMATIVO POR FALTA DE RECHAZO

Espero que el prrafo precedente haya dejado entrever cun lejos estoy de alegrarme por la adopcin del procedimiento examinado realizada por el Cdigo, aunque as se me haya brindado la excusa para un ttulo tan llamativo. Con lo que sigue pienso convencerlos del desacierto legislativo. Los artculos 1381 y 1758 plantean una grave disyuntiva: o bien la falta de rechazo tendr todo el

(11) A propsito del artculo 1333 del Cdigo Civil italiano se ha escrito lo siguiente: solo cuando el destinatario consiga demostrar que su silencio no poda ser interpretado como adhesin a la oferta (por ejemplo, porque no haba podido tomar conocimiento de esta) el acuerdo no podr tenerse por logrado. DI MAJO, Adolfo. La celebracin del contrato. En: Estudios sobre el contrato en general, seleccin, traduccin y notas de Leysser L. Len, ARA Editores, 2003, pg. 212. (12) De la Puente llama la atencin sobre esta formulacin contraponindola a la expresin se presume, pues dice la ley no induce que el silencio representa determinada voluntad del sujeto sino que juzga que el silencio tiene determinado efecto, que puede ser ajeno a la voluntad del sujeto, la cual no se toma en consideracin. El Contrato... cit., pg. 245. (13) Exposicin de Motivos y Comentarios. Prestacin de Servicios. En: Cdigo Civil. Exposicin de Motivos y Comentarios. Compilacin de los trabajos de la comisin encargada del estudio y revisin del Cdigo Civil, a cargo de Delia Revoredo de Debakey, Artes Grficas Industrias Avanzadas, parte III, vol. VI, pg. 443.

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game Ud. una oferta. De imponrsele al invitante (como lo hace la norma) el tener que rechazar una oferta que no le interesa, eventualmente se le estara imponiendo un contenido, un precio, no querido, al exigrsele la diligencia de evitarse un mal. En cuanto a la costumbre de celebrar contratos sin aceptacin expresa, habra que averiguar caso por caso si detrs de ella no se esconde la imposicin por el ms fuerte de un procedimiento francamente inclinado a su favor. Con toda razn criticaba De la Puente(14) el artculo 1333 del Cdigo Civil de 1936, donde se usaba el procedimiento cuando el oferente hubiere dispensado la aceptacin expresa; pues nadie puede forzar a otro a tener que declarar si no quiere aceptar(15). Una indicacin en tal sentido ser ineficaz(16). De igual manera, la imposicin proveniente de la ley debe ser desechada a falta de justificacin en los dos artculos del Cdigo vigente. Admito el procedimiento nicamente en caso de previo asentimiento(17) por parte del destinatario; y lo admito por la sencilla razn de haber el destinatario asumido el riesgo de formacin de un contrato sin su voluntad o contra ella: habr contrato aunque el silencio no siempre importe manifestacin de voluntad (artculo 142). sentencia de la Corte Suprema(18), con el fin de plantear la pregunta acerca de la adopcin de una norma como la existente en el Cdigo Civil italiano. Dos personas haban manifestado en un documento la voluntad de constituirse en fiadores, sin beneficio de excusin, de una sociedad; pero el documento contaba nicamente con las firmas de los fiadores y no con la del acreedor, lo que hizo concluir a los juzgadores que el documento en modo alguno puede considerarse como un contrato, pues nicamente participa una parte: la Sala Superior err al considerar que el documento [...] constituye un contrato de fianza, pese a no obrar en l la declaracin de voluntad por parte del acreedor (demandante). No hace falta decir que el recurso de casacin fue declarado fundado, librndose as los frustrados fiadores de responder por las deudas de la sociedad. En la sentencia se reafirma la nocin de contrato como acto bilateral, sin sospecharse siquiera que un procedimiento previsto por el Cdigo puede desembocar en la formacin unilateral del contrato. Mas nada tengo que reprocharle a la sentencia, pues el caso no encaja en ninguno de los supuestos de los cuestionados artculos. (Por lo menos, no se percibe referencia alguna a una pretendida costumbre ni a que haya existido una invitacin a ofrecer). Adems, juzgo preferible exigir la diligencia de aceptar una oferta favorable. La ltima palabra traslada la atencin hacia la norma anunciada: el artculo 1333 del Cdigo Civil italiano(19). En l se establece el mismo procedimien-

9. CAS. N 3613-2001, CAS. N 1426-98 Y ARTCULO 1333 DEL CDIGO CIVIL ITALIANO
Me servir, en esta seccin, de una interesante

(14) Estudios sobre el Contrato Privado, t. I, Cultural Cuzco, 1983, pg. 235; El Contrato... cit., pgs. 346-347. (15) FLUME, Werner. El Negocio Jurdico. Traducido por Jos Mara Miquel Gonzlez y Esther Gmez Calle, 4 edicin, Fundacin Cultural del Notariado, Madrid, 1998, pgs. 94, 766; DEZ-PICAZO, Luis. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Vol. I, 5 edicin, Civitas, Madrid, 1996, pg. 151. (16) Flume nos ensea lo usual de esta indicacin en los envos no pedidos. El Negocio... cit., pgs. 765-766. En Francia esta conducta constituye infraccin penal. Vase al respecto STARCK, Boris, ROLAND, Henri, BOYER, Laurent. Droit civil. Les obligations. 2. Contrat, 6e dition, Litec, Paris, 1998, pg. 60 y nota 11. (17) Ospina y Ospina entienden que se trata de aceptacin expresa dada de antemano. Es natural que piensen as, ya que niegan que el silencio pueda ser interpretado como aceptacin: haba que salvar la bilateralidad. OSPINA FERNNDEZ, Guillermo y OSPINA ACOSTA, Eduardo. Teora General del Contrato y de los dems actos o negocios jurdicos. 4 edicin, Temis, Bogot, 1994, pg. 164. (18) Cas. N 3613-2001, 14/10/2002, publicada en El Peruano, 02/01/2003, pg. 9748. (19) Artculo 1333. Contrato con obligaciones del solo proponente.- La propuesta dirigida a concluir un contrato del cual deriven obligaciones solo para el proponente es irrevocable apenas llega a conocimiento de la parte a la cual est destinada. El destinatario puede rechazar la propuesta en el trmino requerido por la naturaleza del negocio [affare] o por los usos. A falta de tal rechazo el contrato queda concluido.

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to de formacin del contrato por falta de rechazo, aunque con un lmite de tiempo distinto; pero la norma se cie a los contratos de donde deriven obligaciones solo para el proponente, y no abarca, como la normativa peruana, contratos que pudieran resultar incluso perjudiciales para el destinatario. Con una disposicin como la del Cdigo italiano los peligros del procedimiento (formacin del contrato sin la voluntad del destinatario o contra ella) se ven, en cierto modo, compensados por el resultado favorable del negocio. Es verdad que el destinatario no ser perjudicado en su patrimonio, aun a costa de un eventual perjuicio a su libertad de decisin, de una posible intromisin en su esfera de accin. Por eso, la admisin del procedimiento no es tan chocante como lo es en la norma nacional, pues el destinatario solo actuara para evitarse un bien; pero no solo es mejor como ya dije exigirle la diligencia para beneficiarse, sino tambin evitarle consecuencias no deseadas si bien objetivamente favorables. Una razn ms para rechazar una norma semejante es la profusin de opiniones, teoras y problemas en torno al artculo 1333, los cuales vendran a complicar la labor del juez, tan poco habituado an al procedimiento examinado. Que esto es as lo demuestra la sentencia con que se inicia este ensayo: en ella el convenio de prrroga tuvo lugar por aceptacin expresa (el pedido de prrroga fue admitido), y no por aceptacin tcita al recibirse el pago; de manera que el artculo 1381 no tena nada que hacer en la resolucin del caso. nombradas. Se trata del artculo 1376, comentado por Hugo Forno Florez. El autor muestra su oposicin a que en esta norma se incluya la llamada aceptacin no conforme, ya que observa al no haber coincidencia entre oferta y contraoferta, el contrato no podr formarse de la conjuncin de las mismas, a menos que se acoja la tesis absurda de la formacin por el desacuerdo. En realidad, se forma segn el autor solo con la contraoferta: el contrato tiene en este caso estructura unilateral formada solo por la contraoferta (aceptacin)(20). Pasando por alto que ya he sostenido esa tesis absurda del contrato formado estando en desacuerdo las partes(21), quiero sealar la razn por la que llega el autor a pensar en un contrato de estructura unilateral: por no creer que el aviso integre la estructura del contrato(22). Soslayado el aviso, le quedaron dos declaraciones divergentes. Mas por el aviso se considera eficaz la aceptacin, si l falta no hay contrato; por ello, no creo en la unilateralidad del supuesto, sino en un contrato formado por la respuesta no conforme y el aviso de considerar eficaz dicha respuesta(23). En una breve sntesis de las posiciones doctrinales acerca del artculo 1333 del Cdigo Civil italiano, Antonella Sciarrone Alibrandi se ocupa de la tesis que entiende concluido el contrato con una sola declaracin: el rechazo importara solo como elemento impeditivo. Cita la autora como representantes de esta tesis a Gorla, Sacco, Carresi, Roppo, Donisi; aunque advierte algunas diferencias entre ellos. La razn que da la autora para no compartir este criterio consiste en que la norma, lejos de fijarse en el rechazo como elemento impeditivo, entiende la falta de rechazo como elemento constitutivo; y es este comportamiento omisivo, asumido en su valor objetivo, el que asegura la bilateralidad(24). De entre la literatura citada por la autora solo he podido consultar la obra de Gorla y la de Sacco. Y, en efecto, encuentro en un estudio de Gorla el siguiente

10. EL CONTRATO DE FORMACIN UNILATERAL EN LA DOCTRINA

Ni desierto, ni espejismo... Quiz sorprenda que haya antecedentes para la tesis reflejada en el ttulo. Pues s los hay. E incluso con referencia a una norma del Cdigo distinta de las

(20) FORNO FLOREZ, Hugo. La contraoferta. En: El Jurista-Revista Peruana de Derecho, N 3, 1991, Instituto de Propuestas Alternativas, pg. 203. (21) Vase mi artculo de prxima publicacin Contrato sin acuerdo, nn. 7 y 8. (22) FORNO FLOREZ, Hugo. La Contraoferta. Op. cit., pg. 199. (23) En este sentido vase mi artculo de prxima publicacin Momento final del procedimiento formativo del contrato y momento formativo ficticio, n. 5. (24) SCIARRONE ALIBRANDI, Antonella. Pagamento traslativo e art. 1333 C.C., Rivista di diritto civile, 1989, II, pgs. 534-535 y nota 24.

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paso referido al artculo 1333: En realidad, [...] en este ltimo caso la as llamada 'aceptacin', como mera voluntad de recibir la promesa, se reduce a una presuncin o, mejor, a una ficcin, fundada sobre el mero silencio y creada para mantener a toda costa el esquema del acuerdo como 'promesa-aceptacin'. Pues bien, ficciones aparte, aqu la promesa obliga en base a su simple notificacin al destinatario(25). Mucho ms claro y desafiante ha sido Sacco, en quien primero piensa la doctrina al hablar de la tesis del contrato unilateral. Unilateralidad y contrato no se excluyen(26). El examen de la cuestin nos permite darle la espalda a la definicin recibida del contrato, y afirmar que la bilateralidad no es, ni jams ha sido, requisito de todos los contratos. El examen histrico y comparativo, adems del anlisis del sistema, justifican ampliamente el comportamiento del legislador, que ha ignorado de propsito, en una serie de hiptesis, el dogma de la bilateralidad(27). Para Sacco el supuesto del segundo prrafo del artculo 1333 es un contrato con nica declaracin. Quien quiera negarlo recurriendo a la categora de declaraciones unilaterales no contractuales deber reconocer que ellas reciben el tratamiento jurdico de los contratos; tendr que acudir a una categora que englobe a dichas declaraciones y al contrato; categora que deber rebautizar con cualquier neologismo; a menos que reconozca que el legislador llama contrato a esta categora(28). Otro dato ms: en los Pases Bajos un autor, Storme, ha criticado al legislador por no haber admitido que en algunos casos la propuesta es elemento suficiente para crear el contrato. Storme llama en su apoyo a Gorla y al propio Sacco, quien refiere el hecho(29). Sera imperdonable en este recuento dejar fuera la opinin de Flume sobre el numeral 362 del Cdigo de Comercio alemn(30). Para el autor, con decir que el silencio es una declaracin tipificada legalmente, solo se evita decir que se finge la declaracin para que se cumpla la peticin de principio conforme a la cual la perfeccin del contrato requiere de oferta y aceptacin. La conclusin es otra: para la perfeccin del contrato en el supuesto del 362 no son necesarias dos declaraciones concordes, sino que bajo los presupuestos especiales del citado precepto basta una declaracin para la constitucin de la relacin contractual(31). Despus de todo esto, acaso se tenga conmigo una actitud comprensiva.

11. RESUMEN
Hace algn tiempo hall este consejo de un escritor francs: Si ignoras algo, escribe sobre ello. As aprenders. Pues bien, hasta aqu creo haber aprendido. Pero tengo la cabeza llena de tantas interrogantes y de tantas respuestas fallidas, que me veo en la

(25) GORLA, Gino, Il dogma del 'consenso' o 'accordo' e la formazione del contratto di mandato gratuito nel diritto continentale. En: Rivista di diritto civile, 1956, pgs. 927-928. (26) En SACCO y DE NOVA. Il Contratto. Op. cit., pg. 61. (27) Op. cit., pg. 39. (28) Op. cit., pg. 40. (29) SACCO, Rodolfo. Conclusioni del contratto, Rivista di diritto civile, 1995, II, pg. 203. (30) Doy aqu mi versin de la primera parte del numeral 362 acompaada del texto original, por si se impone alguna correccin: Cuando llega a un comerciante, cuya actividad profesional conlleva el cuidado de negocios para otro, una oferta sobre el cuidado de tales negocios hecha por quien se encuentra con l en vnculo negocial, est obligado a responder inmediatamente; su silencio vale como aceptacin. Vale lo mismo cuando llega a un comerciante una oferta relativa al cuidado de negocios hecha por persona frente a la cual se haya mostrado dispuesto al cuidado de tales negocios. Y he aqu el original: Geht einem Kaufmann, dessen Gewerbebetrieb die Besorgung von Geschften fr andere mit sich bringt, ein Antrag ber die Besorgung solcher Geschfte von jemand zu, mit dem er in Geschftsverbindung steht, so ist er verpflichtet, unverzglich zu antworten; sein Schweigen gilt als Annahme des Antrags. Das gleiche gilt, wenn einem Kaufmann ein Antrag ber die Besorgung von Geschften von jemand zugeht, dem gegenber er sich zur Besorgung solcher Geschfte erboten hat. (31) FLUME, El Negocio.... Op. cit., pg. 156. Tambin Von Tuhr reconoce en el numeral citado uno de los casos en que la ley finge la aceptacin, de manera que el destinatario puede hallarse en una relacin contractual sin haberlo querido; pero el autor califica el supuesto como cuasicontrato, por carecer del elemento esencial del contrato. VON TUHR, Andreas. Derecho Civil. Vol. II, 2, traduccin de Tito Rav, Depalma, Buenos Aires, 1947, pg. 159 y nota 147.

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imperiosa necesidad de seguir escribiendo. Ahora mismo tengo a la mano largas pginas borrajeadas sin cuidado. Con darlas a conocer lo nico que lograra sera transmitirles mi propia confusin, y tal vez ni siquiera eso. Prefiero, por el momento, resumir en dos prrafos las peripecias de este viaje inconcluso: 1. Los artculos 1381 y 1758 establecen un procedimiento de formacin del contrato por falta de rechazo de la oferta, procedimiento que da lugar, ya sea a un contrato que se ajusta a la definicin del contrato como acuerdo, ya sea a un contrato que no se ajusta a ella por quedar formado unilateralmente, esto es, con la sola declaracin, con la sola voluntad del oferente, y sin la voluntad del destinatario (casos de ignorancia de la oferta) o contra ella (casos de rechazo ineficaz). 2. Salvo el caso de previo asentimiento del destinatario al procedimiento, por el cual se asume el riesgo de formacin de un contrato sin su voluntad o contra ella, no hay razn plausible para admitir un procedimiento de tanto peligro para el destinatario; pues es mejor exigirle la diligencia de aceptar y de beneficiarse si se trata de un negocio ventajoso, antes que exigirle la diligencia de evitarse un mal o de evitarse consecuencias no deseadas si bien objetivamente favorables.

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