La conciliacin, en Derecho, es un medio alternativo para solucionar conflictos, a travs del cual las partes resuelven directamente un litigiocon

la intervencin o colaboracin de un tercero. Existen dos tipos de conciliacin: la conciliacin prejudicial y la conciliacin judicial.

La conciliacin prejudicial es un medio alternativo al proceso judicial, es decir, mediante sta las partes resuelven sus problemas sin tener que acudir a un juicio. Resulta un mecanismo flexible, donde el tercero que acta o interviene puede ser cualquier persona y el acuerdo al que llegan las partes suele ser un acuerdo de tipo transaccional. Es decir, es homologable a una transaccin. La conciliacin judicial es un medio alternativo a la resolucin del conflicto mediante una sentencia; en este sentido es una forma especial de conclusin del proceso judicial. El tercero que dirige esta clase conciliacin es naturalmente el juez de la causa, que adems de proponer bases de arreglo, homologa o convalida lo acordado por las partes, otorgndole eficacia de cosa juzgada, dentro del marco de la |legalidad.

En algunos ordenamientos puede llegar incluso a ser obligado el hecho de tratar de llegar a una conciliacin antes de poder presentar unademanda, o ser un trmite obligatorio dentro del procedimiento judicial.

La conciliacin como mecanismo alternativo de resolucin de conflictos 1. 2. 3. 4. 5. 6. Concepcin de la conciliacin Diferencias entre la conciliacin judicial y extrajudicial Principios de la conciliacin extrajudicial Fases de la conciliacin segn nuestra legislacin Comentarios a la legislacin de conciliacin extrajudicial

INTRODUCCIN A modo de introduccin podemos decir que todo ser humano, por lo general, necesita vivir en sociedad. Requiere de otras personas para desarrollarse en todo el sentido de la palabra. Sin embargo, este ser humano, como ente individual, presenta sus propias cualidades, pensamientos, sentimientos, caractersticas que lo hacen distinguirse de otros como l.

El que se piense o acte de manera distinta no implica que sea algo negativo. Al contrario. La diversidad de opiniones, de posiciones nos permite contrastar realidades, ideas, que nos pueden llevar a conclusiones enriquecedoras. Pero, si no se saben aprovechar, estas diferencias traen como consecuencia los enfrentamientos que se convierten en conflictos que muchas veces no se pueden solucionar, y esto se debe a que todos nosotros, aunque no queramos admitirlo, estamos predispuestos a la violencia; es decir, mantenemos una mentalidad litigiosa, que muchas veces nos lleva a ser indiferentes frente a los problemas planteados. Pero, si queremos solucionar estos desacuerdos, por costumbre, nos sometemos a la va tradicional; vale decir, el hecho de recurrir a un Juez para que resuelva un problema a travs de una resolucin judicial. El tiempo y la necesidad ha demandado que se busquen diferentes alternativas que pongan fin a estos conflictos, de una manera rpida y eficaz. De esta forma nace la Conciliacin como un mecanismo que da solucin a una necesidad de justicia. CONCEPCION DE LA CONCILIACIN Considero conveniente que para poder pasar a definir lo que es la institucin de la Conciliacin, como Mecanismo Alternativo de Resolucin de Conflictos, es necesario precisar lo que significa la palabra Conciliar. "Conciliar" se deriva del vocablo latino "Conciliare", que segn el Diccionario de la Real Academia de la Lenga Espaola, significa componer, ajustar los nimos de quienes estaban opuestos entre s. Cabe sealar, que tradicionalmente el acto de conciliar se ha visto reflejado dentro de un proceso judicial, donde los sujetos que intervienen como partes tienen intereses opuestos. Aqu est presente permanentemente un juez, el cual toma conocimiento de la causa para poder aclarar el conflicto. Para el efecto se basa en la demanda y en la contestacin, buscando analizar los puntos controvertidos para poder arribar a una frmula conciliatoria que resulte equitativa para ambas partes. Esto es propio de la Conciliacin Procesal que forma parte de los llamados Mecanismos Alternativos de Resolucin de Conflictos Procesales, los mismos que se desarrollan dentro de un proceso judicial buscando evitar la sentencia. Al respecto de la Conciliacin Procesal, el doctor Csar Castaeda Serrano, Profesor de Derecho Procesal Civil de la Facultad de Derecho de laUniversidad Nacional Mayor de San Marcos, en su artculo titulado "La Conciliacin como forma especial de conclusin del proceso", sostiene que elxito de la conciliacin depende del grado de concientizacin que debe tener un Juez para aplicar en forma adecuada el Principio de Inmediatez Procesal. Esta predisposicin permitir "conocer a plenitud el contenido de la pretensin insatisfecha, cuyo reconocimiento y cumplimiento se exige por el demandante". De este modo, en caso de que las partes acepten dicha frmula conciliatoria se dar por concluido el proceso con el cumplimiento de su objeto. De otro lado, la Conciliacin como Mecanismo Alternativo de Resolucin de Conflictos, busca de manera pacfica solucionar los conflictos sin acudir alPoder Judicial. Podemos decir tambin que "la Conciliacin es un sistema para la solucin

directa y amistosa de las diferencias que puedan surgir de una relacin contractual o extracontractual, mediante la cual las partes en conflicto con la colaboracin activa de un tercero o conciliador, ponen fin al mismo, celebrando un contrato de transaccin". Para el doctor Ivn Ormarchea la Conciliacin constituye "un proceso consensual y confidencial de toma de decisiones en el cual una o ms personas imparciales conciliador o conciliadores asisten a personas, organizaciones y comunidades en conflicto a trabajar hacia el logro de una variedad deobjetivos". En el fondo, la conciliacin es una negociacin asistida, donde las partes buscan dar una solucin satisfactoria permitiendo, en forma concertada, la intervencin de un tercero, que tenga la capacidad de proponer frmulas conciliatorias, fomentado en todo el momento del proceso la comunicacinentre las partes, valindose del lenguaje, tanto verbal como no verbal, y del manejo racional de la informacin, tratando de llegar a sus verdaderos intereses (Verdad Real). En este caso la Conciliacin Extrajudicial est comprendida como un Mecanismo Alternativo de Resolucin de Conflictos Extrajudicial porque, en suma, lo que se busca es evitar el proceso judicial. DIFERENCIAS ENTRE LA CONCILIACIN JUDICIAL Y EXTRAJUDICIAL La Conciliacin Extrajudicial, a diferencia de aquella realizada dentro de un proceso, es mucho ms flexible; genera caractersticas propias; fomenta lacreatividad entre las partes, y sobre todo tiene bien definido su marco de accin en cuanto a la orientacin que se le debe dar al conflicto. Entre las diferencias que se pueden presentar estn: Nivel de solucin: En el Proceso Judicial se busca enfocar cules son las pretensiones o exigencias planteadas en la demanda, contestacin o en su caso en la reconvencin. La Conciliacin Extrajudicial, se centra en resolver problemas manifestados en la solicitud de conciliacin o que surjan durante la respectiva Audiencia, conforme al tercer prrafo del artculo 9 del Decreto Supremo N 001-98-JUS, con la finalidad de dar posibles soluciones que satisfagan los intereses y necesidades de ambas partes. Criterio de Solucin. En el Proceso Judicial se busca interpretar y aplicar la norma correcta para solucionar el conflicto. En la Conciliacin Extrajudicial existe un marco amplio que garantiza la legalidad de los acuerdos sin la necesidad que sea la norma la que respalde en estos casos. Contexto En el Proceso Judicial se sigue una Orientacin Adversarial -Confrontacional.

En la Conciliacin Extrajudicial se persigue una Orientacin Negocial o Estratgico - Racional, es decir un ambiente de cooperacin para lograr la solucin del problema. Personajes En el Proceso Judicial quien interviene es el Juez En la Conciliacin Extrajudicial intervienen el conciliador y las partes FINES DE LA CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL La Conciliacin Extrajudicial, de acuerdo a lo antes expresado, busca que las partes -con asistencia del conciliador-puedan:

Lograr su propia solucin en base a la creatividad. Promover la comunicacin, entendimiento mutuo y empata. Mejorar sus relaciones. Minimizar, evitar o mejorar la participacin en el sistema judicial. Trabajar conjuntamente hacia el logro de un entendimiento mutuo para resolver un conflicto.

PRINCIPIOS DE LA CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL Dentro de nuestra legislacin, el artculo segundo -tanto de la Ley N 26872, de fecha trece de noviembre de mil novecientos noventisiete, como de su Reglamento, Decreto Supremo N 001-98-JUS-, regulan los Principios rectores de la Conciliacin, los cuales paso a detallar a continuacin: Equidad: El conciliador debe asegurar que el acuerdo que se obtenga sea aceptado por ambas partes. Sin embargo, esto no lo exime que vele por la legalidad de los acuerdos. No puede admitir informacin falsa e inadecuada. No puede existir negociacin de mala fe, si la hay puede comunicar a las partes sobre lo que ha venido percibiendo, inclusive podra retirarse del proceso. Cabe sealar, que el artculo 15 de la Ley contempla las formas de conclusin de la conciliacin, pero no prev esta ltima posibilidad. Considero que es ms una potestad del conciliador que responde a su buen criterio y tica. Neutralidad: es decir, que no exista vnculo con alguna de las partes. Esto es ms para evitar la aparicin de un nuevo conflicto de intereses cuando se cumple con las funciones conciliatorias. Si se rompe con dicha neutralidad, pueden suceder dos situaciones: Que se desista el mismo conciliador. Que lo soliciten las mismas partes. Esto es de conformidad con el artculo 33 del Reglamento. La excepcin a esta regla general se da cuando las partes conocen de dicha vinculacin, y aceptan su participacin. Imparcialidad: constituye un estado mental que debe conservar el conciliador durante el desarrollo de sus servicios. Es en s el compromiso que el propio conciliador asume para ayudar a las partes.

Confidencialidad: guarda relacin con la informacin que es recibida por el conciliador, la cual es confidencial, es decir que no puede ser revelada a nadie. Este principio presenta tambin excepciones, es decir que el conciliador puede romper ese deber de confidencialidad cuando advierte que hay de por medio un delito o que se va a producir un atentado contra la integridad de una persona. Sin embargo, es necesario precisar que dichas excepciones son planteada en el artculo 8 del reglamento mas no de la Ley, generando un problema legislativo, debido a que la ley no admite excepciones. Empoderamiento o simetra de Poder: no se encuentra previsto en la Ley. Se busca que exista un aceptable equilibrio de poder entre las partes, porque de lo contrario generara un proceso conciliatorio plagado de medidas coercitivas, provocando un acuerdo injusto. Buena fe y Veracidad: es una obligacin de las partes de conducirse con buena fe y veracidad durante la Audiencia Conciliatoria. La Buena fe se vincula con la informacin que maneja el conciliador. El conciliador debe formular las alternativas suficientes para poder resolver el conflicto. En relacin a la veracidad se est haciendo referencia a que la informacin que se maneje sea fidedigna. Celeridad y Economa: son dos principios caractersticos de los Mecanismos Alternativos de Resolucin de Conflictos. Voluntariedad: es un principio autnomo, ya que se encuentra regulado en el artculo 3 de la Ley. Las partes son las nicas para tomar una decisin para solucionar el conflicto. La autonoma de la voluntad tambin tiene lmites, los mismos que se encuentran contemplados en el artculo 5 de la Ley, y stos son los referidos a que no se debe contravenir al orden pblico y a las buenas costumbres. FASES DE LA CONCILIACIN SEGN NUESTRA LEGISLACIN Segn Ivn Ormachea las Fases de la conciliacin son las siguientes: Preparacin: Comprende los actos previos que el conciliador realiza para crear un clima de confianza y de las mejores condiciones. Presentacin: llamada tambin fase introductiva. El conciliador realiza un monlogo donde se busca identificar a las partes y presentarlas. Es lograr que se ubiquen en el ambiente, y recibir informacin sobre qu son los MARCS y cmo se realizar la Audiencia Conciliatoria. Versiones parciales: es la fase donde se discuten hechos y se escuchan las versiones de ambas partes. Redefinicin del Conflicto: se elabora una especie de lista donde se plasman los puntos controvertidos, se redefine el conflicto y se determina cules son los intereses de las partes. Bsqueda de soluciones: esto promueve la creatividad entre las partes y el conciliador. Aqu se articulan intereses y se propicia el logro de soluciones satisfactorias. Acuerdo: es el resultado que pone fin al conflicto entre las partes.

COMENTARIOS A LA LEGISLACIN DE CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL. Mediante el presente artculo se ha querido dar un alcance general sobre lo que es la Conciliacin como institucin, tratando de analizar y concordar con algunos artculos de la Ley de Conciliacin y su Reglamento. Sin embargo, consideramos conveniente hacer, en este punto, algunos comentarios sobre la legislacin aplicable. Nadie duda que la Ley de Conciliacin Extrajudicial, es un avance para promover una cultura de paz en nuestro pas. Como ya se expres al inicio de este artculo, todos nosotros, los seres humanos, somos propensos a ser conflictivos, inclusive violentos. No se admita, hasta antes de la promulgacin de esta ley, que los problemas podan ser resueltos por otros mecanismos que desde siempre han estado presentes. Todos pensbamos que si no intervena el Poder Judicial, no haba forma de resolver el conflicto. Por eso fue muy cuestionada la mencionada Ley. El doctor Luis Fernando Zambrano Ortiz, especialista en Mtodos Alternativos de Resolucin de Conflictos, sostiene que muchos sectores se mostraron incrdulos frente a la promulgacin de esta Ley y a su aplicacin. Esto se deba fundamentalmente a que no se nos ha enseado a negociar o a conciliar. En realidad todos tenemos una visin negativa de lo que es el conflicto. Lo que debemos procurar es cambiar esta concepcin; debemos buscar entender al Conflicto como una oportunidad, verlo desde un punto de vista positivo para poder aplicar correctamente los mecanismos alternativos de resolucin de conflicto. De otro lado, considero conveniente sealar que la Ley de Conciliacin tambin tiene como otra ventaja evitar procesos prolongados y costosos. Esto de algn modo genera un afianzamiento de los Principios de Celeridad y Eficacia en la administracin jurisdiccional. Asimismo, la Ley fomenta y promueve a las personas para que confen ms en su capacidad, creatividad para formular posibles soluciones ante un conflicto determinado. Por eso pienso que de alguna manera la Ley de Conciliacin puede servir de base para promover la participacin ciudadana, frente al descontento que prima sobre todos los Poderes del Estado. La Conciliacin Extrajudicial se convierte -por as decirlo- en la bsqueda de la justicia que se alcanza en virtud a la primaca de la autonoma de la voluntad de las partes. Las partes de este modo ven satisfechos sus intereses, y pueden ejecutar sus propios acuerdos sin restriccin alguna. Cabe sealar, que las universidades deben ser las encargadas de promover, de preocuparse por cambiar esta cultura de litigio que lo nico que hace es entorpecer las relaciones a todo nivel (comercial, familiar, etc). De ah, que es necesario que en todos los cursos se apliquen tcnicas de negociacin concarcter especializado.

Finalmente, no se puede dejar de lado que al entrar en vigencia en forma definitiva esta Ley, tambin se producirn vacos en cuanto a las concordancias que deberan existir con el Cdigo Procesal Civil, esto es en cuanto a las excepciones como medios de defensa que tiene el demandado a su favor en un proceso judicial en virtud a lo dispuesto por el artculo 446 del Cdigo anotado; debido a que slo se prev la conclusin de un proceso por conciliacin, es decir a un proceso judicial distinto a lo que es un proceso de conciliacin en la va extrajudicial.

Dr. HENRY CAMA GODOY Fiscal Provincial Titular de Chincha

Comentarios

Martes, 8 de Septiembre de 2009 a las 11:30 | 0

alexander portugal Muy interesante pero acuerdese que ahora con la nueva de ley de conciliacion, el poder judicial antes de empezar un proceso debe verificar que dicha pretensin haya pasado por una organo de conciliacion extrajudicial

www.conciliacion.gov.co
CONCILIACIN DEFINICIN
La conciliacin es un mecanismo de solucin de conflictos a travs del cual, dos o ms personas gestionan por s mismas la solucin de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. La conciliacin es un procedimiento con una serie de etapas, a travs de las cuales las personas que se encuentran involucradas en un conflicto desistible, transigible o determinado como conciliable por la ley, encuentran la manera de resolverlo a travs de un acuerdo satisfactorio para ambas partes. Adems de las personas en conflicto, esta figura involucra tambin a un tercero neutral e imparcial llamado conciliador que acta, siempre habilitado por las partes, facilitando el dialogo entre ellas y promoviendo formulas de acuerdo que permitan llegar a soluciones satisfactorias para ambas partes. Desde una perspectiva diferente adems de ser un procedimiento, la conciliacin es un acto jurdico en el cual intervienen sujetos con capacidad jurdica y distintos intereses y en donde su

consentimiento y voluntad estn dirigidos directamente a dar por terminada una obligacin o una relacin jurdica, a modificar un acuerdo existente o a crear situaciones o relaciones jurdicas nuevas que beneficien a ambas partes. De esta manera, la visin de la conciliacin como institucin jurdica la enmarca dentro de una nueva forma de terminacin de procesos judiciales que acta con independencia y autonoma de este trmite y que consiste en intentar ante un tercero neutral un acuerdo amigable que puede dar por terminadas las diferencias que se presentan. Se constituye as esta figura en un acto jurdico, por medio del cual las partes en conflicto se someten antes de un proceso o en el transcurso de l, a un tramite conciliatorio con la ayuda de un tercero neutral y calificado que puede ser el juez, otro funcionario publico o un particular a fin de que se llegue a un acuerdo que tendr los efectos de cosas juzgada y prestar mrito ejecutivo. Es importante detenerse en los efectos del acuerdo conciliatorio con el fin de hacer claridad sobre sus alcances: En primer lugar, el acta de conciliacin hace trnsito a cosa juzgada, es decir que los acuerdos adelantados ante los respectivos conciliadores habilitados por ley, aseguran que lo consignado en ellos no sea de nuevo objeto de debate a travs de un proceso judicial o de otro mecanismo alternativo de solucin de conflictos. El efecto mencionado busca darle certidumbre al derecho y proteger a ambas partes de una nueva accin o una nueva sentencia, es la renovacin de la autoridad del acuerdo conciliatorio que al tener la facultad de no volver a ser objeto de discusin, anula todos los medios de impugnacin que puedan modificar lo establecido en l. De otra parte el acta de conciliacin presta mrito ejecutivo dentro de los trminos de los artculos 78 del Cdigo Procesal del Trabajo y 66 de la Ley 446 de 1998, esto es que cuando el acta de conciliacin contenga una obligacin clara, expresa y exigible, ser de obligatorio cumplimiento para la parte que se imponga dicha obligacin. En caso de incumplimiento total o parcial de lo acordado por parte de uno de los conciliantes, la autoridad judicial competente podr ordenar su cumplimiento conforme a lo dispuesto en la Ley 446 de 1998, dando efectividad a los acuerdos. En general la conciliacin se presenta como una oportunidad que la ley otorga a las partes para que reestablezcan sus nimos a travs de una figura que puede ser de carcter judicial o extrajudicial y a la que voluntariamente se someten a raz de un conflicto con el fin de darle existencia a un acto siempre que los derechos sean susceptible de transaccin, desistimiento o conciliacin. De manera concluyente podemos decir que la conciliacin es una manera de resolver de manera directa y amistosa los conflictos que surgen de una relacin contractual o que involucre la voluntad de las partes, con la colaboracin de un tercero llamado conciliador, de esta manera se da por terminadas sus diferencias, suscribiendo lo acordado en un acta conciliatoria.

CARACTERSTICAS

La conciliacin como acto de administracin de justicia es: Solemne: por cuanto la ley exige la elaboracin de un acta de conciliacin con la informacin mnima establecida en el artculo 1 de la Ley 640 de 2001. Bilateral: es bilateral porque el acuerdo conciliatorio al que llegan las partes impone obligaciones a cada una de ellas. Onerosa:generalmente la conciliacin conlleva acuerdos y prestaciones patrimoniales para ambas partes o por lo menos para una de ellas. Conmutativa: porque las obligaciones que surgen del acuerdo conciliatorio son claras, expresas y exigibles; no admite obligaciones aleatorias o imprecisas.

De libre discusin: porque el acuerdo conciliatorio al que llegan las partes es el resultado de discusiones y negociaciones para lograr la solucin a la controversia; las partes pueden o no llegar a un acuerdo, el conciliador no puede obligar a las partes a conciliar, las frmulas de arreglo son de libre discusin y aceptacin. Acto nominado: porque existen normas claras y precisas que regulan la conciliacin como Mecanismo Alternativo de Solucin de Conflictos que la diferencian de otras como la mediacin o la amigable composicin que no se encuentran reguladas ampliamente en la Ley.
VENTAJAS

Libertad de acceso: La conciliacin es una figura que se fundamenta en la autonoma de la voluntad de las partes, por ello, cualquier ciudadano puede acudir a la conciliacin como una alternativa para solucionar sus conflictos. Las personas pueden acudir libremente a un centro de conciliacin, ante un funcionario pblico habilitado por la Ley para conciliar o ante un notario para solicitar una conciliacin. Satisfaccin: la gran mayora de las personas que acuden a la conciliacin quedan satisfechas con el acuerdo toda vez que el mismo es fruto de su propia voluntad. La mejor solucin a un conflicto es aquella que las mismas partes han acordado. Efectividad. Una conciliacin tiene plenos efectos legales para las partes. El acta de conciliacin se asimila a una sentencia judicial porque el acuerdo hace trnsito a cosa juzgada y el acta presta mrito ejecutivo. Ahorro de tiempo: mediante la conciliacin las personas solucionan sus conflictos de una forma ms rpida en comparacin con la duracin de los procesos judiciales en Colombia. La conciliacin tiene la duracin que las partes establezcan de comn acuerdo con el conciliador, por lo general las conciliaciones se desarrollan en una sola audiencia lo que se traduce en una justicia celera. Ahorro de dinero: teniendo en cuenta que la conciliacin es un procedimiento rpido, las partes se ahorran los costos que implica un largo proceso judicial. En la conciliacin las partes pueden o no utilizar los servicios de un abogado. Dependiendo de la persona o institucin que las partes acudan se puede o no cobrar una tarifa para la conciliacin que es significativamente menos costosa que un juicio. Control del procedimiento y sus resultados: en la conciliacin las partes deben colaborar para construir la solucin del conflicto y, por esa razn, las partes controlan el tiempo del procedimiento y sus resultados. La conciliacin es una figura eminentemente voluntaria donde las partes son las protagonistas del manejo de la audiencia de conciliacin y el acuerdo logrado es resultado de una negociacin facilitada por el conciliador. Mejora las relaciones entre las partes: la conciliacin no produce ganadores ni perdedores, ya que todas las partes deben ser favorecidas por el acuerdo que se logre, por ello la conciliacin facilita la proteccin y mejora las relaciones entre las personas porque la solucin a su conflicto fue construido entre todos. En la conciliacin las partes fortalecen sus lazos sentimentales, de amistad o laborales.

Confidencialidad: en la conciliacin la informacin que las partes revelan en la audiencia de conciliacin es confidencial o reservada, as, ni el conciliador ni las partes podrn revelar o utilizar dicha informacin en otros espacios.
CLASES DE CONCILIACIN
Judicial: la conciliacin podr ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial. Extrajudicial: la conciliacin es extrajudicial si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial. En derecho: La conciliacin extrajudicial se denominar en derecho cuando se realice a travs de los conciliadores de centros de conciliacin o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias.En equidad: La conciliacin extrajudicial se denominar en equidad cuando se realice ante conciliadores en equidad.

La conciliacin es un mecanismo de resolucin de conflictos a travs del cual, dos o ms personas gestionan por s mismas la solucin de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador. La conciliacin es un procedimiento con una serie de etapas, a travs de las cuales las personas que se encuentran involucradas en un conflicto desistible, transigible o determinado como conciliable por la ley, encuentran la manera de resolverlo a travs de un acuerdo satisfactorio para ambas partes. Adems de las personas en conflicto, esta figura involucra tambin a un tercero neutral e imparcial llamado conciliador que acta, siempre habilitado por las partes, facilitando el dialogo entre ellas y promoviendo formulas de acuerdo que permitan llegar a soluciones satisfactorias para ambas partes. Desde una perspectiva diferente adems de ser un procedimiento, la conciliacin es un acto jurdico en el cual intervienen sujetos con capacidad jurdica y distintos intereses y en donde su consentimiento y voluntad estn dirigidos directamente a dar por terminada una obligacin o una relacin jurdica, a modificar un acuerdo existente o a crear situaciones o relaciones jurdicas nuevas que beneficien a ambas partes. De esta manera, la visin de la conciliacin como institucin jurdica la enmarca dentro de una nueva forma de terminacin de procesos judiciales que acta con independencia y autonoma de este trmite y que consiste en intentar ante un tercero neutral un acuerdo amigable que puede dar por terminadas las diferencias que se presentan. Se constituye as esta figura en un acto jurdico, por medio del cual las partes en conflicto se someten antes de un proceso o en el transcurso de l, a un tramite conciliatorio con la ayuda de un tercero neutral y calificado que puede ser el juez, otro funcionario publico o un particular a fin de que se llegue a un acuerdo que tendr los efectos de cosas juzgada y prestar mrito ejecutivo. Es importante detenerse en los efectos del acuerdo conciliatorio con el fin de hacer claridad sobre sus alcances: En primer lugar, el acta de conciliacin hace trnsito a cosa juzgada, es decir que los acuerdos adelantados ante los respectivos conciliadores habilitados por ley, aseguran que lo consignado en ellos no sea de nuevo objeto de debate a travs de un proceso judicial o de otro mecanismo alternativo de solucin de

conflictos. El efecto mencionado busca darle certidumbre al derecho y proteger a ambas partes de una nueva accin o una nueva sentencia, es la renovacin de la autoridad del acuerdo conciliatorio que al tener la facultad de no volver a ser objeto de discusin, anula todos los medios de impugnacin que puedan modificar lo establecido en l. De otra parte el acta de conciliacin presta mrito ejecutivo dentro de los trminos de los artculos 78 del Cdigo Procesal del Trabajo y 66 de la Ley 446 de 1998, esto es que cuando el acta de conciliacin contenga una obligacin clara, expresa y exigible, ser de obligatorio cumplimiento para la parte que se imponga dicha obligacin. En caso de incumplimiento total o parcial de lo acordado por parte de uno de los conciliantes, la autoridad judicial competente podr ordenar su cumplimiento conforme a lo dispuesto en la Ley 4
Programa nacional de conciliacin

PRESENTACIN El Ministerio del Interior y de Justicia ha diseado y desarrollado el Programa Nacional de Conciliacin (PNC) que tiene como objetivo el fortalecimiento e institucionalizacin de la conciliacin en Colombia. El Programa Nacional de Conciliacin es el marco dentro del cual el Ministerio del Interior y de Justicia orienta la poltica pblica en conciliacin, como uno de los mtodos alternos de mayor trayectoria, fortaleza y proyeccin en Colombia. As las cosas, el PNC busca cumplir con los objetivos trazados por el Gobierno Nacional para lograr la Seguridad Democrtica, hacia un Estado Comunitario. El PNC tiene tres lneas estratgicas de accin: 1. Fortalecimiento a los operadores de la conciliacin: las actividades de esta lnea buscan brindar herramientas para que los centros de conciliacin, conciliadores e instituciones del Sistema Nacional de Conciliacin se fortalezcan. 2. Fortalecimiento institucional del Ministerio del Interior y de Justicia: las actividades de esta lnea buscan fortalecer al Ministerio como mxima autoridad administrativa en materia de conciliacin e institucin rectora del Sistema Nacional de Conciliacin. 3. Institucionalizacin de la conciliacin: las actividades de esta lnea buscan que los ciudadanos conozcan y acudan a la conciliacin como mecanismo de solucin de conflictos y que los operadores de la conciliacin ofrezcan un servicio que de respuesta satisfactoria a las necesidades de los ciudadanos en materia de acceso a la justicia.

SISTEMA DE INFORMACIN DE LA CONCILIACIN (S.I.C.) I. Antecedentes

El Ministerio del Interior y de Justicia identific como una de las problemticas ms importantes de la conciliacin que el Estado no cuenta con un sistema de informacin que le proporcione las bases estadsticas necesarias para evaluar la evolucin y los resultados de las polticas sobre conciliacin en Colombia. De acuerdo con las normas vigentes, los centros de conciliacin deben reportar al Ministerio del Interior y de Justicia cada seis (6) meses estadsticas sobre su actividad conciliatoria, con el fin de obtener datos sobre el funcionamiento de la conciliacin en Colombia que permitan su evaluacin y seguimiento. Sin embargo, la debilidad del Ministerio para realizar inspeccin de los centros no ha asegurado el cumplimiento de la obligacin ni la imposicin de la sancin para los incumplidos. Igualmente, ni los centros ni el Ministerio cuentan con las herramientas tecnolgicas apropiadas para consolidar las cifras y an cuando los centros las enviaran puntualmente, el Ministerio no tendra como procesarlas. Adicionalmente, la obligacin legal vigente de reportar informacin, que recaa slo sobre los centros, fue ampliada a los funcionarios pblicos facultados por la Ley 640 de 2001 para conciliar, lo cual dificulta mucho ms su recoleccin y procesamiento. Igualmente, no existe la posibilidad de hacer cruces de informacin con otros organismos del Estado que tienen que ver con la conciliacin, especialmente con el Consejo Superior de la Judicatura, justamente por la ausencia de un sistema de informacin institucional en el Ministerio del Interior y de Justicia. Teniendo en cuenta lo anterior, el Ministerio del Interior y de Justicia dise el Programa Nacional de Conciliacin (P.N.C.), que tiene como objetivo general el fortalecimiento e institucionalizacin de la conciliacin en derecho en Colombia. Uno de los objetivos especficos del Programa Nacional de Conciliacin es fortalecer institucionalmente al Ministerio del Interior y de Justicia por medio del anlisis, diseo, desarrollo e implementacin un Sistema de Informacin de la Conciliacin que permita consolidar las cifras necesarias para evaluar y hacer seguimiento al sistema nacional de conciliacin extrajudicial en derecho y para medir el impacto del mismo en el conjunto de la sociedad y en el mbito de la administracin de justicia. Este Sistema deber permitir el manejo centralizado de datos en la Direccin Acceso a la Justicia del Ministerio del Interior y de Justicia, contemplar la transferencia de informacin que deben efectuar los operadores de la conciliacin (pblicos y privados) a nivel nacional y asegurar el flujo de informacin con otras aplic

NORMATIVIDAD LEGAL DE LA CONCILIACION

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1.1. NOCIONES En Colombia la gran mayora de mtodos alternos de solucin de

conflictos se han generado a partir de 1991 cuando se expide la Ley 23 de dicho ao, sin perjuicio que algunas figuras como el arbitramento, hubiesen sido recogidas por la legislacin desde aos atrs, o incluso la misma conciliacin.

1.1.1 Mediacin. Sin existir definicin exacta de la figura, podemos afirmar que es un mecanismo en el cual dos o ms partes resuelven sus diferencias por s mismas, de manera autnoma y amigable, con la ayuda de un tercero imparcial aceptado por ambas partes. Por tratarse de una solucin cuya fuerza proviene de las partes mismas, es un sistema de autocomposicin de conflictos.

1.1.2 Conciliacin. Como ya se afirm, pese a haber sido utilizada en Colombia desde 1825, la conciliacin adquiere identidad a partir de la ley 23 de 1991. Es tambin un sistema de autocomposicin de conflictos y puede surtirse ante las autoridades judiciales, las administrativas y los Centros de Conciliacin debidamente autorizados. Losa efectos que le da la ley son los de una sentencia, aspecto que ubica a Colombia como uno de los pases que ha logrado mayores avances a nivel mundial. 1.1.3 Amigable composicin. Aunque por definicin se asimila a la mediacin, se diferencia de aquella en que en este caso los particulares delegan en un tercero las facultades de precisar

con fuerza vinculante, la solucin de un conflicto especfico. No est reconocida legalmente y su decisin obliga a las partes de la misma manera que una transaccin. En Colombia no ha tenido mayor desarrollo.

1.1.4 Transaccin. Ha sido este por excelencia el concepto mas arraigado para indicar un arreglo amigable, eso si, proveniente de las partes. Claro est que tal proveniencia no indica rigidez en el sentido de impedir que un tercero pueda proponer una frmula que luego sea acogida, pero su fuerza es tal, que no solamente se ubica como mecanismo alternativo de solucin de conflictos, sino que tambin ha sido acogido por la administracin de justicia como forma anormal de terminacin del proceso judicial. Debe entenderse, por supuesto, que cualquiera de estos mecanismos podrn ser utilizados a para resolver conflictos, pero slo aquellos que la ley no prohiba o que por su naturaleza impliquen derechos renunciables y no atenten contra el orden pblico. 1.1.5 Arbitramento. Aqu las partes involucradas en un conflicto transigible, determinan que cualquier diferencia surgida de una relacin contractual entre ellas, sea resuelta por particulares a quienes se les denomina rbitros. Su pronunciamiento equivale a una sentencia y se llama Laudo Arbitral. Si desde el contrato se acuerda esta solucin de las diferencias, estamos en presencia de la clusula arbitral; pero si el acuerdo para

dirimirlo de esta forma surge al presentarse el conflicto, se llamar simplemente Compromiso. Puede ser en derecho, en equidad o tcnico. 1.1.6 Mediacin comunitaria. Podemos afirmar en principio que su estructura es similar a la de la mediacin general ya vista. La hace especial es circunscribirse a un marco especfico de un conglomerado social donde el mediador tiene un reconocimiento general que le imprime validez a la decisin que ante l, o gracias a l tomen las partes para dirimir el conflicto. El mediador comunitario es entonces un miembro de esa comunidad que voluntariamente y de forma gratuita presta sus servicios a esa comunidad. Su legitimidad deriva del reconocimiento social, de la eficacia de sus servicios, de los valores que practica y promueve, de la confianza que genera y de la que su colectivo le asigna. 1.1.7 Promotor de convivencia. Esta figura que legalmente no ha sido reconocida, representa ms la finalidad de la mediacin comunitaria. Es la razn de ser de cualquier gestin de resolucin de conflictos al interior de una comunidad

www.javeriana.edu.co (ver documento pdf conciliacin) www.alcaldiabogota.gov.co CLONSULTA DE LA NORMA

CONCILIACION - Naturaleza La conciliacin es una institucin en virtud de la cual se persigue un inters pblico, mediante la solucin negociada de un conflicto jurdico entre partes, con la intervencin de un funcionario estatal,

perteneciente a la rama judicial o a la administracin, y excepcionalmente de particulares. Como caracteres esenciales que informan la conciliacin se destacan los siguientes: a) Es un instrumento de autocomposicin de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las partes. b) La conciliacin constituye una actividad preventiva, en la medida en que busca la solucin del conflicto antes de acudir a la va procesal o durante el trmite del proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aqul, que es la sentencia. En este ltimo evento, se constituye en una causal de terminacin anormal del proceso. c) La conciliacin no tiene en estricto sentido el carcter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para imponer a las partes la solucin del conflicto en virtud de una decisin autnoma e innovadora. d) La conciliacin es un mecanismo til para la solucin de los conflictos. e) La conciliacin tiene un mbito que se extiende a todos aquellos conflictos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relacin con personas cuya capacidad de transaccin no se encuentre limitada por el ordenamiento jurdico. f) La conciliacin es el resultado de una actuacin que se encuentra reglada por el legislador. CONCILIACION LABORAL Para la Corte la institucin de la conciliacin como mecanismo para la composicin concertada de los conflictos jurdicos laborales de naturaleza individual entre los empleadores y los trabajadores y los dems sujetos a que alude el art. 2 del Cdigo de Procedimiento Laboral se ajusta a la Constitucin, por las razones que aparecen extensamente expuestas en pronunciamientos anteriores. Igualmente, estima la Corte que lo relativo a la regulacin de los aspectos relevantes de la conciliacin en general, que se precisaron en el punto 3.1., que en esencia son aplicables a la conciliacin laboral, es materia que corresponde a la libertad de configuracin poltica del legislador. No obstante, como lo ha expresado la Corte reiteradamente dicha libertad de configuracin no es absoluta, pues con el fin de asegurar la vigencia de los principios, valores, derechos, deberes y fines constitucionales, es preciso que el examen de constitucionalidad de las normas respectivas se haga atendiendo a los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad. CONCILIACION LABORAL PREJUDICIAL-Obligatoria como requisito de procedibilidad No habra ningn problema en admitir la posibilidad de establecer la conciliacin prejudicial en materia laboral, como requisito de

procedibilidad, con miras a realizar los fines constitucionales antes mencionados, siempre que se den las siguientes condiciones: I) que se cuente con los medios materiales y personales suficientes para atender las peticiones de conciliacin que se presentan por quienes estn interesados en poner fin a un conflicto laboral; II) que se especifique concretamente cules son los conflictos susceptibles de ser conciliados, y cules por exclusin naturalmente no admiten el trmite de la conciliacin; III) que se defina, tratndose de conflictos que involucran a la Nacin o a entidades pblicas descentralizadas o instituciones o entidades de derecho social s, adems, del agotamiento de la via gubernativa se requiere agotar la conciliacin, o si sta sustituye el procedimiento no relativo a dicho agotamiento; IV) que se establezca que la peticin de conciliacin, interrumpe la prescripcin de la accin; V) que se determine un tiempo preciso durante el cual se debe intentar la conciliacin expirado el cual las partes tienen libertad para acceder a la jurisdiccin laboral. La indeterminacin normativa sobre las materias ha conducido a que no exista certeza para los operadores jurdicos en cuanto a los asuntos que estn excluidos de la conciliacin prejudicial, la compatibilidad o incompatibilidad entre va gubernativa y conciliacin, la interrupcin o no de la prescripcin por la presentacin de la peticin de conciliacin, todo lo cual da lugar a la aplicacin de criterios disimiles que hacen en extremo difcil la labor de los conciliadores y que inciden en la garanta del acceso a la justicia. La declaracin de inexequibilidad de las normas mencionadas obedece no slo a la ausencia de los mecanismos operativos requeridos para su realizacin prctica, sino a la circunstancia de que sus prescripciones normativas no contenan los elementos mnimos requeridos para garantizar de manera real y efectiva el principio constitucional de acceso a la justicia. Por lo tanto, en cuanto dicho acceso quede garantizado no hay inconveniente en que el legislador vuelva a regular la conciliacin laboral prejudicial, la cual, no es por s misma inconstitucional. CONCILIACION LABORAL PREJUDICIAL/PRUEBAS EN PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD En el proceso qued establecido que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no cuenta con los medios fsicos y personales para atender en forma pronta, oportuna, eficaz y eficiente las funciones que en materia de conciliacin le han sido asignadas a los inspectores del trabajo. Del informe rendido por el titular de dicho Ministerio, a peticin de la Corte, se deduce que an no se ha reestructurado su planta de personal, con el fin de atender oportunamente las solicitudes de conciliacin, pese a que la obligacin de realizar dicha reestructuracin ya se haba establecido en el artculo 46 de la ley 23

de 1991. Es ms, los inspectores dado el cmulo de funciones que deben cumplir slo pueden dedicar una parte muy limitada de su tiempo a las labores de conciliacin. Es un hecho fcilmente comprobable que los inspectores del trabajo solamente atienden estas diligencias en las horas de la maana y que en la prctica nicamente pueden despachar unos pocos casos, con la consecuencia de que existe gran congestin en el trmite de las solicitudes de conciliacin en las inspecciones y los interesados tienen que someterse al va crucis de tener que esperar varias horas, en colas que comienzan desde antes de las 6 a.m., simplemente para poder presentarlas y para que se les expida la boleta de citacin. Como si fuera poco las citaciones para audiencia se estn programando para 2 o 3 meses despus. Segn las pruebas que obran en el expediente, tampoco el funcionamiento de los centros de conciliacin han contribuido a la realizacin oportuna de las conciliaciones. CONCILIACION LABORAL-No opera en procesos ejecutivos ni en los de fuero sindical La conciliacin no opera en los procesos ejecutivos, porque en razn de su naturaleza la conciliacin busca crear una situacin de certeza en cuanto a los derechos laborales que el trabajador reclama al empleador, lo cual, por sustraccin de materia no se requiere cuando ya se posee un ttulo ejecutivo del cual emana una obligacin a cargo de ste que para el trabajador configura un derecho cierto e indiscutible que no se puede renunciar ni negociar, como lo prev el art. 53 de la Constitucin Poltica. Tampoco la conciliacin opera para los asuntos de fuero sindical, en cuanto a la garanta que tienen los trabajadores aforados para no ser despedidos o desmejorados en sus condiciones de trabajo o trasladados a otro establecimiento de la empresa, porque el derecho al fuero sindical, reconocido por la propia Constitucin (art. 39) se vincula ntimamente con el derecho fundamental de asociacin sindical, siendo por consiguiente, un aspecto nuclear de ste. De modo que, en principio, no parece procedente que se pueda negociar o renunciar un derecho que es esencial para la vigencia efectiva del derecho fundamental de asociacin; es mas en este evento, por aparecer involucrado este derecho el asunto trasciende al simple inters personal del trabajador, de naturaleza econmica, para internarse en el mbito de una cuestin vinculada a la vigencia y realizacin efectiva de un derecho fundamental, el cual no es susceptible de negociacin. CONCILIACION LABORAL PREJUDICIAL Y VIA GUBERNATIVA

Ni en la norma acusada ni en ninguna otra de la ley 446/98, se resuelve el problema consistente en saber si el agotamiento de la va gubernativa y la conciliacin prejudicial son mecanismos de respuesta a la solucin de los conflictos laborales que operan independientemente, o si ellos se excluyen, es decir, si el trmite de la va gubernativa sustituye la conciliacin o si sta configura una excepcin a la necesidad de acudir a dicha va. CONCILIACION LABORAL PREJUDICIAL Y PRESCRIPCION DE LA ACCION No se prev en la normatividad acusada si la peticin de conciliacin interrumpe o no el trmino para la prescripcin de la accin. Podra pensarse que aqulla si interrumpe sta, en cuanto se pueda asimilar dicha peticin al reclamo escrito al empleador que prev la ley sustancial para interrumpir la prescripcin. Sin embargo, existen opiniones divergentes, en el sentido de que no es viable una extrapolacin de dicha norma, a efecto de regular una cuestin esencial en la institucin de la conciliacin que corresponde al legislador. CONCILIACION LABORAL PREJUDICIAL Y DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA El acceso efectivo a la justicia no puede asegurarse sobre la base de reglas inciertas acerca de si en un momento dado es procedente o no agotar la conciliacin como requisito de procedibilidad y que estn libradas al criterio discrecional de los conciliadores y jueces, quedando las personas que demandan justicia sujetas a la incertidumbre de si sus derechos sustanciales se harn efectivos como lo manda el art. 2 de la Constitucin. CONCILIACION LABORAL PREJUDICIAL-No se prev trmino No contempla la normatividad examinada un trmino prefijo prudencial dentro del cual deba agotarse la conciliacin, ni este puede inferirse de la misma, razn por la cual el acceso a la tutela judicial efectiva queda en suspenso, en la incertidumbre, al arbitrio de la voluntad de los conciliadores y a las maniobras dilatorias de la parte no interesada en buscar el arreglo amistoso del conflicto por la va de la conciliacin. En opinin de la Corte el establecimiento de dicho trmino es vital, porque la conciliacin prejudicial no puede tornarse en una etapa indefinida que frustre el oportuno acceso a la justicia, que igualmente es anejo al principio de la seguridad jurdica.

Referencia: Expediente D-2155 Normas Acusadas: Demanda de Inconstitucionalidad contra los artculos 68, 82, 85 y 87 de la Ley 446 de 1998 y artculo 25 (parcial) de la Ley 23 de 1991. Actor: Benjamn Ochoa Moreno Magistrado Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL Santaf de Bogot, D.C., marzo diecisiete (17) de mil novecientos noventa y nueve (1999). I. ANTECEDENTES. Cumplidos los trmites constitucionales y legales propios del proceso a que da lugar la accin pblica de inconstitucionalidad, procede la Corte a proferir la sentencia correspondiente en relacin con la demanda presentada por el ciudadano Benjamn Ochoa Moreno contra los artculos 68, 82, 85 y 87 de la Ley 446 de 1998 y el artculo 25 (parcial) de la Ley 23 de 1991, afirmando su competencia con fundamento en el artculo 241-5 de la Constitucin Poltica. II. NORMAS ACUSADAS. A continuacin se transcribe el texto de las disposiciones demandadas de la Ley 446 de 1998, e igualmente el artculo 25 de la Ley 23 de 1991, destacando en negrilla el aparte acusado. LEY 446 DE 1998 (julio 7) Por la cual se adoptan como legislacin permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Cdigo de Procedimiento Civil, se derogan otras de la ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Cdigo Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestin, eficiencia y acceso a la justicia. Artculo 68. Requisito de procedibilidad. La conciliacin es requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdiccin en asuntos laborales, de acuerdo con lo establecido en la presente ley.

Artculo 82. Procedibilidad. El artculo 26 de la ley 23 de 1991, quedar as: Artculo 26. La conciliacin en materia laboral deber intentarse ante las autoridades administrativas del trabajo o ante los Centros de Conciliacin, de acuerdo con lo establecido en el captulo 1 del ttulo I de la parte tercera de la ley, "por la cual se adoptan como legislacin permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Cdigo de Procedimiento Civil, se derogan otras de la ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Cdigo Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestin, eficiencia y acceso a la justicia". Artculo 85. Inasistencia. El artculo 32 de la ley 23 de 1991 quedar as: Artculo 32. Se presumir que son ciertos los hechos en los cuales el actor basa sus pretensiones cuando el demandado ante la Jurisdiccin Laboral haya sido citado con arreglo a lo dispuesto en el artculo anterior y no comparezca a la audiencia a la que se le cit. La presuncin no operar cuando la parte justifique su inasistencia ante la autoridad administrativa del trabajo dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la fecha de la audiencia, caso en el cual sta sealar fecha para nueva audiencia dentro de un trmino mximo de veinte (20) das. La inasistencia injustificada de una de las partes a la audiencia de conciliacin, obliga al inspector de trabajo a consignar expresamente este hecho en el acta, para los efectos establecidos en al artculo 68 de la presente ley. Artculo 87. Agotamiento de la conciliacin administrativa. El artculo 42 de la ley 23 de 1991, quedar as: Artculo 42. Cuando el funcionario determine que el asunto no es susceptible de conciliacin expedir al solicitante una certificacin en la que se har constar este hecho con la expresa mencin de que este documento suple la obligacin de acompaar copia autntica del acta que da fe del agotamiento de la conciliacin administrativa. LEY 23 DE 1991

(marzo 21) Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones. Artculo 25. Deber intentarse la conciliacin ante las autoridades administrativas del trabajo antes de la presentacin de la demanda. Con todo, una vez iniciado el proceso y en cualquier estado de ste, las partes, cuando hayan logrado las bases de un posible acuerdo, podrn de mutuo acuerdo solicitar al juez de conocimiento que se practique audiencia especial de conciliacin de acuerdo con el Cdigo de Procedimiento Laboral. III. LA DEMANDA. En criterio del ciudadano demandante, las disposiciones acusadas quebrantan los artculos 13, 25, 29, 39, 53 y 229 de la Constitucin. El concepto de violacin lo expone de la siguiente manera: Las normas acusadas constituyen una sola unidad normativa, porque establecen el carcter obligatorio de la conciliacin laboral prejudicial, administrativa o institucional, y le asignan a sta el carcter de requisito de procedibilidad. Ello se deduce del texto de los arts. 85 y 87 de la ley 446/98, que regulan las diferentes hiptesis conforme a las cuales se entiende agotado el trmite previo de la conciliacin prejudicial. Conforme al artculo 68 demandado, la conciliacin deber intentarse antes de instaurar cualquier tipo de proceso ante la jurisdiccin laboral, por cuanto dicha norma no excluy los procesos de fuero sindical ni los ejecutivos. El artculo 39 de la Constitucin resulta infringido por las normas cuestionadas, al exigirse al actor en las acciones de fuero sindical a que se acuda a la instancia prejudicial de la conciliacin, antes de presentar la correspondiente demanda, con lo cual se desnaturaliza la institucin del fuero, en la medida en que ste no es un derecho negociable. En lo que hace relacin al proceso ejecutivo laboral, las normas demandadas violan directamente el artculo 53 de la Constitucin, por cuanto ste al consagrar la facultad que tienen los trabajadores de transigir y conciliar los derechos inciertos y discutibles no permiti, por

exclusin, que se obligue al trabajador a conciliar o transigir derechos ciertos y discutibles. Pretender que antes de hacer efectivo judicialmente un derecho cierto e indiscutible, por ejemplo, el que emana de una sentencia o una conciliacin incumplida, se intente conciliarlo y por lo tanto renunciarlo, as sea en parte, es violar la Carta en el principio mencionado, adems de atentar contra la cosa juzgada material. Las normas demandadas resultan ser discriminatorias, porque la obligatoriedad de la conciliacin solamente se exige en la jurisdiccin laboral, en cambio, la misma es voluntaria en los asuntos administrativos, comerciales, civiles y agrarios. La conciliacin prejudicial obligatoria tiene efectos negativos sobre la prescripcin. Si bien el principio general es que la misma opera a los tres aos, el rgimen laboral consagra una serie de prescripciones especiales, como las previstas para las acciones de fuero sindical, donde los trminos de prescripcin son de dos meses. En los casos en que se presenten conflictos jurdicos entre los trabajadores oficiales y la administracin o entre el Seguro Social y sus usuarios, es necesario, adems de la conciliacin prejudicial obligatoria, agotar la va gubernativa. Las normas acusadas vulneran el libre acceso que tienen todas las personas para pretender la tutela de la justicia, segn lo ordena el artculo 229 Superior, en cuanto imposibilita la entrada inmediata a la jurisdiccin laboral, al depender de un tercero ajeno a las partes la decisin de acudir a la instancia ordinaria. La ley 446 de 1998 tiene como objetivo fundamental la descongestin de los despachos judiciales, lo cual es perfectamente ajustado a la Constitucin y lo deseable por la comunidad. Nadie se puede oponer y no es el objeto de esta demanda, impugnar la conciliacin como medio alternativo para la solucin de conflictos jurdicos. El reparo constitucional radica principalmente en hacerla obligatoria, en establecerla solamente para la jurisdiccin del trabajo y en establecer unas condiciones de diferenciacin irracionales. No se puede, so pretexto de lograr un fin loable, de una ilusoria descongestin judicial, imponer un trato diferente ni sacrificar derechos constitucionales fundamentales.

IV. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE. 1. Con el fin de acopiar suficientes elementos de juicio, acerca de las ventajas y desventajas de la conciliacin prejudicial en materia laboral, desde el punto de vista fctico y jurdico, mediante providencia del 26 de agosto de 1996, el Magistrado Sustanciador dispuso oficiar a las entidades que seguidamente se sealan, con diferentes propsitos as: - Al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, con el fin de que informara el nmero de inspecciones del trabajo que funcionan en el pas y el lugar de su ubicacin, su estructura y organizacin funcional, y su capacidad operativa, con la finalidad de atender y dar trmite a las peticiones de conciliacin laboral. - Al Ministerio de Justicia y del Derecho, con el fin de que se remitiera copia de los actos administrativos en virtud de los cuales se regula lo relativo a la estructura y funcionamiento de los Centros de Conciliacin a que aluden las leyes 23 de 1991 y 446 de 1998. - A los seores Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades Libre y de los Andes, para que informaran en relacin con la estructura y funcionamiento de los centros de conciliacin que han sido organizados en dichas facultades, asi como sobre la capacidad operativa de dichos centros para dar respuesta a las peticiones de conciliacin prejudicial a que aluden las mencionadas leyes. 2. Informe del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. El Seor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, doctor Hernando Yepes Arcila, dio respuesta a la peticin de informacin hecha por la Corte, en los trminos que pueden resumirse de la siguiente manera: La actual estructura del Ministerio de Trabajo esta determinada por el decreto 2145 de 1992. De conformidad con el numeral 12 del art. 40 del decreto 1741 de 1993 los funcionarios competentes para realizar las audiencias de conciliacin en el Ministerio son los inspectores de trabajo. En la actualidad existen 271 cargos de inspectores de trabajo en todo el pas, 28 de los cuales se encuentran actualmente vacantes. Con relacin a la capacidad operativa para evacuar las solicitudes de conciliacin laboral, seala que los arts. 22 y 46 de la ley 23/91

condicionaban la vigencia de la conciliacin obligatoria como requisito de procedibilidad a que el Gobierno modificara la estructura del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, lo cual an no se ha hecho, pero se propone realizar para garantizar el adecuado funcionamiento de esta Institucin. Segn la resolucin administrativa nmero 2401 de 1997, por la cual se estableci el manual de funciones y requisitos para los empleos de la planta de personal del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que se acompa al referido informe, los inspectores del trabajo son responsables de 31 funciones, entre las cuales se encuentra la de tramitar las peticiones de conciliacin y de realizar las correspondientes audiencias. 3. Informe del Ministerio de Justicia y del Derecho. El Seor Ministro de Justicia y del Derecho, doctor Parmenio Cullar Bastidas, con oficio 0338 de septiembre 11 de 1998 remiti a esta Corporacin la informacin solicitada por la Corte, la cual se puede sintetizar de la siguiente manera: Debido a los cambios establecidos en el captulo I de la parte tercera de la ley 446 de 1998, en cuanto a los criterios para la autorizacin y funcionamiento de los Centros de Conciliacin, Arbitraje y Amigable Composicin, le corresponde al Ministerio la funcin de reglamentar los siguientes aspectos: "la categorizacin de los centros, la metodologa de factibilidad, los requisitos mnimos que deben contener los reglamentos internos de stos, su rgimen de tarifas, los procedimientos para otorgar aval a las personas que sern capacitadores a quienes ejerzan las funciones de conciliadores, los criterios de acreditacin de capacitacin especializada en conciliacin en materia laboral y de familia y la estructura y funcionamiento de los Centros entre otros", todo lo cual se espera definir en un corto plazo, que no puede superar la fecha del 7 de octubre de 1998. En relacin con la conciliacin laboral como requisito de procedibilidad, la Direccin General de Prevencin y Conciliacin, mediante oficio del 19 de agosto del presente ao, propuso al Consejo Superior de la Judicatura, considerar la posibilidad de orientar a los jueces y tribunales, en el sentido de dar aplicacin al artculo 82 de la ley 446 de 1998 en concordancia con los artculos 19, 20 y 21 del Cdigo Procesal del Trabajo, con el fin de que en cumplimiento de stas normas conozcan de las conciliaciones prejudiciales.

Anexo al referido informe se enviaron las cartas circulares 01 y 02 de septiembre 11 de 1998 dirigidas a los Coordinadores Regionales del Ministerio de Justicia, Directores de Centros de Conciliacin Arbitraje y Amigable Composicin, autoridades y personas interesadas en la reglamentacin de la ley 446 de 1998, de cuyos contenidos se deduce que los centros de conciliacin autorizados por el art. 66 de la ley 23 de 1991 continuarn funcionando y tendrn un plazo de seis meses para adecuarse a los nuevos requerimientos de la ley 446/98, y que en lo referente a la conciliacin en materia laboral como requisitos de procedibilidad la solicitud hecha ante un centro interrumpe los trminos de prescripcin, a la luz de interpretacin sistemtica y analgica de los arts. 53 y 51 de la ley 23/91, relativos a la interrupcin de la prescripcin cuando se solicita la conciliacin en materia contencioso administrativa y de familia. 4. Informe de Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre. El ciudadano Pablo Emilio Cruz, en su condicin de Decano de Derecho de la Universidad Libre dio respuesta a los interrogantes formulados por la Corte en los siguientes trminos: El centro de conciliacin de la Universidad Libre se encuentra debidamente organizado y en funcionamiento, y para atender las necesidades en materia de conciliacin en el rea laboral cuenta con adecuada infraestructura fsica y con 17 alumnos adscritos, los cuales se encuentran asesorados por los docentes que prestan turnos en el Consultorio Jurdico. Las audiencias para conciliacin se programan para el octavo da siguiente a la presentacin de la solicitud. Se espera en un futuro inmediato adaptar el centro de conciliacin a las nuevas exigencias de la ley 446/98. Entre el mes de julio de 1998 y la fecha de rendicin del informe (7 de septiembre de 1998) se han realizado en cumplimiento de la ley 446/98 diez audiencias de conciliacin; en ocho de ellas se lleg a un acuerdo total sobre la solucin del conflicto. 5. Informe del Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. El ciudadano Manuel Jos Cepeda Espinosa, en su condicin de Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, inform a la Corte acerca de la gnesis del centro de conciliacin del Consultorio Jurdico de la Universidad de Los Andes y que en

cumplimiento de la ley 23/91 se organiz el centro de conciliacin. Es requisito indispensable para que los estudiantes ingresen a dicho centro el que hayan cursado la asignatura de Alternativas para la Solucin de Conflictos. Segn las estadsticas del centro durante el primer semestre de 1998 "se solicitaron 273 audiencias de conciliacin, siendo 79 de ellas de carcter laboral. Se realizaron 52 audiencias de conciliacin laboral. En los casos restantes, habindose citado para la audiencia ella no se pudo practicar por ausencia de las partes". V. INTERVENCIONES. 1. Intervencin ciudadana. Un grupo de ciudadanos, profesores y estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nario, residentes en Pasto, intervinieron en el proceso con el fin de coadyuvar las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos: La eficiencia es uno de los pilares esenciales sobre los cuales descansan las tres funciones clsicas que desempea todo Estado siendo la jurisdiccional de vital importancia para la consecucin de un orden social, justo y equitativo. En efecto, para ser ms accesible el ingreso de los ciudadanos a la administracin de justicia, se han diseado los mecanismos alternos de solucin de conflictos, posibilidad jurdica de enorme trascendencia en el campo laboral. Dentro de estos lineamientos, la conciliacin debe establecer un procedimiento compatible con los fines que persigue, para que el consenso logrado tenga como punto de referencia un marco de justicia, que propugne por la efectiva realizacin de los derechos sustanciales. Sin embargo, sucede que los segmentos normativos demandados, en vez de propiciar el espacio adecuado para que la conciliacin alcance sus fines, produce un efecto contrario, porque el Estado en lugar de cumplir con su deber constitucional de brindar especial proteccin al trabajo, lo grava, al imponer una carga procesal que exclusivamente perjudica al trabajador.

Las disposiciones acusadas contradicen abruptamente los fines perseguidos por el Estado, en cuanto entorpecen la concrecin de los derechos reclamados por los trabajadores. La audiencia prejudicial obligatoria en materia laboral, lejos de lograr la realizacin de los principios que la Constitucin consagra en materia de funcin administrativa, lo que consigue es aumentar los niveles de ineficiencia procesal y as cada da el anhelo de la pronta y efectiva justicia est lejos de nuestro alcance. 2. Intervencin de la Asociacin de Abogados Laboralistas de Trabajadores. El ciudadano Rafael Ernesto Surez Orjuela, en su condicin de Presidente de la Asociacin de Abogados Laboralistas de trabajadores, present a consideracin de la Corte un escrito donde coadyuva las peticiones de la demanda, en razn de las siguientes consideraciones: "En cuanto a la rigurosa tcnica, del contenido de la "Acta de Conciliacin" al precisar los trminos de la misma: extremos de relacin laboral, las sumas lquidas, los conceptos que corresponde, es decir, si se trata de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, para finalizar en un acuerdo no susceptible de recursos, imponen al trabajador la necesidad de contratar un abogado experto para que tramite ante las autoridades del trabajo y no quedar expuesto a la prdida de sus acreencias laborales, denegando con sto el acceso y la gratuidad de la justicia y el principio consagrado en el artculo 31 de la Carta Poltica" 3. Intervencin del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. El ciudadano Jairo Parra Quijano, en su condicin de Presidente del Instituto de Derecho Procesal, intervino en el proceso prohijando el concepto elaborado por el doctor Marcel Silva Romero, en relacin con las cuestiones planteadas en la demanda, y cuyos apartes mas importantes se destacan a continuacin: Los mecanismos alternativos son perfectamente vlidos como una cultura de un pueblo y no como una imposicin. Tales mecanismos han sido criticados cuando son la alternativa para solucionar conflictos entre partes desiguales, pues traen como consecuencia un agravamiento de la injusticia social.

El artculo 68 demandado, adolece de una mnima tcnica legislativa, por cuanto no se aclara que es la etapa de conciliacin previa, o el trmite conciliatorio, o el intento de conciliacin, sino que es la conciliacin. "Si para poder acudir a la justicia laboral se requiere primero la conciliacin, para qu demanda, si ya las pretensiones deben estar conciliadas?". De ninguna forma, puede predicarse que en s mismo la configuracin legal de un procedimiento previo procesal como la conciliacin impida el acceso a la administracin de justicia y por ende sea inconstitucional. Sin embargo, resulta distinto cuando el trmite de ese procedimiento le impida a los ciudadanos demandar por dejar en manos o de las posibles contrapartes, o de los posibles conciliadores, el cumplimiento de los requisitos o presupuestos exigidos por la ley para acudir al rgano jurisdiccional o complique, impida a corto, mediano, o largo plazo el ejercicio de ese derecho por inexistencia de los medios para tramitar la conciliacin previa. El art. 85 de la ley 446/98 es un obstculo para el acceso a la administracin de justicia porque supedita el derecho a demandar a la voluntad del potencial demandado. En efecto, "Fcil le quedar al citado para comparecer a la audiencia de conciliacin recurrir al expediente de presentar excusas indefinidamente y con este proceder impedir que se presente demanda en su contra, pues no hay lmite alguno para los aplazamientos de audiencia". Al no establecer la referida ley un trmino para declarar fracasada la etapa conciliatoria, se est supeditando el acceso a la administracin de justicia a la mayor o menor cantidad de funcionarios que en cada municipio atiendan estas diligencias. La carencia de funcionarios y centros de conciliacin, no pueden impedir a un ciudadano acudir a la justicia; Por consiguiente, la conciliacin prejudicial obligatoria en materia laboral, slo es admisible cuando existan las condiciones y recursos suficientes para que se pueda poner en funcionamiento sin afectar el derecho de acceso a la justicia de los trabajadores. El cmulo de requisitos previos para demandar es inconstitucional, por las siguientes razones: "La exigencia del artculo 6 del C.P.T. sobre agotamiento de la va gubernativa, entendida como una oportunidad previa a la demanda que la ley le da al gobernante o a la entidad administrativa para que corrija los posibles errores en que haya incurrido, es ya suficiente

requisito para imponer otro ms, cual es el trmite conciliatorio a que nos hemos venido refiriendo". "Difcil le quedar a un trabajador oficial, o a un empleado pblico en conflictos jurdicos sobre fuero sindical, poder reclamar el reconocimiento de su derecho al exigrsele el lleno de dos requisitos previos, mxime cuando no se sabe si el agotamiento de la va gubernativa y la etapa conciliatoria se surten coetnea o sucesivamente, exponiendo esos derechos a sorpresivas interpretaciones jurisprudenciales en relacin con la caducidad de la accin o la prescripcin". 4. Intervenciones de autoridades pblicas. 4.1. Intervencin del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. El Ministro de Trabajo y Seguridad Social, por medio de apoderado, intervino en el proceso para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. Los argumentos presentados por el apoderado se pueden resumir de la siguiente manera: Contrario al planteamiento hecho por el demandante, la conciliacin obligatoria en materia laboral protege al trabajador, por cuanto permite que ste resuelva en la mayora de los casos sus desacuerdos con el empleador, sin necesidad de recurrir a un abogado. Las formas alternativas de resolver los conflictos pueden ser reguladas por la ley, de acuerdo con los lineamientos constitucionales, lo cual permite desarrollar los fines y valores, como es la paz, la convivencia y el orden justo. En forma excepcional, la Constitucin del 91 ampli el mbito orgnico y funcional de la administracin de justicia, autorizando a los particulares quienes transitoriamente se encuentran investidos de la funcin de administrar justicia, para que acten como conciliadores y resuelvan en equidad. 4.2. Intervencin del Ministerio de Justicia y del Derecho. El Ministerio de Justicia y del Derecho, representado por apoderado, igualmente defendi la constitucionalidad de las normas demandadas. En tal virtud, pidi a la Corte declarar su exequibilidad, con base en las siguientes consideraciones: No es admisible el cargo de inconstitucionalidad por presunta violacin de las normas demandadas del derecho fundamental de libre acceso a

la administracin de justicia, porque ste se basa en un sesgado anlisis de la conciliacin obligatoria en materia laboral y en la errnea creencia de considerarla simplemente como una formalidad o requisito de procedibilidad, dejando de lado, su carcter de momento dentro del cual se administra justicia por parte del conciliador. La obligacin consagrada en las normas cuya constitucionalidad se discute, consiste en la obligacin de acudir a la conciliacin, lo cual no implica en ningn momento, a que necesariamente se deba llegar a un acuerdo, puesto que es factible que las posiciones no permitan el avenimiento, presentndose la falta de nimo conciliatorio que lleva a la terminacin del trmite y a la expedicin del documento que certifica el agotamiento de este requisito. VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION. El Procurador General de la Nacin rindi en su debida oportunidad el concepto de rigor, en el cual solicita a la Corte declarar la constitucionalidad de las normas acusadas. Los argumentos expuestos por dicho funcionario se resumen asi: Dada la congestin que a diario se presenta en los despachos judiciales, la conciliacin resulta ser una frmula alternativa vlida y eficaz para poner fin a la confrontacin, en una forma pacfica y por una va distinta a la litigiosa. Segn lo dispuesto por la ley 446 de 1998 la conciliacin, junto con otras instituciones, es un mecanismo alternativo para la solucin de los conflictos, mediante el cual el legislador desarrolla la Constitucin. La conciliacin extrajudicial obligatoria no afecta el ncleo esencial del derecho constitucional fundamental de acceder a la administracin de justicia, por cuanto el inciso 4 del artculo 116 de la Constitucin y la jurisprudencia de la Corte, cuando se pronunci sobre la ley estatutaria de la administracin de justicia indican que la misma no extingue el derecho reconocido a todas las personas para acudir ante las autoridades judiciales. Las normas demandadas, se limitan a condicionar esta actividad, sin que resulte afectado el artculo 229 constitucional. La descripcin genrica de la conciliacin no puede entenderse como desconocimiento de los derechos fundamentales, pues la idea del legislador no fue otra que la de suprimir los formalismos propios del proceso judicial. Es por ello natural que no se fijen trminos estrictos que puedan significar atentado contra la negociacin.

Las normas demandadas no vulneran las garantas del fuero sindical, pues insisten en que solamente son conciliables aquellos asuntos susceptibles de transaccin, desistimiento, conciliacin y los que determine la ley (art. 65 de la ley 446 de 1998). As, ha de entenderse que los procesos relativos al fuero sindical estn exentos del rgimen previsto para la conciliacin. Es constitucionalmente admisible la posibilidad de la conciliacin en los procesos ejecutivos, por lo siguiente: "..... cabe anotar que stos tienen por fundamento la existencia de una obligacin clara, expresa y exigible a favor de una persona y a cargo de otra, y tiene por fin el que la persona obligada d cumplimiento a lo adeudado. Es decir que el derecho del peticionario existe y est determinado, pero su eficacia est en entredicho por alguna razn". "Con la conciliacin se quiere asegurar, aunque sea de modo parcial, la efectividad del derecho acreditado. Ahora, si bien es verdad que la Constitucin faculta a los sujetos de las relaciones laborales para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles, ello no implica que se les prohiba conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles". Es pertinente destacar que no procede fundar cargos de inconstitucionalidad en argumentos como el debilitamiento de una institucin (la conciliacin). Los cargos contra una norma, tendientes a que se declare su inexequibilidad, han de ser contundentes y demostrativos de la transgresin a una o a varias normas de la Constitucin Poltica. La forma en que el legislador regula las diferentes reas del derecho, obedece a la diferente naturaleza que las identifica y las individualiza. En consecuencia, se entiende que con la conciliacin se brinda especial proteccin al trabajador, sin que su regulacin y las consecuencias jurdicas deban ser idnticas a las previstas para los conflictos de derecho administrativo. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE. 1. Alcance del fallo de la Corte. La Corte no se pronunciar en relacin con el art. 25 de la ley 23 de 1991, porque esta disposicin se encuentra derogada por las normas de la ley 446/98 que regularon la materia relativa a la conciliacin,

como tuvo ocasin de precisarlo la Corte en la sentencia C-662/98, en la cual se dijo: "De otro lado, en lo que respecta al artculo 25 de la Ley 23 de 1991, aunque ste no sufri derogacin expresa en la citada Ley 446 de 1998, cabe destacar que, en virtud de que sta ltima regul la materia relativa a la conciliacin como mecanismo para la descongestin, eficiencia y acceso a la justicia para la solucin de los conflictos laborales, a juicio de la Corte dicho precepto se encuentra derogado por la referida Ley 446 de 1.998, como se puede deducir adems de la interpretacin de los artculos 68 y 101." En virtud de lo anterior, la Corte se declarar inhibida para fallar con respecto a la aludida disposicin y, en consecuencia, el examen de constitucionalidad y el correspondiente pronunciamiento se contraer a los arts. 68, 82, 85 y 87 de la ley 446/98. 2. El problema jurdico planteado. Conforme a los precedentes anteriores, en los cuales se presentan los cargos formulados por el demandante y se fija la posicin del Gobierno, de la ciudadana, del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y de la Asociacin de Abogados Laboralistas de los Trabajadores, debe la Corte determinar, si el legislador al consagrar la conciliacin prejudicial obligatoria en materia laboral, como requisito de procedibilidad, quebrant los derechos a la igualdad, al libre acceso a la administracin de justicia, a la asociacin sindical y a la garanta de irrenunciabilidad de los derechos laborales ciertos e indiscutibles. 3. La Solucin al problema planteado. 3.1. La conciliacin es una institucin en virtud de la cual se persigue un inters pblico, mediante la solucin negociada de un conflicto jurdico entre partes, con la intervencin de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la administracin, y excepcionalmente de particulares. Como caracteres esenciales que informan la conciliacin se destacan los siguientes: a) Es un instrumento de autocomposicin de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las partes. Por consiguiente, es de la esencia de la conciliacin que las partes en conflicto, con la intervencin del conciliador, lleguen a un acuerdo que o bien implica el reconocimiento o la aceptacin por una de ellas de los posibles

derechos reclamados por la otra, o la renuncia recproca de pretensiones o intereses que se alegan por aqullas. b) La conciliacin constituye una actividad preventiva, en la medida en que busca la solucin del conflicto antes de acudir a la va procesal o durante el trmite del proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aqul, que es la sentencia. En este ltimo evento, se constituye en una causal de terminacin anormal del proceso. c) La conciliacin no tiene en estricto sentido el carcter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para imponer a las partes la solucin del conflicto en virtud de una decisin autnoma e innovadora. El conciliador simplemente se limita a presentar frmulas para que las partes se avengan a lograr la solucin del conflicto, y a presenciar y a registrar el acuerdo a que han llegado stas; el conciliador, por consiguiente, no es parte interesada en el conflicto y asume una posicin neutral. d) La conciliacin es un mecanismo til para la solucin de los conflictos, porque: 1) ofrece a las partes involucradas en un conflicto la posibilidad de llegar a un acuerdo, sin necesidad de acudir a la va del proceso judicial que implica demora, costos para las partes y congestin para el aparato judicial; 2) constituye un mecanismo alternativo de administracin de justicia que se inspira en el criterio pacifista que debe regir la solucin de los conflictos en una sociedad; 3) es un instrumento que busca lograr la descongestin de los despachos judiciales, asegurando la mayor eficiencia y eficacia de la administracin de justicia, pues stas se aseguran en mayor medida cuando a la decisin de los jueces slo se someten las causas que estn en capacidad de resolver oportunamente y sin dilaciones. e) La conciliacin tiene un mbito que se extiende a todos aquellos conflictos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relacin con personas cuya capacidad de transaccin no se encuentre limitada por el ordenamiento jurdico. En tal virtud, bien puede ste sealar los casos en los cuales vlidamente se puede restringir la facultad de conciliar. Naturalmente, no debe confundirse la institucin de la conciliacin, con el contrato de transaccin de estirpe estrictamente privada, que se gobierna por reglas especiales. f) La conciliacin es el resultado de una actuacin que se encuentra reglada por el legislador en varios aspectos, tales como: las autoridades o sujetos competentes para intervenir en la actividad de conciliacin y las facultades de las cuales disponen; las clases o tipos

de conciliacin admisibles y los asuntos susceptibles de ser conciliados; las condiciones bajo las cuales se pueden presentar peticiones de conciliacin; los trmites que deben sufrir dichas peticiones; la renuencia a intentarla y las consecuencias que se derivan de ello; la audiencia de conciliacin, la formalizacin del acuerdo total o parcial entre las partes o la ausencia de ste y la documentacin de lo actuado. 3.2. El artculo 116 de la Constitucin en forma excepcional autoriza a los particulares para que puedan ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia, en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, y dentro de los lmites que determine la ley. La preocupacin de la Asamblea Nacional Constituyente por crear un sistema alterno al de la jurisdiccin, informalista, gil, eficaz, eficiente, y menos costoso dio como resultado, que en la mayora de los proyectos presentados en su seno, con relacin al tema de la administracin de justicia, se tomaran en cuenta, las previsiones necesarias con el fin de legitimar constitucionalmente la justicia impartida por rbitros y conciliadores. Conviene observar que la mencionada disposicin califica la actividad de conciliacin como funcin de administrar justicia, no obstante que, como se dijo antes, ella no corresponde en sentido estricto a este tipo de funcin. Sin embargo, la referida calificacin podra explicarse bajo la perspectiva de que aquella institucin comporta una forma de composicin de un conflicto jurdico, que por sus efectos y resultados prcticos se equipara a la solucin que resulta del pronunciamiento de la sentencia, luego del trmite procesal correspondiente. De ah que en nuestro ordenamiento jurdico tradicionalmente se le haya dado a la conciliacin el efecto de cosa juzgada. 3.3. El art. 8 de la ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administracin de Justicia consagra el principio de alternatividad en los siguientes trminos: "La ley podr establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y sealar los casos en los cuales habr lugar al cobro de honorarios por estos servicios". La Corte en la sentencia C-037/96 se pronunci sobre la constitucionalidad de esta norma, en los siguientes trminos:

"Como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, el propsito fundamental de la administracin de justicia es hacer realidad los principios y valores que inspiran al Estado Social de Derecho, entre los cuales se encuentran la paz, la tranquilidad, el orden justo y la armona de las relaciones sociales, es decir, la convivencia (Cfr. Prembulo, Arts. 1o y 2o C.P.). Con todo, para la Corte es claro que esas metas se hacen realidad no slo mediante el pronunciamiento formal y definitivo de un juez de la Repblica, sino que asimismo es posible lograrlo acudiendo a la amigable composicin o a la intervencin de un tercero que no hace parte de la rama judicial. Se trata, pues, de la implementacin de las denominadas "alternativas para la resolucin de los conflictos", con las cuales se evita a las partes poner en movimiento el aparato judicial del pas y se busca, asimismo, que a travs de instituciones como la transaccin, el desistimiento, la conciliacin, el arbitramento, entre otras, los interesados puedan llegar en forma pacfica y amistosa a solucionar determinadas diferencias, que igualmente plantean la presencia de complejidades de orden jurdico. Naturalmente, entiende la Corte que es competencia del legislador, de acuerdo con los parmetros que determine la Carta Poltica, el fijar las formas de composicin de los conflictos judiciales, los cuales -no sobra aclararlo- no siempre implican el ejercicio de la administracin de justicia". "Para esta Corporacin, las formas alternativas de solucin de conflictos no slo responden a los postulados constitucionales anteriormente descritos, sino que adicionalmente se constituyen en instrumentos de trascendental significado para la descongestin de los despachos judiciales, problema ste que desafortunadamente aqueja en forma grave y preocupante a la administracin de justicia en el pas. Adicionalmente, debe insistirse en que con los mecanismos descritos se logra cumplir con los deberes fundamentales de que trata el artculo 95 superior, como es el caso de colaborar con el funcionamiento de la justicia (Num 5o.) y propender al logro y el mantenimiento de la paz (Num. 6o). Con todo, conviene puntualizar que el trmino "asociados" que hace parte de la norma bajo examen, incluye, adems de los particulares, tambin a las entidades pblicas". Es de anotar que con anterioridad, en la sentencia C-165/93, la Corte haba admitido la constitucionalidad de la conciliacin, cuando expres: "Es pertinente anotar que la conciliacin es no solo congruente con la Constitucin del 91, sino que puede evaluarse como una proyeccin, en el nivel jurisdiccional, del espritu pacifista que informa a la Carta en su integridad. Porque, siendo la jurisdiccin una forma civilizada y

pacfica de solucionar conflictos, lo es ms an el entendimiento directo con el presunto contrincante, pues esta modalidad puede llevar a la conviccin de que de la confrontacin de puntos de vista opuestos se puede seguir una solucin de compromiso, sin necesidad de que un tercero decida lo que las partes mismas pueden convenir." 3.4. Corresponde al Congreso de la Repblica en ejercicio de la potestad legislativa de que es titular, segn el artculo 150 Superior, crear el marco jurdico regulador de los mecanismos alternativos de solucin de los conflictos jurdicos dentro de los lmites y mrgenes que establece el ordenamiento constitucional. Lo anterior, implica un adecuado, prudente y razonable diseo normativo, que patrocine un esquema para la resolucin pacifica y negociada de los conflictos jurdicos, en virtud del cual se logre descongestionar los despachos judiciales, se permita alcanzar un uso racional, eficaz y eficiente del aparato judicial, y se cambie la cultura del litigio. Dicho esquema, no puede significar en modo alguno la sustitucin total de la jurisdiccin del Estado ni la renuncia de ste a dispensar la tutela judicial efectiva que se requiere para hacer efectiva la igualdad en los trminos de los incisos 2 y 3 del art. 13 de la Constitucin. Adems, los mecanismos que se arbitren deben ser portadores de seguridad jurdica, hasta el punto que tengan la virtud de resolver en forma definitiva el conflicto y que no se pueda acudir luego a la va judicial salvo cuando la solucin de ste sea parcial. Ello implica, por consiguiente, que las actuaciones de los rbitros o de los conciliadores, asi como las respectivas decisiones, sean equiparables en cuanto sus efectos a los de una sentencia judicial. La facultad del legislador para establecer los contenidos y procedimientos propios de los mecanismos alternativos no implica renuncia o rompimiento de la unidad de la jurisdiccin, ni delegacin de la funcin de administrar justicia sino, una opcin que se le ofrece al propio Estado y a los integrantes de la comunidad, para que puedan escoger entre la solucin negociada del conflicto o la va judicial. 3.5. Antes de entrar a contestar los cargos formulados por el ciudadano demandante, es necesario hacer las siguientes observaciones: El Congreso de la Repblica expidi la ley 23 de 1991, por medio de la cual se crearon mecanismos para la descongestin de los despachos judiciales.

En el art. 22 de dicha ley se estableci como un requisito de procedibilidad, para ejercer acciones ordinarias ante la jurisdiccin laboral, la exigencia de intentar la solucin del conflicto, mediante la conciliacin que deba surtirse ante las autoridades administrativas del trabajo. Sin embargo, el artculo 46 de la precitada ley condicion la exigencia de la conciliacin como requisito del procedibilidad, a la expedicin por el Gobierno de un decreto que modificase la estructura del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. Ello nunca ocurri, razn por la cual el citado art. 22 no tuvo aplicacin prctica. El artculo 167 de la Ley 446 de 1998 derog expresamente el art. 22 de la ley 23 de 1991. Significa lo anterior, que por falta de la creacin de la infraestructura fsica y de la dotacin del personal suficiente en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para darle viabilidad operativa a la norma antes mencionada, result fallido en el pasado el intento del legislador de establecer la conciliacin como un requisito de procedibilidad. 3.6. Las normas acusadas de la ley 446/98 regulan determinados aspectos de la conciliacin prejudicial en materia laboral, en los siguientes trminos: - El art. 68 regul la conciliacin prejudicial en materia laboral como un requisito de procedibilidad, es decir, necesario para poder acceder a la jurisdiccin ordinaria laboral. En tal virtud, el agotamiento del procedimiento conciliatorio constituye un presupuesto procesal bsico para el ejercicio de las acciones laborales ante la referida jurisdiccin, de suerte que la competencia de sta queda supeditada al cumplimiento del mencionado requisito. - El art. 82 determina que la conciliacin en materia laboral deber intentarse ante las autoridades administrativas del trabajo o ante los centros de conciliacin. Estos fueron creados en virtud del art. 66 de la ley 23 de 1991. - El art. 85 consagra las consecuencias jurdicas que se derivan por la inasistencia a la audiencia de quien ha sido citado para intentar la conciliacin y luego es demandado en un proceso laboral. Dichas consecuencias consisten en la presuncin de ser ciertos los hechos en los cuales basa su pretensin el demandante en el respectivo proceso, a menos que el demandado justifique la no comparecencia a la respectiva diligencia dentro de los 3 das hbiles siguientes. En caso

de justificacin, se prev la celebracin de una nueva audiencia de conciliacin dentro de un trmino mximo de 20 das. - El art. 87 reglamenta lo relativo al agotamiento de la conciliacin administrativa, bajo la perspectiva de que el funcionario considere que el asunto no es susceptible de conciliacin, en cuyo caso expedir la certificacin correspondiente, la cual suple la prueba consistente en la copia autntica del acta de la audiencia de conciliacin que debe acompaarse a la demanda, para acreditar que se ha cumplido con el aludido requisito de procedibilidad. 3.7. Para la Corte la institucin de la conciliacin como mecanismo para la composicin concertada de los conflictos jurdicos laborales de naturaleza individual entre los empleadores y los trabajadores y los dems sujetos a que alude el art. 2 del Cdigo de Procedimiento Laboral se ajusta a la Constitucin, por las razones que aparecen extensamente expuestas en pronunciamientos anteriores. Igualmente, estima la Corte que lo relativo a la regulacin de los aspectos relevantes de la conciliacin en general, que se precisaron en el punto 3.1., que en esencia son aplicables a la conciliacin laboral, es materia que corresponde a la libertad de configuracin poltica del legislador. No obstante, como lo ha expresado la Corte reiteradamente dicha libertad de configuracin no es absoluta, pues con el fin de asegurar la vigencia de los principios, valores, derechos, deberes y fines constitucionales, es preciso que el examen de constitucionalidad de las normas respectivas se haga atendiendo a los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad. En la sentencia C-318/98, la Corte analiz el problema consistente en determinar si slo el constituyente puede establecer requisitos que limiten el derecho de acceso a la justicia o si es posible que el legislador pueda establecer ciertas exigencias o condicionamientos para ello. En la referida sentencia la Corte admiti la posibilidad de que puedan establecerse tales restricciones y, en tal virtud, razon de la siguiente manera: "9. El derecho a una tutela judicial efectiva, al menos en algunas de sus dimensiones, es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realizacin. En este sentido, debe afirmarse que se trata de un derecho de

configuracin legal y, en consecuencia, depende, para su plena realizacin, de que el legislador defina los cauces que permitan su ejercicio". "Ahora bien, cualquier regulacin legal del derecho a una tutela judicial efectiva, debe tener en cuenta que el mismo no tiene el carcter de derecho simple - o unvoco - ni el alcance de un derecho absoluto. Se trata, por el contrario, de un derecho de contenido complejo o mltiple - que implica, entre otros, el derecho de acceso a un juez o tribunal imparcial, a que se produzca en un trmino razonable un fallo ajustado a las normas vigentes, a que el fallo judicial efectivamente se cumpla, etc - y cuya regulacin apareja la armonizacin de las distintas facultades que lo integran, no slo entre s sino respecto de otros derechos, bienes e intereses constitucionales". "Las consideraciones anteriores, permiten concluir, sin mayor dificultad, que la regulacin legal del derecho que se estudia supone la previa definicin de las condiciones y requisitos que deben cumplirse para ejercer el derecho de accin o para promover e impulsar un proceso judicial. En efecto, son justamente tales reglamentaciones - o limitaciones - las llamadas a permitir la armonizacin de todos los derechos, valores y principios constitucionales que giran en torno a la idea de "una tutela judicial efectiva". En este sentido, mal puede afirmarse que slo la Constitucin puede establecer requisitos que limiten el derecho de acceso a los jueces y tribunales, pues si ello fuera as, sera tarea del constituyente elaborar cada uno de los cdigos procesales, con la consecuencia natural y obvia de restringir irrazonablemente el principio democrtico y desnaturatizar el texto constitucional". "Sin embargo, lo anterior no significa que el legislador pueda establecer cualquier tipo de requisito o condicin para ejercer los derechos que integran el derecho a una tutela judicial efectiva. En efecto, la Carta introduce parmetros de actuacin que deben ser respetados, lo mismo que horizontes valorativos que deben ser perseguidos por toda reglamentacin legal de un derecho constitucional. En este sentido se ha pronunciado la Corte al establecer, por ejemplo, que la definicin de los recursos propios de cada proceso judicial es un asunto que compete en principio al legislador, pero que no puede desconocer las reglas que sobre el tema hubiere definido la Carta, ni la prevalencia de los derechos fundamentales (C.P. art. 5). En estos trminos debe ser entendida e interpretada la jurisprudencia anterior de esta Corporacin, cuya lectura asistemtica puede conducir a los equvocos antes planteados".

3.8. Con arreglo a las consideraciones precedentes procede la Corte a pronunciarse en relacin con los cargos de la demanda, as: a) La norma del art. 68 indudablemente obedece a finalidades legtimas que tienen apoyo constitucional, en la medida en que ella contribuye: a la descongestin de los despachos judiciales y, en consecuencia, a la eficacia y eficiencia de la administracin de justicia; a la solucin pacfica de los conflictos jurdicos individuales de naturaleza laboral, sin necesidad de acudir a la frmula del proceso, lo cual representa economa de tiempo y de gastos para las partes, e incluso para el aparato judicial, en fin, a desestimular la cultura del litigio y a promover y estimular la solucin negociada de los conflictos. En las anotadas circunstancias la norma censurada no tendra vicios de inconstitucionalidad. Sin embargo, encuentra la Corte que sta no se aviene con las disposiciones de la Constitucin, si se analiza su proporcionalidad, razonabilidad y necesidad. En efecto: No habra ningn problema en admitir la posibilidad de establecer la conciliacin prejudicial en materia laboral, como requisito de procedibilidad, con miras a realizar los fines constitucionales antes mencionados, siempre que se den las siguientes condiciones: I) que se cuente con los medios materiales y personales suficientes para atender las peticiones de conciliacin que se presentan por quienes estn interesados en poner fin a un conflicto laboral; II) que se especifique concretamente cules son los conflictos susceptibles de ser conciliados, y cules por exclusin naturalmente no admiten el trmite de la conciliacin; III) que se defina, tratndose de conflictos que involucran a la Nacin o a entidades pblicas descentralizadas o instituciones o entidades de derecho social s, adems, del agotamiento de la via gubernativa se requiere agotar la conciliacin, o si sta sustituye el procedimiento no relativo a dicho agotamiento; IV) que se establezca que la peticin de conciliacin, interrumpe la prescripcin de la accin; V) que se determine un tiempo preciso durante el cual se debe intentar la conciliacin expirado el cual las partes tienen libertad para acceder a la jurisdiccin laboral. Las referidas condiciones, a juicio de la Corte, constituyen las bases mnimas que permiten asegurar, no slo las finalidades constitucionales que se persiguen con la conciliacin laboral prejudicial, instituida como un requisito de procedibilidad necesario para dar paso al proceso judicial, sino el fcil y rpido acceso a la justicia. Dicho acceso no puede quedar supeditado a la exigencia de requisitos exagerados, irrazonables y desproporcionados contenidos en la respectiva regulacin normativa, ni ser obstaculizado en razn

de omisiones del legislador, que igualmente conduzcan a que la normacin se torne irrazonable y desproporcionada. Estima la Corte que la norma bajo examen no supera las exigencias antes mencionadas, como se ver a continuacin: En el proceso qued establecido que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no cuenta con los medios fsicos y personales para atender en forma pronta, oportuna, eficaz y eficiente las funciones que en materia de conciliacin le han sido asignadas a los inspectores del trabajo. Del informe rendido por el titular de dicho Ministerio, a peticin de la Corte, se deduce que an no se ha reestructurado su planta de personal, con el fin de atender oportunamente las solicitudes de conciliacin, pese a que la obligacin de realizar dicha reestructuracin ya se haba establecido en el artculo 46 de la ley 23 de 1991. Es ms, los inspectores dado el cmulo de funciones que deben cumplir slo pueden dedicar una parte muy limitada de su tiempo a las labores de conciliacin. Es un hecho fcilmente comprobable que los inspectores del trabajo solamente atienden estas diligencias en las horas de la maana y que en la prctica nicamente pueden despachar unos pocos casos, con la consecuencia de que existe gran congestin en el trmite de las solicitudes de conciliacin en las inspecciones y los interesados tienen que someterse al va crucis de tener que esperar varias horas, en colas que comienzan desde antes de las 6 a.m., simplemente para poder presentarlas y para que se les expida la boleta de citacin. Como si fuera poco las citaciones para audiencia se estn programando para 2 o 3 meses despus. Segn las pruebas que obran en el expediente, tampoco el funcionamiento de los centros de conciliacin han contribuido a la realizacin oportuna de las conciliaciones, por varias razones: Los que funcionan en las universidades slo laboran durante 8 a 10 meses aproximadamente en el ao, y su actividad se reduce bsicamente a las capitales de departamento donde estn concentradas las Facultades de Derecho. Los dems centros, autorizados por la ley para conciliar, son escasos y no cuentan con la cobertura, el sistema logstico y operativo para satisfacer las peticiones de conciliacin laboral en todo el territorio nacional.

En cuanto al sealamiento de los asuntos susceptibles de conciliacin, ni la norma acusada ni ninguna otra de la ley 446/98 han determinado claramente los conflictos laborales susceptibles de conciliacin, en la medida en que se establece la regla general de la conciliacin de todos ellos, sin determinar los casos que deben ser excluidos. Es asi como existe la duda, en el sentido de si la conciliacin opera en relacin con los procesos ejecutivos y de fuero sindical o si dichos asuntos se encuentran excluidos de la misma. A juicio de la Corte, la conciliacin no opera en los procesos ejecutivos, porque en razn de su naturaleza la conciliacin busca crear una situacin de certeza en cuanto a los derechos laborales que el trabajador reclama al empleador, lo cual, por sustraccin de materia no se requiere cuando ya se posee un ttulo ejecutivo del cual emana una obligacin a cargo de ste que para el trabajador configura un derecho cierto e indiscutible que no se puede renunciar ni negociar, como lo prev el art. 53 de la Constitucin Poltica. Tampoco la conciliacin opera para los asuntos de fuero sindical, en cuanto a la garanta que tienen los trabajadores aforados para no ser despedidos o desmejorados en sus condiciones de trabajo o trasladados a otro establecimiento de la empresa, porque el derecho al fuero sindical, reconocido por la propia Constitucin (art. 39) se vincula ntimamente con el derecho fundamental de asociacin sindical, siendo por consiguiente, un aspecto nuclear de ste. De modo que, en principio, no parece procedente que se pueda negociar o renunciar un derecho que es esencial para la vigencia efectiva del derecho fundamental de asociacin; es mas en este evento, por aparecer involucrado este derecho el asunto trasciende al simple inters personal del trabajador, de naturaleza econmica, para internarse en el mbito de una cuestin vinculada a la vigencia y realizacin efectiva de un derecho fundamental, el cual no es susceptible de negociacin. Ni en la norma acusada ni en ninguna otra de la ley 446/98, se resuelve el problema consistente en saber si el agotamiento de la va gubernativa y la conciliacin prejudicial son mecanismos de respuesta a la solucin de los conflictos laborales que operan independientemente, o si ellos se excluyen, es decir, si el trmite de la va gubernativa sustituye la conciliacin o si sta configura una excepcin a la necesidad de acudir a dicha va. No se prev en la normatividad acusada si la peticin de conciliacin interrumpe o no el trmino para la prescripcin de la accin. Podra pensarse que aqulla si interrumpe sta, en cuanto se pueda asimilar

dicha peticin al reclamo escrito al empleador que prev la ley sustancial (art. 489 C.S.T.) para interrumpir la prescripcin. Sin embargo, existen opiniones divergentes, en el sentido de que no es viable una extrapolacin de dicha norma, a efecto de regular una cuestin esencial en la institucin de la conciliacin que corresponde al legislador. - La indeterminacin normativa sobre las materias antes mencionadas ha conducido a que no exista certeza para los operadores jurdicos en cuanto a los asuntos que estn excluidos de la conciliacin prejudicial, la compatibilidad o incompatibilidad entre va gubernativa y conciliacin, la interrupcin o no de la prescripcin por la presentacin de la peticin de conciliacin, todo lo cual da lugar a la aplicacin de criterios disimiles que hacen en extremo difcil la labor de los conciliadores y que inciden en la garanta del acceso a la justicia. - El acceso efectivo a la justicia no puede asegurarse sobre la base de reglas inciertas acerca de si en un momento dado es procedente o no agotar la conciliacin como requisito de procedibilidad y que estn libradas al criterio discrecional de los conciliadores y jueces, quedando las personas que demandan justicia sujetas a la incertidumbre de si sus derechos sustanciales se harn efectivos como lo manda el art. 2 de la Constitucin. Por ltimo, no contempla la normatividad examinada un trmino prefijo prudencial dentro del cual deba agotarse la conciliacin, ni este puede inferirse de la misma, razn por la cual el acceso a la tutela judicial efectiva queda en suspenso, en la incertidumbre, al arbitrio de la voluntad de los conciliadores y a las maniobras dilatorias de la parte no interesada en buscar el arreglo amistoso del conflicto por la va de la conciliacin. En opinin de la Corte el establecimiento de dicho trmino es vital, porque la conciliacin prejudicial no puede tornarse en una etapa indefinida que frustre el oportuno acceso a la justicia, que igualmente es anejo al principio de la seguridad jurdica. Por las razones anteriores, la norma del art. 68 ser declarada inexequible. b) La norma del art. 82, ser declarada igualmente inexequible por la inescindible relacin que sta tiene con el art. 68 que establece la conciliacin como requisito de procedibilidad. En efecto, aqulla disposicin perentoriamente dispone que la conciliacin laboral deber intentarse ante las autoridades administrativas del trabajo o ante los centros de conciliacin, proposicin jurdica que slo se explica bajo la

idea de que el intento de conciliacin sea obligatorio antes de acudir al proceso judicial. c) La disposicin del art. 85, en lo que atae estrictamente con la regulacin de la presuncin que en ella se establece se ajusta a los preceptos de la Constitucin, por las siguientes razones: Al establecerse la presuncin de ser ciertos los hechos en los cuales el actor basa sus pretensiones cuando el demandando ante la jurisdiccin laboral haya sido citado a conciliar y no comparezca a la audiencia respectiva, la norma apunta a asegurar que los conflictos laborales se solucionen por la va de la conciliacin, lo cual es acorde con las finalidades antes anotadas, que son legtimas constitucionalmente. La presuncin tiene fundamento en que el legislador considera un acto de deslealtad procesal, una falta de colaboracin con la administracin de justicia, (art. 95-7 C.P.) la circunstancia de que el demandado en el proceso laboral no acuda a la citacin para la conciliacin prejudicial. Dicha presuncin, por consiguiente, no se considera irrazonable ni desproporcionada. Sin embargo, es evidente que la regulacin de dicha presuncin se encuentra ligada a la norma que establece la conciliacin como requisito de procedibilidad y, en tal virtud, por este motivo resulta inconstitucional. En tales circunstancias, la referida disposicin ser declarada Inexequible. d) La norma del art. 87 es inconstitucional, porque queda al arbitrio del conciliador determinar qu asuntos son susceptibles o no de conciliacin, cuando sta es una materia que debe ser regulada por el legislador. Adems, dicho precepto se encuentra ntimamente vinculado con el requisito de procedibilidad establecido en el art. 68, cuya inexequibilidad se propuso antes. 3.9. Finalmente considera la Corte que es necesario hacer las siguientes advertencias: a) La Corte en esta oportunidad no se ha limitado exclusivamente a la confrontacin de las normas acusadas con los textos de la Constitucin, pues, aparte de la comparacin que es de rigor en los procesos de constitucionalidad consider que, con el fin de asegurar la vigencia y efectividad del derecho fundamental de acceso a la justicia y la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, deba penetrar en el mundo fctico dentro del cual las normas referentes a la conciliacin

prejudicial deban ser aplicadas, y de ah dedujo que se afectaba el ncleo esencial del referido derecho ante la ausencia de los instrumentos materiales y personales requeridos para asegurar la operatividad de esta modalidad de conciliacin. b) La Corte consider que la conciliacin prejudicial como requisito de procedibilidad, en cuanto comportaba una limitacin al acceso a la justicia, deba someterse a unos requsitos bsicos, con miras a asegurar que dicho acceso quedar suficientemente resguardado o garantizado y no sujeto a contingencias inciertas, como las anotadas, algunas de ellas libradas a la apreciacin y al criterio subjetivo de los operadores jurdicos. c) La declaracin de inexequibilidad de las normas mencionadas obedeci no slo a la ausencia de los mecanismos operativos requeridos para su realizacin prctica, sino a la circunstancia de que sus prescripciones normativas no contenan los elementos mnimos requeridos para garantizar de manera real y efectiva el principio constitucional de acceso a la justicia. Por lo tanto, en cuanto dicho acceso quede garantizado no hay inconveniente en que el legislador vuelva a regular la conciliacin laboral prejudicial, la cual, no es por s misma inconstitucional. VIII. DECISION. En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, RESUELVE: Primero. Declararse INHIBIDA para fallar en relacin con el art. 25 de la ley 23/91. Segundo. Declarar INEXEQUIBLES los artculos 68, 82, 85 y 87 de la Ley 446 de 1998. Notifquese, comunquese, cmplase, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archvese el expediente. EDUARDO CIFUENTES MUOZ Presidente ANTONIO BARRERA CARBONELL

Magistrado ALFREDO BELTRAN SIERRA Magistrado CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado FABIO MORON DIAZ Magistrado VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado MARTHA SACHICA DE MONCALEANO Magistrado (E) PABLO ENRIQUE LEAL Secretario General (E)

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CONCILIACION - Naturaleza La conciliacin es una institucin en virtud de la cual se persigue un inters pblico, mediante la solucin negociada de un conflicto jurdico entre partes, con la intervencin de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la administracin, y excepcionalmente de particulares. Como caracteres esenciales que

informan la conciliacin se destacan los siguientes: a) Es un instrumento de autocomposicin de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las partes. b) La conciliacin constituye una actividad preventiva, en la medida en que busca la solucin del conflicto antes de acudir a la va procesal o durante el trmite del proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aqul, que es la sentencia. En este ltimo evento, se constituye en una causal de terminacin anormal del proceso. c) La conciliacin no tiene en estricto sentido el carcter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para imponer a las partes la solucin del conflicto en virtud de una decisin autnoma e innovadora. d) La conciliacin es un mecanismo til para la solucin de los conflictos. e) La conciliacin tiene un mbito que se extiende a todos aquellos conflictos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relacin con personas cuya capacidad de transaccin no se encuentre limitada por el ordenamiento jurdico. f) La conciliacin es el resultado de una actuacin que se encuentra reglada por el legislador. CONCILIACION LABORAL Para la Corte la institucin de la conciliacin como mecanismo para la composicin concertada de los conflictos jurdicos laborales de naturaleza individual entre los empleadores y los trabajadores y los dems sujetos a que alude el art. 2 del Cdigo de Procedimiento Laboral se ajusta a la Constitucin, por las razones que aparecen extensamente expuestas en pronunciamientos anteriores. Igualmente, estima la Corte que lo relativo a la regulacin de los aspectos relevantes de la conciliacin en general, que se precisaron en el punto 3.1., que en esencia son aplicables a la conciliacin laboral, es materia que corresponde a la libertad de configuracin poltica del legislador. No obstante, como lo ha expresado la Corte reiteradamente dicha libertad de configuracin no es absoluta, pues con el fin de asegurar la vigencia de los principios, valores, derechos, deberes y fines constitucionales, es preciso que el examen de constitucionalidad de las normas respectivas se haga atendiendo a los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad. CONCILIACION LABORAL PREJUDICIAL-Obligatoria como requisito de procedibilidad No habra ningn problema en admitir la posibilidad de establecer la conciliacin prejudicial en materia laboral, como requisito de procedibilidad, con miras a realizar los fines constitucionales antes mencionados, siempre que se den las siguientes condiciones: I) que

se cuente con los medios materiales y personales suficientes para atender las peticiones de conciliacin que se presentan por quienes estn interesados en poner fin a un conflicto laboral; II) que se especifique concretamente cules son los conflictos susceptibles de ser conciliados, y cules por exclusin naturalmente no admiten el trmite de la conciliacin; III) que se defina, tratndose de conflictos que involucran a la Nacin o a entidades pblicas descentralizadas o instituciones o entidades de derecho social s, adems, del agotamiento de la via gubernativa se requiere agotar la conciliacin, o si sta sustituye el procedimiento no relativo a dicho agotamiento; IV) que se establezca que la peticin de conciliacin, interrumpe la prescripcin de la accin; V) que se determine un tiempo preciso durante el cual se debe intentar la conciliacin expirado el cual las partes tienen libertad para acceder a la jurisdiccin laboral. La indeterminacin normativa sobre las materias ha conducido a que no exista certeza para los operadores jurdicos en cuanto a los asuntos que estn excluidos de la conciliacin prejudicial, la compatibilidad o incompatibilidad entre va gubernativa y conciliacin, la interrupcin o no de la prescripcin por la presentacin de la peticin de conciliacin, todo lo cual da lugar a la aplicacin de criterios disimiles que hacen en extremo difcil la labor de los conciliadores y que inciden en la garanta del acceso a la justicia. La declaracin de inexequibilidad de las normas mencionadas obedece no slo a la ausencia de los mecanismos operativos requeridos para su realizacin prctica, sino a la circunstancia de que sus prescripciones normativas no contenan los elementos mnimos requeridos para garantizar de manera real y efectiva el principio constitucional de acceso a la justicia. Por lo tanto, en cuanto dicho acceso quede garantizado no hay inconveniente en que el legislador vuelva a regular la conciliacin laboral prejudicial, la cual, no es por s misma inconstitucional. CONCILIACION LABORAL PREJUDICIAL/PRUEBAS EN PROCESO DE CONSTITUCIONALIDAD En el proceso qued establecido que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no cuenta con los medios fsicos y personales para atender en forma pronta, oportuna, eficaz y eficiente las funciones que en materia de conciliacin le han sido asignadas a los inspectores del trabajo. Del informe rendido por el titular de dicho Ministerio, a peticin de la Corte, se deduce que an no se ha reestructurado su planta de personal, con el fin de atender oportunamente las solicitudes de conciliacin, pese a que la obligacin de realizar dicha reestructuracin ya se haba establecido en el artculo 46 de la ley 23 de 1991. Es ms, los inspectores dado el cmulo de funciones que deben cumplir slo pueden dedicar una parte muy limitada de su

tiempo a las labores de conciliacin. Es un hecho fcilmente comprobable que los inspectores del trabajo solamente atienden estas diligencias en las horas de la maana y que en la prctica nicamente pueden despachar unos pocos casos, con la consecuencia de que existe gran congestin en el trmite de las solicitudes de conciliacin en las inspecciones y los interesados tienen que someterse al va crucis de tener que esperar varias horas, en colas que comienzan desde antes de las 6 a.m., simplemente para poder presentarlas y para que se les expida la boleta de citacin. Como si fuera poco las citaciones para audiencia se estn programando para 2 o 3 meses despus. Segn las pruebas que obran en el expediente, tampoco el funcionamiento de los centros de conciliacin han contribuido a la realizacin oportuna de las conciliaciones. CONCILIACION LABORAL-No opera en procesos ejecutivos ni en los de fuero sindical La conciliacin no opera en los procesos ejecutivos, porque en razn de su naturaleza la conciliacin busca crear una situacin de certeza en cuanto a los derechos laborales que el trabajador reclama al empleador, lo cual, por sustraccin de materia no se requiere cuando ya se posee un ttulo ejecutivo del cual emana una obligacin a cargo de ste que para el trabajador configura un derecho cierto e indiscutible que no se puede renunciar ni negociar, como lo prev el art. 53 de la Constitucin Poltica. Tampoco la conciliacin opera para los asuntos de fuero sindical, en cuanto a la garanta que tienen los trabajadores aforados para no ser despedidos o desmejorados en sus condiciones de trabajo o trasladados a otro establecimiento de la empresa, porque el derecho al fuero sindical, reconocido por la propia Constitucin (art. 39) se vincula ntimamente con el derecho fundamental de asociacin sindical, siendo por consiguiente, un aspecto nuclear de ste. De modo que, en principio, no parece procedente que se pueda negociar o renunciar un derecho que es esencial para la vigencia efectiva del derecho fundamental de asociacin; es mas en este evento, por aparecer involucrado este derecho el asunto trasciende al simple inters personal del trabajador, de naturaleza econmica, para internarse en el mbito de una cuestin vinculada a la vigencia y realizacin efectiva de un derecho fundamental, el cual no es susceptible de negociacin. CONCILIACION LABORAL PREJUDICIAL Y VIA GUBERNATIVA Ni en la norma acusada ni en ninguna otra de la ley 446/98, se resuelve el problema consistente en saber si el agotamiento de la va gubernativa y la conciliacin prejudicial son mecanismos de respuesta

a la solucin de los conflictos laborales que operan independientemente, o si ellos se excluyen, es decir, si el trmite de la va gubernativa sustituye la conciliacin o si sta configura una excepcin a la necesidad de acudir a dicha va. CONCILIACION LABORAL PREJUDICIAL Y PRESCRIPCION DE LA ACCION No se prev en la normatividad acusada si la peticin de conciliacin interrumpe o no el trmino para la prescripcin de la accin. Podra pensarse que aqulla si interrumpe sta, en cuanto se pueda asimilar dicha peticin al reclamo escrito al empleador que prev la ley sustancial para interrumpir la prescripcin. Sin embargo, existen opiniones divergentes, en el sentido de que no es viable una extrapolacin de dicha norma, a efecto de regular una cuestin esencial en la institucin de la conciliacin que corresponde al legislador. CONCILIACION LABORAL PREJUDICIAL Y DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA El acceso efectivo a la justicia no puede asegurarse sobre la base de reglas inciertas acerca de si en un momento dado es procedente o no agotar la conciliacin como requisito de procedibilidad y que estn libradas al criterio discrecional de los conciliadores y jueces, quedando las personas que demandan justicia sujetas a la incertidumbre de si sus derechos sustanciales se harn efectivos como lo manda el art. 2 de la Constitucin. CONCILIACION LABORAL PREJUDICIAL-No se prev trmino No contempla la normatividad examinada un trmino prefijo prudencial dentro del cual deba agotarse la conciliacin, ni este puede inferirse de la misma, razn por la cual el acceso a la tutela judicial efectiva queda en suspenso, en la incertidumbre, al arbitrio de la voluntad de los conciliadores y a las maniobras dilatorias de la parte no interesada en buscar el arreglo amistoso del conflicto por la va de la conciliacin. En opinin de la Corte el establecimiento de dicho trmino es vital, porque la conciliacin prejudicial no puede tornarse en una etapa indefinida que frustre el oportuno acceso a la justicia, que igualmente es anejo al principio de la seguridad jurdica. Referencia: Expediente D-2155 Normas Acusadas:

Demanda de Inconstitucionalidad contra los artculos 68, 82, 85 y 87 de la Ley 446 de 1998 y artculo 25 (parcial) de la Ley 23 de 1991. Actor: Benjamn Ochoa Moreno Magistrado Ponente: Dr. ANTONIO BARRERA CARBONELL Santaf de Bogot, D.C., marzo diecisiete (17) de mil novecientos noventa y nueve (1999). I. ANTECEDENTES. Cumplidos los trmites constitucionales y legales propios del proceso a que da lugar la accin pblica de inconstitucionalidad, procede la Corte a proferir la sentencia correspondiente en relacin con la demanda presentada por el ciudadano Benjamn Ochoa Moreno contra los artculos 68, 82, 85 y 87 de la Ley 446 de 1998 y el artculo 25 (parcial) de la Ley 23 de 1991, afirmando su competencia con fundamento en el artculo 241-5 de la Constitucin Poltica. II. NORMAS ACUSADAS. A continuacin se transcribe el texto de las disposiciones demandadas de la Ley 446 de 1998, e igualmente el artculo 25 de la Ley 23 de 1991, destacando en negrilla el aparte acusado. LEY 446 DE 1998 (julio 7) Por la cual se adoptan como legislacin permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Cdigo de Procedimiento Civil, se derogan otras de la ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Cdigo Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestin, eficiencia y acceso a la justicia. Artculo 68. Requisito de procedibilidad. La conciliacin es requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdiccin en asuntos laborales, de acuerdo con lo establecido en la presente ley. Artculo 82. Procedibilidad. El artculo 26 de la ley 23 de 1991, quedar as:

Artculo 26. La conciliacin en materia laboral deber intentarse ante las autoridades administrativas del trabajo o ante los Centros de Conciliacin, de acuerdo con lo establecido en el captulo 1 del ttulo I de la parte tercera de la ley, "por la cual se adoptan como legislacin permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Cdigo de Procedimiento Civil, se derogan otras de la ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Cdigo Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestin, eficiencia y acceso a la justicia". Artculo 85. Inasistencia. El artculo 32 de la ley 23 de 1991 quedar as: Artculo 32. Se presumir que son ciertos los hechos en los cuales el actor basa sus pretensiones cuando el demandado ante la Jurisdiccin Laboral haya sido citado con arreglo a lo dispuesto en el artculo anterior y no comparezca a la audiencia a la que se le cit. La presuncin no operar cuando la parte justifique su inasistencia ante la autoridad administrativa del trabajo dentro de los tres (3) das hbiles siguientes a la fecha de la audiencia, caso en el cual sta sealar fecha para nueva audiencia dentro de un trmino mximo de veinte (20) das. La inasistencia injustificada de una de las partes a la audiencia de conciliacin, obliga al inspector de trabajo a consignar expresamente este hecho en el acta, para los efectos establecidos en al artculo 68 de la presente ley. Artculo 87. Agotamiento de la conciliacin administrativa. El artculo 42 de la ley 23 de 1991, quedar as: Artculo 42. Cuando el funcionario determine que el asunto no es susceptible de conciliacin expedir al solicitante una certificacin en la que se har constar este hecho con la expresa mencin de que este documento suple la obligacin de acompaar copia autntica del acta que da fe del agotamiento de la conciliacin administrativa. LEY 23 DE 1991 (marzo 21)

Por medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, y se dictan otras disposiciones. Artculo 25. Deber intentarse la conciliacin ante las autoridades administrativas del trabajo antes de la presentacin de la demanda. Con todo, una vez iniciado el proceso y en cualquier estado de ste, las partes, cuando hayan logrado las bases de un posible acuerdo, podrn de mutuo acuerdo solicitar al juez de conocimiento que se practique audiencia especial de conciliacin de acuerdo con el Cdigo de Procedimiento Laboral. III. LA DEMANDA. En criterio del ciudadano demandante, las disposiciones acusadas quebrantan los artculos 13, 25, 29, 39, 53 y 229 de la Constitucin. El concepto de violacin lo expone de la siguiente manera: Las normas acusadas constituyen una sola unidad normativa, porque establecen el carcter obligatorio de la conciliacin laboral prejudicial, administrativa o institucional, y le asignan a sta el carcter de requisito de procedibilidad. Ello se deduce del texto de los arts. 85 y 87 de la ley 446/98, que regulan las diferentes hiptesis conforme a las cuales se entiende agotado el trmite previo de la conciliacin prejudicial. Conforme al artculo 68 demandado, la conciliacin deber intentarse antes de instaurar cualquier tipo de proceso ante la jurisdiccin laboral, por cuanto dicha norma no excluy los procesos de fuero sindical ni los ejecutivos. El artculo 39 de la Constitucin resulta infringido por las normas cuestionadas, al exigirse al actor en las acciones de fuero sindical a que se acuda a la instancia prejudicial de la conciliacin, antes de presentar la correspondiente demanda, con lo cual se desnaturaliza la institucin del fuero, en la medida en que ste no es un derecho negociable. En lo que hace relacin al proceso ejecutivo laboral, las normas demandadas violan directamente el artculo 53 de la Constitucin, por cuanto ste al consagrar la facultad que tienen los trabajadores de transigir y conciliar los derechos inciertos y discutibles no permiti, por exclusin, que se obligue al trabajador a conciliar o transigir derechos ciertos y discutibles.

Pretender que antes de hacer efectivo judicialmente un derecho cierto e indiscutible, por ejemplo, el que emana de una sentencia o una conciliacin incumplida, se intente conciliarlo y por lo tanto renunciarlo, as sea en parte, es violar la Carta en el principio mencionado, adems de atentar contra la cosa juzgada material. Las normas demandadas resultan ser discriminatorias, porque la obligatoriedad de la conciliacin solamente se exige en la jurisdiccin laboral, en cambio, la misma es voluntaria en los asuntos administrativos, comerciales, civiles y agrarios. La conciliacin prejudicial obligatoria tiene efectos negativos sobre la prescripcin. Si bien el principio general es que la misma opera a los tres aos, el rgimen laboral consagra una serie de prescripciones especiales, como las previstas para las acciones de fuero sindical, donde los trminos de prescripcin son de dos meses. En los casos en que se presenten conflictos jurdicos entre los trabajadores oficiales y la administracin o entre el Seguro Social y sus usuarios, es necesario, adems de la conciliacin prejudicial obligatoria, agotar la va gubernativa. Las normas acusadas vulneran el libre acceso que tienen todas las personas para pretender la tutela de la justicia, segn lo ordena el artculo 229 Superior, en cuanto imposibilita la entrada inmediata a la jurisdiccin laboral, al depender de un tercero ajeno a las partes la decisin de acudir a la instancia ordinaria. La ley 446 de 1998 tiene como objetivo fundamental la descongestin de los despachos judiciales, lo cual es perfectamente ajustado a la Constitucin y lo deseable por la comunidad. Nadie se puede oponer y no es el objeto de esta demanda, impugnar la conciliacin como medio alternativo para la solucin de conflictos jurdicos. El reparo constitucional radica principalmente en hacerla obligatoria, en establecerla solamente para la jurisdiccin del trabajo y en establecer unas condiciones de diferenciacin irracionales. No se puede, so pretexto de lograr un fin loable, de una ilusoria descongestin judicial, imponer un trato diferente ni sacrificar derechos constitucionales fundamentales. IV. PRUEBAS DECRETADAS POR LA CORTE.

1. Con el fin de acopiar suficientes elementos de juicio, acerca de las ventajas y desventajas de la conciliacin prejudicial en materia laboral, desde el punto de vista fctico y jurdico, mediante providencia del 26 de agosto de 1996, el Magistrado Sustanciador dispuso oficiar a las entidades que seguidamente se sealan, con diferentes propsitos as: - Al Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, con el fin de que informara el nmero de inspecciones del trabajo que funcionan en el pas y el lugar de su ubicacin, su estructura y organizacin funcional, y su capacidad operativa, con la finalidad de atender y dar trmite a las peticiones de conciliacin laboral. - Al Ministerio de Justicia y del Derecho, con el fin de que se remitiera copia de los actos administrativos en virtud de los cuales se regula lo relativo a la estructura y funcionamiento de los Centros de Conciliacin a que aluden las leyes 23 de 1991 y 446 de 1998. - A los seores Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades Libre y de los Andes, para que informaran en relacin con la estructura y funcionamiento de los centros de conciliacin que han sido organizados en dichas facultades, asi como sobre la capacidad operativa de dichos centros para dar respuesta a las peticiones de conciliacin prejudicial a que aluden las mencionadas leyes. 2. Informe del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. El Seor Ministro de Trabajo y Seguridad Social, doctor Hernando Yepes Arcila, dio respuesta a la peticin de informacin hecha por la Corte, en los trminos que pueden resumirse de la siguiente manera: La actual estructura del Ministerio de Trabajo esta determinada por el decreto 2145 de 1992. De conformidad con el numeral 12 del art. 40 del decreto 1741 de 1993 los funcionarios competentes para realizar las audiencias de conciliacin en el Ministerio son los inspectores de trabajo. En la actualidad existen 271 cargos de inspectores de trabajo en todo el pas, 28 de los cuales se encuentran actualmente vacantes. Con relacin a la capacidad operativa para evacuar las solicitudes de conciliacin laboral, seala que los arts. 22 y 46 de la ley 23/91 condicionaban la vigencia de la conciliacin obligatoria como requisito de procedibilidad a que el Gobierno modificara la estructura del

Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, lo cual an no se ha hecho, pero se propone realizar para garantizar el adecuado funcionamiento de esta Institucin. Segn la resolucin administrativa nmero 2401 de 1997, por la cual se estableci el manual de funciones y requisitos para los empleos de la planta de personal del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, que se acompa al referido informe, los inspectores del trabajo son responsables de 31 funciones, entre las cuales se encuentra la de tramitar las peticiones de conciliacin y de realizar las correspondientes audiencias. 3. Informe del Ministerio de Justicia y del Derecho. El Seor Ministro de Justicia y del Derecho, doctor Parmenio Cullar Bastidas, con oficio 0338 de septiembre 11 de 1998 remiti a esta Corporacin la informacin solicitada por la Corte, la cual se puede sintetizar de la siguiente manera: Debido a los cambios establecidos en el captulo I de la parte tercera de la ley 446 de 1998, en cuanto a los criterios para la autorizacin y funcionamiento de los Centros de Conciliacin, Arbitraje y Amigable Composicin, le corresponde al Ministerio la funcin de reglamentar los siguientes aspectos: "la categorizacin de los centros, la metodologa de factibilidad, los requisitos mnimos que deben contener los reglamentos internos de stos, su rgimen de tarifas, los procedimientos para otorgar aval a las personas que sern capacitadores a quienes ejerzan las funciones de conciliadores, los criterios de acreditacin de capacitacin especializada en conciliacin en materia laboral y de familia y la estructura y funcionamiento de los Centros entre otros", todo lo cual se espera definir en un corto plazo, que no puede superar la fecha del 7 de octubre de 1998. En relacin con la conciliacin laboral como requisito de procedibilidad, la Direccin General de Prevencin y Conciliacin, mediante oficio del 19 de agosto del presente ao, propuso al Consejo Superior de la Judicatura, considerar la posibilidad de orientar a los jueces y tribunales, en el sentido de dar aplicacin al artculo 82 de la ley 446 de 1998 en concordancia con los artculos 19, 20 y 21 del Cdigo Procesal del Trabajo, con el fin de que en cumplimiento de stas normas conozcan de las conciliaciones prejudiciales. Anexo al referido informe se enviaron las cartas circulares 01 y 02 de septiembre 11 de 1998 dirigidas a los Coordinadores Regionales del Ministerio de Justicia, Directores de Centros de Conciliacin Arbitraje y

Amigable Composicin, autoridades y personas interesadas en la reglamentacin de la ley 446 de 1998, de cuyos contenidos se deduce que los centros de conciliacin autorizados por el art. 66 de la ley 23 de 1991 continuarn funcionando y tendrn un plazo de seis meses para adecuarse a los nuevos requerimientos de la ley 446/98, y que en lo referente a la conciliacin en materia laboral como requisitos de procedibilidad la solicitud hecha ante un centro interrumpe los trminos de prescripcin, a la luz de interpretacin sistemtica y analgica de los arts. 53 y 51 de la ley 23/91, relativos a la interrupcin de la prescripcin cuando se solicita la conciliacin en materia contencioso administrativa y de familia. 4. Informe de Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre. El ciudadano Pablo Emilio Cruz, en su condicin de Decano de Derecho de la Universidad Libre dio respuesta a los interrogantes formulados por la Corte en los siguientes trminos: El centro de conciliacin de la Universidad Libre se encuentra debidamente organizado y en funcionamiento, y para atender las necesidades en materia de conciliacin en el rea laboral cuenta con adecuada infraestructura fsica y con 17 alumnos adscritos, los cuales se encuentran asesorados por los docentes que prestan turnos en el Consultorio Jurdico. Las audiencias para conciliacin se programan para el octavo da siguiente a la presentacin de la solicitud. Se espera en un futuro inmediato adaptar el centro de conciliacin a las nuevas exigencias de la ley 446/98. Entre el mes de julio de 1998 y la fecha de rendicin del informe (7 de septiembre de 1998) se han realizado en cumplimiento de la ley 446/98 diez audiencias de conciliacin; en ocho de ellas se lleg a un acuerdo total sobre la solucin del conflicto. 5. Informe del Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. El ciudadano Manuel Jos Cepeda Espinosa, en su condicin de Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Los Andes, inform a la Corte acerca de la gnesis del centro de conciliacin del Consultorio Jurdico de la Universidad de Los Andes y que en cumplimiento de la ley 23/91 se organiz el centro de conciliacin. Es requisito indispensable para que los estudiantes ingresen a dicho

centro el que hayan cursado la asignatura de Alternativas para la Solucin de Conflictos. Segn las estadsticas del centro durante el primer semestre de 1998 "se solicitaron 273 audiencias de conciliacin, siendo 79 de ellas de carcter laboral. Se realizaron 52 audiencias de conciliacin laboral. En los casos restantes, habindose citado para la audiencia ella no se pudo practicar por ausencia de las partes". V. INTERVENCIONES. 1. Intervencin ciudadana. Un grupo de ciudadanos, profesores y estudiantes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Nario, residentes en Pasto, intervinieron en el proceso con el fin de coadyuvar las pretensiones de la demanda, con fundamento en los siguientes razonamientos: La eficiencia es uno de los pilares esenciales sobre los cuales descansan las tres funciones clsicas que desempea todo Estado siendo la jurisdiccional de vital importancia para la consecucin de un orden social, justo y equitativo. En efecto, para ser ms accesible el ingreso de los ciudadanos a la administracin de justicia, se han diseado los mecanismos alternos de solucin de conflictos, posibilidad jurdica de enorme trascendencia en el campo laboral. Dentro de estos lineamientos, la conciliacin debe establecer un procedimiento compatible con los fines que persigue, para que el consenso logrado tenga como punto de referencia un marco de justicia, que propugne por la efectiva realizacin de los derechos sustanciales. Sin embargo, sucede que los segmentos normativos demandados, en vez de propiciar el espacio adecuado para que la conciliacin alcance sus fines, produce un efecto contrario, porque el Estado en lugar de cumplir con su deber constitucional de brindar especial proteccin al trabajo, lo grava, al imponer una carga procesal que exclusivamente perjudica al trabajador. Las disposiciones acusadas contradicen abruptamente los fines perseguidos por el Estado, en cuanto entorpecen la concrecin de los derechos reclamados por los trabajadores.

La audiencia prejudicial obligatoria en materia laboral, lejos de lograr la realizacin de los principios que la Constitucin consagra en materia de funcin administrativa, lo que consigue es aumentar los niveles de ineficiencia procesal y as cada da el anhelo de la pronta y efectiva justicia est lejos de nuestro alcance. 2. Intervencin de la Asociacin de Abogados Laboralistas de Trabajadores. El ciudadano Rafael Ernesto Surez Orjuela, en su condicin de Presidente de la Asociacin de Abogados Laboralistas de trabajadores, present a consideracin de la Corte un escrito donde coadyuva las peticiones de la demanda, en razn de las siguientes consideraciones: "En cuanto a la rigurosa tcnica, del contenido de la "Acta de Conciliacin" al precisar los trminos de la misma: extremos de relacin laboral, las sumas lquidas, los conceptos que corresponde, es decir, si se trata de salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones, para finalizar en un acuerdo no susceptible de recursos, imponen al trabajador la necesidad de contratar un abogado experto para que tramite ante las autoridades del trabajo y no quedar expuesto a la prdida de sus acreencias laborales, denegando con sto el acceso y la gratuidad de la justicia y el principio consagrado en el artculo 31 de la Carta Poltica" 3. Intervencin del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. El ciudadano Jairo Parra Quijano, en su condicin de Presidente del Instituto de Derecho Procesal, intervino en el proceso prohijando el concepto elaborado por el doctor Marcel Silva Romero, en relacin con las cuestiones planteadas en la demanda, y cuyos apartes mas importantes se destacan a continuacin: Los mecanismos alternativos son perfectamente vlidos como una cultura de un pueblo y no como una imposicin. Tales mecanismos han sido criticados cuando son la alternativa para solucionar conflictos entre partes desiguales, pues traen como consecuencia un agravamiento de la injusticia social. El artculo 68 demandado, adolece de una mnima tcnica legislativa, por cuanto no se aclara que es la etapa de conciliacin previa, o el trmite conciliatorio, o el intento de conciliacin, sino que es la conciliacin. "Si para poder acudir a la justicia laboral se requiere

primero la conciliacin, para qu demanda, si ya las pretensiones deben estar conciliadas?". De ninguna forma, puede predicarse que en s mismo la configuracin legal de un procedimiento previo procesal como la conciliacin impida el acceso a la administracin de justicia y por ende sea inconstitucional. Sin embargo, resulta distinto cuando el trmite de ese procedimiento le impida a los ciudadanos demandar por dejar en manos o de las posibles contrapartes, o de los posibles conciliadores, el cumplimiento de los requisitos o presupuestos exigidos por la ley para acudir al rgano jurisdiccional o complique, impida a corto, mediano, o largo plazo el ejercicio de ese derecho por inexistencia de los medios para tramitar la conciliacin previa. El art. 85 de la ley 446/98 es un obstculo para el acceso a la administracin de justicia porque supedita el derecho a demandar a la voluntad del potencial demandado. En efecto, "Fcil le quedar al citado para comparecer a la audiencia de conciliacin recurrir al expediente de presentar excusas indefinidamente y con este proceder impedir que se presente demanda en su contra, pues no hay lmite alguno para los aplazamientos de audiencia". Al no establecer la referida ley un trmino para declarar fracasada la etapa conciliatoria, se est supeditando el acceso a la administracin de justicia a la mayor o menor cantidad de funcionarios que en cada municipio atiendan estas diligencias. La carencia de funcionarios y centros de conciliacin, no pueden impedir a un ciudadano acudir a la justicia; Por consiguiente, la conciliacin prejudicial obligatoria en materia laboral, slo es admisible cuando existan las condiciones y recursos suficientes para que se pueda poner en funcionamiento sin afectar el derecho de acceso a la justicia de los trabajadores. El cmulo de requisitos previos para demandar es inconstitucional, por las siguientes razones: "La exigencia del artculo 6 del C.P.T. sobre agotamiento de la va gubernativa, entendida como una oportunidad previa a la demanda que la ley le da al gobernante o a la entidad administrativa para que corrija los posibles errores en que haya incurrido, es ya suficiente requisito para imponer otro ms, cual es el trmite conciliatorio a que nos hemos venido refiriendo".

"Difcil le quedar a un trabajador oficial, o a un empleado pblico en conflictos jurdicos sobre fuero sindical, poder reclamar el reconocimiento de su derecho al exigrsele el lleno de dos requisitos previos, mxime cuando no se sabe si el agotamiento de la va gubernativa y la etapa conciliatoria se surten coetnea o sucesivamente, exponiendo esos derechos a sorpresivas interpretaciones jurisprudenciales en relacin con la caducidad de la accin o la prescripcin". 4. Intervenciones de autoridades pblicas. 4.1. Intervencin del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. El Ministro de Trabajo y Seguridad Social, por medio de apoderado, intervino en el proceso para defender la constitucionalidad de las normas acusadas. Los argumentos presentados por el apoderado se pueden resumir de la siguiente manera: Contrario al planteamiento hecho por el demandante, la conciliacin obligatoria en materia laboral protege al trabajador, por cuanto permite que ste resuelva en la mayora de los casos sus desacuerdos con el empleador, sin necesidad de recurrir a un abogado. Las formas alternativas de resolver los conflictos pueden ser reguladas por la ley, de acuerdo con los lineamientos constitucionales, lo cual permite desarrollar los fines y valores, como es la paz, la convivencia y el orden justo. En forma excepcional, la Constitucin del 91 ampli el mbito orgnico y funcional de la administracin de justicia, autorizando a los particulares quienes transitoriamente se encuentran investidos de la funcin de administrar justicia, para que acten como conciliadores y resuelvan en equidad. 4.2. Intervencin del Ministerio de Justicia y del Derecho. El Ministerio de Justicia y del Derecho, representado por apoderado, igualmente defendi la constitucionalidad de las normas demandadas. En tal virtud, pidi a la Corte declarar su exequibilidad, con base en las siguientes consideraciones: No es admisible el cargo de inconstitucionalidad por presunta violacin de las normas demandadas del derecho fundamental de libre acceso a la administracin de justicia, porque ste se basa en un sesgado anlisis de la conciliacin obligatoria en materia laboral y en la errnea

creencia de considerarla simplemente como una formalidad o requisito de procedibilidad, dejando de lado, su carcter de momento dentro del cual se administra justicia por parte del conciliador. La obligacin consagrada en las normas cuya constitucionalidad se discute, consiste en la obligacin de acudir a la conciliacin, lo cual no implica en ningn momento, a que necesariamente se deba llegar a un acuerdo, puesto que es factible que las posiciones no permitan el avenimiento, presentndose la falta de nimo conciliatorio que lleva a la terminacin del trmite y a la expedicin del documento que certifica el agotamiento de este requisito. VI. CONCEPTO DEL PROCURADOR GENERAL DE LA NACION. El Procurador General de la Nacin rindi en su debida oportunidad el concepto de rigor, en el cual solicita a la Corte declarar la constitucionalidad de las normas acusadas. Los argumentos expuestos por dicho funcionario se resumen asi: Dada la congestin que a diario se presenta en los despachos judiciales, la conciliacin resulta ser una frmula alternativa vlida y eficaz para poner fin a la confrontacin, en una forma pacfica y por una va distinta a la litigiosa. Segn lo dispuesto por la ley 446 de 1998 la conciliacin, junto con otras instituciones, es un mecanismo alternativo para la solucin de los conflictos, mediante el cual el legislador desarrolla la Constitucin. La conciliacin extrajudicial obligatoria no afecta el ncleo esencial del derecho constitucional fundamental de acceder a la administracin de justicia, por cuanto el inciso 4 del artculo 116 de la Constitucin y la jurisprudencia de la Corte, cuando se pronunci sobre la ley estatutaria de la administracin de justicia indican que la misma no extingue el derecho reconocido a todas las personas para acudir ante las autoridades judiciales. Las normas demandadas, se limitan a condicionar esta actividad, sin que resulte afectado el artculo 229 constitucional. La descripcin genrica de la conciliacin no puede entenderse como desconocimiento de los derechos fundamentales, pues la idea del legislador no fue otra que la de suprimir los formalismos propios del proceso judicial. Es por ello natural que no se fijen trminos estrictos que puedan significar atentado contra la negociacin.

Las normas demandadas no vulneran las garantas del fuero sindical, pues insisten en que solamente son conciliables aquellos asuntos susceptibles de transaccin, desistimiento, conciliacin y los que determine la ley (art. 65 de la ley 446 de 1998). As, ha de entenderse que los procesos relativos al fuero sindical estn exentos del rgimen previsto para la conciliacin. Es constitucionalmente admisible la posibilidad de la conciliacin en los procesos ejecutivos, por lo siguiente: "..... cabe anotar que stos tienen por fundamento la existencia de una obligacin clara, expresa y exigible a favor de una persona y a cargo de otra, y tiene por fin el que la persona obligada d cumplimiento a lo adeudado. Es decir que el derecho del peticionario existe y est determinado, pero su eficacia est en entredicho por alguna razn". "Con la conciliacin se quiere asegurar, aunque sea de modo parcial, la efectividad del derecho acreditado. Ahora, si bien es verdad que la Constitucin faculta a los sujetos de las relaciones laborales para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles, ello no implica que se les prohiba conciliar sobre derechos ciertos e indiscutibles". Es pertinente destacar que no procede fundar cargos de inconstitucionalidad en argumentos como el debilitamiento de una institucin (la conciliacin). Los cargos contra una norma, tendientes a que se declare su inexequibilidad, han de ser contundentes y demostrativos de la transgresin a una o a varias normas de la Constitucin Poltica. La forma en que el legislador regula las diferentes reas del derecho, obedece a la diferente naturaleza que las identifica y las individualiza. En consecuencia, se entiende que con la conciliacin se brinda especial proteccin al trabajador, sin que su regulacin y las consecuencias jurdicas deban ser idnticas a las previstas para los conflictos de derecho administrativo. VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE. 1. Alcance del fallo de la Corte. La Corte no se pronunciar en relacin con el art. 25 de la ley 23 de 1991, porque esta disposicin se encuentra derogada por las normas de la ley 446/98 que regularon la materia relativa a la conciliacin,

como tuvo ocasin de precisarlo la Corte en la sentencia C-662/98, en la cual se dijo: "De otro lado, en lo que respecta al artculo 25 de la Ley 23 de 1991, aunque ste no sufri derogacin expresa en la citada Ley 446 de 1998, cabe destacar que, en virtud de que sta ltima regul la materia relativa a la conciliacin como mecanismo para la descongestin, eficiencia y acceso a la justicia para la solucin de los conflictos laborales, a juicio de la Corte dicho precepto se encuentra derogado por la referida Ley 446 de 1.998, como se puede deducir adems de la interpretacin de los artculos 68 y 101." En virtud de lo anterior, la Corte se declarar inhibida para fallar con respecto a la aludida disposicin y, en consecuencia, el examen de constitucionalidad y el correspondiente pronunciamiento se contraer a los arts. 68, 82, 85 y 87 de la ley 446/98. 2. El problema jurdico planteado. Conforme a los precedentes anteriores, en los cuales se presentan los cargos formulados por el demandante y se fija la posicin del Gobierno, de la ciudadana, del Instituto Colombiano de Derecho Procesal y de la Asociacin de Abogados Laboralistas de los Trabajadores, debe la Corte determinar, si el legislador al consagrar la conciliacin prejudicial obligatoria en materia laboral, como requisito de procedibilidad, quebrant los derechos a la igualdad, al libre acceso a la administracin de justicia, a la asociacin sindical y a la garanta de irrenunciabilidad de los derechos laborales ciertos e indiscutibles. 3. La Solucin al problema planteado. 3.1. La conciliacin es una institucin en virtud de la cual se persigue un inters pblico, mediante la solucin negociada de un conflicto jurdico entre partes, con la intervencin de un funcionario estatal, perteneciente a la rama judicial o a la administracin, y excepcionalmente de particulares. Como caracteres esenciales que informan la conciliacin se destacan los siguientes: a) Es un instrumento de autocomposicin de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las partes. Por consiguiente, es de la esencia de la conciliacin que las partes en conflicto, con la intervencin del conciliador, lleguen a un acuerdo que o bien implica el reconocimiento o la aceptacin por una de ellas de los posibles

derechos reclamados por la otra, o la renuncia recproca de pretensiones o intereses que se alegan por aqullas. b) La conciliacin constituye una actividad preventiva, en la medida en que busca la solucin del conflicto antes de acudir a la va procesal o durante el trmite del proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aqul, que es la sentencia. En este ltimo evento, se constituye en una causal de terminacin anormal del proceso. c) La conciliacin no tiene en estricto sentido el carcter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para imponer a las partes la solucin del conflicto en virtud de una decisin autnoma e innovadora. El conciliador simplemente se limita a presentar frmulas para que las partes se avengan a lograr la solucin del conflicto, y a presenciar y a registrar el acuerdo a que han llegado stas; el conciliador, por consiguiente, no es parte interesada en el conflicto y asume una posicin neutral. d) La conciliacin es un mecanismo til para la solucin de los conflictos, porque: 1) ofrece a las partes involucradas en un conflicto la posibilidad de llegar a un acuerdo, sin necesidad de acudir a la va del proceso judicial que implica demora, costos para las partes y congestin para el aparato judicial; 2) constituye un mecanismo alternativo de administracin de justicia que se inspira en el criterio pacifista que debe regir la solucin de los conflictos en una sociedad; 3) es un instrumento que busca lograr la descongestin de los despachos judiciales, asegurando la mayor eficiencia y eficacia de la administracin de justicia, pues stas se aseguran en mayor medida cuando a la decisin de los jueces slo se someten las causas que estn en capacidad de resolver oportunamente y sin dilaciones. e) La conciliacin tiene un mbito que se extiende a todos aquellos conflictos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relacin con personas cuya capacidad de transaccin no se encuentre limitada por el ordenamiento jurdico. En tal virtud, bien puede ste sealar los casos en los cuales vlidamente se puede restringir la facultad de conciliar. Naturalmente, no debe confundirse la institucin de la conciliacin, con el contrato de transaccin de estirpe estrictamente privada, que se gobierna por reglas especiales. f) La conciliacin es el resultado de una actuacin que se encuentra reglada por el legislador en varios aspectos, tales como: las autoridades o sujetos competentes para intervenir en la actividad de conciliacin y las facultades de las cuales disponen; las clases o tipos

de conciliacin admisibles y los asuntos susceptibles de ser conciliados; las condiciones bajo las cuales se pueden presentar peticiones de conciliacin; los trmites que deben sufrir dichas peticiones; la renuencia a intentarla y las consecuencias que se derivan de ello; la audiencia de conciliacin, la formalizacin del acuerdo total o parcial entre las partes o la ausencia de ste y la documentacin de lo actuado. 3.2. El artculo 116 de la Constitucin en forma excepcional autoriza a los particulares para que puedan ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia, en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, y dentro de los lmites que determine la ley. La preocupacin de la Asamblea Nacional Constituyente por crear un sistema alterno al de la jurisdiccin, informalista, gil, eficaz, eficiente, y menos costoso dio como resultado, que en la mayora de los proyectos presentados en su seno, con relacin al tema de la administracin de justicia, se tomaran en cuenta, las previsiones necesarias con el fin de legitimar constitucionalmente la justicia impartida por rbitros y conciliadores. Conviene observar que la mencionada disposicin califica la actividad de conciliacin como funcin de administrar justicia, no obstante que, como se dijo antes, ella no corresponde en sentido estricto a este tipo de funcin. Sin embargo, la referida calificacin podra explicarse bajo la perspectiva de que aquella institucin comporta una forma de composicin de un conflicto jurdico, que por sus efectos y resultados prcticos se equipara a la solucin que resulta del pronunciamiento de la sentencia, luego del trmite procesal correspondiente. De ah que en nuestro ordenamiento jurdico tradicionalmente se le haya dado a la conciliacin el efecto de cosa juzgada. 3.3. El art. 8 de la ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administracin de Justicia consagra el principio de alternatividad en los siguientes trminos: "La ley podr establecer mecanismos diferentes al proceso judicial para solucionar los conflictos que se presenten entre los asociados y sealar los casos en los cuales habr lugar al cobro de honorarios por estos servicios". La Corte en la sentencia C-037/96 se pronunci sobre la constitucionalidad de esta norma, en los siguientes trminos:

"Como se ha expuesto a lo largo de esta providencia, el propsito fundamental de la administracin de justicia es hacer realidad los principios y valores que inspiran al Estado Social de Derecho, entre los cuales se encuentran la paz, la tranquilidad, el orden justo y la armona de las relaciones sociales, es decir, la convivencia (Cfr. Prembulo, Arts. 1o y 2o C.P.). Con todo, para la Corte es claro que esas metas se hacen realidad no slo mediante el pronunciamiento formal y definitivo de un juez de la Repblica, sino que asimismo es posible lograrlo acudiendo a la amigable composicin o a la intervencin de un tercero que no hace parte de la rama judicial. Se trata, pues, de la implementacin de las denominadas "alternativas para la resolucin de los conflictos", con las cuales se evita a las partes poner en movimiento el aparato judicial del pas y se busca, asimismo, que a travs de instituciones como la transaccin, el desistimiento, la conciliacin, el arbitramento, entre otras, los interesados puedan llegar en forma pacfica y amistosa a solucionar determinadas diferencias, que igualmente plantean la presencia de complejidades de orden jurdico. Naturalmente, entiende la Corte que es competencia del legislador, de acuerdo con los parmetros que determine la Carta Poltica, el fijar las formas de composicin de los conflictos judiciales, los cuales -no sobra aclararlo- no siempre implican el ejercicio de la administracin de justicia". "Para esta Corporacin, las formas alternativas de solucin de conflictos no slo responden a los postulados constitucionales anteriormente descritos, sino que adicionalmente se constituyen en instrumentos de trascendental significado para la descongestin de los despachos judiciales, problema ste que desafortunadamente aqueja en forma grave y preocupante a la administracin de justicia en el pas. Adicionalmente, debe insistirse en que con los mecanismos descritos se logra cumplir con los deberes fundamentales de que trata el artculo 95 superior, como es el caso de colaborar con el funcionamiento de la justicia (Num 5o.) y propender al logro y el mantenimiento de la paz (Num. 6o). Con todo, conviene puntualizar que el trmino "asociados" que hace parte de la norma bajo examen, incluye, adems de los particulares, tambin a las entidades pblicas". Es de anotar que con anterioridad, en la sentencia C-165/93, la Corte haba admitido la constitucionalidad de la conciliacin, cuando expres: "Es pertinente anotar que la conciliacin es no solo congruente con la Constitucin del 91, sino que puede evaluarse como una proyeccin, en el nivel jurisdiccional, del espritu pacifista que informa a la Carta en su integridad. Porque, siendo la jurisdiccin una forma civilizada y

pacfica de solucionar conflictos, lo es ms an el entendimiento directo con el presunto contrincante, pues esta modalidad puede llevar a la conviccin de que de la confrontacin de puntos de vista opuestos se puede seguir una solucin de compromiso, sin necesidad de que un tercero decida lo que las partes mismas pueden convenir." 3.4. Corresponde al Congreso de la Repblica en ejercicio de la potestad legislativa de que es titular, segn el artculo 150 Superior, crear el marco jurdico regulador de los mecanismos alternativos de solucin de los conflictos jurdicos dentro de los lmites y mrgenes que establece el ordenamiento constitucional. Lo anterior, implica un adecuado, prudente y razonable diseo normativo, que patrocine un esquema para la resolucin pacifica y negociada de los conflictos jurdicos, en virtud del cual se logre descongestionar los despachos judiciales, se permita alcanzar un uso racional, eficaz y eficiente del aparato judicial, y se cambie la cultura del litigio. Dicho esquema, no puede significar en modo alguno la sustitucin total de la jurisdiccin del Estado ni la renuncia de ste a dispensar la tutela judicial efectiva que se requiere para hacer efectiva la igualdad en los trminos de los incisos 2 y 3 del art. 13 de la Constitucin. Adems, los mecanismos que se arbitren deben ser portadores de seguridad jurdica, hasta el punto que tengan la virtud de resolver en forma definitiva el conflicto y que no se pueda acudir luego a la va judicial salvo cuando la solucin de ste sea parcial. Ello implica, por consiguiente, que las actuaciones de los rbitros o de los conciliadores, asi como las respectivas decisiones, sean equiparables en cuanto sus efectos a los de una sentencia judicial. La facultad del legislador para establecer los contenidos y procedimientos propios de los mecanismos alternativos no implica renuncia o rompimiento de la unidad de la jurisdiccin, ni delegacin de la funcin de administrar justicia sino, una opcin que se le ofrece al propio Estado y a los integrantes de la comunidad, para que puedan escoger entre la solucin negociada del conflicto o la va judicial. 3.5. Antes de entrar a contestar los cargos formulados por el ciudadano demandante, es necesario hacer las siguientes observaciones: El Congreso de la Repblica expidi la ley 23 de 1991, por medio de la cual se crearon mecanismos para la descongestin de los despachos judiciales.

En el art. 22 de dicha ley se estableci como un requisito de procedibilidad, para ejercer acciones ordinarias ante la jurisdiccin laboral, la exigencia de intentar la solucin del conflicto, mediante la conciliacin que deba surtirse ante las autoridades administrativas del trabajo. Sin embargo, el artculo 46 de la precitada ley condicion la exigencia de la conciliacin como requisito del procedibilidad, a la expedicin por el Gobierno de un decreto que modificase la estructura del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social. Ello nunca ocurri, razn por la cual el citado art. 22 no tuvo aplicacin prctica. El artculo 167 de la Ley 446 de 1998 derog expresamente el art. 22 de la ley 23 de 1991. Significa lo anterior, que por falta de la creacin de la infraestructura fsica y de la dotacin del personal suficiente en el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, para darle viabilidad operativa a la norma antes mencionada, result fallido en el pasado el intento del legislador de establecer la conciliacin como un requisito de procedibilidad. 3.6. Las normas acusadas de la ley 446/98 regulan determinados aspectos de la conciliacin prejudicial en materia laboral, en los siguientes trminos: - El art. 68 regul la conciliacin prejudicial en materia laboral como un requisito de procedibilidad, es decir, necesario para poder acceder a la jurisdiccin ordinaria laboral. En tal virtud, el agotamiento del procedimiento conciliatorio constituye un presupuesto procesal bsico para el ejercicio de las acciones laborales ante la referida jurisdiccin, de suerte que la competencia de sta queda supeditada al cumplimiento del mencionado requisito. - El art. 82 determina que la conciliacin en materia laboral deber intentarse ante las autoridades administrativas del trabajo o ante los centros de conciliacin. Estos fueron creados en virtud del art. 66 de la ley 23 de 1991. - El art. 85 consagra las consecuencias jurdicas que se derivan por la inasistencia a la audiencia de quien ha sido citado para intentar la conciliacin y luego es demandado en un proceso laboral. Dichas consecuencias consisten en la presuncin de ser ciertos los hechos en los cuales basa su pretensin el demandante en el respectivo proceso, a menos que el demandado justifique la no comparecencia a la respectiva diligencia dentro de los 3 das hbiles siguientes. En caso

de justificacin, se prev la celebracin de una nueva audiencia de conciliacin dentro de un trmino mximo de 20 das. - El art. 87 reglamenta lo relativo al agotamiento de la conciliacin administrativa, bajo la perspectiva de que el funcionario considere que el asunto no es susceptible de conciliacin, en cuyo caso expedir la certificacin correspondiente, la cual suple la prueba consistente en la copia autntica del acta de la audiencia de conciliacin que debe acompaarse a la demanda, para acreditar que se ha cumplido con el aludido requisito de procedibilidad. 3.7. Para la Corte la institucin de la conciliacin como mecanismo para la composicin concertada de los conflictos jurdicos laborales de naturaleza individual entre los empleadores y los trabajadores y los dems sujetos a que alude el art. 2 del Cdigo de Procedimiento Laboral se ajusta a la Constitucin, por las razones que aparecen extensamente expuestas en pronunciamientos anteriores. Igualmente, estima la Corte que lo relativo a la regulacin de los aspectos relevantes de la conciliacin en general, que se precisaron en el punto 3.1., que en esencia son aplicables a la conciliacin laboral, es materia que corresponde a la libertad de configuracin poltica del legislador. No obstante, como lo ha expresado la Corte reiteradamente dicha libertad de configuracin no es absoluta, pues con el fin de asegurar la vigencia de los principios, valores, derechos, deberes y fines constitucionales, es preciso que el examen de constitucionalidad de las normas respectivas se haga atendiendo a los principios de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad. En la sentencia C-318/98, la Corte analiz el problema consistente en determinar si slo el constituyente puede establecer requisitos que limiten el derecho de acceso a la justicia o si es posible que el legislador pueda establecer ciertas exigencias o condicionamientos para ello. En la referida sentencia la Corte admiti la posibilidad de que puedan establecerse tales restricciones y, en tal virtud, razon de la siguiente manera: "9. El derecho a una tutela judicial efectiva, al menos en algunas de sus dimensiones, es un derecho de naturaleza prestacional, pues exige la puesta en obra del aparato estatal con miras a su realizacin. En este sentido, debe afirmarse que se trata de un derecho de

configuracin legal y, en consecuencia, depende, para su plena realizacin, de que el legislador defina los cauces que permitan su ejercicio". "Ahora bien, cualquier regulacin legal del derecho a una tutela judicial efectiva, debe tener en cuenta que el mismo no tiene el carcter de derecho simple - o unvoco - ni el alcance de un derecho absoluto. Se trata, por el contrario, de un derecho de contenido complejo o mltiple - que implica, entre otros, el derecho de acceso a un juez o tribunal imparcial, a que se produzca en un trmino razonable un fallo ajustado a las normas vigentes, a que el fallo judicial efectivamente se cumpla, etc - y cuya regulacin apareja la armonizacin de las distintas facultades que lo integran, no slo entre s sino respecto de otros derechos, bienes e intereses constitucionales". "Las consideraciones anteriores, permiten concluir, sin mayor dificultad, que la regulacin legal del derecho que se estudia supone la previa definicin de las condiciones y requisitos que deben cumplirse para ejercer el derecho de accin o para promover e impulsar un proceso judicial. En efecto, son justamente tales reglamentaciones - o limitaciones - las llamadas a permitir la armonizacin de todos los derechos, valores y principios constitucionales que giran en torno a la idea de "una tutela judicial efectiva". En este sentido, mal puede afirmarse que slo la Constitucin puede establecer requisitos que limiten el derecho de acceso a los jueces y tribunales, pues si ello fuera as, sera tarea del constituyente elaborar cada uno de los cdigos procesales, con la consecuencia natural y obvia de restringir irrazonablemente el principio democrtico y desnaturatizar el texto constitucional". "Sin embargo, lo anterior no significa que el legislador pueda establecer cualquier tipo de requisito o condicin para ejercer los derechos que integran el derecho a una tutela judicial efectiva. En efecto, la Carta introduce parmetros de actuacin que deben ser respetados, lo mismo que horizontes valorativos que deben ser perseguidos por toda reglamentacin legal de un derecho constitucional. En este sentido se ha pronunciado la Corte al establecer, por ejemplo, que la definicin de los recursos propios de cada proceso judicial es un asunto que compete en principio al legislador, pero que no puede desconocer las reglas que sobre el tema hubiere definido la Carta, ni la prevalencia de los derechos fundamentales (C.P. art. 5). En estos trminos debe ser entendida e interpretada la jurisprudencia anterior de esta Corporacin, cuya lectura asistemtica puede conducir a los equvocos antes planteados".

3.8. Con arreglo a las consideraciones precedentes procede la Corte a pronunciarse en relacin con los cargos de la demanda, as: a) La norma del art. 68 indudablemente obedece a finalidades legtimas que tienen apoyo constitucional, en la medida en que ella contribuye: a la descongestin de los despachos judiciales y, en consecuencia, a la eficacia y eficiencia de la administracin de justicia; a la solucin pacfica de los conflictos jurdicos individuales de naturaleza laboral, sin necesidad de acudir a la frmula del proceso, lo cual representa economa de tiempo y de gastos para las partes, e incluso para el aparato judicial, en fin, a desestimular la cultura del litigio y a promover y estimular la solucin negociada de los conflictos. En las anotadas circunstancias la norma censurada no tendra vicios de inconstitucionalidad. Sin embargo, encuentra la Corte que sta no se aviene con las disposiciones de la Constitucin, si se analiza su proporcionalidad, razonabilidad y necesidad. En efecto: No habra ningn problema en admitir la posibilidad de establecer la conciliacin prejudicial en materia laboral, como requisito de procedibilidad, con miras a realizar los fines constitucionales antes mencionados, siempre que se den las siguientes condiciones: I) que se cuente con los medios materiales y personales suficientes para atender las peticiones de conciliacin que se presentan por quienes estn interesados en poner fin a un conflicto laboral; II) que se especifique concretamente cules son los conflictos susceptibles de ser conciliados, y cules por exclusin naturalmente no admiten el trmite de la conciliacin; III) que se defina, tratndose de conflictos que involucran a la Nacin o a entidades pblicas descentralizadas o instituciones o entidades de derecho social s, adems, del agotamiento de la via gubernativa se requiere agotar la conciliacin, o si sta sustituye el procedimiento no relativo a dicho agotamiento; IV) que se establezca que la peticin de conciliacin, interrumpe la prescripcin de la accin; V) que se determine un tiempo preciso durante el cual se debe intentar la conciliacin expirado el cual las partes tienen libertad para acceder a la jurisdiccin laboral. Las referidas condiciones, a juicio de la Corte, constituyen las bases mnimas que permiten asegurar, no slo las finalidades constitucionales que se persiguen con la conciliacin laboral prejudicial, instituida como un requisito de procedibilidad necesario para dar paso al proceso judicial, sino el fcil y rpido acceso a la justicia. Dicho acceso no puede quedar supeditado a la exigencia de requisitos exagerados, irrazonables y desproporcionados contenidos en la respectiva regulacin normativa, ni ser obstaculizado en razn

de omisiones del legislador, que igualmente conduzcan a que la normacin se torne irrazonable y desproporcionada. Estima la Corte que la norma bajo examen no supera las exigencias antes mencionadas, como se ver a continuacin: En el proceso qued establecido que el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social no cuenta con los medios fsicos y personales para atender en forma pronta, oportuna, eficaz y eficiente las funciones que en materia de conciliacin le han sido asignadas a los inspectores del trabajo. Del informe rendido por el titular de dicho Ministerio, a peticin de la Corte, se deduce que an no se ha reestructurado su planta de personal, con el fin de atender oportunamente las solicitudes de conciliacin, pese a que la obligacin de realizar dicha reestructuracin ya se haba establecido en el artculo 46 de la ley 23 de 1991. Es ms, los inspectores dado el cmulo de funciones que deben cumplir slo pueden dedicar una parte muy limitada de su tiempo a las labores de conciliacin. Es un hecho fcilmente comprobable que los inspectores del trabajo solamente atienden estas diligencias en las horas de la maana y que en la prctica nicamente pueden despachar unos pocos casos, con la consecuencia de que existe gran congestin en el trmite de las solicitudes de conciliacin en las inspecciones y los interesados tienen que someterse al va crucis de tener que esperar varias horas, en colas que comienzan desde antes de las 6 a.m., simplemente para poder presentarlas y para que se les expida la boleta de citacin. Como si fuera poco las citaciones para audiencia se estn programando para 2 o 3 meses despus. Segn las pruebas que obran en el expediente, tampoco el funcionamiento de los centros de conciliacin han contribuido a la realizacin oportuna de las conciliaciones, por varias razones: Los que funcionan en las universidades slo laboran durante 8 a 10 meses aproximadamente en el ao, y su actividad se reduce bsicamente a las capitales de departamento donde estn concentradas las Facultades de Derecho. Los dems centros, autorizados por la ley para conciliar, son escasos y no cuentan con la cobertura, el sistema logstico y operativo para satisfacer las peticiones de conciliacin laboral en todo el territorio nacional.

En cuanto al sealamiento de los asuntos susceptibles de conciliacin, ni la norma acusada ni ninguna otra de la ley 446/98 han determinado claramente los conflictos laborales susceptibles de conciliacin, en la medida en que se establece la regla general de la conciliacin de todos ellos, sin determinar los casos que deben ser excluidos. Es asi como existe la duda, en el sentido de si la conciliacin opera en relacin con los procesos ejecutivos y de fuero sindical o si dichos asuntos se encuentran excluidos de la misma. A juicio de la Corte, la conciliacin no opera en los procesos ejecutivos, porque en razn de su naturaleza la conciliacin busca crear una situacin de certeza en cuanto a los derechos laborales que el trabajador reclama al empleador, lo cual, por sustraccin de materia no se requiere cuando ya se posee un ttulo ejecutivo del cual emana una obligacin a cargo de ste que para el trabajador configura un derecho cierto e indiscutible que no se puede renunciar ni negociar, como lo prev el art. 53 de la Constitucin Poltica. Tampoco la conciliacin opera para los asuntos de fuero sindical, en cuanto a la garanta que tienen los trabajadores aforados para no ser despedidos o desmejorados en sus condiciones de trabajo o trasladados a otro establecimiento de la empresa, porque el derecho al fuero sindical, reconocido por la propia Constitucin (art. 39) se vincula ntimamente con el derecho fundamental de asociacin sindical, siendo por consiguiente, un aspecto nuclear de ste. De modo que, en principio, no parece procedente que se pueda negociar o renunciar un derecho que es esencial para la vigencia efectiva del derecho fundamental de asociacin; es mas en este evento, por aparecer involucrado este derecho el asunto trasciende al simple inters personal del trabajador, de naturaleza econmica, para internarse en el mbito de una cuestin vinculada a la vigencia y realizacin efectiva de un derecho fundamental, el cual no es susceptible de negociacin. Ni en la norma acusada ni en ninguna otra de la ley 446/98, se resuelve el problema consistente en saber si el agotamiento de la va gubernativa y la conciliacin prejudicial son mecanismos de respuesta a la solucin de los conflictos laborales que operan independientemente, o si ellos se excluyen, es decir, si el trmite de la va gubernativa sustituye la conciliacin o si sta configura una excepcin a la necesidad de acudir a dicha va. No se prev en la normatividad acusada si la peticin de conciliacin interrumpe o no el trmino para la prescripcin de la accin. Podra pensarse que aqulla si interrumpe sta, en cuanto se pueda asimilar

dicha peticin al reclamo escrito al empleador que prev la ley sustancial (art. 489 C.S.T.) para interrumpir la prescripcin. Sin embargo, existen opiniones divergentes, en el sentido de que no es viable una extrapolacin de dicha norma, a efecto de regular una cuestin esencial en la institucin de la conciliacin que corresponde al legislador. - La indeterminacin normativa sobre las materias antes mencionadas ha conducido a que no exista certeza para los operadores jurdicos en cuanto a los asuntos que estn excluidos de la conciliacin prejudicial, la compatibilidad o incompatibilidad entre va gubernativa y conciliacin, la interrupcin o no de la prescripcin por la presentacin de la peticin de conciliacin, todo lo cual da lugar a la aplicacin de criterios disimiles que hacen en extremo difcil la labor de los conciliadores y que inciden en la garanta del acceso a la justicia. - El acceso efectivo a la justicia no puede asegurarse sobre la base de reglas inciertas acerca de si en un momento dado es procedente o no agotar la conciliacin como requisito de procedibilidad y que estn libradas al criterio discrecional de los conciliadores y jueces, quedando las personas que demandan justicia sujetas a la incertidumbre de si sus derechos sustanciales se harn efectivos como lo manda el art. 2 de la Constitucin. Por ltimo, no contempla la normatividad examinada un trmino prefijo prudencial dentro del cual deba agotarse la conciliacin, ni este puede inferirse de la misma, razn por la cual el acceso a la tutela judicial efectiva queda en suspenso, en la incertidumbre, al arbitrio de la voluntad de los conciliadores y a las maniobras dilatorias de la parte no interesada en buscar el arreglo amistoso del conflicto por la va de la conciliacin. En opinin de la Corte el establecimiento de dicho trmino es vital, porque la conciliacin prejudicial no puede tornarse en una etapa indefinida que frustre el oportuno acceso a la justicia, que igualmente es anejo al principio de la seguridad jurdica. Por las razones anteriores, la norma del art. 68 ser declarada inexequible. b) La norma del art. 82, ser declarada igualmente inexequible por la inescindible relacin que sta tiene con el art. 68 que establece la conciliacin como requisito de procedibilidad. En efecto, aqulla disposicin perentoriamente dispone que la conciliacin laboral deber intentarse ante las autoridades administrativas del trabajo o ante los centros de conciliacin, proposicin jurdica que slo se explica bajo la

idea de que el intento de conciliacin sea obligatorio antes de acudir al proceso judicial. c) La disposicin del art. 85, en lo que atae estrictamente con la regulacin de la presuncin que en ella se establece se ajusta a los preceptos de la Constitucin, por las siguientes razones: Al establecerse la presuncin de ser ciertos los hechos en los cuales el actor basa sus pretensiones cuando el demandando ante la jurisdiccin laboral haya sido citado a conciliar y no comparezca a la audiencia respectiva, la norma apunta a asegurar que los conflictos laborales se solucionen por la va de la conciliacin, lo cual es acorde con las finalidades antes anotadas, que son legtimas constitucionalmente. La presuncin tiene fundamento en que el legislador considera un acto de deslealtad procesal, una falta de colaboracin con la administracin de justicia, (art. 95-7 C.P.) la circunstancia de que el demandado en el proceso laboral no acuda a la citacin para la conciliacin prejudicial. Dicha presuncin, por consiguiente, no se considera irrazonable ni desproporcionada. Sin embargo, es evidente que la regulacin de dicha presuncin se encuentra ligada a la norma que establece la conciliacin como requisito de procedibilidad y, en tal virtud, por este motivo resulta inconstitucional. En tales circunstancias, la referida disposicin ser declarada Inexequible. d) La norma del art. 87 es inconstitucional, porque queda al arbitrio del conciliador determinar qu asuntos son susceptibles o no de conciliacin, cuando sta es una materia que debe ser regulada por el legislador. Adems, dicho precepto se encuentra ntimamente vinculado con el requisito de procedibilidad establecido en el art. 68, cuya inexequibilidad se propuso antes. 3.9. Finalmente considera la Corte que es necesario hacer las siguientes advertencias: a) La Corte en esta oportunidad no se ha limitado exclusivamente a la confrontacin de las normas acusadas con los textos de la Constitucin, pues, aparte de la comparacin que es de rigor en los procesos de constitucionalidad consider que, con el fin de asegurar la vigencia y efectividad del derecho fundamental de acceso a la justicia y la prevalencia de lo sustancial sobre lo formal, deba penetrar en el mundo fctico dentro del cual las normas referentes a la conciliacin

prejudicial deban ser aplicadas, y de ah dedujo que se afectaba el ncleo esencial del referido derecho ante la ausencia de los instrumentos materiales y personales requeridos para asegurar la operatividad de esta modalidad de conciliacin. b) La Corte consider que la conciliacin prejudicial como requisito de procedibilidad, en cuanto comportaba una limitacin al acceso a la justicia, deba someterse a unos requsitos bsicos, con miras a asegurar que dicho acceso quedar suficientemente resguardado o garantizado y no sujeto a contingencias inciertas, como las anotadas, algunas de ellas libradas a la apreciacin y al criterio subjetivo de los operadores jurdicos. c) La declaracin de inexequibilidad de las normas mencionadas obedeci no slo a la ausencia de los mecanismos operativos requeridos para su realizacin prctica, sino a la circunstancia de que sus prescripciones normativas no contenan los elementos mnimos requeridos para garantizar de manera real y efectiva el principio constitucional de acceso a la justicia. Por lo tanto, en cuanto dicho acceso quede garantizado no hay inconveniente en que el legislador vuelva a regular la conciliacin laboral prejudicial, la cual, no es por s misma inconstitucional. VIII. DECISION. En mrito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitucin, RESUELVE: Primero. Declararse INHIBIDA para fallar en relacin con el art. 25 de la ley 23/91. Segundo. Declarar INEXEQUIBLES los artculos 68, 82, 85 y 87 de la Ley 446 de 1998. Notifquese, comunquese, cmplase, insrtese en la Gaceta de la Corte Constitucional y archvese el expediente. EDUARDO CIFUENTES MUOZ Presidente ANTONIO BARRERA CARBONELL

Magistrado ALFREDO BELTRAN SIERRA Magistrado CARLOS GAVIRIA DIAZ Magistrado JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO Magistrado ALEJANDRO MARTINEZ CABALLERO Magistrado FABIO MORON DIAZ Magistrado VLADIMIRO NARANJO MESA Magistrado MARTHA SACHICA DE MONCALEANO Magistrado (E) PABLO ENRIQUE LEAL Secretario General (E)

1.
1.1

GENERALIDADES LA CONCILIACION EXTRAJUDICIAL

PREGUNTA No. 1 TEMA(S): CONCEPTO

1.- PREGUNTA.
Qu es la conciliacin extrajudicial en asuntos de lo

contencioso administrativo?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Constitucin Poltica, art. 116; Ley 446 de 1998, art. 64; Ley 640 de 2001, arts. 35 y 37; Ley Estatutaria 1285 de 2009, arts. 3, 13 y 26; Ley 1367 del 21 de diciembre de 2009. Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001; Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008.

Marco Jurisprudencial

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn los siguientes temas i) la conciliacin como mecanismo alternativo de solucin de conflictos contenciosos administrativos y ii) la conciliacin como requisito de procedibilidad en asuntos contencioso administrativos. 3.1. La conciliacin como mecanismo alternativo solucin de conflictos contencioso administrativos. de

Como punto de partida debe, ante todo, tenerse en cuenta la trascendencia social de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, los cuales, al decir de la Corte Constitucional, no deben ser interpretados solamente como una manera de descongestionar el aparato de justicia sino tambin, y principalmente, como una forma de participacin de la sociedad civil en los asuntos que los afectan (Prembulo y arts. 1 y 2 de la C.P.). En este sentido, es incuestionable su estirpe democrtica, en la medida en que generan espacios de intervencin de la comunidad en el desarrollo de la funcin jurisdiccional evitando la conflictivizacin de la sociedad y logrando, por ende, el fortalecimiento de la legitimidad del aparato de justicia estatal en la medida en que ste puede dedicarse a resolver aquellos asuntos que son de verdadera trascendencia social.[1]

Bajo la anterior perspectiva ha de destacarse que la conciliacin es un mecanismo para solucionar los conflictos[2] -entendidos stos como contraposicin intersubjetiva de derechos y obligaciones, como un fenmeno que se produce cuando respecto de un mismo bien coexisten dos pretensiones encontradas o bien una pretensin por un lado y una de resistencia por el otro[3]-, alternativo al proceso judicial, por medio del cual dos o ms personas gestionan, por s mismas, la solucin directa de sus diferencias jurdicamente conciliables, asistidos por un tercero, neutral, calificado y autorizado, denominado conciliador[4]. El conciliador es, en general, un particular[5], pero tambin puede ser un servidor pblico a quien se le ha atribuido expresamente competencia funcional para el efecto, tal como sucede en la conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos, para cuya celebracin son competentes los Agentes del Ministerio Pblico que desempeen funciones antela Jurisdiccin Contenciosa. El conciliador debe atender de manera directa y personal el trmite conciliatorio, colaborar en forma dinmica con las partes buscando la solucin de la controversia e incluso est llamado a proponer frmulas de arreglo, sin embargo en ningn caso y bajo ninguna circunstancia tiene capacidad de adjudicacin directa o decisin sobre las cuestiones en disputa. () a diferencia de los rbitros, los conciliadores no tienen la facultad para decidir una controversia, ni en derecho ni en equidad, pues en esta modalidad la solucin del conflicto debe ser fruto de un acuerdo libre entre las partes.[6] La conciliacin puede tener lugar en el marco de un proceso y en tal caso se denomina judicial; o puede realizarse antes o por fuera del proceso y en tal caso se denomina extrajudicial[7]. A su vez, en general, la conciliacin extrajudicial puede ser en derecho o en equidad. Es importante destacar la doble dimensin de la conciliacin, pues de una parte se entiende por ella el procedimiento que recorren los sujetos con el fin de intentar solucionar un conflicto y, de otro lado, hace referencia al acuerdo mismo que logran los sujetos, en tanto se trata, sin lugar a dudas, de un mecanismo de carcter autocompositivo[8].

Al respecto se ha pronunciado la jurisprudencia constitucional en los siguientes trminos: El trmino conciliacin tiene dos sentidos distintos segn el contexto en que es utilizado: uno procedimental y otro sustancial. En relacin con su acepcin procedimental, la conciliacin es un mecanismo de resolucin de conflictos a travs del cual, dos o ms personas gestionan por s mismas la solucin de sus diferencias, con la ayuda de un tercero neutral y calificado, denominado conciliador.[9] Segn esta acepcin, la conciliacin es apenas una serie de pasos preestablecidos que tiene por objeto -eventual, no necesario- la celebracin de un acuerdo entre dos o ms personas. No obstante, el trmino conciliacin tambin se refiere al acuerdo al que se llega mediante la celebracin del procedimiento conciliatorio. En este segundo sentido sustancial, la conciliacin se materializa en un acta que consigna el acuerdo al que llegan las partes, certificado por el conciliador.[10][11] La conciliacin en asuntos contenciosos administrativos, es, por tanto, una institucin de estirpe democrtica, ntimamente ligada a la democracia participativa, que le permite a la sociedad civil solucionar en forma gil, econmica y eficaz los conflictos que surjan con el Estado. 3.2. La conciliacin es, adems, un requisito procedibilidad en asuntos Contencioso Administrativos. de

La Ley 640, expedida en 2001, ya haba consagrado la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad en asuntos contencioso administrativos[12], pero someti su entrada en vigor a una condicin[13] que no se lleg a presentar durante la vigencia de dicha norma y, por lo tanto, en esta materia nunca entr a regir el requisito dispuesto en dicha ley. En efecto, el Ministerio de Justicia mediante la Resolucin 198 de 2002, determin que no se dan los presupuestos para determinar la entrada en vigencia de la conciliacin extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo en ningn distrito judicial del pas.[14]

Posteriormente, la Ley 1285 de 2009 estableci en su artculo 13 que [a] partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituir requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trmite de la conciliacin extrajudicial. La anterior disposicin, por hallarse entonces- contenida en proyecto de ley estatutaria, fue objeto de control previo de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional[15] y fue declarada exequible[16]. Sin embargo el inciso segundo del mencionado artculo 13 fue declarado inexequible. Dicho inciso era del siguiente tenor: Las conciliaciones judiciales y extrajudiciales nicamente requerirn revisin de la jurisdiccin de lo contencioso administrativo cuando as lo solicite y sustente el Ministerio Pblico, dentro de los tres (3) das siguientes a su celebracin. Dicha solicitud slo ser procedente en los casos en que el Ministerio Pblico considere que los trminos de la respectiva conciliacin resultan contrarios al ordenamiento vigente o lesivos para el patrimonio pblico. Por lo anterior, en caso de que las partes efectivamente concilien en asuntos contenciosos administrativos, el respectivo acuerdo siempre habr de ser sometido a aprobacin por parte del rgano competente de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa. Es importante resaltar que la normatividad anterior a la Ley 1285 mantiene su vigencia en cuanto no sea contraria a su contenido[17] y que, posteriormente, el Gobierno Nacional expidi el Decreto Reglamentario 1716 de 2009[18]. As mismo resulta de la mayor trascendencia la expedicin, el 21 de diciembre de 2009, de la Ley 1367[19], cuyo objeto es implementar y fortalecer la institucin de la conciliacin en la jurisdiccin de lo contencioso administrativo; promoviendo as la cultura de la conciliacin con la oportuna solucin de los conflictos entre el Estado y los ciudadanos.[20] 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que la conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos, que

constituye, a la vez, por mandato legal, requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones consagradas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo -o normas que los sustituyan-.

1.2

CARACTERSTICAS DE LA CONCILIACIN

PREGUNTA No. 2 TEMA(S): CARACTERISTICAS

1.- PREGUNTA.
Cules son las caractersticas de la conciliacin extrajudicial en asuntos de lo Contencioso Administrativo?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Ley 446 de 1998,, artculos 73 y 81; Ley 640 de 2001,, artculo 23; Ley Estatutaria 1285 de 2009, , artculo 13. Corte Constitucional, Sentencia C-160 de 1999; Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2001; Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001;

Marco Jurisprudencial

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn, en primer trmino i) las caractersticas generales de la conciliacin como mecanismo alternativo de solucin de conflictos y, seguidamente, ii) las caractersticas especficas de la conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos como requisito de procedibilidad. 3.1. Caractersticas generales de la conciliacin como mecanismo alternativo de solucin de conflictos. La Corte Constitucional en la Sentencia C-893 de 2001, enunci, entre otras, las siguientes caractersticas fundamentales de la conciliacin, en tanto mecanismo alternativo de solucin de conflictos: La conciliacin es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos que puede realizarse por fuera del proceso judicial o en el curso del mismo. Puede ser voluntaria,

u obligatoria como requisito para iniciar un proceso. Puede llevarse a cabo por un tercero independiente o por una institucin como un centro de conciliacin. Adems, puede ser conciliacin nacional o internacional para la solucin de conflictos privados entre personas de distinta nacionalidad o entre Estados e inversionistas de otros Estados, o entre agentes econmicos de distintos Estados. Conciliacin hay en las distintas ramas del derecho como civil, comercial, laboral, contencioso administrativo y en ciertos aspectos del proceso penal. Es una forma de resolver los conflictos con la intervencin de un tercero que al obrar como incitador permite que ambas partes ganen mediante la solucin del mismo, evitado los costos de un proceso judicial. La funcin del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria, mediante habilitacin de las partes, en los trminos que determine la Ley. A propsito de esta disposicin, que es la contenida en el artculo 116 constitucional, debe decirse que la habilitacin que las partes hacen de los conciliadores no ofrecidos por un centro de conciliacin, es una habilitacin expresa, en la medida en que el particular es conocido por las partes, quienes le confieren inequvocamente la facultad de administrar justicia en el caso concreto. Existe tambin la habilitacin que procede cuando las partes deciden solicitar el nombramiento de un conciliador, de la lista ofrecida por un determinado centro de conciliacin. En principio, esta habilitacin supone la aquiescencia de las partes respecto del conciliador nominado por el centro, pero tambin implica la voluntad que conservan las mismas para recusar al conciliador, si consideran que no les ofrece la garanta de imparcialidad o independencia para intervenir en la audiencia. En este sentido, puede decirse que las figuras del impedimento y la recusacin son esenciales a la

conciliacin, y son parte de su carcter eminentemente voluntario. Adems, en esta materia se siguen las normas del Cdigo de Procedimiento Civil. () La conciliacin es un mecanismo excepcional, porque dependiendo de la naturaleza jurdica del inters afectado, slo algunos de los asuntos que podran ser sometidos a una decisin jurisdiccional, pueden llevarse ante una audiencia de conciliacin. En general, son susceptibles de conciliacin los conflictos jurdicos que surgen en relacin con derechos disponibles y por parte de sujetos capaces de disponer. A la conciliacin le caben los mismos argumentos expuestos por la Corte en relacin con el arbitramento, en lo que tiene que ver con las materias susceptibles de transaccin. As debe decirse que estn excluidos de ser conciliables asuntos relativos al estado civil o a los derechos de incapaces, o derechos sobre los cuales la ley prohba a su titular disponer.[21] Del mismo modo, puede decirse que a conciliacin no pueden ser sometidos asuntos que involucren el orden pblico, la soberana nacional o el orden constitucional [22], o materias relacionadas con la legalidad de los actos administrativos.[23] Finalmente, por definicin la conciliacin es un sistema voluntario, privado y bilateral de resolucin de conflictos, mediante el cual las partes acuerdan espontneamente la designacin de un conciliador que las invita a que expongan sus puntos de vista y diriman su controversia. La intervencin incitante del tercero conciliador no altera la naturaleza consensual de la composicin que las partes voluntariamente concluyen, sino que la facilita y la estimula.[24] As mismo, en la Sentencia C-160 de 1999, la Corte Constitucional resalt las siguientes caractersticas de la conciliacin: a) Es un instrumento de autocomposicin de un conflicto, por la voluntad concertada o el consenso de las partes b) La conciliacin constituye una actividad preventiva, en la medida en que busca la solucin del conflicto antes de

acudir a la va procesal o durante el trmite del proceso, en cuyo caso no se llega al resultado final normal de aqul, que es la sentencia. En este ltimo evento, se constituye en una causal de terminacin anormal del proceso. c) La conciliacin no tiene en estricto sentido el carcter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional, porque el conciliador, autoridad administrativa o judicial, o particular, no intervienen para imponer a las partes la solucin del conflicto en virtud de una decisin autnoma e innovadora. d) La conciliacin es un mecanismo til para la solucin de los conflictos e) La conciliacin tiene un mbito que se extiende a todos aquellos conflictos susceptibles, en principio, de ser negociados, o en relacin con personas cuya capacidad de transaccin no se encuentre limitada por el ordenamiento jurdico f) La conciliacin es el resultado de una actuacin que se encuentra reglada por el legislador. De las caractersticas que se han dejado expuestas, conviene hacer referencia a la naturaleza jurdica de la conciliacin. Advirtase como la Corte Constitucional en la sentencia C-893 de 2001, precisa que La funcin del conciliador es la de administrar justicia de manera transitoria () en tanto que en la sentencia C-160 de 1999 seal que La conciliacin no tiene en estricto sentido el carcter de actividad judicial ni da lugar a un proceso jurisdiccional (), con lo que aparentemente se presenta una contradiccin. Tal discusin debe resolverse entendiendo que una es la funcin de administrar justicia[25], que de conformidad con el artculo 116 de la Constitucin Poltica, puede ser atribuida excepcionalmente a determinadas autoridades administrativas y de manera transitoria a particulares a travs de la conciliacin, entre otros mecanismos[26], y otra distinta que el contenido de esa funcin tenga el carcter de actividad judicial, pues el respectivo trmite y el acto jurdico que se expide para darle solucin, en estricto rigor no tienen la naturaleza de proceso judicial y de sentencia, sino que, en el caso de las conciliaciones extrajudiciales en asuntos contenciosos, goza de una condicin mixta en el sentido de que la actuacin que realiza el Agente del Ministerio Pblico se asemeja ms a una actuacin administrativa, en donde en casos de vacos se acude a las normas de la primera parte del C.C.A., mientras que la aprobacin o improbacin que imparte el juez en virtud de lo

dispuesto en el artculo 12 del Decreto 1716 de 2009, es una tpica actuacin judicial. As, puede decirse que con la conciliacin se facilita la administracin de justicia, pero dicha actividad, en lo que respecta al Agente del Ministerio Pblico, no es judicial. Tales caractersticas, resultan, en general predicables respecto de la conciliacin en asuntos contencioso administrativos, pero, adicionalmente se presentan caracteres especficos que se estudian a continuacin. 3.2. Caractersticas especficas de la conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos como requisito de procedibilidad. La Corte Constitucional en Sentencia C-1195 de 2001, resalt las siguientes caractersticas especficas de la conciliacin extrajudicial en asuntos contenciosos administrativos: En materia contencioso administrativa, el legislador estableci unas condiciones particulares que reducen la posibilidad de afectacin del derecho de acceso a la justicia en esta materia. En primer lugar, con el fin de proteger la legalidad y los intereses patrimoniales del Estado, la conciliacin administrativa debe ser aprobada judicialmente.[27] En segundo lugar, la conciliacin administrativa slo puede ser adelantada ante los agentes del Ministerio Pblicoasignados a la jurisdiccin contencioso administrativa. Ello implica una intervencin mayor del conciliador con el fin de proteger el inters general, la legalidad del proceso y los derechos fundamentales. Adems, el conciliador puede solicitar pruebas adicionales a las presentadas por las partes para la sustentacin del acuerdo conciliatorio[28] y si tales pruebas no son aportadas, puede decidir que no se logr el acuerdo.[29] En tercer lugar, la conciliacin administrativa impone a los representantes de las entidades pblicas no slo la

obligacin de concurrir a la audiencia de conciliacin, sino adems la obligacin de discutir las propuestas de solucin que se hagan, salvo que exista justificacin para ello, y de proponer frmulas de solucin[30]. El incumplimiento de estas obligaciones da lugar a sanciones disciplinaras. En consecuencia, se tiene que la conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos, en tanto requisito de procedibilidad, se caracteriza por: i) ser en derecho; ii) requerir pruebas; iii) adelantarse slo ante los agentes del Ministerio Pblico; iv) requerir aprobacin judicial siempre que se llegue a acuerdo; y v) requerir que las partes estn representadas por abogado. i) Aunque la conciliacin como mecanismo autocompositivo, en general, puede ser en derecho o en equidad[31], la conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos solo admite la primera modalidad, por tanto, se rige ntegramente por la normatividad jurdica, tanto en los aspectos procedimentales, como en los sustanciales. En efecto, la normatividad vigente determina: i) Cules asuntos especficos de los que seran de conocimiento de la jurisdiccin contenciosa, pueden ser susceptibles de conciliacin extrajudicial. ii) Regula aspectos especficos como: la solicitud de conciliacin; la citacin para audiencia; las consecuencias de la inasistencia injustificada; el desarrollo mismo de la audiencia de conciliacin; el contenido del acta cuando se logre acuerdo; la necesidad de que dicho acuerdo se encuentre debidamente sustentado, conforme con la normatividad jurdica y no lesione el patrimonio pblico. Adems, iii) Exige que el acuerdo conciliatorio sea homologado por el Juez, cuya decisin se equipara a una sentencia, con efectos jurdicos de cosa juzgada material. Se trata, en sntesis, de un mecanismo - requisito regulado de manera ntegra y detallada por la normatividad jurdica, destacando que el acuerdo al que eventualmente lleguen las partes ha de contar con pleno respaldo probatorio y ser respetuoso del ordenamiento. ii) Con la solicitud de conciliacin, el convocante ha de aportar las pruebas que considere idneas para acreditar, entre otros

aspectos, los hechos respecto de los cuales pretende conciliar, los perjuicios materiales e inmateriales- que alega y su monto, as como el agotamiento de la va gubernativa cuando a ello haya lugar. El agente del Ministerio Pblico debe velar porque las pruebas que obren en el expediente resulten idneas y suficientes para sustentar el acuerdo al que eventualmente lleguen las partes, puede solicitar su complementacin y dejar en la respectiva acta las observaciones que a ese respecto encuentre. Posteriormente, al ejercer el control judicial sobre el acuerdo, corresponde al juez o tribunal determinar si las pruebas efectivamente tienen, o no, la virtualidad de servir de sustento al acuerdo y solo en caso positivo ha de proceder a su aprobacin. En otras reas puede resultar posible la conciliacin aunque no exista certeza probatoria respecto de todos los aspectos objeto del acuerdo, sin embargo, en la conciliacin extrajudicial en materia contencioso administrativa, al encontrarse de por medio bienes jurdicos superiores como el inters general, la funcin pblica, el servicio pblico y el patrimonio pblico, puede afirmarse, sin vacilaciones, que para conciliar hay que probar. iii) La conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos, se adelanta ante unos espacialsimos conciliadores, esto es ante los agentes del Ministerio Pblico[32], quienes en cumplimiento de funciones conciliatorias[33] y, posteriormente, de intervencin ante los despachos judiciales ante los cuales se someta el acuerdo a aprobacin, han sido lo nicos conciliadores habilitados para cumplir tan importante atribucin. La exclusividad anterior no es gratuita, por el contrario, comporta una extraordinaria manifestacin de confianza, en los agentes del Ministerio Pblico destacados ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, dadas sus calidades, competencias, formacin, y por tanto, como lo ha puesto de presente la jurisprudencia constitucional, "[ello implica una intervencin mayor del conciliador con el fin de proteger el inters general, la legalidad del proceso y los derechos [34] fundamentales."

En ese sentido, la Corte Constitucional ha destacado en los siguientes trminos la trascendencia de la intervencin de los mencionados agentes: [L]a intervencin activa del Ministerio Pblico en los procesos contencioso administrativos, concretamente, en las conciliaciones extrajudiciales, no es producto de un capricho del legislador, o una manera de entorpecer un posible acuerdo al que llegaren las partes, sino que es una garanta para que en asuntos que revisten inters para el Estado, pues, corresponde a litigios en donde ste es parte, no queden slo sometidos a lo que pueda disponer el servidor pblico, que en un momento dado, sea el que est representando al Estado. Adems, se garantiza, con la intervencin del agente del Ministerio, que el acuerdo al que lleguen las partes, tambin sea beneficioso para el inters general. As, la funcin del Ministerio Pblico resulta un complemento necesario del control judicial que ejerce el juez administrativo sobre el acta del acuerdo prejudicial, puesto bajo su conocimiento, cuando este control se da.[35] La importante atribucin se adelanta actualmente, a nivel nacional, por los procuradores judiciales administrativos destacados ante los juzgados administrativos; los procuradores judiciales administrativos destacados ante los tribunales administrativos y los procuradores delegados ante el Consejo de Estado[36]. iv) Si las partes logran llegar a acuerdo conciliatorio, el Agente del Ministerio Pblico debe remitir el expediente al Juez o Tribunal Administrativo competente, dentro de los tres (3) das siguientes a la celebracin de la audiencia, para que se verifique el control judicial de legalidad de la conciliacin[37]. El juez debe improbar el acuerdo cuando encuentre que se presenta alguno de los siguientes supuestos: - Que la accin correspondiente ha caducado.[38] - Que no obran en el expediente las pruebas necesarias.[39]

- Que el acuerdo resulta violatorio del ordenamiento jurdico.[40] - Que el acuerdo resulta lesivo para el patrimonio pblico.[41] Resulta pertinente resaltar que el acuerdo cobra sus efectos jurdicos solamente a partir de la ejecutoria de la providencia judicial mediante la cual se le imparta la correspondiente aprobacin. Finalmente, conviene reiterar que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-713 de 2008, declar inexequible el inciso segundo del artculo 13 del proyecto de ley estatutaria que se convirti en la Ley 1285, norma que limitaba el control judicial de las conciliaciones, poniendo de presente, una vez ms, la importancia de la aprobacin judicial en esta materia. v) Las disposiciones vigentes prevn que en materia contencioso administrativa, el procedimiento conciliatorio, desde la misma presentacin de la solicitud, debe adelantarse mediante abogado[42]. Lo anterior, en el marco de una conciliacin en Derecho, tiene como fin asegurar la defensa tcnica tanto del convocante, quien usual pero no necesariamente es un particular, como de la entidad pblica que, con frecuencia, acude en calidad de convocada, toda vez que diferentes cuestiones como la elaboracin y presentacin de la solicitud, la asistencia o inasistencia a la audiencia y especialmente el acuerdo conciliatorio, comportan importantes efectos jurdicos. A tal punto llega la importancia de la postulacin en esta materia, que en la audiencia de conciliacin, aunque no es obligatoria la presencia de las partes mismas, si lo es de sus respectivos apoderados. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que adems de las caractersticas generales que informan la conciliacin como mecanismo alternativo de solucin de conflicto, la conciliacin

extrajudicial en asuntos contencioso administrativos, en tanto requisito de procedibilidad, goza de unas caractersticas especficas que la dotan de identidad propia, dados los bienes que en ella se involucran, como son i) ser en Derecho; ii) requerir pruebas; iii) slo tramitable ante los agentes del Ministerio Pblico;iv) requerir aprobacin judicial en todos los casos en los que se llegue a acuerdo; y v) requerir que las partes estn representadas por abogado.

1.3 1.3.1

REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD CONCEPTO y CONSTITUCIONALIDAD

PREGUNTA No. 3 TEMA(S): REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

1.- PREGUNTA.
Qu es requisito de procedibilidad? Es constitucional consagrar la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Marco Jurisprudencial

Constitucin Poltica, artculo 229; Ley Estatutaria 1285 de 2009, artculo 13. Corte Constitucional, Sentencia C-1194 de 2001; Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001; Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia de diciembre 4 de 2006, rad. 21926; Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008.

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn los siguientes temas i) los requisitos de procedibilidad como limitaciones al acceso a la Administracin de Justicia y ii) validez constitucional de la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad en asuntos contencioso administrativos. 3.1. Los requisitos de procedibilidad como limitaciones al acceso a la administracin de justicia. En trminos generales, los requisitos de procedibilidad han sido considerados como limitaciones que, obedeciendo a

determinadas finalidades superiores, la ley impone para el ejercicio de las acciones judiciales, de suerte que solamente en cuanto se acrediten los respectivos supuestos ser jurdicamente viable acceder a la Administracin de Justicia.[43] Se desprende de lo anterior, que cuando se habla de requisitos de procedibilidad, se trata de intervenciones del legislador, limitativas del Derecho Constitucional Fundamental de Acceso a la Administracin de Justicia, consagrado en el artculo 229 de la Constitucin Poltica, es decir, del establecimiento de presupuestos procesales para el ejercicio del Derecho de Accin[44]. La jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que la funcin pblica de administrar justicia puede ser concebida desde este enfoque como la contrapartida del derecho constitucional del libre acceso a la jurisdiccin, en virtud del cual las personas tienen derecho a ser parte en un proceso promoviendo la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisin judicial sobre las pretensiones que se le formulen.[45] Respecto de la validez de tales limitaciones y de su consagracin exclusivamente atribuida al legislador no a la Administracin ni al juez-, la Corte Constitucional ha sealado que es perfectamente posible que el legislador, al introducir requisitos de procedibilidad de las acciones judiciales, persiga fines constitucionalmente legtimos: evitar la litigiosidad superflua, limitar el conocimiento de ciertas acciones, por su importancia institucional, a ciertas autoridades judiciales, velar por la seriedad de las demandas ciudadanas para proteger el correcto funcionamiento del aparato judicial, favorecer la solucin alternativa de conflictos, como en el caso de la conciliacin prejudicial, etc.[46]. Con fundamento en lo expuesto, en el Derecho Administrativo colombiano, el legislador ha consagrado requisitos de procedibilidad, tales como: - El agotamiento de la va gubernativa, respecto de la accin para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga trmino a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor[47]; o

- La constitucin en renuencia, para ejercer la accin de cumplimiento, requisito que se encuentra previsto en los siguientes trminos: Con el propsito de constituir la renuencia, la procedencia de la accin requerir que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) das siguientes a la presentacin de la solicitud[48]. Al declarar ajustado a la Carta el aparte normativo transcrito, la Corte Constitucional afirm que el requisito de constitucin en renuencia de la autoridad pblica como condicin de procedibilidad de la accin de cumplimiento no supone una carga procesal desmesurada para el accionante, ms an cuando la propia norma excepta de tal requerimiento a la persona o personas que se encuentran en situacin de sufrir un perjuicio irremediable. El legislador tiene en esta materia un margen de configuracin legislativa que le permite optar por ste u otros requisitos procesales tendientes a facilitar la participacin ciudadana en asegurar el cumplimiento de la ley y de los actos administrativos por parte de las autoridades pblicas.[49] - As mismo, el legislador instaur el requisito de procedibilidad relacionado con la conciliacin extrajudicial, en diferentes asuntos, como en materia contenciosa administrativa. 3.2. Validez constitucional de la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad en asuntos contencioso administrativos. La Ley Estatutaria 1285 de 2009, consagr, en su artculo 13, la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones previstas en los artculo 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo. La constitucionalidad de dicha disposicin fue analizada por el Corte Constitucional, en ejercicio de la atribucin de control previo respecto de los proyectos de ley estatutaria, prevista en el artculo 241-8 de la Constitucin Poltica. Puesto que, como se dijo, los requisitos de procedibilidad, resultan ser, en abstracto, una limitacin al Acceso a la

Administracin de Justicia, con el fin de determinar la validez constitucional de tal intervencin del legislador en un Derecho Fundamental, el Tribunal Constitucional hubo de analizar, entre otros asuntos relevantes, los fines perseguidos con el establecimiento de la figura, asunto de la mayor trascendencia para determinar si el requisito de procedibilidad se ajusta, o no, al ordenamiento superior. Respecto de los fines generales perseguidos por el legislador al consagrar la conciliacin como requisito de procedibilidad, la jurisprudencia ha reconocido que se trata de abrir un espacio de encuentro, dilogo y debate que facilite la resolucin del conflicto antes de que ste tenga que ser decidido por las autoridades jurisdiccionales[50] En concreto, la jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que los fines que se pretenden alcanzar con la conciliacin extrajudicial obligatoria, guardan estrecha relacin con la garanta del acceso a la justicia; con promover la participacin de los individuos en la solucin de sus conflictos; estimular la convivencia pacfica; facilitar la solucin de los conflictos sin dilaciones injustificadas; y descongestionar los despachos judiciales, fines todos trascendentales y legtimos desde la perspectiva constitucional. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido: En primer lugar, la conciliacin es un mecanismo de acceso a la administracin de justicia () la conciliacin constituye una oportunidad para resolver de manera rpida un conflicto, a menores costos que la justicia formal. Esto resulta obvio si las partes llegan a un acuerdo, pues el conflicto se soluciona en el mnimo tiempo posible. Pero an en el evento en que no se llegue a un acuerdo, la conciliacin permite reducir los asuntos objeto de controversia a aquellos que realmente resultan relevantes y desestimula que el litigio se extienda a temas secundarios o a puntos en los que las partes coinciden, con lo cual el eventual proceso judicial resultar menos oneroso en trminos de tiempo y recursos al poderse concentrar en los principales aspectos del conflicto.

En segundo lugar, la conciliacin promueve la participacin de los particulares en la solucin de controversias, bien sea como conciliadores, o como gestores de la resolucin de sus propios conflictos. Por ello se ha calificado la conciliacin como un mecanismo de autocomposicin. Esta finalidad resulta compatible con lo establecido por el artculo 2 de la Constitucin Poltica que seala como uno de los fines esenciales del Estado facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan. Como quiera que el papel del conciliador no es el de imponer una solucin ni sustituir a las partes en la resolucin del conflicto, la conciliacin constituye precisamente una importante va para propiciar la bsqueda de soluciones consensuales y para promover la participacin de los individuos en el manejo de sus propios problemas. En tercer lugar, la conciliacin contribuye a la consecucin de la convivencia pacfica, uno de los fines esenciales del Estado (artculo 2). El hecho de que a travs de la conciliacin sean las partes, con el apoyo de un conciliador, las que busquen frmulas de acuerdo para la solucin de un conflicto, constituye una clara revelacin de su virtud moderadora de las relaciones sociales. La conciliacin extrae, as sea transitoriamente, del mbito litigioso la resolucin de los conflictos, allanando un camino para que las disputas entre individuos se resuelvan por la va del acuerdo. Adems, la conciliacin estimula el dilogo, reduce la cultura adversarial y elimina la agudizacin del conflicto como consecuencia del litigio. En cuarto lugar, la conciliacin favorece la realizacin del debido proceso (artculo 29), en la medida que reduce el riesgo de dilaciones injustificadas en la resolucin del conflicto. Tal como lo ha reconocido la abundante jurisprudencia de esta Corporacin, el debido proceso involucra, amn de otras prerrogativas ampliamente analizadas, el derecho a recibir una pronta y cumplida justicia[51] y como quiera que la conciliacin prejudicial ofrece, precisamente, una oportunidad para resolver el conflicto de manera expedita, rpida y sin dilaciones, desarrolla el mandato establecido por la Carta en su artculo 29.

En quinto lugar, la conciliacin repercute de manera directa en la efectividad de la prestacin del servicio pblico de administracin de justicia, al contribuir a la descongestin de los despachos judiciales. En efecto, visto que los particulares se ven compelidos por la ley no a conciliar, pero si a intentar una frmula de arreglo al conflicto por fuera de los estrados judiciales, la audiencia de conciliacin ofrece un espacio de dilogo que puede transformar la relacin entre las partes y su propia visin del conflicto, lo que contribuye a reducir la cultura litigiosa an en el evento en que stas decidan no conciliar.[52] Siendo, como se dijo, los fines de la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad, plenamente ajustados a la Carta y compatibles con ella y puesto que, adems, no se imponen con dicho presupuesto cargas desproporcionadas o irrazonables a los administrados, se tiene, en consecuencia, que si bien se trata de una limitacin al derecho de acceso a la Administracin de Justicia, tal intervencin resulta plenamente justificada y constitucionalmente legtima. Finalmente, se destaca que al declarar exequible la norma contenida en el artculo 13 de la Ley 1285, en cuanto estableci el requisito, la Corte Constitucional indic que la conciliacin como requisito de procedibilidad para acudir ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo, no contrara la Constitucin siempre y cuando en su configuracin concreta se garantice el derecho de acceso a la Administracin de Justicia.[53] Esta ltima condicin no qued expresamente incorporada en la parte resolutiva de la providencia judicial.[54] 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que los requisitos de procedibilidad son limitaciones al Derecho Constitucional Fundamental de Acceso a la Administracin de Justicia, impuestas exclusivamente- por el legislador para perseguir determinados fines que deben encontrarse justificados y relacionados con el inters general y que, de otra parte, la consagracin la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad para acudir ante la Jurisdiccin de lo

Contencioso Administrativo en ejercicio de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87, resulta totalmente vlida desde la perspectiva constitucional, tal como lo determin la Corte Constitucional mediante providencia que constituye Cosa Juzgada Constitucional en los trminos del artculo 243 de la Carta Poltica..

1.3.2

CUMPLIMIENTO

PREGUNTA No. 4 TEMA(S): REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD

1.- PREGUNTA.
Cundo se considera cumplido el requisito de procedibilidad?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Ley 640 de 2001, Artculo 2 numerales 1, 2 y 3; Ley Estatutaria 1285 de 2009, artculo 13; Decreto 1716 de 2009, artculo 9-7

3.- CONSIDERACIONES. El requisito de procedibilidad referente al agotamiento de la conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, consagrado en el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, se considera cumplido, siempre que el asunto sea conciliable y que el convocante haya radicado debidamente la solicitud de conciliacin ante la entidad convocada y ante la Procuradura General de la Nacin, en los siguientes eventos: i) cuando celebrada la audiencia las partes no lleguen a acuerdo conciliatorio; ii) cuando las partes o una de ellas no comparezca(n) a la audiencia de conciliacin; y iii) cuando trascurridos tres (3) meses contados a partir de la presentacin de la solicitud de conciliacin ante la Procuradura Generalde la Nacin, la audiencia no se hubiere realizado. 3.1. Cuando celebrada la audiencia las partes no lleguen a acuerdo conciliatorio. Admitida la solicitud de conciliacin, convocadas y reunidas las partes, cuando en el curso de la audiencia de conciliacin, de la cual se levanta la correspondiente acta, las partes, pese a los esfuerzos que realice el conciliador, no lleguen a celebrar acuerdo conciliatorio, el agente del Ministerio Pblico debe expedir constancia de imposibilidad del acuerdo[55] y devolver a los interesados la documentacin aportada.

En la respectiva constancia es preciso incorporar, de manera clara y expresa, los datos que a continuacin se enuncian:

Identificacin de las partes convocante(s) y convocado(s); Objeto de la solicitud de conciliacin; Fecha de radicacin General de la Nacin; de la solicitud ante la Procuradura

Fecha de celebracin de la audiencia; Manifestacin de la imposibilidad de acuerdo entre las partes.

La constancia habr de ser aportada con la eventual demanda, para que, con fundamento en la informacin en ella contenida, el juez pueda determinar si fue debidamente agotado, o no, el requisito de procedibilidad respecto de las pretensiones que se esgriman en la demanda, as como respecto de cada uno de los demandados y pueda, igualmente, determinar y computar el trmino de suspensin de la caducidad de la respectiva accin. 3.2. Cuando las partes o una de ellas no comparezca(n) a la audiencia de conciliacin. Admitida la solicitud de conciliacin por el agente del Ministerio Pblico y debidamente realizada la citacin a la audiencia de conciliacin, si las partes, o una de ellas, no comparece(n) el da y hora programados para llevar a cabo la diligencia, se levantar el acta correspondiente. Una vez transcurridos los tres (3) das hbiles previstos en el Artculo 9-7 del Decreto 1716 del 2009, como trmino dentro del cual se puede justificar la inasistencia por circunstancias constitutivas de fuerza mayor o caso fortuito, el agente del Ministerio Pblico expedir la correspondiente constancia[56] de culminacin del trmite por inasistencia, en la que indicar expresamente:

Identificacin de las partes convocante(s) y convocado(s); Objeto de la solicitud de conciliacin; Fecha de radicacin General de la Nacin; de la solicitud ante la Procuradura

Fecha en que debi celebrarse la audiencia; Manifestacin en el sentido que la audiencia no se celebr por inasistencia de una o ambas partes Mencin de las justificaciones que se hubieren presentado oportunamente.

Expedida la constancia se devolvern los documentos aportados por los interesados, excepto aquellos que gocen de reserva legal[57]. No obstante lo anterior, las partes pueden, en forma conjunta, solicitar al agente del Ministerio Publico, antes de la expedicin de la correspondiente constancia, que se fije una nueva fecha para llevar a cabo la diligencia. 3. Cuando trascurridos tres meses contados a partir de la presentacin de la solicitud de conciliacin ante la Procuradura General de la Nacin, la audiencia no se hubiere realizado. Cuando el asunto objeto de la solicitud sea de carcter conciliable, la audiencia de conciliacin extrajudicial habr de surtirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentacin de la solicitud.[58] En consecuencia, de conformidad con lo previsto en el inciso 3 del artculo 35 de la Ley 640 de 2001, el requisito de procedibilidad se entiende agotado cuando transcurridos tres (3) meses[59] contados a partir de la presentacin de la solicitud de conciliacin ante la Procuradura General de la Nacin, la audiencia respectiva no se hubiere celebrado por cualquier causa. En este caso el interesado puede acudir directamente a la jurisdiccin con la sola presentacin de la solicitud de conciliacin en la que conste la fecha de radicacin de la solicitud, manifestando que habiendo trascurrido el trmino legal la audiencia no se realiz. Lo anterior comporta una carga especial para el apoderado de la parte convocante toda vez que el referido trmino de tres (3)

meses coincide plenamente con el trmino mximo de suspensin de la caducidad de la respectiva accin, por lo que una vez transcurrido comienza nuevamente su cmputo aunque no se haya celebrado la respectiva audiencia. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto, se concluye que se considera cumplido el requisito de procedibilidad de la Conciliacin Extrajudicial en asuntos Contenciosos Administrativos en los siguientes eventos: Cuando celebrada la audiencia las partes no lleguen a acuerdo conciliatorio. Cuando las partes o una de ellas no comparezca(n) a la audiencia de conciliacin. Cuando trascurridos tres (3) meses contados a partir de la presentacin de la solicitud de conciliacin ante la Procuradura General de la Nacin, la audiencia no se hubiere realizado.

En los anteriores eventos, al encontrarse debidamente agotado el requisito de procedibilidad consagrado en el artculo 13 dela Ley 1285, el interesado cuenta con habilitacin jurdica para acceder a la Administracin de Justicia.

1.3.4

RGIMEN DE TRANSICIN

PREGUNTA No. 5 TEMA(S): APLICACIN EN EL TIEMPO DE LA LEY 1285

1.- PREGUNTA.
Existe un rgimen de transicin para la aplicacin del requisito de procedibilidad consagrado en el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Ley Estatutaria 1285 de 2009, artculos 13 y 28; Ley 153 de 1887, artculo 40. Corte Constitucional, Sentencia C-619 de 2001; Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2009.

Marco Jurisprudencial

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn los siguientes temas: i) la libre configuracin legislativa respecto de la vigencia de la ley; ii) el carcter procesal de la norma contenida en el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009; y iii) aplicacin en el tiempo del requisito de procedibilidad consagrado en el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009. 1.- La libre configuracin legislativa respecto de la vigencia de la ley. Corresponde al legislador decidir el momento en el cual una determinada norma empieza a regir, esto es definir el punto de partida de su entrada en vigencia, teniendo en cuenta consideraciones bien de carcter jurdico o relacionadas con la conveniencia, mrito, oportunidad. En principio, la potestad del legislador para establecer la vigencia de la ley, est limitada nicamente por los requerimientos del principio de publicidad consagrado en la Constitucin Poltica, en virtud del cual, aprobado un proyecto

de ley por ambas cmaras pasa al Gobierno para su sancin, acto que pone fin al procedimiento de formacin de la ley, mediante el cual el Gobierno lo aprueba y da fe de su existencia y autenticidad[60] y, si ste no lo objetare, dispondr que se promulgue como ley[61], atribucin sta expresamente conferida al Presidente de la Repblica[62]. Sobre el particular el artculo 52 de la Ley 4 de 1913 establece, en su inciso segundo, que [l]a promulgacin consiste en insertar la ley en el peridico oficial, y se entiende consumada en la fecha del nmero en que termine la insercin. La promulgacin, en consecuencia, se verifica con la publicacin de la ley en el Diario Oficial[63] y de ella depende, en general la obligatoriedad de la norma legal. La ya referida Ley 4 de 1913, establece igualmente la siguiente regla general respecto de la vigencia de la ley: La ley no obliga sino en virtud de su promulgacin, y su observancia principia dos meses despus de promulgada.[64] Se tiene de lo anterior que, por regla general, las leyes cobran vigencia dos meses despus de su promulgacin, sin embargo, en el marco de su libre configuracin, puede el legislador incluir en la respectiva ley, disposiciones especiales en la cuales expresamente se seale la fecha en la cual deber empezar a regir, total o parcialmente o incluso someter la vigencia de una norma determinada al cumplimiento de una condicin[65]. 2. El carcter procesal de la norma contenida en el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009. Adems de lo anteriormente expuesto, debe tenerse en cuenta que el referido artculo 13 al consagrar un requisito de procedibilidad para el ejercicio de determinadas acciones contenciosas, contiene una norma de carcter estrictamente procesal. En efecto, las normas relativas a presupuestos procesales de la accin son, como su nombre lo indica, de carcter procesal, destacando que por ellos se entienden los requisitos indispensables para que la accin pueda instaurarse[66]. En

consecuencia, resulta plenamente aplicable al respecto, lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, en los siguientes trminos: Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sealado que el transcrito artculo 40 prescribe el efecto general inmediato de la de las leyes procesales... Ahora bien, a manera de resumen de lo dicho hasta ahora puede concluirse que en materia de regulacin de los efectos del trnsito de legislacin, la Constitucin solo impone como lmites el respeto de los derechos adquiridos, y el principio de favorabilidad y de legalidad penal. Por fuera de ellos, opera la libertad de configuracin legislativa. Con base en ello, el legislador ha desarrollado una reglamentacin general sobre el efecto de las leyes en el tiempo, contenida en la Ley 153 de 1887, segn la cual en principio las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurdicas en curso. Tal es el caso de las leyes procesales, pues ellas regulan actuaciones que en s mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos.[67] 3. Aplicacin en el tiempo del requisito de procedibilidad consagrado en el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009. El artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, por la cual se modific la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, es del siguiente tenor: Aprubase como artculo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artculo 42A. Conciliacin judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituir requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo o en

las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trmite de la conciliacin extrajudicial. Tal como se puede advertir, la disposicin transcrita establece que el requisito de procedibilidad para el ejercicio de determinadas acciones contencioso administrativas, consistente la obligatoriedad de adelantar, previo a su ejercicio, la conciliacin extrajudicial, entr a regir a partir de la vigencia de la Ley 1285. De otra parte, la misma Ley Estatutaria estableci, en su artculo 28, una disposicin especial respecto de su entrada vigencia, en los siguientes trminos: VIGENCIA. La presente ley rige a partir de su promulgacin. Esta norma fue declarada ajustada a la Carta por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-713 de 2008, al encontrar la Corte que [este artculo se limita a sealar las condiciones de entrada en vigencia de la ley, sin que su texto desconozca ninguna disposicin de la Constitucin Poltica. Por lo tanto, ser declarado exequible. La Ley 1285 fue publicada en el Diario Oficial No. 47.240 del 22 de enero de 2009, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en la norma transcrita, entr a regir a partir de dicha fecha. Se destaca que la norma en comento no consagr ningn rgimen de transicin para la aplicacin del requisito de procedibilidad y, en consecuencia, las demandas que en ejercicio de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A., se presenten ante la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa con posterioridad al da 22 de enero de 2009, deben cumplir con el referido requisito. Debe advertirse que respecto de las demandas presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley, no resulta, por tanto, obligatorio agotar el requisito de procedibilidad en comento, aunque para el 22 de enero de 209 no se hubiere dictado el correspondiente auto admisorio, toda vez que para el momento de su presentacin no haba empezado a regir la norma que consagra el mencionado requisito, si se tiene en cuenta que la Ley 1285 previ, como se dijo, su entrada en vigencia a partir de la promulgacin, por lo

que, ante tal disposicin expresa, no puede inferirse ningn tipo de retroactividad de sus efectos, mxime cuando el mismo artculo 13 estableci, se reitera, el requisito slo [a] partir de la vigencia de esta ley. 4.- RESPUESTA De todo lo anterior se concluye, que el requisito de procedibilidad relacionado con la conciliacin extrajudicial, como presupuesto procesal que es, debe verificarse antes de la presentacin de la respectiva demandada para el ejercicio de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A., y, puesto que por disposicin expresa de la Ley 1285, en sus artculos 13 y 28, y dado el carcter procesal de la norma respectiva, tal requisito entr a regir a partir de la respectiva promulgacin, se tiene que respecto de las demandas instauradas con posterioridad al 22 de enero de 2009, dicho requisito resulta jurdicamente exigible, sin que el legislador haya previsto rgimen de transicin alguno para su aplicacin.

1.4 EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DEL REQUISITO

PREGUNTA No. 6 TEMA(S): EXCEPCIONES AL AGOTAMIENTO DEL REQUISITO

1.- PREGUNTA.
Existen excepciones a la obligatoriedad de agotar la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad en asuntos contencioso administrativos conciliables?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Constitucin Poltica, artculo 238; C.C.A., artculos 152 y ss Ley 640 de 2001, artculo 37; Ley 678 de 2001, artculos 26 y 27; Decreto Reglamentario 1716 de 2009, artculo 6, literales j) y k) Corte Constitucional, Sentencia C-484 de 2002.

Marco Jurisprudencial

3.- CONSIDERACIONES. Aunque, de conformidad con lo previsto en el artculo 13 de la Ley Estatutaria 1285 de 2009, por regla general, siempre que el respectivo asunto sea conciliable, la conciliacin extrajudicial constituye requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones consagradas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A., existen dos excepciones legales, de la mayor relevancia prctica, en virtud de las cuales, pese a tratarse de asuntos eventualmente conciliables y pese a que se ejercera cualquiera de la acciones anteriormente anotadas, no resulta jurdicamente obligatorio el agotamiento del mencionado requisito de procedibilidad, a saber: i) excepcin por desconocimiento del domicilio del eventual convocado, y ii) excepcin por interposicin de medidas cautelares. A continuacin se abordar cada una de dichas excepciones: 3.1. Excepcin por desconocimiento del domicilio del eventual convocado.

De conformidad con lo establecido en la normatividad vigente, la peticin de conciliacin que se presente ante el agente del Ministerio Pblico competente, debe contener, entre otros requisitos, la indicacin del lugar donde se deben surtir las notificaciones tanto al convocante como al convocado, as como copia de la peticin de conciliacin previamente enviada el convocado, en la que conste que ha sido efectivamente recibida por ste[68]. No obstante lo anterior, el inciso cuarto del artculo 35 de la Ley 640 de 2001, establece, en los siguientes trminos una excepcin a la obligatoriedad de agotar el requisito de procedibilidad, para aquellos eventos en los cuales el eventual convocante desconoce el paradero de la persona a quien convocara a la conciliacin extrajudicial: Con todo, podr acudirse directamente a la jurisdiccin cuando bajo la gravedad del juramento, que se entender prestado con la presentacin de la demanda, se manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitacin y el lugar de trabajo del demandado, o que este se encuentra ausente y no se conoce su paradero. La consagracin de la excepcin en comento obedece a la circunstancia de que el interesado desconoce el lugar donde pueda localizarse la parte a la cual convocara y, desde luego, puesto que nadie est obligado a lo imposible y para garantizar el efectivo acceso a la Administracin de Justicia, permite la ley que se acuda directamente a la jurisdiccin. De otra parte, adelantar el procedimiento conciliatorio en ausencia del convocado comportara no slo el desconocimiento del derecho al Debido Proceso Administrativo, sino que implicara cumplir un requisito simplemente formal, dejando de lado todos los fines propios de la conciliacin, motivo por el cual solucin diferente no resultara plausible. Ahora bien, tal desconocimiento debe ser cierto, lo que supone que el convocante ha hecho las averiguaciones normarles pertinentes tendientes a establecer el paradero del eventual convocado, en aplicacin de los postulados de buena fe y lealtad procesal. No debe olvidarse que se est haciendo una manifestacin ante juez y bajo la gravedad de juramento, la cual, en caso de no resultar cierta, conducira, adems de las

consecuencias disciplinarias, ticas y penales a que haya lugar, a tener por desatendido el requisito de procedibilidad. Finalmente, se destaca que la redaccin de la norma que consagra la referida excepcin lleva a concluir que el eventual convocado se trata, en general, de una persona natural, toda vez que la norma alude al desconocimiento de su lugar de trabajo, habitacin, paradero y a que se encuentra ausente. En consecuencia, resulta aplicable, en asuntos contencioso administrativos, en aquellos eventos en los cuales una entidad pblica pretende convocar a una persona natural a quien demandara en ejercicio de accin de repeticin, de lesividad, de reparacin directa o de controversias contractuales o bien, en los casos en los que se pretenda convocar a una entidad pblica y a un particular en forma simultanea. 3.2. Excepcin por interposicin de medidas cautelares. En el inciso quinto del artculo 35 de la Ley 640 de 2001, estableci el legislador otra excepcin, esta vez relacionada con la circunstancia de que el eventual convocante har uso en el proceso judicial de las medidas cautelares procedentes que la normatividad le brinda. La norma en comento establece que [c]uando en el proceso de que se trate, y (sic) se quiera solicitar el decreto y la prctica de medidas cautelares, se podr acudir directamente a la jurisdiccin. De lo contrario, tendr que intentarse la conciliacin extrajudicial en derecho como requisito de procedibilidad, de conformidad con lo previsto en la presente ley. Puesto que el mbito de aplicacin del requisito de procedibilidad consagrado en la Ley 1285 hace referencia en forma exclusiva a las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del CCA., resulta necesario precisar cuales son las medidas cautelares procedentes cuando se ejercen tales acciones. 3.2.1. Suspensin Provisional de los efectos de los actos administrativos impugnados. Cuando se ejercen acciones en las que se esgriman pretensiones tendientes a que se declare la nulidad de actos administrativos, esto es, en cuanto interesa para efectos de la

respuesta, nulidad y restablecimiento del derecho, lesividad y controversias contractuales respecto de actos expedidos una vez celebrado el contrato y con ocasin de la actividad contractual, procede la medida cautelar denominada suspensin provisional. El artculo 238 de la Constitucin Poltica dispone que la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo puede suspender provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establece la ley, los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnacin por va judicial y, por su parte, el Cdigo Contencioso Administrativo[69] consagra los requisitos de dicha medida cautelar.[70] 3.2.2. Embargo y secuestro e inscripcin de la demanda. Cuando la entidad estatal legitimada para el efecto pretende instaurar accin de repeticin contra su agente o ex agente, quien con su conducta dolosa o gravemente culposa ha dado lugar a detrimento patrimonial para el Estado con motivo de dao antijurdico imputable a aquel[71], puede solicitar el decreto de las correspondientes medidas cautelares. En este evento proceden las medidas de i) embargo y secuestro de bienes sujetos a registro[72] o no[73], y ii) la inscripcin de la demanda de bienes sujetos a registro[74], las cuales deben ser previa y expresamente solicitadas y se decretan antes de la notificacin del auto admisorio de la demanda.[75] Las normas correspondientes de la Ley 678, artculos 23 a 29, fueron declaradas exequibles por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-484 de 2002, con fundamento en los siguientes argumentos: Como se sabe, las medidas precautorias tienen como finalidad garantizar la efectividad de lo que se resuelva en la sentencia, al punto que sin ellas en numerosas ocasiones el proceso resultara inocuo y el fallo meramente ilusorio. 13.2. Desde luego, las medidas cautelares han de ser expresamente autorizadas por el legislador, quien no slo define cuales son ellas, sino adems fija requisitos de oportunidad para solicitarlas, en que procesos son procedentes, determina cuando se decretan, cmo se

practican y, dado que pueden ocasionar perjuicios al demandado, habr de dictar las normas para resarcirlos en caso de que ello fuere necesario, asuntos estos sobre los que ejerce con amplitud la potestad de dictar las leyes. 13.3. No son pues, las medidas cautelares exclusivas de los procesos de ejecucin, como tampoco lo son tan slo de una rama del Derecho en particular. Ellas pueden ser establecidas por el legislador segn su propia apreciacin de la conveniencia de hacerlo por poltica legislativa, e inclusive puede si as lo considera pertinente, utilizar la tcnica de la remisin a leyes o a cdigos de una materia determinada, para aplicarlos en otra, nada de lo cual vulnera la Carta Poltica. 13.4. Sentado lo anterior, no se ve entonces que resulten afectados de inconstitucionalidad los artculos 23 a 29 de la ley acusada, por cuanto en el primero de ellos se instituyan como procedentes al ejercer la accin de repeticin el embargo y el secuestro de bienes, as como la inscripcin de la demanda conforme a las reglas del procedimiento civil y se ordene al juez o magistrado la fijacin de una caucin judicial a cargo de la entidad demandante para garantizar los eventuales perjuicios que se le pudieren ocasionar al servidor pblico llamado en garanta, es decir, demandado para reembolsar eventualmente; tampoco resulta contrario a la Carta Poltica que esas medidas precautorias se puedan decretar antes de la notificacin del auto admisorio de la demanda, pues precisamente su naturaleza y finalidades permiten hacerlo sin que eso signifique vulneracin de las reglas propias del debido proceso; las formalidades para decretar el embargo de bienes sujetos a registro de que trata el artculo 25, as como las establecidas para la prctica del secuestro de esos bienes, se regulan, en lo esencial, por lo dispuesto en el Cdigo de Procedimiento Civil y ello no quebranta disposicin alguna de la Constitucin; tampoco la quebranta lo dispuesto en el artculo 26 con respecto a la inscripcin de la demanda de bienes sujetos a registro antes de la notificacin del auto admisorio de esta o del que admita el llamamiento en garanta, con indicacin de las partes, clase de proceso, identificacin del bien,

nmero de matrcula y orden de registro, con efectos iguales a los que esta medida cautelar tiene en el procedimiento civil; en nada se quebranta la Carta Poltica por el artculo 27 de la ley en cuanto dispone, como en los dems procesos, que el embargo de bienes no sujetos a registro se perfecciona con el secuestro y que ste ha de recaer sobre los bienes que se denuncien como de propiedad del demandado; y, del mismo modo, es ajustado a la Constitucin el artculo 29, en cuanto por la ley se establecen causales de procedencia de la peticin que haga el demandado para el levantamiento de las medidas cautelares, ya sea porque fuere absuelto de la pretensin de repeticin o, por la prestacin de una caucin dineraria, bancaria o mediante pliza expedida por una compaa de seguros por el monto que seale el juez para garantizar el pago de la condena, causal que opera tanto en el proceso de repeticin que se adelante autnomamente, como en el caso del llamamiento en garanta o durante la ejecucin del fallo; y, por ltimo, que contra el auto que resuelva sobre medidas cautelares se establezcan los recursos de reposicin, apelacin y queja, de acuerdo con las reglas del Cdigo Contencioso Administrativo, en vez de restringir o cercenar el derecho de defensa, son un dispositivo legal para su cabal ejercicio por el servidor pblico contra quien se ejerza la accin de repeticin, bien en forma directa, ya mediante el llamamiento en garanta. Se tiene de lo anterior que las medidas cautelares procedentes cuando se ejerce la accin de repeticin, consagradas en la Ley 678, se ajustan plenamente a la Carta Poltica y cuando se pretendan utilizar en el respectivo proceso no resulta obligatorio acudir al procedimiento conciliatorio previo. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que aunque el asunto de que se trate sea conciliable y la accin a ejercer sea de aquellas consagradas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A., no se requiriere agotar el requisito de procedibilidad de la conciliacin extrajudicial cuando i) se desconozca el domicilio de la personal natural que se convocara y ii) cuando se pretendan utilizar en el proceso judicial las medidas cautelares procedentes en la respectiva accin.

1.11

TRANSACCION

PREGUNTA No. 7 TEMA(S): TRANSACCION

1.- PREGUNTA.
Qu diferencia existe entre la conciliacin y la transaccin?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Constitucin Poltica, artculos 116 y 229; Cdigo Civil, artculos 2469 a 2487; C.P.C., artculo 340; C.C.A., artculos 85, 86, 87 y 218; Ley 80 de 1993, artculo 68; Ley 446 de 1998, artculo 70; Ley 678 de 2001, artculo 12; Ley 640 de 2001, artculo 43; Ley 1285 de 2009, artculo 13; Decreto Reglamentario 1716 de 2009, artculos 2, 12 y 13. Seccin Tercera, Auto del 11 de octubre de 2006, rad. 2500023260001998129601(27285) MP Alier Hernndez Enrquez; Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2001; Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001.

Marco Jurisprudencial

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn los siguientes temas i) caractersticas de la transaccin como mecanismo alternativo de solucin de conflictos; ii) transaccin extrajudicial y judicial; y iii) diferencias entre la transaccin y la conciliacin. 3.1. Caractersticas de la transaccin como mecanismo alternativo de solucin de conflictos. La Transaccin es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos, que se define, segn dispone el artculo 2469 del Cdigo Civil, como un contrato en el que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.

De lo anterior se desprende que se trata, entonces, como lo sostiene la doctrina autorizada, de un arreglo amigable del conflicto surgido entre las partes, est pendiente de decisin judicial o no haya sido sometido an a ella. Los interesados renuncian recprocamente a pretensiones; no hay transaccin, as se otorgue ese nombre al acuerdo celebrado, si uno de ellos impone totalmente sus aspiraciones al otro, o si ste se limita a renunciar a sus derechos o aspiraciones. Transigir equivale a hacer concesiones y obtenerlas del contrario, con miras a cancelar una contienda.[76] La funcin principal de la transaccin es la de ponerle fin a un conflicto, sin embargo, usualmente al poner fin a la controversia entre las partes se obtiene como resultado la extincin de alguna obligacin, sin ser esta su finalidad primaria.[77] En cuanto a sus rasgos particulares, se puede sealar que la transaccin es un acto de autonoma privada, destinado, ms que a modificar una situacin en curso, a precisarla, cuanto lo primero, eliminando el conflicto y la consiguiente incertidumbre. La transaccin implica, necesariamente la determinacin de dos posiciones encontradas, cada una de las cuales es transformada, modificada, en cuanto hace a la depuracin del conflicto. De ah su naturaleza ciertamente preclusiva, en rigor, exclusivamente preclusiva. Se destacan como rasgos sobresalientes de la figura, su carcter convencional, su funcin declarativa, dirimente y su eficacia definitiva.[78] La transaccin, como contrato, se caracteriza por ser consensual, bilateral, oneroso, conmutativo, principal y nominado. A continuacin se explican cada una de tales caractersticas: - Consensual, porque su perfeccionamiento ocurre con el simple acuerdo de voluntad entre las partes sobre lo que es objeto de transaccin[79], es decir, el motivo del conflicto; sin embargo, excepcionalmente puede ser solemne, cuando recae sobre algn derecho que requiera de alguna solemnidad para su constitucin o disposicin.

- Bilateral, debido a que ambas partes contraen obligaciones que reflejan los sacrificios y concesiones recprocas.[80] - Oneroso, puesto que cada uno de las partes se grava en beneficio de la otra.[81] - Conmutativo, en aquellos casos en los que las partes conocen de antemano el alcance de las prestaciones a cumplir; pero en los casos en los que esto no ocurre, se estara en presencia de un contrato aleatorio, pues las partes no llegan a percatarse de la proyeccin de los deberes y derechos negociales.[82] - Principal, puesto que no necesita de ningn otro negocio para su existencia.[83] - Nominado, ya que el contrato de transaccin encuentra tipificado y regulado en el Cdigo Civil.[84] se

Del contenido del artculo 2469 del Cdigo Civil, se pueden identificar dos elementos constitutivos de la figura que se derivan de la norma de manera expresa: i) la existencia de un derecho que se disputan judicialmente o pueda ser materia de confrontacin litigiosa futura y ii) la intencin o voluntad de las partes encaminada a superar las diferencias, sin necesidad de decisin judicial. Sin embargo, se debe agregar un tercer tem, que ha sido aceptado en la mayora de las legislaciones, el cual corresponde a iii) la realizacin de concesiones o sacrificios recprocos[85]. Este ltimo elemento, de carcter doctrinal en nuestro medio, ha sido reforzado por pronunciamientos jurisprudenciales, en los cuales se seala que son tres los elementos especficos de la transaccin, a saber: primero: la existencia de un derecho dudoso o de una relacin jurdica incierta, aunque no est en litigio; segundo, la voluntad o intencin de las partes de mudar la relacin jurdica dudosa por otra relacin cierta y firme; tercero, la eliminacin convencional de la incertidumbre mediante concesiones recprocas[86]. Teniendo en cuenta estos elementos se ha definido con mayor exactitud la transaccin expresando que es la convencin en que las partes, sacrificando parcialmente sus pretensiones, ponen trmino en forma extrajudicial a un litigio pendiente o precaven un litigio eventual.[87]

La transaccin debe recaer, es decir, debe tener por objeto derechos renunciables, patrimoniales y existentes, de ah que no se pueda transigir sobre derechos ciertos e indiscutibles, como los emanados de relacin laboral[88], ni sobre derechos que no existen[89] (art. 2475 C.C.).[90] Finalmente, el efecto que la ley[91] otorga a la transaccin es el de cosa juzgada en ltima instancia, pero con la posibilidad de solicitar su nulidad o rescisin, atendiendo a la regulacin pertinente y, dado su carcter contractual, susceptible de ser objeto de accin popular en tanto amenace o vulnere derechos colectivos como la moralidad administrativa y el patrimonio pblico. 3.2. Transaccin extrajudicial y judicial. Este mecanismo alternativo de solucin de conflictos puede ser de carcter extrajudicial, cuando se celebra con el fin de precaver un litigio o para producir efectos fuera del proceso[92] o, por el contrario, ser judicial, cuando se celebra con el propsito de poner fin a un litigio[93]. Atendiendo a la anterior clasificacin, se pasa seguidamente a analizar cada una de estas categoras: 3.2.1. Transaccin extrajudicial. Es aquella transaccin que se celebra con el propsito de prevenir un litigio o que, an en presencia de uno, busca tener efectos al margen de l[94]. Por tratarse de una figura que no es de aplicacin en el contexto procesal, no se han consagrado normas tendientes a regular este aspecto. De otra parte, al poner de presente su aspecto sustancial, se analiza la transaccin desde la perspectiva del vnculo jurdico que surge entre las partes, puesto que en la regulacin de la figura en el Cdigo Civil slo se requiere la celebracin del contrato conforme a Derecho, esto es, sin que sea necesaria aprobacin posterior alguna, aunque atendiendo las normas generales de los contratos[95] y las especiales de la transaccin[96].

Respecto de estas ltimas, se tiene que, en cuanto a la capacidad para celebrar la transaccin, en el artculo 2470 C.C., se ha establecido que solo quien es capaz de disponer de los objetos involucrados en la transaccin puede vlidamente celebrar este contrato. En este tipo contractual juega un papel preponderante el consentimiento y por eso se hace indispensable que se exprese la voluntad con respecto a los extremos del negocio y sobre aquellos elementos propios de la transaccin, el litigio que se busca prever, es decir, el derecho puesto en duda y que es objeto de la controversia, as como tambin respecto de las concesiones a realizar por las partes. El consentimiento respecto de los anteriores elementos se puede expresar, tal como lo establece el artculo 2471 C.C., por medio de mandatario, quien debe contar con poder expreso para transigir, en el cual debe identificarse con precisin sobre cules bienes, derechos o acciones se puede ejercer la facultad delegada. Del mismo modo, al igual que en todos los negocios jurdicos, la declaracin debe ser libre y por lo tanto exenta de cualquier vicio.[97] La regulacin general acerca del error se encuentra desarrollada en el Cdigo Civil[98], pero respecto de su impacto en la transaccin se encuentran algunas regulaciones especiales, como la contenida en el artculo 2479 C.C, el cual parte de que la transaccin es un negocio intuitu personae[99], por lo que se otorga la posibilidad de rescindir el contrato cuando se crea estar transigiendo con una persona pero en verdad se est haciendo con otra; se regula tambin el error sobre el objeto de la transaccin (artculo 2480 C.C.), sancionndolo con la nulidad relativa del contrato; finalmente, en el artculo 2481 C.C., se trata el evento del error numrico o de clculo, el cual, por disposicin expresa de la ley, no anula la transaccin y nicamente otorga el derecho a que dicho error sea enmendado. De otra parte, para aquellos eventos en que se emplee dolo o violencia con el fin de obtener la celebracin de la transaccin, el artculo 2476 C.C., prev la nulidad del contrato en todas sus partes, haciendo adems extensiva esta consecuencia a los casos en los que se utilicen ttulos falsos con el mismo fin.

Otro aspecto crucial a tener en cuenta es el que corresponde al objeto de transaccin. El Cdigo Civil seala algunos eventos en los que se prohbe la transaccin en consideracin a su objeto, como lo hace el artculo 2473 C.C., al prohibir transigir sobre el estado civil de las personas; con respecto a la transaccin sobre alimentos futuros, el artculo 2474 C.C, obliga a la aprobacin judicial; el artculo 2475 consagra la prohibicin de celebrar transaccin alguna sobre derechos ajenos o inexistentes; si se llegar a celebrar una transaccin en consideracin a un ttulo nulo, atendiendo lo dicho por el artculo2477 C.C., el contrato ser nulo en todas sus partes, salvo que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del ttulo; finalmente, por autorizacin del artculo 2482 C.C, se puede rescindir la transaccin cuando llegar a constar por ttulos autnticos que una de las partes no tena ningn derecho sobre el objeto de la transaccin, ttulos estos que al momento de la celebracin del contrato no eran conocidos por la parte que se beneficia de ellos, siempre que no se haya tratado de la transaccin sobre un objeto en particular, sino sobre una controversia general entre las partes que involucre varios objetos de desavenencia entre ellas. Sobre los efectos de la transaccin, como se expuso en las consideraciones generales sobre la figura, se reitera que el efecto principal del negocio en comento es el de cosa juzgada en ltima instancia, permitindose solicitar, se insiste, en tanto se presenten los respectivos supuestos, declaracin de nulidad o rescisin[100]. En cuanto a la intensidad de tales efectos, el artculo 2484 C.C., seala que son relativos, es decir, solo vinculan a las partes involucradas en el contrato, establecindose, adems, que [s]i son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin consentida por uno de ellos no perjudica ni aprovecha a los otros; salvo, empero, los efectos de la novacin en el caso de solidaridad. Sobre este mismo aspecto, se destaca que el artculo 2485 C.C., regula el evento de haberse celebrado la transaccin sobre uno o ms objetos especficos para sealar que las renuncia de derechos, acciones o pretensiones obedecer exclusivamente a aquellos que se derivan directamente del objeto u objetos sobre los que se transige. De otro lado, la ley permite que las partes puedan incluir dentro del contrato de transaccin la clusula penal, la cual cumple una doble funcin, pues, de un lado, busca estimular el

cumplimiento de las prestaciones y, de otro, reparar el dao que se llegue a causar. En caso de que la clusula penal haya sido pactada, siempre habr lugar al cumplimiento de la pena por parte de quien haya dejado de ejecutar la transaccin, sin perjuicio de llevarse a efecto la transaccin en todas sus partes.[101] 3.2.2. Transaccin judicial. La Transaccin judicial es aquella que se celebra con la finalidad de terminar una litis. Es en esta clase de transaccin en la que se han concentrado la mayor parte de los esfuerzos legislativos, jurisprudenciales y doctrinales, por tratarse de la forma ms usual de empleo de la figura. El punto de partida normativo de est categora, lo encontramos en el artculo 340 del C.P.C., el cual precepta que las partes en cualquier estado del proceso pueden transigir la litis y se ocupa de su regulacin desde el punto de vista procesal, destacando que se deber dirigir al juez la respectiva solicitud suscrita por quienes hayan celebrado la transaccin, en la que conste la voluntad de poner fin al proceso mediante este mecanismo, precisando el alcance del acuerdo realizado o anexando el documento que lo contenga; igualmente, dicha solicitud puede ser presentada por cualquiera de las partes, pero en este caso, requiere ser acompaada del documento contentivo de la transaccin, debidamente autenticado y se correr traslado del escrito a las dems partes por el trmino de tres das. Posteriormente, el juez decidir sobre la aceptacin de la transaccin, teniendo en cuenta las prescripciones sustanciales y, en caso de aceptarla, dar por terminado el proceso siempre que incluya todas las partes y la totalidad de los asuntos objeto del proceso. En materia contencioso administrativa, la figura se encuentra regulada en el artculo 218 del C.C.A, el cual autoriza a las entidades pblicas para dar por terminados los procesos referidos a controversias contractuales[102] y de reparacin directa[103], mediante la celebracin de un contrato de transaccin, siempre que se observen las formalidades establecidas para el efecto, esto es que cuando sea la Nacin la entidad que va a celebrar la transaccin, se debe contar con la autorizacin del Gobierno Nacional; mientras que las dems

entidades pblicas debern contar con la autorizacin del respectivo ministro, jefe de departamento administrativo, gobernador o alcalde que las represente o a cuyo despacho estn vinculadas o adscritas[104]. Frente al silencio que guarda el Cdigo Contencioso Administrativo respecto del trmite que se debe dar a la transaccin para poner fin a un proceso judicial, se ha reconocido la aplicabilidad del artculo 340 del Cdigo de Procedimiento Civil para los procesos que se tramitan ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, por remisin del artculo 267 del Cdigo Contencioso Administrativo. Igualmente, en el desarrollo jurisprudencial de la figura, el Consejo de Estado ha establecido una serie de requisitos para la validez de la transaccin judicial, los cuales pueden ser i) de ndole sustancial, regulados, principalmente, en el Cdigo Civil yii) de naturaleza procedimental previstos en el C.P.C., y en el C.C.A., respecto de los cuales el Supremo Tribunal Contencioso ha sostenido: i) La Sala ha sealado[105], sustanciales son los siguientes: que requisitos

- Capacidad: que en la respectiva materia se traduce en a) capacidad sustantiva, esto es que el acuerdo transaccional debe celebrarse por personas capaces de disponer de los objetos comprendidos en el acuerdo[106] y b) capacidad adjetiva, esto es que si quien concurre a la celebracin del contrato lo hace por intermedio apoderado judicial, ste requiere de poder especial para tal efecto[107] y si se celebra por entidad pblica debe tener autorizacin expresa del funcionario [108] competente. - Consentimiento, es decir, el animus transigendi, esto es la voluntad de las partes tendiente a celebrar un contrato que supone la existencia de derecho dudoso o de una relacin jurdica incierta y con una finalidad especfica. - Finalidad: la transaccin ha de celebrarse con un nico fin, cual es el de terminar un litigio pendiente o precaver uno eventual. Sin la presencia de este elemento

teleolgico de carcter esencial, el contrato no produce efectos o degenera en otro contrato diferente[109]. - Objeto: la transaccin debe recaer sobre derechos transigibles y, por definicin, el acuerdo ha de comportar el abandono recproco de una parte de las pretensiones encontradas[110], lo cual implica concesiones mutuas, aunque no necesariamente equivalentes. ii) De otra parte, constituyen requisitos procesales: - Solicitud: la solicitud debe presentarse ante el juez o Tribunal que conozca el proceso, personalmente y por escrito, por quienes hayan celebrado la transaccin, acompaando el respectivo contrato autenticado o en original. - Oportunidad: el acuerdo transaccional puede tener lugar en cualquier estado del proceso; an durante el trmite de la apelacin, pues una vez aprobada la transaccin, si comprende todas las partes y las cuestiones debatidas, quedar sin efecto cualquier sentencia dictada que no estuviere en firme[111]; incluso son transigibles las diferencias que surjan con ocasin del cumplimiento de la sentencia.[112] 3.3. Diferencias entre la transaccin y la conciliacin como mecanismos alternativos de solucin de conflictos. La transaccin y la conciliacin, pese a ser mecanismos alternativos de solucin de conflictos, presentan rasgos particulares que los dotan de autonoma e identidad propias, los cuales se explican a continuacin, comenzado por las i) diferencia generales y luego, analizando ii) las diferencias que surgen con la conciliacin en cuanto requisito de procedibilidad. 3.3.1. Diferencias generales extrajudicial y la conciliacin. entre la transaccin

La primera de las diferencias se encuentra en su naturaleza, pues mientras la transaccin es un contrato y se rige por las

normas generales de stos y las especiales de su tipo negocial, la conciliacin no obedece en estricto sentido a una naturaleza contractual, sino que resulta ser un procedimiento[113] al cual pueden acudir las partes para poner fin a un conflicto. En segundo lugar, pueden distinguirse estas dos figuras desde el punto de vista de las pretensiones, toda vez que la transaccin tiene, en tanto contrato, como uno de sus elementos esenciales el relacionado con que las partes realicen concesiones recprocas, es decir, no se puede intentar dirimir el conflicto mediante este mecanismo, cuando el sacrificio corresponde exclusivamente a una de las partes; en tanto, es jurdicamente factible que se logre un acuerdo conciliatorio por el total de las aspiraciones del convocante, siempre que las partes, por s mismas, lleguen a estar forma de arreglo y se acrediten los respectivos supuestos. 3.3.2. Diferencias entre la transaccin extrajudicial y la conciliacin extrajudicial en materia contencioso administrativa. Adems de lo anterior, la transaccin extrajudicial, sin importar el rea del Derecho a que se refiera, para alcanzar la plenitud de sus efectos, es decir, de cosa juzgada en ltima instancia, nicamente requiere la celebracin del contrato conforme a Derecho, es decir, que se observen las normas generales de los contratos y las particulares de la transaccin; en tanto que la conciliacin extrajudicial en materia contencioso administrativa, es un requisito de procedibilidad[114] que requiere de la presentacin de la solicitud de conciliacin ante el respectivo agente del Ministerio Pblico, quien en caso de que las partes lleguen a acuerdo conciliatorio lo incorporar en la respectiva acta, la cual deber ser enviada al juez o corporacin competente para su aprobacin[115]. El acta contentiva del acuerdo conciliatorio, total o parcial, junto con el correspondiente auto aprobatorio debidamente ejecutoriado, presta mrito ejecutivo y tiene efecto de cosa juzgada[116]. Otra de las diferencias entre estos mecanismos, se puede plantear desde el punto de vista de los sujetos intervinientes. Est diferencia, aunque est presente tanto en el escenario judicial como extrajudicial, es en este ltimo donde se hace ms notoria. En la transaccin, nicamente intervienen las partes

que buscan prever un litigio (extrajudicial) o poner fin a uno (judicial), sin que se requiera de la presencia de algn otro sujeto; en cambio, en la conciliacin siempre hay un tercero, el conciliador, quien se sita entre las partes con el fin de persuadirlas, orientarlas y plantearles frmulas de arreglo, sin que sus observaciones tengan que ser obligatoriamente acogidas por las partes, pues son stas quienes mantienen la plena y absoluta potestad con respecto a la posibilidad de alcanzar o no una solucin al conflicto y sobre los trminos mismos del arreglo. En la conciliacin extrajudicial en materia contencioso administrativa, quien est facultado para hacer las veces de conciliador es el Agente del Ministerio Pblico destacado ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, mientras que para la conciliacin judicial quin entra a ocupar ese lugar es el juez que est conociendo del litigio al cual se pretenda poner fin. Otra importante diferencia dice relacin a las acciones respecto de las cuales puede ser empleado cada mecanismo. En efecto, la transaccin en materia contencioso administrativa, nicamente puede ser aplicada para las acciones de controversias contractuales y de reparacin directa, tal como se desprende de la circunstancia de que el artculo 218 del C.C.A, que autoriza la transaccin contencioso administrativa, se encuentra en el Captulo II del Ttulo XXVI, que contiene las normas comunes a los procesos relativos a contratos y de los de reparacin directa y cumplimiento. Por su parte, la conciliacin judicial en asuntos contencioso administrativos es susceptible de ser empleada en tratndose de las acciones contenidas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A[117], es decir, en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, lesividad, reparacin directa, repeticin[118] y controversias contractuales. 4.- RESPUESTA. Con fundamento en lo anteriormente expuesto, se concluye que las diferencias entre los institutos de la Transaccin y la Conciliacin, en cuanto mecanismos alternativos de solucin de conflictos, pueden sintetizarse as:
CRITERIO Aspectos TRANSACCION Es un CONTRATO. CONCILIACION Es un PROCEDIMIENTO.

Generales Extrajudicial Las partes deben realizar concesiones recprocas. Para alcanzar los efectos slo requiere la celebracin del contrato respectivo conforme a Derecho. Slo intervienen las partes. Se puede conciliar por la totalidad de las aspiraciones. Es un requisito de procedibilidad. En caso de acuerdo conciliatorio, ste debe ser aprobado judicialmente. Intervienen las partes y el conciliador (tercero). Se puede convocar a peticin de las partes en forma conjunta o de oficio. Es aplicable a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparacin directa, lesividad, repeticin y controversias contractuales.

Judicial

Se hace a peticin de parte, individual o conjuntamente. Slo opera para las acciones de controversias contractuales y reparacin directa.

1.12

AMIGABLE COMPOSICION

PREGUNTA No. 8 TEMA(S): AMIGABLE COMPOSICION

1.- PREGUNTA.
Es jurdicamente procedente la amigable composicin en asuntos Contencioso Administrativos?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Marco Jurisprudencial Ley 446 de 1998, artculos 130, 131 y 132; Ley 80 de 1993, artculo 68. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 6 de febrero de 1998, Radicacin No. 11477, Consejero Ponente: Daniel Surez Hernndez. Corte Constitucional, Sentencia T-017 de 2005. Corte Constitucional, Sentencia SU-091 de 2000. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 13 de Agosto de 2009, Rad. 1952, C.P: Enrique Jos Arboleda Perdomo. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 16 de Marzo de 2000, Rad. 1246, C.P: Lus Camilo Osorio Isaza.

Marco Doctrinal

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn, primer trmino las i) caractersticas de la amigable composicin en cuanto mecanismo alternativo de solucin de conflictos y, posteriormente, la ii) improcedencia jurdica de la figura en asuntos contencioso administrativos. 3.1. Caractersticas de la amigable composicin en cuanto mecanismo alternativo de solucin de conflictos. La AMIGABLE COMPOSICION es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos, por medio del cual, segn dispone el

artculo 130 de la Ley 446 de 1998, dos o ms particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurdico particular. Para llegar a esta definicin legal, la amigable composicin tuvo un desarrollo legislativo propio, al que se har referencia a continuacin: En efecto, el mecanismo se regul inicialmente en el artculo 677 del Cdigo de Procedimiento Civil, Decreto 1400 de 1970[119], en donde se consagr como un mecanismo de carcter contractual. Luego, el artculo 2025 del Cdigo de Comercio, Decreto 410 de 1971, contino desarrollando la amigable composicin y, ante todo, reiter su naturaleza contractual, al sealar que [e]n los casos previstos en el inciso primero del artculo 2011, podrn los interesados someter sus diferencias a amigables componedores; la declaracin de stos tiene valor contractual entre aqullos, pero no producir efectos de laudo arbitral[120]. Aunque en las normas anteriormente citadas ya se haca referencia a la amigable composicin y a su carcter contractual, no se haba previsto, hasta entonces, un concepto general que diera claridad sobre el contenido y alcance de la figura; fue slo hasta la expedicin del Decreto 2279 de 1989, por el cual se implementaron sistemas de solucin de conflictos entre particulares, cuando por primera vez se consagr que [p]or la amigable composicin se otorga a los componedores la facultad de precisar, con fuerza vinculante para las partes, el estado y la forma de cumplimiento de una relacin jurdica sustancial susceptible de transaccin. [121] As mismo, en el artculo 52 del mencionado Decreto 2279 de 1989 se establecieron requisitos relacionados con la voluntad de someterse a la amigable composicin[122], norma que fue adicionada por la Ley 23 de 1991, en cuyo artculo 116 se seal que [s]i las partes estuvieren de acuerdo, designarn los amigables componedores o diferirn su nombramiento a un tercero.

Finalmente, la Ley 446 de 1998 derog[123] las disposiciones anteriormente citadas, tanto del Decreto 2279 de 1989 como de la Ley 23 de 1991 y, en sus artculos 130, 131 y 132, regul la definicin del instituto, sus efectos y la designacin del amigable componedor, en los siguientes trminos: Artculo 130. Definicin. La amigable composicin es un mecanismo de solucin de conflictos, por medio del cual dos o ms particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurdico particular. El amigable componedor podr ser singular o plural. Artculo 131. Efectos. La decisin del amigable componedor producir los efectos legales relativos a la transaccin. Artculo 132. Designacin. Las partes podrn nombrar al amigable componedor directamente o delegar en un tercero la designacin. El tercero delegado por las partes para nombrar al amigable componedor puede ser una persona natural o jurdica.[124] Partiendo de las especificidades que se derivan del diseo normativo de la figura, la jurisprudencia constitucional ha identificado los siguientes elementos propios de la amigable composicin: (i) La delegacin que hacen dos o ms particulares (ii) en un tercero, denominado amigable componedor - que podr ser singular o plural-, (iii) de la facultad de precisar con fuerza vinculante para ellas y con los efectos legales de la transaccin, (iiii) el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurdico particular. Las partes (iiiii) pueden hacer la designacin del amigable componedor directamente o delegarla en un tercero, que puede ser persona natural o jurdica.[125] As mismo, con fundamento en la normatividad transcrita, la Corte Constitucional se ha referido a la amigable composicin, destacando que es un mecanismo de solucin de conflictos de tipo eminentemente contractual[126] y, por su parte, el Consejo de Estado, en el mismo sentido ha entendido la amigable composicin como una transaccin lograda a travs de terceros

con facultades partes.[127]

para comprometer

contractualmente

a las

Determinado el concepto de amigable composicin, se sealaran, seguidamente, las caractersticas ms relevantes que identifican este mecanismo alternativo de solucin de conflictos, destacando su naturaleza contractual; sus efectos; su carcter autocompositivo, singular o plural, diferente al ejercicio de la funcin pblica. 3.1.1. Naturaleza contractual de la amigable composicin. La primera caracterstica, hace relacin a la naturaleza contractual de la figura, aspecto respecto del cual la Corte Constitucional ha sealado que la amigable composicin corresponde a una modalidad de negocio contractual cuyo origen deviene de las instituciones de derecho sustancial, en especial, del derecho de los contratos. Tambin se ha dicho que como expresin de acto jurdico se clasifica dentro de la tipologa de los actos complejos, pues comprende la intervencin de dos o ms pronunciamientos para integrar un slo acto substancial. Por una parte, requiere el pacto o convenio mediante el cual las partes delegan en un tercero la solucin de un conflicto (contrato de composicin); y por la otra, el resultado de la gestin asignada y adelantada por el amigable componedor, por lo general a ttulo de mandato, se plasma en un documento final equivalente a un negocio jurdico contractual mediante el cual las partes asumen compromisos voluntarios que se tornan definitivos, inmutables y vinculantes entre ellas[128] (composicin propiamente dicha).[129] Por su parte, el Consejo de Estado, pronuncindose en un sentido similar al anteriormente expuesto, destac que [l]a ley no regula la forma como se adelantar la amigable composicin, dejando a las partes en libertad para pactar lo que estimen conveniente; lo que en manera alguna implica que la decisin por mayora convierta la figura en una decisin de carcter judicial, dado que los amigables componedores obligan contractualmente a las partes porque actan por mandato de stas, y no con la fuerza procesal de la sentencia. Los tratadistas nacionales, en consonancia con lo dispuesto en la normatividad procesal civil, coinciden en tratar la figura de la amigable composicin como un acuerdo de carcter contractual, cuyos efectos se asimilan a los de la transaccin, sin reconocerle al acuerdo que se logre el carcter de decisin judicial, que solo puede ser proferida por

quien est investido de jurisdiccin, bien sea en forma permanente o transitoria, por la voluntad de las partes cuando la ley as se los permite, mientras que los amigables componedores no estn investido de jurisdiccin.[130] 3.1.2. La amigable autocompositivo. composicin como mecanismo

Por otro lado, se trata un mecanismo de autocomposicin, que se desarrolla en la forma autnomamente acordada por las partes y en el cual los amigables componedores son representantes de las partes contratantes, a quienes mediante un acuerdo contractual, se les hace el encargo de solucionar problemas o diferencias entre las partes[131]. As las cosas, la amplitud de las actuaciones que adelante el amigable componedor depender de las facultades y restricciones que se le fijen por parte de sus mandatarios. 3.1.3. Carcter singular o plural de amigable componedor. Teniendo en cuenta el mandato del artculo 130 de la Ley 446 de 1998, el amigable componedor puede ser singular o plural,[132] es decir, no existe ningn impedimento para que el encargo de poner fin a las diferencias entre las partes, pueda ser desarrollado por varias personas. Del mismo modo, la designacin pueden hacerla las partes directamente involucradas en la controversia o a travs de un tercero[133] que ellas mismas elijan, sin importar que se trate de una persona natural o jurdica. 3.1.4. Efectos de la amigable composicin. En cuanto a los efectos propios del mecanismo, el documento final que suscriba el amigable componedor no contiene resoluciones ni rdenes, pues se limita a fijar los compromisos voluntarios que asumen las partes para definir el conflicto surgido entre ellas. Sin embargo, tal como se desprende de la normatividad vigente, este compromiso tienen los efectos de la transaccin[134], es decir, el de cosa juzgada en ltima instancia.[135]

3.1.5. La amigable composicin no implica ejercicio de Funcin Pblica. Finalmente, resulta pertinente resaltar que la actividad que realizan los amigables componedores no implica el ejercicio de una Funcin Pblica, pues, tal y como lo seal la Corte Constitucional, aquella se enmarca dentro del mbito contractual y exterioriza una estipulacin derivada de la autonoma de la voluntad[136]; tampoco consiste, por tanto, en el ejercicio de una funcin jurisdiccional, ya que, como expres la mencionada Corporacin en la Sentencia T-017 de 2005, al tenor de lo expuesto en el artculo 116 de la Constitucin Poltica, dicha funcin se limita a las figuras procesales de la conciliacin, el arbitramento y los jurados en conciencia. 3.2. Improcedencia jurdica de la amigable composicin en asuntos Contencioso Administrativos. La procedencia jurdica de la amigable composicin respecto de asuntos que seran, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1107, de conocimiento de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, no ha sido un asunto pacfico dentro de la doctrina nacional. En efecto, en un primer momento se acept la posibilidad de poner fin a conflictos de carcter administrativo, en concreto aquellos correspondientes a controversias contractuales, mediante la utilizacin de este mecanismo, pues por mandato del artculo 68 de la Ley 80 de 1993, las entidades estatales y los contratistas deben buscar de forma gil, rpida y directa la solucin de las discrepancias relacionadas con la actividad contractual, para lo cual al surgir las diferencias acudirn al empleo de los mecanismos de solucin de controversias contractuales previstos en esta ley y a la conciliacin, amigable composicin y transaccin. Por tanto, al no existir en las normas vigentes y aplicables en ese entonces a la amigable composicin, cualificacin alguna en cuanto a los sujetos que podan acudir a este mecanismo, resultaba totalmente factible poner fin a las controversias originadas en la actividad contractual de las entidades estatales recurriendo al mecanismo de la amigable composicin.[137]

Sin embargo, el panorama normativo sufri un cambio trascendental, con la entrada en vigencia de la Ley 446 de 1998[138], toda vez que esta ley derog, como se dijo, los artculos 47 a 54 del Decreto 2279 de 1989 y el artculo 116 de la Ley 23 de 1991[139], lo que trajo como consecuencia que, a partir de su entrada en vigencia, la amigable composicin pasar a regirse exclusivamente por las disposiciones contenidas en ley en comento, lo que comport un cambio en la configuracin del mecanismo. En efecto, la principal modificacin introducida por la Ley 446 respecto de la amigable composicin, consisti en restringir su campo de aplicacin exclusivamente a los particulares, al disponer que la amigable composicin es un mecanismo de solucin de conflictos, por medio del cual dos o ms particulares delegan en un tercero, denominado amigable componedor, la facultad de precisar, con fuerza vinculante para ellas, el estado, las partes y la forma de cumplimiento de un negocio jurdico particular. [140] Se desprende de lo anterior que en el actual diseo normativo de la amigable composicin, se excluy su procedencia respecto de las entidades estatales, tal como, de tiempo atrs, se ha indicado doctrinalmente[141]. Por ende, la nueva regulacin comporta la derogatoria parcial del artculo 68 de la Ley 80 de 1993[142]. Con respecto a la imposibilidad que tienen las entidades pblicas de acudir a la amigable composicin, en Concepto del 13 de Agosto de 2009, de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, se seal que la facultad que tienen las entidades estatales de transigir no es suficiente para permitirles acudir a la amigable composicin, no slo porque ste es un mecanismo de solucin de conflictos autnomo, sino porque las competencias en el derecho pblico deben ser expresas, con mayor razn cuando est de por medio la defensa del inters y el patrimonio pblico envuelto en los conflictos que se generan con la contratacin estatal. La derogatoria tcita y parcial del artculo 68 de la Ley 80 de 1993, por el artculo 130 de la Ley 446, no resulta ser asunto de pacfico recibo, sin embargo, en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil, anteriormente referenciado, se aborda el asunto en los siguientes trminos:

A manera de discusin podra afirmarse que no se presenta tal derogatoria en virtud de la especialidad de la Ley80 de 1993, la cual es el Estatuto General de Contratacin de la Administracin Pblica, la que primara sobre la Ley 446 de 1998. Sin embargo, sta ltima es tambin especial en su materia, pues regula los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, y en particular el ttulo III est dedicado a la amigable composicin. Ante la especialidad de ambas normas, debe aplicarse la posterior, y por tanto la anterior debe entenderse derogada en cuanto a ese especfico mecanismo. Podra alegarse tambin a favor de la vigencia de la amigable composicin para entidades estatales, que el Decreto 1818 de 1998, Por medio del cual se expide el estatuto de los mecanismo alternativos de solucin de conflictos, incluye las prescripciones del artculo 68 de la Ley 80 en su artculo 226 que hace parte del captulo de controversias contractuales mas no en el de la amigable composicin. De esta manera, el acto administrativo compilatorio no consider derogada dicha disposicin y estara produciendo efectos. Sin embargo, tal argumento carece de soporte jurdico, por dos razones: como lo dispone el artculo 14 de la Ley 153 de 1887, una ley derogada no revivir por las solas referencias que a ella se hagan, y en segundo lugar, porque un acto administrativo no puede determinar la vigencia de una Ley.[143] 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que la AMIGABLE COMPOSICIN, como mecanismo alternativo de solucin de conflictos, no resulta jurdicamente procedente, en su actual diseo normativo, para resolver conflictos cuyo conocimiento estara, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1107, atribuido a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, pues por mandato expreso del artculo 130 de la Ley 446 de 1998, tal mecanismo qued expresamente reservado para aquellas controversias que surjan entre particulares y nicamente respecto de negocios jurdicos particulares.

1.12.1 . Conciliacin ante la Superintendencia Nacional de Salud.

extrajudicial

PREGUNTA No. 9 TEMA(S): CONCILIACIN SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD

1.- PREGUNTA.
Las diligencias de conciliacin extrajudicial que se adelanten ante la Superintendencia Nacional de Salud, cumplen la funcin de agotar el requisito de procedibilidad de que trata el artculo 13 de la Ley 1285?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Ley 1122 del 2007, artculo 38 y 40 literal d; Decreto 1018 de 2007; Ley 1285 del 2009 artculo 13; Corte Constitucional, Sentencia C-902 del 2008; Procuradura General de la Nacin, concepto rendido ante la Corte Constitucional, exp. 7216; Procuradura General de la Nacin, Circular 26 del 29 de mayo del 2008.

Marco Jurisprudencial Marco Doctrinal

3.- CONSIDERACIONES.
Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta, se abordarn los siguientes temas: i) atribucin de funciones conciliatorias a la Superintendencia Nacional de Salud; ii) lmites de las funciones conciliatorias atribuidas a la Superintendencia Nacional de Salud y iii) alcance de las funciones conciliatorias de la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con la revisin de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional. 3.1. Atribucin de funciones conciliatorias a la Superintendencia Nacional de Salud. La Ley 1122 del 2007[144], por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, facult a la Superintendencia Nacional de Salud, para celebrar conciliaciones, en los siguientes trminos:

ARTICULO 38. CONCILIACIN ANTE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD. La Superintendencia Nacionalde Salud podr actuar como conciliadora, de oficio o a peticin de parte, en los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios generados en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afectando el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud. Los acuerdos conciliatorios tendrn efecto de cosa juzgada y el acta que la contenga, donde debe especificarse con toda claridad las obligaciones a cargo de cada una de ellas, prestar mrito ejecutivo. PARGRAFO. En el trmite de los asuntos sometidos a conciliacin, la Superintendencia Nacional de Salud aplicar las normas generales de la conciliacin previstas en la Ley 640 de 2001.[145] En cuanto a la parte orgnica, el Decreto 1018 de 2007, cre la Superintendencia Delegada para la Funcin Jurisdiccionaly de Conciliacin[146], dependencia a la que se le confi la funcin de conciliar, por delegacin del Superintendente Nacional de Salud, de oficio o a peticin de parte, los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios generados en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afectando el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud. Los acuerdos conciliatorios tendrn efecto de cosa juzgada y el acta que la contenga prestar mrito ejecutivo. [147]

3.2. Lmites de las funciones conciliatorias Superintendencia Nacional de Salud.

atribuidas

a la

De lo anteriormente expuesto, se puede concluir que las funciones conciliatorias conferidas por ley a la Superintendencia Nacional de Salud, son de carcter excepcional y restrictivo y tienen precisos lmites i) en cuanto a los sujetos; y ii) en cuanto al objeto. 3.2.1. Lmites en cuanto a los sujetos. De conformidad con lo previsto en el artculo 38 de la Ley 1122 de 2007, la Superintendencia Nacional de Salud no tiene competencia para celebrar conciliaciones en forma general, sino que, por el contrario el legislador estableci lmites en cuanto a los sujetos que eventualmente pueden intervenir en tales conciliaciones.

En efecto, se dispuso en la norma habilitante que las nicas conciliaciones que dicha Superintendencia puede tramitar son las relacionadas con los conflictos que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios. Mediante Decreto 1018 de 2007[148], se modific la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud y se determin su mbito de Inspeccin, Vigilancia y Control, atribuyndole tales funciones respecto de los siguientes sujetos: 1. Los que programen, gestionen, recauden, distribuyan, administren, transfieran o asignen los recursos pblicos y dems arbitrios rentsticos del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 2. Los que exploten, produzcan, administren u operen o importen, bajo cualquier modalidad, el monopolio rentstico de licores. 3. Los que exploten, administren u operen, bajo cualquier modalidad, el monopolio rentstico de loteras, apuestas permanentes y dems modalidades de los juegos de suerte y azar. 4. Los que produzcan cervezas, sifones, refajos, vinos, aperitivos y similares y quienes importen vinos, aperitivos y similares y cervezas. 5. Quienes aporten o deban aportar al sistema general de seguridad social en salud. 6. Las Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) de cualquier naturaleza. 7. Las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud. 8. Los agentes que ejerzan cualquier funcin o actividad del Sector Salud o del Sistema General de Seguridad Social en Salud. 9. Las Direcciones Territoriales de Salud en el ejercicio de las funciones de Inspeccin, Vigilancia y Control. Pargrafo. Se entiende por Entidades Administradoras de Planes de Beneficios de Salud (EAPB) las Entidades Promotoras de Salud del Rgimen Contributivo y Subsidiado, Empresas Solidarias de Salud, las Asociaciones Mutuales en sus actividades de Salud, las Entidades Promotoras de Salud Indgenas, las Cajas de Compensacin Familiar en sus actividades de salud, las Entidades que administren planes adicionales de salud, las entidades obligadas a compensar, las entidades adaptadas de Salud, las entidades pertenecientes al rgimen de excepcin de salud y las universidades en sus actividades de salud.[149] En consecuencia, dado el alcance de la funcin conciliatoria conferida a la Superintendencia Nacional de Salud, por lo menos una

de las partes involucradas en la conciliacin debe encontrarse en el citado mbito de vigilancia. 3.2.2. Lmites en cuanto al objeto. No resulta suficiente que el conflicto a conciliar surja entre sujetos vigilados por la Superintendencia Nacional de Salud o entre estos y los usuarios, sino que, adems se requiere que sea generado en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud, afectando el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud. En relacin con el contenido del artculo 38 de la Ley 1122 de 2007, la Procuradura General de la Nacin, mediante la Circular 026 del 29 de mayo de 2008, sostuvo: Se desprende de la anterior disposicin que la facultades conciliatorias atribuidas a dicha superintendencia, no son de carcter imperativo y su objeto resulta exclusivamente limitado a los conflictos que renan las siguientes caractersticas en forma conjunta: i) que surjan entre sus vigilados y/o entre estos y los usuarios; ii) que hayan sido generados en problemas que no les permitan atender sus obligaciones dentro del Sistema General de Seguridad Social en Salud y iii) que tales conflictos afecten el acceso efectivo de los usuarios al servicio de salud. Sobre el particular la Direccin de Defensa Judicial de la Nacin del Ministerio del Interior y de Justicia ha expresado: "(...) como viene concebida la norma demarca de forma expresa que solo se podra conciliar ante la SUPERSALUD, en problemas en los cuales se termine afectando el acceso efectivo de los servicios de salud a los usuarios. Ello implica que para poder pensar en conciliar ante la SUPERSALUD, se debe previamente haber verificado la afeccin del acceso efectivo de los servicios de salud a los usuarios. Ahora si no se verifica dicha afeccin, sino que si trata de conflictos estrictamente contractuales o patrimoniales donde se hayan afectado los servicios efectivamente, esta hiptesis no est contemplada por la Ley 1122 debindose guiar por lo dispuesto en la Ley 640 de 2001 y dems normas complementarias[150]. Se tiene que lo anterior, que la competencia para adelantar las referidas conciliaciones extrajudiciales se encuentra radicada exclusivamente en cabeza de los agentes del Ministerio Pblico asignados para el efectivo. Por lo tanto, para poder conciliar ante la Superintendencia Nacional de Salud, debe tenerse la certeza absoluta que se trate de asuntos comprendidos dentro de la rbita de su competencia funcional.

3.3. Alcance de las funciones conciliatorias de la Superintendencia Nacional de Salud, de conformidad con la revisin de constitucionalidad por parte de la Corte Constitucional.

La Corte Constitucional, al declarar exequible, por los cargos estudiados, la expresin de oficio o, contenida en el citado artculo 38 de la Ley 1122 de 2007, sostuvo: [L]a disposicin parcialmente acusada autoriza a la Superintendencia Nacional de Salud, como entidad especializada, para actuar dentro de una conciliacin extrajudicial y servir de intermediaria, orientadora y colaboradora para la resolucin de conflictos entre sus vigilados y ante los usuarios del servicio de salud, y a pesar de la remisin que hace a la Ley 640 de 2001, ello no significa que se establezca como un requisito de procedibilidad. () Ante todo, ha de recordarse que segn lo dispuesto en el inciso 3 del artculo 116 de la Constitucin, por ley se puede, excepcionalmente, atribuir funcin jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas, como la Superintendencia Nacional de Salud, cuya actuacin emana de lo determinado en el artculo 49 de la Constitucin, en la Ley 100 de 1993 y en sus normas complementarias. Dentro de este contexto y conforme a lo antes referido, la conciliacin que realiza dicha Superintendencia constituye un mecanismo alternativo para la solucin de conflictos, que se llevar a cabo mediante la intervencin de un conciliador, investido por excepcin para administrar justicia en el caso especfico. Es as evidente que cuando la Superintendencia Nacional de Salud realiza de manera oficiosa la convocatoria, no est desconociendo el carcter voluntario de la conciliacin; por el contrario, al prever un asunto susceptible de arreglo en materia de salud, cita a los vigilados y/o a los usuarios fuera de un proceso judicial, con el fin de que resuelvan de manera pacfica los problemas o conflictos que se presenten.

De tal suerte, la convocatoria de oficio no lleva implcita la obligatoriedad de la comparecencia, ni mucho menos la aceptacin del acuerdo. Simplemente en aras de facilitar la composicin, se cita a las partes en forma oficiosa como alternativa vlida para la solucin de problemas que se le presenten a las entidades vigiladas, al igual que para posibilitar a los usuarios el acceso efectivo al servicio de salud. Por tanto, la conciliacin realizada por la Superintendencia es una verdadera forma de acceso a la administracin de justicia que, como tal, puede ser regulada por el legislador y no debe ser entendida como obligatoria, en la medida en que se puede conciliar, pero no se impone aceptar el mecanismo. En efecto, el artculo 38 de la Ley 1122 de 2007 cuya expresin de oficio o se demanda, remite a la Ley 640 de 2001, sin que se contemple sancin por inasistencia o falta de nimo conciliatorio. Siendo as, la citacin de la entidad a sus vigilados y/o a los usuarios del sistema no contraviene ningn precepto constitucional, ni constituye un requisito previo para acudir a la jurisdiccin comn, circunscribindose la norma a prever la posibilidad de obtener soluciones prontas y efectivas en la debida realizacin del Sistema General de Seguridad Social en Salud. Esa posibilidad de conciliacin, como mecanismo alternativo de solucin de conflictos, lejos de convertirse en un requisito de procedibilidad, busca descongestionar la administracin judicial y el hecho de que pueda convocarse de oficio no lleva implcito ningn tipo de obligacin. Lo que la norma parcialmente demandada prev es una facultad para que la entidad pueda propiciar soluciones apropiadas, sin que implique una obligacin o sujecin para quienes sean citados por la Superintendencia Nacional de Salud. Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que por tratarse de la solucin a problemas que pueden afectar la adecuada prestacin del servicio de salud y seguir

congestionando la administracin de justicia con trmites ordinarios y multiplicidad de acciones de tutela, ha de ser expeditiva la intervencin oficiosa de dicha Superintendencia, estando de por medio otorgar medios adecuados de atencin y efectividad del derecho a la seguridad social y particularmente a la salud, con su valor constitucional y la expresa catalogacin como servicio pblico (artculos 48 y 49 de la Constitucin). Por consiguiente, ser declarada exequible, por los cargos estudiados, la expresin de oficio o, contenida en el artculo 38 de la Ley 1122 de 2007.[151]. Por su parte, al rendir concepto en el trmite del proceso de constitucionalidad que dio lugar a la expedicin de la sentencia anteriormente referida, el Procurador General de la Nacin indic que [e]n caso de que el legislador establezca la conciliacin como requisito de procedibilidad, deber determinarse si eventualmente puede vulnerar derechos fundamentales, anlisis que ha hecho la Corte Constitucional. Pero, en el caso que nos ocupa, tratndose de materias de competencia de la jurisdiccin laboral, la conciliacin no es requisito de procedibilidad, de conformidad con lo sealado en las sentencias C-893 de 2001 y C-417 de 2002, que declararon la inexequibilidad de algunos apartes del artculo 35 de la Ley 640 de2001.[152]
Del pronunciamiento de la Corte Constitucional, as como del concepto rendido por el Procurador General, se desprende que el alcance de las funciones conciliatorias atribuidas a la Superintendencia Nacional de Salud en nada dice relacin con requisito de procedibilidad alguno y se encuentra comprendido por aquellos asuntos que, de no llegarse a conciliar, seran de conocimiento de la jurisdiccin ordinaria en sus en sus especialidades laboral y de seguridad social, especialmente de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1-4 de la Ley 712, norma segn la cual corresponde a dicha jurisdiccin el conocimiento de las controversias referentes al sistema de seguridad social integral que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, cualquiera que sea la naturaleza de la relacin jurdica y de los actos jurdicos que se controviertan.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Decreto 075 del 18 de enero de 2010, expedido en desarrollo del Estado de Emergencia Social declarado -mediante Decreto 4975 de 2009- con el

propsito de conjurar la crisis del Sistema General de Seguridad Social en Salud, busca agilizar la solucin de controversias entre las diferentes entidades y organismos pertenecientes a dicho sistema y, en esa medida, dispone que las respectivas conciliaciones extrajudiciales se adelanten ante los Agentes del Ministerio Pblico asignados a la [153], desde luego Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo siempre con posterior aprobacin judicial[154], sin perjuicio de las competencias que sobre la materia le estn atribuidas a la Superintendencia de Salud en el artculo 38 de la Ley 1122 de 2007. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que las diligencias de conciliacin extrajudicial que se adelanten ante la Superintendencia Nacional de Salud, no cumplen la funcin de agotar el requisito de procedibilidad de que trata el artculo 13 de la Ley 1285, respecto de los asuntos que sean del conocimiento de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, a travs de las acciones consagradas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A., destacando que los nicos conciliadores legalmente facultados para llevar a cabo estas diligencias son los agentes del Ministerio Pblico que actan ante dicha jurisdiccin y que el eventual acuerdo al que lleguen las partes en estos eventos, se encuentra sometido control judicial.

1.5

ASUNTOS CONCILIABLES

PREGUNTA No. 10 TEMA(S): ASUNTOS CONCILIABLES

1.- PREGUNTA.
Cules asuntos de conocimiento atribuido a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa son susceptibles de conciliacin extrajudicial?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Ley 446 de 1998 artculo 70; Ley 640 de 2001, artculos 19 y 37; Ley 1107 de 2006; Ley 1285 de 2009, artculo 13; Decreto 1716 de 2009, artculo2. Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001; Corte Constitucional, Sentencia C-713 de 2008.

Marco Jurisprudencial

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn los siguientes temas i) evolucin normativa acerca de los asuntos contencioso administrativos susceptibles de ser conciliados ii) asuntos conciliables en materia contencioso administrativa. 3.1. Evolucin normativa acerca de los asuntos Contencioso Administrativos susceptibles de ser conciliados. Como antecedente remoto acerca de la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad, la Ley de Procedimiento Civil sancionada el 13 de mayo de 1825, dispuso la celebracin de una audiencia de conciliacin ante el alcalde del municipio donde se presentara el conflicto, como un requisito para acudir a la justicia ordinaria.[155]

En 1843, Francisco de Paula Santander sancion ley que estableca que antes de intentarse un juicio entre partes capaces de transigir y sobre objetos que puedan ser materia de transaccin, podra intentarse conciliacin ante los jueces de paz.[156] En materia laboral diferentes disposiciones han regulado la materia, tales como la Ley 21 de 1920, la Ley 6 de 1945, el Decreto 969 de 1946, el Decreto 2158 de 1948, los Decretos 2663 y 3743 de 1950, la Ley 39 de 1985 y la Ley 50 de 1990. En materia civil, se contempl la conciliacin judicial en el C. P. C. de 1970 y en el Decreto 2282 de 1989; en materia de familiala Ley 1 de 1976 y en materia comercial la Ley 28 de 1931.[157] En la historia reciente y haciendo referencia concreta a los asuntos Contencioso Administrativos, la Ley 23 de 1991, [p]or medio de la cual se crean mecanismos para descongestionar los Despachos Judiciales, estableci en su artculo 59: Podrn conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurdicas de derecho pblico, a travs de sus representantes legales, sobre conflictos de carcter particular y contenido patrimonialque ante la jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo se ventilaran mediante las acciones previstas en los artculo85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo. Para los efectos del inciso anterior los entes territoriales estarn representados as: La Nacin por los Ministros, los Jefes de Departamento Administrativo, los Superintendentes, el Registrador Nacional del Estado Civil, el Procurador General de la Nacin y el Contralor General de la Repblica. Los Departamentos por los respectivos Gobernadores; las Intendencias y Comisaras por los Intendentes y Comisarios; el Distrito Especial de Bogot, por el Alcalde Mayor y los Municipios por sus Alcaldes. Las Ramas Legislativa y Jurisdiccional representadas por los ordenadores del gasto. estarn

Las entidades descentralizadas por servicios podrn conciliar a travs de sus representantes legales, directamente o previa autorizacin de la respectiva Junta o Consejo Directivo, conforme a los estatutos que las rigen y a la asignacin de competencias relacionadas con su capacidad contractual. PARAGRAFO. No puede haber conciliacin en los asuntos que versen sobre conflictos de carcter tributario. El artculo 70 de la Ley 446 de 1998, modific el transcrito artculo 59 de la Ley 23 de 1991, en los siguientes trminos: Podrn conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurdicas de derecho pblico, a travs de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carcter particular y contenido econmico de que conozca o pueda conocer la jurisdiccin de lo contencioso administrativo a travs de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo. PARGRAFO 1o. En los procesos ejecutivos de que trata el artculo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliacin proceder siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mrito. PARGRAFO 2o. No puede haber conciliacin en los asuntos que versen sobre conflictos de carcter tributario As mismo, la Ley 446 determin, en su artculo 65, los asuntos susceptibles de conciliacin, en los siguientes trminos: Sern conciliables todos los asuntos susceptibles de transaccin, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley.
Posteriormente, la Ley 640 de 2001 regul la materia en sus artculos 19 y 37, segn el texto original correspondiente a la versin publicada

en el Diario Oficial No 44.282 de 5 de enero de 2001, en los siguientes trminos:

ARTCULO 19. CONCILIACIN. Se podrn conciliar todas las materias que sean susceptibles de transaccin desistimiento y conciliacin, ante los conciliadores de centros de conciliacin, ante los servidores pblicos facultados para conciliar a los que se refiere la presente ley y ante los notarios. ARTCULO 37. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, debern formular solicitud de conciliacin extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompaar de la copia de la peticin de conciliacin enviada a la entidad o al particular, segn el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones. PARAGRAFO 1o. Este requisito no se exigir para el ejercicio de la accin de repeticin. PARAGRAFO 2o. Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado, el trmino de caducidad suspendido por la presentacin de la solicitud de conciliacin se reanudar a partir del da siguiente hbil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. El Decreto 131 de 2001, [p]or el cual se corrigen yerros de la Ley 640 de 2001, enmend el artculo anterior, con fundamento en las consideraciones que seguidamente se transcriben: Que en el artculo 37 de la Ley 640 de 2001 se incluy una referencia al artculo 85 del Cdigo Contencioso Administrativo, la cual es errada toda ve que el legislador slo aprob referenciar los artculos 86 y 87 del mismo Cdigo, tal como consta en el texto aprobado en segundo debate por la Cmara de Representantes y en el texto de la Comisin Accidental de Conciliacin, aprobado por las plenarias de las Cmaras, ambos el 12 de diciembre de 2000;

Que teniendo en cuenta las consideraciones anteriores es procedente rectificar las situaciones planteadas; Que como quiera que la publicacin de la Ley 640 de 2001 efectuada en el Diario Oficial nmero 44.282 del 5 de enero de 2001 no refleja el contenido fidedigno del acto aprobado por el Congreso de la Repblica, en tanto adolece de los yerros arriba citados, se hace necesario realizar una nueva publicacin de la Ley fiel al texto aprobado, En consecuencia, el artculo 2 del Decreto 131 de 2001, dispuso: Corrjase el artculo 37 de la Ley 640 de 2001 en el sentido de que su tenor literal es el siguiente: "Artculo 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo Contencioso Administrativo. Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artculos 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, debern formular solicitud de conciliacin extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La solicitud se acompaar de la copia de la peticin de conciliacin enviada a la entidad o al particular, segn el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones. PARAGRAFO 1o. Este requisito no se exigir para el ejercicio de la accin de repeticin. PARAGRAFO 2o. Cuando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo Contencioso Administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado, el trmino de caducidad suspendido por la presentacin de la solicitud de conciliacin se reanudar a partir del da siguiente hbil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente. Aunque, de conformidad con la correccin anterior, se excluyeron, de manera expresa, de la posibilidad de ser conciliados los asuntos que se tramitan mediante la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, recientemente el legislador, en ejercicio de su libre configuracin normativa, mediante el artculo 13 de la Ley 1285, incorpor una nueva disposicin en la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia, del siguiente tenor:

Artculo 42A. Conciliacin judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituir requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trmite de la conciliacin extrajudicial. Se tiene de lo anterior que los asuntos susceptibles de la accin consagrada en el artculo 85 del C.C.A., no slo resultan actualmente conciliables, sino que, adems, respecto de ellos ha de agotarse de manera obligatoria la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad. En fin, el Decreto 1716 de 2009, estableci en su artculo 2, los asuntos susceptibles de conciliacin extrajudicial en materia contencioso administrativa, en los siguientes trminos: Podrn conciliar, total o parcialmente, las entidades pblicas y las personas privadas que desempean funciones propias de los distintos rganos del Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carcter particular y contenido econmico de los cuales pueda conocer la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo a travs de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo o en las normas que los sustituyan. () 3.2. Asuntos administrativa. conciliables en materia contencioso

La anterior evolucin normativa permite concluir que de conformidad con la normatividad vigente, las entidades pblicas, incluidas las sociedades de economa mixta con capital pblico superior al 50%[158], y las personas privadas que desempeen funciones de los distintos rganos del Estado, pueden celebrar conciliaciones extrajudiciales respecto de los asuntos que renan los siguientes requisitos:

i) Que sean susceptibles de transaccin mecanismo que implica concesiones recprocas- desistimiento y conciliacin; ii) Que se trate de conflictos de carcter particular, no general y abstracto; iii) Que se trate de conflictos de contenido econmico, esto es de ndole estrictamente patrimonial; y iv) De los cuales pueda conocer la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo a travs de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo; v) Siempre que el legislador no los haya excluido de la posibilidad de ser conciliados. Sobre el particular, precisado: la jurisprudencia constitucional ha

De los asuntos susceptibles de conciliacin citados en la Ley 446 de 1998, la Ley 640 de 2001 seal la obligatoriedad de este requisito de procedibilidad para los asuntos que hayan de ser tramitados mediante las acciones previstas en los artculos 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo, es decir, acciones de reparacin directa por daos antijurdicos causados por hechos, omisiones, operaciones o actuaciones administrativas o por la ocupacin temporal o permanente de inmuebles por causa de trabajos pblicos o por cualquier otra causa, as como controversias de carcter patrimonial surgidas con ocasin de contratos estatales. En el caso de la conciliacin prejudicial en materia contencioso administrativa, en la sentencia C-160 de 1999, defini un requisito adicional sobre la definicin de la procedencia o no de la va gubernativa que la Corteexaminar a continuacin. Por la naturaleza de la accin de reparacin directa (artculo 86 del Cdigo Contencioso Administrativo), no es indispensable de agotamiento previo de la va gubernativa. Adems, en el caso de la accin contractual

(artculo 87 del Cdigo Contencioso Administrativo), no existe incompatibilidad entre la conciliacin prejudicial y el agotamiento de la va gubernativa, pues en este caso, segn lo establecen los artculos 51 y 77 de la Ley 80 de 1993, Estatuto dela Contratacin Estatal, los actos administrativos que se produzcan con motivo u ocasin de la actividad contractual slo son susceptibles del recurso de reposicin, el cual no es obligatorio para poder ejercer la accin contractual. Esta disposicin cumple, por lo tanto, con los condicionamientos enunciados por la Corte y resulta constitucional en estos aspectos.[159] As mismo la Corte Constitucional preciso en la Sentencia C1195 de 2001, que la inexequibilidad de la conciliacin como requisito de procedibilidad en material laboral, declarada mediante la Sentencia C-893 de 2001, no incluy las controversias laborales propias de la jurisdiccin contencioso administrativa, las cuales, usualmente se adelantan mediante el ejercicio de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho. Respecto de la conciliacin como requisito de procedibilidad para el ejercicio de esta accin, consagrada en el artculo 85 del C.C.A., se pronunci la Corte, en el sentido de que resulta razonable aceptar la exigencia de conciliacin prejudicial, pues lo que se discute son intereses de contenido particular y subjetivo, generalmente de orden patrimonial , y no la legalidad o constitucionalidad en abstracto, que se ventila a travs de la accin de simple nulidad (artculo 84 del Cdigo Contencioso Administrativo) o de la accin de nulidad por inconstitucionalidad (art.237-2 de la Constitucin Poltica). En consecuencia, la Corte declarar la exequibilidad del inciso primero del artculo 13 del proyecto.[161]
[160]

4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto, se concluye que son conciliables extrajudicialmente los asuntos que siendo de conocimiento de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, de conformidad con lo previsto en la Ley 1107, sean i) susceptibles de transaccin, desistimiento y conciliacin; ii) de carcter particular; iii) de contenido econmico; iv) de los cuales pueda

conocer dicha jurisdiccin a travs de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo; v) siempre que el legislador no los haya excluido de la posibilidad de ser conciliados.

1.6

ASUNTOS NO CONCILIABLES

PREGUNTA No. 11 TEMA(S): ASUNTOS NO CONCILIABLES

1.- PREGUNTA.
Cules asuntos de conocimiento atribuido a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa no son susceptibles de conciliacin extrajudicial?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Ley 23 de 1991, artculo 59, modificado por el artculo 70 dela Ley 446 de 1998; Ley 446 de 1998, artculo 81; Ley 1285 de 2009, artculo 13; Decreto 1716 de 2009, artculo 2, pargrafo 1

3.- CONSIDERACIONES. En materia Contencioso Administrativa, en principio, son conciliables extrajudicialmente los asuntos que siendo de conocimiento de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, de conformidad con lo previsto en la Ley 1107, sean i)susceptibles de transaccin, desistimiento y conciliacin; ii) de carcter particular; iii) de contenido econmico y iv) de los cuales pueda conocer dicha jurisdiccin a travs de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo. Los supuestos anteriores, per se, excluyen determinados asuntos de la posibilidad jurdica de ser objeto de conciliacin, como los de carcter general, impersonal y abstracto[162], aquellos que carezcan de contenido patrimonial[163], aquellos de los cuales conozca la Jurisdiccin Contenciosa mediante acciones diferentes a las anteriormente referidas, como el contencioso objetivo de nulidad (C.C.A., artculo 84), la nulidad de cartas de naturaleza (C.C.A., artculos 221 y 222), la accin electoral (C.C.A., artculos 223 a 251), la accin de prdida de investidura o los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artculo 75 de la Ley 80 de 1993[164]. Igualmente resultan excluidos de la conciliacin

extrajudicial los asuntos que deban tramitarse mediante el ejercicio de acciones constitucionales, aunque su conocimiento se encuentre atribuido -en forma exclusiva o no- a la Jurisdiccin en lo Contencioso Administrativo, como la accin de nulidad por inconstitucionalidad (C.P., artculo 237-2), la accin popular (C.P., artculo 88), la accin de cumplimiento (C.P., artculo 87). Tampoco resulta procedente la conciliacin respecto de los asuntos que se tramitaran mediante la accin de tutela (C.P., artculo 86), destacando que el conocimiento de esta ltima ha sido atribuido a la jurisdiccin constitucional[165]. Debe tenerse en cuenta que, en relacin con la accin de grupo, de una parte, la Ley Estatutaria 1285 no dispuso la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad y, de otro lado, la Ley 472 atribuy a la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo el conocimiento de los procesos que se susciten con ocasin del ejercicio de las acciones de grupo originadas en la actividad de las entidades pblicas y de las personas privadas que desempeen funciones administrativas[166] y teniendo en consideracin que muchos de los asuntos que dicha jurisdiccin especializada tramita mediante la referida accin, resultan ser susceptibles de conciliacin, en el diseo normativo del correspondiente proceso judicial el legislador previ una diligencia obligatoria para tal fin[167], sin embrago, no se encuentra expresamente prevista la posibilidad de que se acuda a la conciliacin extrajudicial ante el respectivo agente del Ministerio Pblico Se completa as el marco de los asuntos de conocimiento atribuido a la Jurisdiccin Contenciosa, que resultan, en general, susceptibles de conciliacin extrajudicial. Sin embargo, del universo anterior, se han excluido determinados asuntos de la posibilidad jurdica de ser conciliados. En efecto, por disposicin del legislador no son conciliables extrajudicialmente: i) los conflictos de carcter tributario; ii) los asuntos respecto de los cuales ha operado el fenmeno jurdico de la caducidad de la accin contenciosa que se interpondra; iii) los asuntos respecto de los cuales, siendo procedente, no se agot la va gubernativa; y, (iv) los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artculo 75 de la Ley 80 de 1993.

Puesto que el estudio de los asuntos referidos en el primer numeral se abordar en pregunta posterior, corresponde, seguidamente, analizar los dos asuntos restantes. 3.1. No son conciliables los asuntos respecto de los cuales ha operado el fenmeno jurdico de la caducidad de la accin contenciosa que se interpondra. La Administracin de Justicia ha sido definida como la parte de la funcin pblica encargada por la Constitucin Poltica y la ley de hacer efectivos los derechos, obligaciones, garantas y libertades consagrados en ellas, con el fin de realizar la convivencia social y lograra y mantener la concordia nacional.[168] As mismo, la Constitucin consagra expresamente el derecho fundamental de acceso a la Administracin de Justicia,[169] e igualmente prev, que corresponde al legislador establecer las acciones y procedimientos necesarios para que los administrados puedan propugnar por la integridad del orden jurdico, y por la proteccin de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la accin u omisin de las autoridades pblicas.[170] En desarrollo de dichos preceptos, se ha atribuido a la Jurisdiccin en lo Contencioso Administrativo la funcin de ejercer el control de la actividad de la Administracin Pblica[171] y, para tal efecto, se ha configurado una amplia gama de acciones contenciosas a las cuales puede acudir el justiciable, pero, paralelamente, se ha limitando, en general, el ejercicio de dichos mecanismos judiciales a un determinado arco de tiempo fijado de manera expresa por el mismo legislador con el fin de preservar la seguridad jurdica y el inters general. Respecto del trmino de caducidad de las acciones contenciosas, la jurisprudencia constitucional ha sustentado su compatibilidad con el ordenamiento superior, en los siguientes trminos: Atendiendo a la necesidad de organizar coherentemente diferentes instituciones procesales, el artculo 136 C.C.A. se encarga de fijar los trminos de caducidad de las diferentes acciones contenciosas. En cada caso, es la naturaleza propia de los actos o hechos alrededor de los cuales versa la controversia jurdica, la

que recomienda la fijacin de un plazo ms o menos largo para controvertir la conducta oficial. () en desarrollo de las funciones constitucionalmente asignadas (artculo 150 C. P.), el legislador goza de libertad para configurar los procedimientos a travs de los cuales se protegen los derechos ciudadanos y la integridad del ordenamiento jurdico. Resulta pertinente, entonces, que como consecuencia de esta facultad, se puedan fijar lmites en el tiempo para alegar el reconocimiento de garantas o impugnar la juridicidad de ciertos actos. () resulta necesario dotar de firmeza a las determinaciones oficiales estableciendo un momento a partir del cual, ya no es posible controvertir algunas actuaciones. De lo contrario, el sistema jurdico se vera avocado a un estado de permanente latencia en donde la incertidumbre e imprecisin que rodearan el quehacer estatal, entorpecera el desarrollo de las funciones pblicas.[172] Adems de lo anterior, la Corte Constitucional se ha encargado de precisar que los trminos de caducidad, establecidos en la ley como lmite temporal para el ejercicio de las acciones, no pueden interpretarse como una forma de negar el acceso a la justicia, precisamente porque la limitacin del plazo para impugnar ciertos actos est sustentada en el principio de seguridad jurdica y crea una carga proporcionada en cabeza de los ciudadanos para que se interesen y participen prontamente en el control de actos que vulneran el ordenamiento jurdico.[173] Cuando opera el fenmeno jurdico de la caducidad del respectivo mecanismo judicial, se extingue el derecho de accin, de donde se desprende que "si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garanta para la seguridad jurdica y el inters general. Y es que la caducidad representa el lmite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de proteccin, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se ver expuesto a perderlos por la ocurrencia del fenmeno indicado."[174]

Como consecuencia de lo anterior y puesto que resultara ilgico pretender agotar un requisito de procedibilidad para, posteriormente, ejercer una accin que se encuentra caducada, el artculo 81 de la Ley 446 de 1998, en su pargrafo 2, determina, con absoluta claridad, que [n]o habr lugar a conciliacin cuando la correspondiente accin haya [175]. caducado El Agente del Ministerio Pblico, por tanto, debe analizar, en cada caso concreto, si ha operado o no el fenmeno de la caducidad de la accin que el convocante manifiesta interpondra, en caso de no lograrse acuerdo conciliatorio, ante la Jurisdiccin Contenciosa, para lo cual habr de tener presente que dicho trmino vara dependiendo de la accin de que se trate. Finalmente, ha de tenerse en cuenta que, de conformidad con lo establecido en el artculo 21 de la Ley 640 de 2001, la presentacin de la peticin de conciliacin extrajudicial ante los Agentes del Ministerio Publico[176], suspende el trmino de caducidad de la accin que se interpondra, hasta por un trmino mximo e improrrogable de tres (3) meses. Sin embargo, en caso de que se logre acuerdo y ste sea, posteriormente, improbado por el juez o tribunal administrativo, el trmino de caducidad, suspendido con la presentacin de la solicitud de conciliacin, se reanudar a partir del da hbil siguiente al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.[177] 3.2. No son conciliables los asuntos respecto de los cuales, siendo procedente, no se agot la va gubernativa. El artculo 135 del C.C.A, establece el agotamiento de la va gubernativa como requisito de procedibilidad, para aquellos casos en los cuales se pretenda que se declare la nulidad de un acto particular y, consecuencialmente, se restablezca el respectivo derecho. El requisito de procedibilidad en comento, se entiende agotado en las siguientes hiptesis: a) Cuando contra el acto no proceda recurso alguno;

b) Cuando interpuestos los recursos se hayan decidido; c) Cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposicin y queja; d) Cuando la administracin no hubiere dado la oportunidad de imponer los recursos procedentes; e) Cuando se produzca el fenmeno del silencio administrativo negativo, bien por la no resolucin oportuna de los recursos (art. 60 del C.C.A.), o bien por la no respuesta de la peticin original formulada por el administrado (art. 40 ibidem); tal como lo precisa el artculo 135 de la misma codificacin.[178] El artculo 61 de la Ley 23 de 1991, que fue modificado mediante al artculo 81 de la Ley 446 de 1998, establece en su inciso primero que [l]a conciliacin administrativa prejudicial slo tendr lugar cuando no procediere la va gubernativa o cuando sta estuviere agotada. Por tanto, la conciliacin en asuntos contencioso administrativos, como requisito de procedibilidad, solamente tiene lugar i)cuando en el respectivo asunto no proceda la va gubernativa, como cuando se trata de hechos, omisiones, operaciones administrativas, ocupacin temporal o permanente de inmuebles o de controversias originadas en contratos estatales o ii) la va gubernativa estuviere debidamente agotada, estos es, en los eventos enunciados en el numeral inmediatamente anterior. En consonancia con lo anterior, el Decreto Reglamentario 1716 del 14 de mayo de 2009, establece, que cuando la accin que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento del derecho, la conciliacin extrajudicial slo tendr lugar cuando no procedan recursos en la va gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deber acreditarse, en legal forma, ante el conciliador.[179] Adems, dispone el mencionado decreto como uno de los requisitos que debe contener la solicitud de conciliacin, el relacionado con la demostracin del agotamiento de la va gubernativa, cuando ello fuere necesario.[180] Se concluye de lo anterior que en aquellos eventos en los cuales, de conformidad con las previsiones legales, deba surtirse el requisito de procedibilidad denominado agotamiento

de la va gubernativa y ste no haya sido debidamente cumplido por parte del interesado, en general por no haber interpuesto debida y oportunamente el recurso de apelacin procedente contra la decisin administrativa, el asunto no resulta ser de carcter conciliable. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que, por expresa disposicin del legislador, no son conciliables extrajudicialmentei) los conflictos de carcter tributario; ii) los asuntos respecto de los cuales haya operado el fenmeno jurdico de la caducidad de la accin contenciosa que se interpondra; y iii) los asuntos respecto de los cuales, siendo procedente, no se cumpli el requisito de procedibilidad denominado agotamiento de la va gubernativa.

1.12.2

Asuntos tributarios

PREGUNTAS Nos. 12, 86 y 88 TEMA(S): CONFLICTOS DE CARCTER TRIBUTARIO / ASUNTOS NO CONCILIABLES

1.- PREGUNTA.
En el marco del artculo 70 de la Ley 446 de 1998, qu asuntos no resultan conciliables extrajudicialmente por tratarse de conflictos de carcter tributario?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Ley 446 de 1998, artculo 70; Decreto 2685 de 1999, artculo 502 y 502-2; Decreto 1092 de 1996, artculos 2 y 3; Decreto 624 de 1989 (ESTATUTO TRIBUTARIO), artculo 634; Resolucin Externa 08 de 2000 de la Junta Directiva del Banco de la Repblica. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, 29 de mayo de 2008, Radicacin No. 52001-23-31-000-200100012-01, Consejero Ponente: Hctor Dimas Bastidas Torres y Otros. Corte Constitucional, Sentencia C-231 de 2003. Corte Constitucional, Sentencia C-708 de 2001. Corte Constitucional, Sentencia C-714 de 2001. Corte Constitucional, Sentencia C-221 de 1997. Corte Constitucional, Sentencia C-149 de 1997. Corte Constitucional, Sentencia C-511 de 1996.

Marco Jurisprudencial

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn los siguientes temas i) el concepto deconflicto de carcter tributario y su implicacin respecto de la conciliacin extrajudicial en asuntos de lo Contencioso Administrativo como requisito de procedibilidad; ii) normas especiales que han permitido, de manera excepcional y

transitoria, la conciliacin respecto de asuntos de carcter tributario; y iii) asuntos que no se encuentran comprendidos por el concepto de conflicto de carcter tributario. 3.1. El concepto de conflicto de carcter tributario y su implicacin respecto de la Conciliacin Extrajudicial como requisito de procedibilidad en asuntos de lo Contencioso Administrativo. El artculo 70 de la ley 446 de 1998, se encarga de establecer cuales asuntos de conocimiento de la jurisdiccin contencioso administrativa son susceptibles de conciliacin, teniendo tal carcter aquellos conflictos de ndole particular y contenido econmico que puedan ser conocidos por dicha jurisdiccin a travs del ejercicio de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A.. Igualmente en el pargrafo 2 del mencionado artculo y en el pargrafo 1 del artculo 2 del Decreto 1716 de 2009, se establece que no podr haber conciliacin en los asuntos que versen sobre conflictos de carcter tributario, por lo tanto, se hace evidente la necesidad de indagar sobre los asuntos comprendidos por este concepto. Como consecuencia del querer del legislador, respecto de todas las controversias que resulten ser de carcter tributario, se podr acceder directamente a la jurisdiccin, es decir, no tendr que cumplirse la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad, pues la ley descart la conciliacin en el campo tributario. Los impuestos son un componente de primer orden en la vida de un pas y el legislador crey pertinente no someter esta clase de ingresos pblicos al trmite de la conciliacin, y proyectar una imagen de inflexibilidad en el recaudo de los tributos.[181] El primer punto a destacar es el concepto mismo de conflicto, el cual se ha entendido como la contraposicin intersubjetiva de derechos y obligaciones, cmo un fenmeno que se produce cuando respecto de un mismo bien coexisten dos pretensiones encontradas o bien una pretensin por un lado y una de resistencia por el otro.[182] Por su parte, frente a qu se debe entender por carcter tributario, se hace evidente la falta de una definicin clara y

autorizada, se trata de un concepto jurdico indeterminado, por lo que corresponde al operador jurdico desentraar su significado y alcance. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional brinda ciertos elementos que pueden resultar tiles para esclarecer el referido concepto. En efecto, en la Sentencia C-708 de 2001, el Tribunal Constitucional, expres lo siguiente: la Constitucin no es unvoca en la designacin de los asuntos que forman parte de la materia tributaria, y ha sentado ciertos parmetros generales para la interpretacin de las normas pertinentes. Ha dicho que los "asuntos relativos a los tributos" a los que se refiere el artculo 154 de la Carta, cobijan, no slo los impuestos, sino cualquier ejercicio del poder impositivo estatal tendente a establecer cargas econmicas sobre los ciudadanos. Del mismo modo, en la Sentencia C-714 de 2001, se pronunci sobre los elementos que integran la materia tributaria, sealando que est compuesta por todas aquellas normas mediante las cuales el Estado establece, las fuentes generadoras de los ingresos necesarios para atender sus gastos (obligacin tributaria a cargo de los asociados), los mecanismos para su recaudacin y control, as como la manera en que sern empleados los recursos recaudados. Por su parte, la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales, mediante el Acta No. 111 del 12 de julio de 2009 del Comit de Defensa y Conciliacin, estableci su posicin institucional acerca de los asuntos que, en su consideracin, no resultan ser conciliables de conformidad con lo establecido por el artculo 70 de la ley 446 de 1998, en el siguiente sentido: Los asuntos de carcter tributario comprenden tanto los tributos internos como externos (asuntos aduaneros); as como el cumplimiento de los mecanismos para su adecuado recaudo y control (sanciones). Como se puede apreciar, cada una de estos intentos por dotar de contenido a la expresin de carcter tributario,concuerdan en algunos elementos de la definicin, pero difieren en otros,

por lo que se tratar de conceptualizar en un solo instrumentos las tres posturas. En consecuencia, parecera ser acertado entender como conflictos de carcter tributario, todas aquellas contraposiciones de intereses que surjan con ocasin del ejercicio del poder impositivo estatal, dirigido a establecer cargas econmicas sobre los administrados, es decir, tanto lo relativo a los tributos internos como a los tributos externos aduaneros-[183], as como las originadas en el cumplimiento de los mecanismos de recaudacin y control de tales tributos, lo cual incluye las respectivas sanciones.[184] 3.2. Normas especiales que han permitido, de manera excepcional y transitoria, la conciliacin respecto de asunto de carcter tributario. Tal como se seal, de conformidad con los previsto en los artculos 70 de la Ley 446 de 1998 y 2, pargrafo 1, del Decreto 1716 de 2009, no puede haber conciliacin en los asuntos que versen sobre conflictos de carcter tributario. Sin embargo, pese a tratarse de una prohibicin general, en contadas oportunidades y de manera transitoria, la ley ha consagrado excepciones a dicha regla general como se desprende de los artculos 101 de la Ley 633 de 2000; 98 de la Ley 788 de 2002; 38 de la Ley 863 de 2003, reglamentada por el artculo 12 del Decreto 412 de 2004; 54 de la Ley 1111 de 2006, reglamentada por el Decreto 344 de 2007 y, actualmente, del artculo 77 de la Ley 1328 de 2009, los cuales se transcriben a continuacin: - El artculo 101, inciso 1, de la Ley 633 de 2000, estableca: Los contribuyentes y responsables de los impuestos sobre la renta, ventas, retencin en la fuente y timbre nacional, que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo antes de la vigencia de esta ley, con respecto a la cual no se haya proferido sentencia definitiva, podrn conciliar antes del da 31 de julio del ao 2001, con la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales hasta un veinte (20%) por ciento del mayor impuesto discutido, y el valor total de las

sanciones e intereses segn el caso, cuando el proceso contra una liquidacin oficial se halle en primera instancia, lo anterior siempre y cuando el contribuyente o responsable pague el ochenta por ciento (80%) del mayor impuesto y su actualizacin en discusin. Si se trata de una demanda contra una resolucin que impone una sancin, se podr conciliar hasta un veinte por ciento (20%) el valor de la misma, para lo cual se deber pagar el ochenta por ciento (80%) del valor de la sancin y su actualizacin, segn el caso. Cuando el proceso contra una liquidacin oficial se halle en nica instancia o en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, se podr conciliar slo el valor total de las sanciones e intereses, siempre que el contribuyente o responsable pague el ciento por ciento (100%) del mayor impuesto y su actualizacin en discusin. Para tales efectos se deber adjuntar la prueba del pago o acuerdo de pago de: a) La liquidacin privada de impuesto sobre la renta por el ao gravable 1999 cuando se trate de un proceso por dicho impuesto; b) Las declaraciones del impuesto a las ventas correspondientes al ao 2000, cuando se trata de un proceso por dicho impuesto; c) Las declaraciones de retencin en la fuente correspondientes al ao 2000, cuando se trate de un proceso por este concepto; d) De los valores conciliados, segn el caso. El acuerdo conciliatorio prestar mrito ejecutivo de conformidad con lo sealado en los artculos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y har trnsito a cosa juzgada. Lo no previsto en esta disposicin se regular conforme a la Ley 446 de 1998 y el Cdigo Contencioso Administrativo, con excepcin de las normas que le sean contrarias. Las disposiciones contenidas en el presente artculo podrn ser aplicadas por los entes territoriales en relacin con las obligaciones de su competencia. Lo anterior tambin ser aplicable respecto del impuesto al consumo. - A su vez, el artculo 98 de la Ley 788 de 2002, repeta el contenido normativo anterior, obviamente haciendo una

actualizacin de las fechas, siendo entonces, posible conciliar bajo la vigencia de esta norma hasta el 31 de julio de 2003. Igualmente, en cuanto a la prueba del pago o acuerdo de pago, las fechas se modificaron de la siguiente manera: La liquidacin privada de impuesto sobre la renta, deba corresponder a la del ao gravable 2001 cuando se trate de un proceso por dicho impuesto; Las declaraciones del impuesto a las ventas, seran las correspondientes al ao 2002, cuando se trata de un proceso por dicho impuesto; Las declaraciones de retencin en la fuente, las propias del ao 2002, cuando se trate de un proceso por este concepto. - Por su parte, el artculo 38 de la Ley 863 de 2003, consagraba lo siguiente: Los contribuyentes, responsables y agentes retenedores de los impuestos nacionales, as como los usuarios aduaneros que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdiccin contencioso- administrativa antes de la fecha de entrada en vigencia de esta Ley, respecto de la cual no se haya proferido sentencia definitiva dentro de las instancias del proceso, podrn solicitar a la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales la conciliacin hasta el da 30 de junio del ao 2004, as: Por el treinta por ciento (30%) del mayor impuesto discutido y el valor total de las sanciones, intereses y actualizacin segn el caso, cuando el proceso contra una liquidacin oficial se encuentre en nica o primera instancia ante un Tribunal Administrativo, siempre y cuando el demandante pague el setenta por ciento (70%) del mayor impuesto en discusin. Cuando el proceso contra una liquidacin oficial se halle en segunda instancia ante el Consejo de Estado, se podr solicitar la conciliacin por el veinte por ciento (20%) del mayor impuesto y el valor total de las sanciones, intereses y actualizacin segn el caso,

siempre que el demandante pague el ochenta por ciento (80%) del mayor impuesto en discusin. Si se trata de una demanda contra una resolucin que impone una sancin independiente tributaria, aduanera o cambiaria, se podr conciliar en cualquiera de las instancias del proceso contencioso-administrativo el cincuenta por ciento (50%) del valor de la misma y la actualizacin segn el caso, para lo cual se deber pagar el cincuenta por ciento (50%) del valor de la sancin. En cualquier caso, cuando el recurso de apelacin ante el Consejo de Estado haya sido interpuesto por la Direccinde Impuestos y Aduanas Nacionales se podr conciliar el setenta por ciento (70%) del mayor impuesto y el valor total de las sanciones, intereses y actualizacin segn el caso o el setenta por ciento (70%) del valor de la sancin impuesta en resolucin independiente, siempre que el demandante pague el treinta por ciento (30%) del mayor impuesto o de la sancin segn el caso. Para tales efectos se deber adjuntar la prueba del pago de: a) La liquidacin privada del impuesto sobre la renta por el ao gravable 2002 cuando se trate de un proceso por dicho impuesto; b) Las declaraciones del Impuesto sobre las Ventas correspondientes al ao 2003, cuando se trate de un proceso por dicho impuesto; c) Las declaraciones de retencin en la fuente correspondientes al ao 2003, cuando se trate de un proceso por este concepto; d) Los valores conciliados, segn el caso. La frmula conciliatoria deber acordarse y suscribirse a ms tardar el da 31 de julio de 2004 y presentarse para su aprobacin ante la respectiva corporacin de lo contencioso administrativo dentro de los diez (10) das hbiles siguientes, demostrando el cumplimiento de los requisitos legales. La sentencia aprobatoria prestar mrito ejecutivo de conformidad con lo sealado en los artculos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y har trnsito a cosa juzgada. Lo no previsto en esta disposicin se regular conforme a la Ley 446 de 1998 y el Cdigo Contencioso

Administrativo, con excepcin de las normas que le sean contrarias. En materia aduanera, la conciliacin aqu prevista no aplicar en relacin con los actos de definicin de la situacin jurdica de las mercancas. Los procesos que se encuentren en recurso de splica o de revisin ante el Consejo de Estado no sern objeto de la conciliacin prevista en este artculo. - Por ltimo, el artculo 54 de la Ley 111 de 2006, estableca: Los contribuyentes y responsables de los impuestos sobre la renta, ventas, retencin en la fuente y timbre nacional, que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo antes de la vigencia de esta Ley, con respecto a la cual no se haya proferido sentencia definitiva, podrn conciliar hasta el da 31 de julio del ao 2007, con la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacionales hasta un veinte por ciento (20%) del mayor impuesto discutido, y el valor total de las sanciones e intereses segn el caso, cuando el proceso contra una liquidacin oficial se halle en primera instancia, lo anterior siempre y cuando el contribuyente o responsable pague el ochenta por ciento (80%) del mayor impuesto en discusin. Si se trata de una demanda contra una resolucin que impone una sancin, se podr conciliar hasta un veinte por ciento (20%) el valor de la misma, para lo cual se deber pagar el ochenta por ciento (80%) del valor de la sancin y su actualizacin, segn el caso. Cuando el proceso contra una liquidacin oficial se halle en nica instancia o en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, se podr conciliar slo el valor total de las sanciones e intereses, siempre que el contribuyente o responsable pague el ciento por ciento (100%) del mayor impuesto en discusin. Para tales efectos se deber adjuntar la prueba del pago o acuerdo de pago de: a) La liquidacin privada de impuesto sobre la renta por el ao gravable 2005 cuando se trate de un proceso por dicho impuesto;

b) Las declaraciones del impuesto a las ventas correspondientes al ao 2006, cuando se trata de un proceso por dicho impuesto; c) Las declaraciones de retencin en la fuente correspondientes al ao 2006, cuando se trate de un proceso por este concepto; d) De los valores conciliados, segn el caso. El acuerdo conciliatorio prestar mrito ejecutivo de conformidad con lo sealado en los artculos 828 y 829 del Estatuto Tributario, y har trnsito a cosa juzgada. Lo no previsto en esta disposicin se regular conforme a la Ley 446 de 1998 y el Cdigo Contencioso Administrativo, con excepcin de las normas que le sean contrarias. Las disposiciones contenidas en el presente artculo podrn ser aplicadas por los entes territoriales en relacin con las obligaciones de su competencia. Lo anterior tambin ser aplicable respecto del impuesto al consumo. No se aplicar esta disposicin para los procesos que se encuentren en recurso de splica. Dichos preceptos que, por lo dems, tuvieron, como se advierte, una vigencia transitoria, otorgaron la posibilidad de conciliar en materia tributaria slo en lo que tiene que ver con los impuestos nacionales, como los de renta, ventas, retencin en la fuente y timbre nacional. Actualmente se encuentra vigente el artculo 77 de la Ley 1328 de 2009[185], [p]or la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones, norma que, en el aparte correspondiente establece: Los contribuyentes y responsables de los impuestos territoriales que hayan presentado demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo sobre obligaciones tributarias anteriores a 31 de diciembre de 2008, con respecto a las cuales no se haya proferido sentencia definitiva, podrn conciliar dentro de los seis meses siguientes a la vigencia de la presente ley, con las entidades territoriales, hasta un veinte por ciento (20%) del mayor impuesto discutido, y el valor total de las sanciones e intereses segn el caso, cuando el proceso contra una

liquidacin oficial se halle en primera instancia, lo anterior siempre y cuando el contribuyente o responsable pague el ochenta por ciento (80%) del mayor impuesto en discusin. Si se trata de una demanda contra una resolucin que impone una sancin, se podr conciliar hasta un veinte por ciento (20%) el valor de la misma, para lo cual se deber pagar el ochenta por ciento (80%) del valor de la sancin y su actualizacin, segn el caso. Cuando el proceso contra una liquidacin oficial se halle en nica instancia o en conocimiento del Honorable Consejo de Estado, se podr conciliar slo el valor total de las sanciones e intereses, siempre que el contribuyente o responsable pague al ciento por ciento (100%) del mayor impuesto en discusin. Para el efecto, bastar con una comunicacin escrita en la cual se manifieste que se normaliza la deuda y se desiste de las discusiones sobre la misma, anexando copia del recibo de pago y/o acuerdo de pago y del desistimiento del proceso correspondiente, el cual no requerir de actuacin adicional para su aceptacin por parte de las autoridades judiciales. PARGRAFO. En aquellos procesos en los cuales no se haya aprobado el acuerdo conciliatorio por la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa bajo la vigencia de la Ley 1111 de 2006 darn aplicacin al presente artculo. 3.3. Asuntos que no se encuentran comprendidos en el concepto de conflicto de carcter tributario. Pese a que el contenido del concepto de conflicto de carcter tributario, encierra todos aquellos asuntos que de una u otra forma tengan injerencia en la imposicin, recaudo y control tributario, existen algunos asuntos particulares que escapan o su rbita, siendo, por tanto, susceptibles de conciliacin, entre los que se tienen: 3.3.1. El cobro de intereses moratorios incumplimiento de obligaciones tributarias. por el

Se debe partir del hecho de que las sanciones tributarias son, en estricto sentido, penas, toda vez que tienen un contenido represivo de la vulneracin de las reglas establecidas, as como una finalidad preventiva al proponer un cuadro sancionador al lado del conjunto de prescripciones de una norma, porque implica una amenaza latente para quien infrinja deliberadamente las prescripciones, es decir, quien no las atienda pacfica y voluntariamente.[186] En la legislacin tributaria, el trmino sancin ha sido empleado de manera errnea, pues se le ha otorgado un sentido demasiado amplio, enmarcando en l cualquier tipo de reaccin frente al incumplimiento del ordenamiento tributario, incluyndose aquellas que simplemente buscan resarcir a la Hacienda Pblica por el dao sufrido por mora en el cumplimiento de la prestacin[187]. Este grave error se hace evidente, entre otros asuntos, en el caso de los intereses moratorios, los cuales son regulados por el artculo 634 del Estatuto Tributario[188] y a los cuales el ordenamiento ha calificado de sanciones[189], sin que realmente sea esta su naturaleza. Por el contrario, Doctrinalmente, se ha entendido que los intereses moratorios cumplen la funcin de resarcimiento tarifado o indemnizacin de perjuicios que se presume padece el acreedor por no tener consigo el dinero en la oportunidad debida, presuncin iuris et de iure de la produccin de un quebranto por la sola mora del deudor.[190]. Por su parte, la Corte Constitucional, seal que la sancin por mora no slo pretende desestimular la cultura del no pago, sino, especialmente, resarcir al Estado por los perjuicios sufridos ante la imposibilidad de disponer en forma oportuna de recursos que le pertenecen.[191] Teniendo en cuenta que, como se dijo, los intereses moratorios no pertenecen a la categora de sancin tributaria, pues no persiguen una finalidad preventivo represiva, se ha de concluir que escapan del marco de los asuntos de carcter tributarioy, en consecuencia resulta ser totalmente factible que aquellas controversias que tengan por objeto diferencias en cuanto al reconocimiento de los intereses moratorios por incumplimiento de obligaciones tributarias, puedan dirimirse en sede de la conciliacin extrajudicial para asuntos contencioso administrativos.

3.3.2. Los Decomisos Aduaneros. El Decomiso Aduanero es una medida que consiste en la aprehensin material de mercancas por parte de la autoridad aduanera competente, cuando se incurra en alguna de las causales establecidas en los artculos 502 y 502-2 del Decreto 2685 de 1999 (Estatuto General Aduanero). Con respecto a la naturaleza jurdica de la mencionada figura, el Consejo de Estado ha sido claro y enrgico en determinar que el decomiso de mercancas no constituye una sancin sino una medida tendiente a definir la situacin jurdica de la misma.[192] Esta postura jurisprudencial, resulta acorde con lo establecido en el artculo 504 del Estatuto General Aduanero, en el cual, al regularse lo referente al acta de aprehensin de mercancas, se establece que con la expedicin de dicha acta se inicia el proceso para definir la situacin jurdica de mercancas, sin que comprenda asunto alguno relacionado con tributos internos o externos. En virtud de lo anterior, salta a la vista que los decomisos aduaneros carecen de carcter tributario, destacando que su posible inclusin dentro del concepto como una de las categoras de sanciones tributarias, ha sido desvirtuada por el Consejo de Estado. 3.3.3. Las sanciones cambiarias. Este tipo de sanciones han sido definidas por el artculo 2 del Decreto 1092 de 1996 como una contravencin administrativa de las disposiciones constitutivas del Rgimen de Cambios vigentes al momento de la transgresin, a la cual corresponde una sancin cuyas finalidades son el cumplimiento de tales disposiciones y la proteccin del orden pblico econmico. El Rgimen Cambiario, presenta como eje central el mercado cambiario, el cual esta est constituido por la totalidad de las divisas que deben canalizarse obligatoriamente por conducto de los intermediarios autorizados para el efecto o a travs del mecanismo de compensacin previsto en esta resolucin. Tambin formarn parte del mercado cambiario las divisas que,

no obstante estar exentas de esa obligacin, se canalicen voluntariamente a travs del mismo.[193] Por lo tanto, existen operaciones de cambio que obligatoriamente debern canalizarse a travs de este mercado, entre las que se encuentran: 1. Importacin y exportacin de bienes. 2. Operaciones de endeudamiento externo celebradas por residentes en el pas, as como los costos financieros inherentes a las mismas. 3. Inversiones de capital del exterior en el pas, as como los rendimientos asociados a las mismas. 4. Inversiones de capital colombiano en el exterior, as como los rendimientos asociados a las mismas. 5. Inversiones financieras en ttulos emitidos y en activos radicados en el exterior, as como los rendimientos asociados a las mismas, salvo cuando las inversiones se efecten con divisas provenientes de operaciones que no deban canalizarse a travs del mercado cambiario. 6. Avales y garantas en moneda extranjera. 7. Operaciones de derivados.[194] Se hace evidente que el contenido de las sanciones cambiarias, como uno de los componentes del rgimen cambiario, pese al hecho de ser impuestas y liquidadas por la Direccin de Impuestos y Aduanas Nacional[195], no vislumbran una naturaleza tributaria, por lo que el artculo 70 de la ley 446 de 1998 no se les hace extensivo, resultando, en los eventos en los cuales se pretenda impugnar judicialmente un acto sobre el particular, obligatorio dar cumplimiento a la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad. 3.3.4. Regalas y rentas provenientes de monopolios. Finalmente, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-708 de 2001, sostuvo con total claridad que: No son tributos, por ejemplo, las regalas,[196] las rentas provenientes de la explotacin de los monopolios establecidos por la ley en favor del Estado o de sus entidades territoriales.[197].

En atencin a lo sealado por la mencionada Corporacin, los asuntos relacionados con regalas y rentas provenientes de monopolios carecen totalmente de carcter tributario, es decir, no se encuentran comprendidos en tal concepto, lo que trae como consecuencia que los conflictos que se presenten alrededor de estos asuntos no resultan inmersos en la prohibicin de conciliar, lo que, desde luego implica que, en los respectivos eventos, se debe agotar la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que no podrn ser conciliables extrajudicialmente, en atencin a la prohibicin del artculo 70 de la ley 446 de 1998, aquellos conflictos que se presenten con ocasin del ejercicio del poder impositivo estatal, dirigido a establecer cargas econmicas sobre los administrados, es decir, tanto los tributos internos como externos (aduaneros), as como en el cumplimiento de los mecanismos de recaudacin y control (sanciones).

1.7

DERECHOS CIERTOS E INDISCUTIBLES

PREGUNTA No. 13 TEMA(S): DERECHOS CIERTOS E INDISCUTIBLES

1.- PREGUNTA.
Es jurdicamente procedente la conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos cuando se est en presencia de derechos ciertos e indiscutibles?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Constitucin Poltica, artculo 53; C.C., artculo 15; C.S.T, artculos 13, 14, 14, 142 y 340; Ley 640 de 2001, artculo 8. Corte Constitucional, Sentencia T-192 de 2000; Corte Constitucional, Sentencia C-893 de 2001; Corte Constitucional, Sentencia T-404 de 2009; Consejo de Estado, Seccin Segunda Subseccin "A", Consejero Ponente: ALFONSO VARGAS RINCON, Sentencia deseptiembre 1 de 2009, Radicacin nmero: 11001-03-15-0002009-00817-00(AC); Consejo de Estado, Seccin Segunda Subseccin "A", Consejero Ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO, Sentencia del 28 de septiembre de 2009, Radicacin No. 1100103-15-000-2009-00841-00.

Marco Jurisprudencial

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn los siguientes temas: i) la regulacin laboral tendiente a la proteccin de los derechos ciertos e indiscutibles; ii) tesis que niega totalmente la posibilidad jurdica de conciliar cuando se est en presencia de derechos ciertos e indiscutibles; y iii) tesis que acepta la posibilidad jurdica de conciliar respecto de algunos aspectos aunque se est en presencia de derechos ciertos e indiscutibles.

3.1. Regulacin laboral tendiente a la proteccin de los derechos ciertos e indiscutibles. El artculo 8 de la Ley 640, expedida en 2001, regula el tema relacionado con las obligaciones del conciliador en los siguientes trminos: El conciliador tendr las siguientes obligaciones: 1. Citar a las partes de conformidad con lo dispuesto en esta ley. 2. Hacer concurrir a quienes, en su criterio, deban asistir a la audiencia. 3. Ilustrar a los comparecientes sobre el objeto, alcance y lmites de la conciliacin. 4. Motivar a las partes para que presenten frmulas de arreglo con base en los hechos tratados en la audiencia. 5. Formular propuestas de arreglo. 6. Levantar el acta de la audiencia de conciliacin. 7. Registrar el acta de la audiencia de conciliacin de conformidad con lo previsto en esta ley. PARAGRAFO. Es deber del conciliador velar por que no se menoscaben los derechos ciertos e indiscutibles, as como los derechos mnimos e intransigibles. Para verificar el alcance del pargrafo transcrito, debe tenerse en cuenta, en primer trmino que el vocablo cierto, es definido as: conocido como verdadero, seguro, indubitable; mientras que el adjetivo indiscutible, significa no discutible por ser evidente, este ltimo trmino significa, a su vez, cierto, claro patente y sin la menor duda.[198] La Constitucin Poltica prev, en su artculo 53, dentro de los principios mnimos fundamentales que debe contener el estatuto del trabajo, el de irrenunciabilidad a los beneficios mnimos y la facultad para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles. Recurdese que, sobre el particular, el artculo 15 del C.C., establece que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes con tal que slo miren al inters individual del renunciante, y que no est prohibida la renuncia.

Por su parte, el artculo 15 del Cdigo Sustantivo del Trabajo establece: VALIDEZ DE LA TRANSACCION. Es vlida la transaccin en los asuntos del trabajo, salvo cuando se trate de derechos ciertos e indiscutibles. As mismo, el artculo 13 del C.S.T., prev que las disposiciones contenidas en dicho cuerpo normativo contienen el mnimo de derechos y garantas consagradas a favor de los trabajadores y en el artculo 14 se establece que las disposiciones legales que regulan el trabajo humano son de orden pblico y, por consiguiente los derechos y prerrogativas que ellas conceden son irrenunciables, salvo los casos expresamente exceptuados por la ley. En desarrollo de lo anterior, se establece que el derecho al salario es irrenunciable[199], as como las prestaciones sociales ya sean eventuales o causadas.[200] La Corte Suprema, al referirse al papel del juez como garante de la proteccin de los derechos ciertos e indiscutibles, ha sostenido que [f]rente a los trminos del acuerdo, lo que debe examinar el juez es si lo consignado fue lo que realmente se acord y sin con l se violan derechos ciertos e indiscutibles del trabajador, de manera que si considera que no presenta la dicha violacin, debe aprobar el pacto y hacer las advertencias sobre los efectos de cosa juzgada que desde ese momento lo ampara.[201] En relacin con el contenido mismo del concepto de derechos ciertos e indiscutibles, la doctrina ha sealado que el derecho cierto e indiscutible es aquel que ya ha ingresado al patrimonio de la persona y sobre el cual no existe ninguna discusin acerca de su existencia, marco en el cual se ubican los derechos adquiridos. En materia laboral el concepto de derecho cierto e indiscutible tiene una proteccin especial y se entiende por tales aquellas garantas mnimas que la ley ha otorgado al trabajador y sobre los cuales ni siquiera el trabajador puede renunciar a ellos, pues est comprometido el orden pblico y las buenas costumbres.[202] En el mismo sentido se ha dicho que se entiende por derechos ciertos e indiscutibles, aquellas garantas o facultades mnimas que la ley ha establecido a favor del trabajador para acapararle unos presupuestos bsicos que el trabajador no puede renunciar a ellos, pues comprometen el orden pblico y las buenas costumbres.[203]

Respecto de la eventual posibilidad de ejercer la conciliacin cuando se est en presencia de tales derechos, se han esgrimido dos criterios, uno negativo y otro positivo, los cuales se abordan a continuacin. 3.2. Tesis que niega totalmente la posibilidad jurdica de conciliar cuando se est en presencia de derechos ciertos e indiscutibles. De conformidad con este criterio, siempre que se est en presencia de derechos ciertos e indiscutibles, el respectivo asunto resulta per se totalmente ajeno a cualquier posibilidad de ser conciliado o, en otras palabras, la sola presencia de tales derechos proscribe el mecanismo alternativo de solucin de conflictos. En consonancia con lo expuesto, se afirma que [l]as normas de derecho laboral son de orden pblico, puesto que regulan unas relaciones que entraan un indiscutible inters social y pblico. Por lo tanto no se permite la conciliacin o transaccin cuando se refiere a derechos ciertos e indiscutibles, pues no es un derecho absoluto de las partes. Si consideramos lo contrario, de nada valdra el carcter de orden pblico, ni la prohibicin de renuncia del derecho.[204] En ese sentido, la Corte Constitucional, en sentencia T-192 de 2000, afirm: A pesar de que figura en el expediente la celebracin de un acuerdo conciliatorio entre el extrabajador Acosta Arrieta y la empresa demandada, en el cual se pact la cancelacin de una suma de dinero por concepto de prestaciones extralegales, y aunque la conciliacin hace trnsito a cosa juzgada segn el artculo 92 de la Convencin Colectiva, igualmente cierto es que, si se atiende a lo previsto en el artculo 53 de la Constitucin, slo puede ser conciliable o sometido a transaccin lo que corresponda a derechos inciertos y discutibles. Y resulta incontrastable que el derecho de los trabajadores a que se les apliquen las reglas pactadas en convenciones colectivas es irrenunciable; se trata de un derecho cierto e

indiscutible, que por lo tanto no puede ser cobijado por conciliacin alguna. As mismo, en la Sentencia C-893 de 2001, sostuvo la Corte, como fundamento para declarar la inexequibilidad de normas que consagraban el requisito de procedibilidad para asuntos laborales: Aunque lo dicho anteriormente pone en evidencia la inconstitucionalidad de las disposiciones que se examinan, existe otra razn que corrobora su contradiccin con los dictados superiores: al prever la Ley 640 de 2000 la conciliacin obligatoria judicial en todos los procesos ordinarios del trabajo como requisito de procedibilidad, esto es, antes de la presentacin de la demanda, no se consulta la norma superior que distingue entre derechos inciertos o discutibles para efectos de acudir a este medio de solucin de controversias. En efecto, la previsin contenida en las disposiciones que se revisan implica que an cuando el trabajador tenga la certeza de que le asiste un derecho indiscutible y cierto, y realmente ese derecho tenga tal carcter, no lo puede ejercitar directamente sin antes haberse sometido al procedimiento conciliatorio previo y obligatorio, lo cual, sin duda, constituye no slo una dilacin inexplicable sino tambin un contrasentido constitucionalmente inadmisible. Por su parte, el Consejo de Estado, al fallar una accin de tutela interpuesta por persona a quien le fuera rechazada -por no haber agotado la conciliacin como requisito de procedibilidad-, demanda contencioso administrativa mediante la cual pretenda la declaratoria de nulidad del acto administrativo que le neg el reconocimiento de la pensin ordinaria de jubilacin y el consecuente restablecimiento del derecho, sostuvo la tesis negativa absoluta, en providencia que por su novedad y pertinencia se transcribe in extenso[205]: Armonizados los preceptos citados, para efectos de decidir sobre el trmite de la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad, es indispensable no perder de vista que son materia de conciliacin,

derechos que tengan el carcter de inciertos y discutibles estos son los autorizados por el artculo 53 de la Carta Poltica, y a los que hace referencia la Ley Estatutaria al establecer dicho requisito cuando los asuntos sean conciliables Cuando una persona considera que ha causado el derecho a la pensin, por cumplir los requisitos sealados en la ley, las partes involucradas en la eventual controversia judicial, no estn en posibilidad jurdica de conciliar tal derecho. l, como se sabe, es de carcter imprescriptible e irrenunciable, las condiciones para su reconocimiento estn sealadas en la ley y ella no puede ser objeto de negociacin por ninguno de los extremos, por ser de orden pblico. La anterior, es la razn de ser del condicionamiento sealado en la ley, para exigir la conciliacin extrajudicial, como requisito de procedibilidad del contencioso administrativo laboral cuando los asuntos sean conciliablesde lo contrario el legislador no hubiera consignado dicha frase. El artculo 13 de la Ley 1285 de 2009 fue reglamentado por el Gobierno Nacional mediante Decreto 1716 de 14 de mayo de 2009, del cual, a pesar de haber sido expedido con posterioridad a la fecha de presentacin de la demanda que motiva la presente accin de tutela, conviene hacer referencia a sus criterios sobre los asuntos susceptibles de conciliacin extrajudicial en lo Contencioso Administrativo. De ellos se destaca la responsabilidad de velar porque no se menoscaben derechos ciertos e indiscutibles. Como antes se precis, los presupuestos de la pensin en los trminos reclamados en la demanda no pueden ser objeto de conciliacin. Por ltimo, se advierte: la Ley 1285 por la cual se implant la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad para asuntos conciliables, se expidi el 22 de enero de 2009, la accin de nulidad y restablecimiento del derecho de carcter laboral fue

instaurada el 10 de marzo del mismo ao y el Decreto 1716 reglamentado por la citada Ley se expidi el 14 de mayo. Es decir, tanto el Juzgado Administrativo de Ibagu como el Tribunal Administrativo del Tolima rechazaron la demanda, sin reparar si se trataba de un derecho en litigio conciliable y antes de reglamentarse la institucin. Insiste la Sala en que para la exigencia del requisito de procedibilidad en examen, el juez en materia contencioso administrativa debe observar extremo cuidado con los derechos ciertos y discutibles (sic) susceptibles de conciliacin en materia laboral, puesto que la mayora de ellos son irrenunciables e imprescriptibles y para sus destinatarios son fundamentales, como sucede con el derecho a la pensin. De ah que el rechazo de la demanda por ese motivo implica el observar especial responsabilidad en la actividad judicial. Las razones que anteceden son suficientes para concluir que, tanto el Juzgado Primero Administrativo de Ibagu como el Tribunal Administrativo del Tolima, al rechazar la demanda por las razones consignadas, incurrieron en violacin de los derechos de acceso a la administracin de justicia y debido proceso del seor ISMAEL ENRIQUE MOLINA GUZMN motivo por el cual se decretar su amparo. En consecuencia, se dejar sin efectos las providencias del 13 de marzo y 19 de junio de 2009, dictadas por el juzgado primero Administrativo de Ibagu y el Tribunal Administrativo del Tolima. () En su lugar, se ordena al Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagu, que en el trmino improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas, contadas a partir de la notificacin de la presente providencia, proceda a admitir la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por Ismael Enrique Molina.

3.3. Tesis que acepta la posibilidad jurdica de conciliar respecto de algunos aspectos, aunque se est en presencia de derechos ciertos e indiscutibles. El planteamiento general de este criterio se edifica sobre el supuesto segn el cual la sola presencia de derechos ciertos e indiscutibles en un caso concreto, no implica, necesariamente, la proscripcin total de la conciliacin como mecanismo alternativo de solucin de conflictos y, por tanto, ha de detenerse el operador jurdico en un concienzudo anlisis de los temas, las circunstancias especficas y las pretensiones o aspiraciones del eventual convocante, a fin de determinar, en rectitud, la procedencia jurdica, o no, de la conciliacin. Lo anterior se sustenta, manteniendo inclume la proteccin jurdicamente instituida, en cuanto puede ser, efectivamente, objeto de conciliacin, todo lo que tenga que ver con el monto de esos derechos ciertos e indiscutibles y la manera de pagarse, lo mismo que los llamados derechos inciertos y discutibles, siempre y cuando no lesionen intereses del trabajador ni las buenas costumbres.[206] Sobre al particular la jurisprudencia ha precisado: [L]a legislacin del trabajo, catalogada como normas de orden pblico e imperativo cumplimiento, y por lo mismo, rodeando de irrenunciabilidad los derechos y prerrogativas en ella consagrados, no llega hasta el punto de restringir absolutamente la autonoma de la voluntad privada, entendida genricamente como la autodeterminacin del individuo para regular sus propios intereses. Uno de los instrumentos legales de autorregulacin de intereses, es la conciliacin, donde las partes ligadas por una relacin jurdica ejercen actos de disposicin tendientes a formalizar eficazmente un arreglo amigable de manera legtima, pacfica y equitativa, de lo cual da testimonio la intervencin de la autoridad administrativa o judicial competente como garante para erigirla con suficiente solidez para la prevencin de un eventual pleito. () son objeto de conciliacin todas aquellas situaciones que sean susceptibles de transaccin en materia laboral (artculos 15, 340 a 344 del C.S.T); es decir, los derechos

renunciables, ya que si recae sobre derechos ciertos e indiscutibles, el acto es absolutamente nulo. Desde el punto de vista doctrinal y jurisprudencial, son derechos ciertos e indiscutibles, aquellas garantas o derechos mnimos que la ley ha consagrado a favor de los trabajadores (artculo 13 b.), entre los que se encuentran el salario mnimo, y algunas prestaciones sociales bsicas. Luego ser materia de conciliacin todo lo que tenga que ver con estos derechos nicamente respecto de su verdadero monto y la forma de pago, y los inciertos y discutibles, siempre y cuando no lesione intereses del trabajador.[207] Por su parte, en reciente providencia, la Sala Octava de Revisin[208] de la Corte Constitucional, al decidir -en Sentencia T-404 de 2009- favorablemente accin de tutela interpuesta como mecanismo transitorio por quien consideraba vulnerados sus derechos fundamentales a la vida, a la igualdad y al debido proceso, al haberle sido negados los efectos jurdicos de cosa juzgada, por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, al acta de conciliacin que celebr sobre sus derechos a la pensin de sobrevivientes, sostuvo lo siguiente: [E]l derecho a la seguridad social protege a las personas que estn en imposibilidad fsica o mental para obtener los medios de subsistencia que le permitan llevar una vida digna a causa de la vejez, del desempleo, de una enfermedad o incapacidad laboral o, en general, de cualquier otra causa que tenga el mismo efecto. () la pensin de sobrevivientes tambin hace parte del derecho a la seguridad social[209] pues busca proteger a las personas que, a causa de la muerte de aqulla de la cual dependan, se ven en dificultades para acceder a las condiciones materiales necesarias para subsistir, brindndoles, al menos, el mismo grado de seguridad social y econmica con que contaban antes del deceso del pensionado o afiliado[210]. () [Q]ueda claro que el derecho a la seguridad social dentro del cual se inscribe el derecho a la pensin de sobrevivientes-, es un derecho fundamental y que, cuando se presente alguno de los dos eventos descritos,

la accin de tutela puede ser usada para protegerlo, siempre y cuando se verifiquen, adems, los requisitos de procedibilidad de este mecanismo procesal. () La pensin de sobrevivientes hace parte de las manifestaciones del derecho a la seguridad social, el cual, por su condicin de derecho fundamental, tiene ciertas caractersticas axiales a su naturaleza, como ha sido resaltado por esta corporacin; entre dichos elementos inherentes al derecho a la seguridad social encontramos su imprescriptibilidad, su carcter de determinante de la proteccin mnima de los trabajadores y sus beneficiarios, su nimo de proteccin integral en estos aspectos, etc. As mismo, la seguridad social resulta un derecho cuya garanta repercute en la proteccin de otros derechos, tambin fundamentales, como pueden ser la vida, el mnimo vital, el derecho de vivienda digna, el derecho de acceso a agua potable y el libre desarrollo de la personalidad, entre otros. Estas caractersticas y elementos definitorios han determinado la necesidad de establecer una serie de protecciones que buscan asegurar su efectividad en las relaciones entre individuos, entre ellas la irrenunciabilidad, que el Constituyente en el art. 48 de la Constitucin- y esta Corte han entendido como una manifestacin concreta del contenido esencial que debe tener este derecho en un Estado Social de Derecho[211]. En cuanto parte axial del derecho, la irrenunciabilidad es una caracterstica que se predica de todas las manifestaciones del mismo, dentro de las cuales se cuenta la pensin de sobrevivientes, una de las formas de concrecin ms esenciales del contenido de este derecho[212]. Un anlisis superficial del asunto llevara a la conclusin que, al ser la seguridad social un derecho irrenunciable, debe protegerse a sus titulares de cualquier tipo de acuerdo que los prive de su goce, disfrute o titularidad, en cuanto que cualquiera de estas acciones implicara una disposicin ilegtima del derecho, razn por la cual acuerdos de conciliacin extrajudicial, en cuanto disponen del derecho, podran derivar en una renuncia parcial o total

del mismo y, por consiguiente, habran de ser proscritos en nuestro sistema jurdico. () Este anlisis, aunque parte de presupuestos ciertos, no involucra toda la riqueza analtica y fctica que se presenta cuando se interpretan derechos fundamentales. En efecto, no pretende la Corte elaborar toda una teora de interpretacin respecto de los derechos fundamentales, pues no es este el contexto apropiado; resalta, sin embargo, que por su construccin gramatical abstracta los derechos fundamentales tienen la estructura de principios constitucionales, en cuanto su enunciacin amplia permite que su contenido se aplique a muy distintas situaciones concretas. Esto hace que en abstracto, o a priori, sea imposible establecer contradicciones o solapamientos entre los derechos fundamentales () Las contradicciones que puedan surgir entre derechos fundamentales al momento de aplicarlos a casos concretos obligar a realizar una labor de ponderacin entre ellos, para determinar en qu medida se aplica uno y otro. Es decir, al momento de aplicar los derechos fundamentales generalmente debe llegarse a un acuerdo que compatibilice la aplicacin de los derechos involucrados. En desarrollo de dicho acuerdo el contenido de cada uno de los derechos debe ceder ciertos espacios de ejercicio respecto de otro, con el objetivo de permitir el disfrute armnico de los derechos involucrados, lo que sera imposible si se pretendiera aplicar cada uno de stos de forma absoluta. () En conclusin, el anlisis parte del presupuesto conceptual de la inexistencia del carcter absoluto o intangible de los derechos fundamentales, entre los cuales est el derecho a la seguridad social manifestado en el acceso a la pensin de sobreviviente. Desde este punto de vista, se encuentran vedadas dentro de nuestro ordenamiento interpretaciones absolutas que excluyan cualquier tipo de disposicin por parte de los titulares de los derechos fundamentales, que en ejercicio de su libertad de accin y decisin, realicen consecuencias para sus derechos fundamentales. Lo anterior no implica la validez automtica de cualquier renuncia, sea esta total o parcial, a las garantas que

comporta un derecho fundamental; implica que el juez, en cada caso, deber valorar el grado de afectacin que sufre el derecho y de acuerdo con su conclusin determinar si se trata de una actuacin acorde con los principios y disposiciones constitucionales dentro de un Estado social de derecho. () Partiendo del presupuesto conceptual antes mencionado, es decir de la inexistencia de derechos absolutos o intangibles en virtud del carcter relacional connatural a la aplicacin de stos, el siguiente paso que el juez debe dar al momento de evaluar la legitimidad de un acto de disposicin del derecho a la pensin de sobreviviente es determinar las consecuencias positivas y negativas- que esta medida tiene respecto de otros derechos fundamentales que pueden verse afectados con su realizacin. En efecto, no le es dado al juez hacer razonamientos sobre la validez de un acto de renuncia o disposicin sobre los efectos econmicos de un derecho fundamental, sin antes establecer el contexto jurdico y fctico en que se dar la decisin, es decir, cmo dicho acto afecta o afectar derechos fundamentales del titular o de terceros ajenos a la decisin. () En conclusin, cuando el juez decide sobre derechos que no son intangibles le est prohibido negar validez de manera a priori a los actos de disposicin que los particulares realicen sobre los mismos. Su acuerdo o desacuerdo con valores y principios propios de un Estado social de derecho deber establecerse en cada caso, mediante una valoracin que involucre los aspectos analticos de naturaleza jurdica, sin desconocer los elementos fcticos que ayudan a determinar el contexto de anlisis. Slo de esta forma podr obtenerse una solucin acorde con las exigencias de un sistema jurdico integrado compuesto por principios y valores vinculantes para todos los operadores jurdicos. Posteriormente, el 28 de septiembre de 2009, la misma Subseccin de la Seccin Segunda del Consejo de Estado -que emiti el pronunciamiento contentivo de la tesis negativa aludido en el numeral anterior- moriger y precis su posicin, al destacar que es menester revisar detalladamente el asunto en cada caso concreto a fin de determinar si se est en presencia, o

no, de derechos ciertos e indiscutibles y, an en caso positivo permitir la conciliacin respecto de determinados asuntos. En efecto, al decidir accin de tutela -denegando el amparo de los derechos al debido proceso y al acceso a la administracin de justicia- interpuesta contra los autos mediante los cuales se rechaz demanda interpuesta en ejercicio de la accin nulidad y restablecimiento del derecho -relacionada con el reconocimiento y pago del trabajo extra y suplementario relativo a horas extras, diurnas, nocturnas, dominicales y festivos causadas-, por no haber agotado la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad, afirm el Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo: Con base en los anteriores lineamientos, es del caso aclarar que la posicin de la Sala referente a la inexigibilidad del requisito de la conciliacin prejudicial en los trminos de la Ley 1285 de 2009, debe ser analizado en cada caso concreto, atendiendo la calidad de los derechos reclamados y la posibilidad de su debate en el escenario conciliatorio. Como se dej visto, en el presente asunto la actora debate en la va contencioso administrativa el reconocimiento y pago de unos derechos laborales como horas extras diurnas, nocturnas, dominicales y festivos, resultantes del pago del trabajo adicional y suplementario desplegado al servicio del Municipio de Yumbo (Valle del Cauca). En vista de lo anterior, a juicio de la Sala, dicho asunto s es susceptible de conciliacin, dado que las acreencias laborales reclamadas, si bien hacen parte del salario del trabajador, derecho que no tiene vocacin de ser transado por ser irrenunciable, corresponden a sumas de dinero que bien pueden ser objeto de negociacin por las partes en contienda. En este punto, se dilucida que no se discute la irrenunciabilidad del derecho al salario, sino el monto de unas sumas de dinero resultantes de un trabajo complementario desplegado por el reclamante, que s

puede ser transado o negociado por el consenso del empleador y el trabajador.[213] La tesis anteriormente expuesta, la cual se comparte en su integridad, comporta un plausible criterio teleolgico, toda vez que enfatizando la finalidad que persigue la limitacin de la figura, permite, en todo caso, que los sujetos destinatarios de tal proteccin institucional puedan disfrutar y hacer suyos los beneficios de la conciliacin extrajudicial, en tanto mecanismo alternativo de solucin de conflictos que permite la garanta pronta de los derechos sin mayores costos ni dilaciones injustificadas. En efecto, no resulta razonable y por el contrario puede ser violatorio del principio de igualdad consagrado en la Cartaexcluir tajantemente de las mltiples ventajas de la conciliacin, especialmente en cuanto se refiere a su versin extrajudicial a sujetos a quienes, por diferente razones de la mayor trascendencia social y econmica, tanto el constituyente como el legislador han consagrado mecanismo jurdicos de proteccin. No se comparten algunas de las conclusiones pretranscritas por las siguientes razones: (i) las horas extras efectivamente prestadas y los dominicales y festivos laborados no son derechos controvertibles, sino que por el contrario son ciertos e indiscutibles; (ii) sin embargo, ello no excluye que tenga cabida la conciliacin extrajudicial, en la medida en que sta puede garantizar la totalidad de las acreencias; (iii) esto permite concluir que el mecanismo alterno de solucin de conflictos estudiado no implica siempre una renuncia a algunas de las pretensiones, pues se puede conciliar la integralidad de ellas. En esta hiptesis la administracin gana el monto de la indexacin y de los intereses que devienen de un proceso en muchas ocasiones demorado y el demandante se ve beneficiado por el pronto reconocimiento de su derecho. En sntesis, es viable armonizar los dos conceptos el de los derechos ciertos e indiscutibles y el de la conciliacin cuando se est frente a la accin de nulidad y restablecimiento del derecho. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que la conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos resulta

jurdicamente procedente pese a que su objeto tenga relacin con derechos ciertos e indiscutibles en la medida en que implique un reconocimiento total de esos derechos[214] , de manera que las partes pueden llegar a un acuerdo vlido respecto de su forma de pago o conciliar asuntos meramente accesorios, accidentales o colaterales, que si bien pueden hacer parte del conflicto, a punto tal que si no se conciliaran haran parte de las pretensiones a esgrimir en sede judicial, no pertenecen a la rbita del mnimo indiscutible. Entendiendo por derechos ciertos e indiscutibles aquellos que no requieren decisin judicial para su reconocimiento por encontrarse acreditados los supuestos fcticos previstos en la norma que consagra el respectivo derecho para su cabal configuracin, debe tenerse en cuenta que pueden presentarse diferentes vicisitudes que comportan incertidumbre jurdicamente relevante, como las que a continuacin se enuncian: - Cuando los supuestos fcticos no se encuentren plena y debidamente acreditados; - Cuando la norma que consagra el respectivo derecho es ambigua o admite varias interpretaciones o ha sido objeto de criterios y decisiones encontradas por parte de los rganos jurisdiccionales.[215] - Cuando el nacimiento del derecho est supeditado a plazo o condicin.[216] - Cuando se presentan circunstancias jurdicas que impiden la configuracin o exigibilidad del derecho. - Cuando se trata de meras expectativas o esperanzas en el reconocimiento del derecho.[217] De otra parte, debe destacarse que tratndose de asuntos contencioso administrativos de carcter laboral, usualmente la accin que se ejercera no es otra diferente a la de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artculo 85 del C.C.A., pretendiendo, en primer trmino, que se declare la nulidad del respectivo acto administrativo, expreso o ficto, particular y desfavorable, desde la perspectiva de su

destinatario y, consecuencialmente, que se restablezca el derecho o se repare el dao. Precisamente, respecto de los mencionados asuntos, el artculo 70 de la Ley 446 de 1998, modificatorio del artculo 59 de la Ley 23 de 1991, dispuso que las personas jurdicas de derecho pblico pueden conciliar extrajudicialmente sobre conflictos de carcter particular y contenido econmico de que conozca o pueda conocer la jurisdiccin de lo contencioso administrativo a travs de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo[218], de donde se desprende que, efectivamente, tales asuntos son susceptibles de conciliacin en tanto no se menoscaben los referidos derechos ciertos e indiscutibles y, desde luego, que son objeto de conciliacin en cuanto exista duda fundada o debate sobre aspectos de carcter probatorio, hermenutico, entre otros, siempre que el acuerdo no verse sobre la legalidad del acto administrativo, sino sobre su contenido meramente econmico, y cuando, adems, se encuentre incurso en cualquiera de las casuales de revocatoria directa contenidas en el artculo 69 del C.C.A.

1.7.1 Convocar exclusivamente administrativas extranjeras.

PREGUNTA No. 14 TEMA(S): OBJETO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. DE LA

entidades

JURISDICCION

1.- PREGUNTA.
Puede llevarse a cabo una conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos cuando un particular convoca exclusivamente entidades administrativas extranjeras?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Marco Jurisprudencial Cdigo Contencioso Administrativo, artculo 82; Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 12. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, 26 de marzo de 2007, Radicacin No. 25619, Consejero Ponente: Ruth Stella Correa Palacio; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 7 de junio de 2007, Radicacin No. 32896, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gmez. Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 19 de junio de 2008, Radicacin No. 1865, Consejeros Ponentes: Enrique Arboleda Perdomo y Fernando lvarez Jaramillo.

3.CONSID ERACIO NES.

Para resolver el problem a jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn los siguientes temas i) el objeto de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, ii) la falta de competencia de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa para conocer de acciones intentadas exclusivamente contra entidades pblicas extranjeras.

3.1. El objeto de la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa. El artculo 82 del C.C.A, seala que clase de asuntos y controversias pueden ventilarse ante la jurisdiccin contencioso administrativa. Su texto original fue subrogado por el Decreto 2304 de 1989, el cual a su vez fue modificado por el artculo 30 de la Ley 446 de 1998, el cual dispona lo siguiente: La Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo est instituida para juzgar las controversias y litigios administrativos originados en la actividad de las Entidades Pblicas, y de las personas privadas que desempeen funciones propias de los distintos rganos del Estado. Se ejerce por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y los Juzgados Administrativos de conformidad con la Constitucin y la ley. Esta jurisdiccin podr juzgar, inclusive, las controversias que se originen en actos polticos o de Gobierno. La Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo no juzga las decisiones proferidas en juicios de polica regulados especialmente por la ley. Las decisiones jurisdiccionales adoptadas por las Salas Jurisdiccionales Disciplinarias del Consejo Superior de la Judicatura y de los Consejos Seccionales de la Judicatura, no tendrn control jurisdiccional. En atencin a lo expresado por el citado artculo, bajo la vigencia de dicha norma, la jurisdiccin contencioso administrativa resultaba ser la competente para conocer las controversias y litigios de carcter administrativo, los cuales fueron entendidos por el Consejo de Estado, como aquellos que se originan en el ejercicio de una funcin administrativa, aplicndose entonces un criterio material[219]. Sin embargo, la tarea de definir si un determinado asunto corresponde, o no, al ejercicio de una funcin administrativa, no result ser una

labor fcil y, mucho menos, jurisprudencia ni en la doctrina.

un

tema

pacfico

en

la

Con el fin de dar total claridad en cuanto a la jurisdiccin a la cual corresponda el conocimiento de las controversias estatales, el legislador expidi la Ley 1107 de 2006, mediante la cual modific el contenido del artculo 82 del [220]sealando C.C.A., que la Jurisdiccin Contencioso Administrativa ser la que conozca de aquellas controversias y litigios originados en la actividad de las entidades pblicas incluidas las sociedades de economa mixta con capital pblico superior al 50% y de las personas privadas que desempeen funciones propias de los distintos rganos del Estado. De esta forma, el legislador asign, sin dar lugar a hesitacin alguna, a la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, la competencia para juzgar las controversias en las cuales sean parte las entidades pblicas, sin importar la funcin que desempee cada una de ellas, pues se pas de considerar el criterio material o funcional, como el factor determinante para deslindar las competencias del juez ordinario de las del juez administrativo, a establecer que el decisivo es el criterio orgnico, de acuerdo con el cual el elemento axial a efectos de atribuir la competencia es la pertenencia de uno de los sujetos procesales a la estructura del Estado[221] . 3.2. La falta de competencia de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa para conocer de las acciones intentadas, exclusivamente, en contra de entidades pblicas extranjeras. De conformidad con lo que actualmente establece el artculo 82 del C.C.A, la Jurisdiccin Contencioso Administrativa es la encargada de conocer las controversias que se originen en la actividad de las entidades pblicas, es decir, de aquellos organismos de origen estatal, cuyo capital o patrimonio tambin es estatal o pblico, a los cuales el ordenamiento jurdico les ha reconocido el carcter de personas jurdicas y que por regla general se encuentran sometidos al derecho pblico, salvo excepciones legales.[222] De tal forma, bajo el concepto de entidad pblica, se cobijan todos los rganos estatales colombianos que cumplan con dicha caracterstica.

Al hablarse de entidades pblicas, con ocasin de la determinacin del objeto de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, se debe, desde luego, delimitar su significado en cuanto a que slo hace referencia a las entidades nacionales que tengan dicha naturaleza[223]. Por lo tanto, cuando en el conflicto o controversia no intervenga una entidad pblica colombiana, un particular que ejerza funciones pblicas o alguna sociedad de economa mixta con capital superior al 50%, estaramos en presencia de un asunto que no puede ser conocido por la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. En atencin a lo anterior, en caso de que un particular (que no ejerza funciones pblicas) pretenda demandar a alguna o varias entidades pblicas extranjeras, el asunto escapa totalmente del mbito de conocimiento de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, pues pese a tratarse de entidades pblicas, su origen no es nacional sino extranjero. Sin embargo, estas situaciones podran no quedar totalmente excluidas de la jurisdiccin colombiana, pues, salvo lo que se pacte en tratados internacionales, lo que ocurre es que en razn de los sujetos activos y pasivos del conflicto, su conocimiento podra quedar asignado a la jurisdiccin ordinaria, afirmacin que encuentra sustento en el artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Civil, segn el cual ser de conocimiento de dicha jurisdiccin todos aquellos asuntos que no se encuentren atribuidos por ley a otras jurisdicciones. Como consecuencia de lo anterior, resulta evidente que si un conflicto no resulta ser de la competencia de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, no procede, desde luego, la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad para acudir a esta jurisdiccin, pues, se insiste, tales conflictos escapan de su rbita. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que cuando un particular convoque exclusivamente a entidades pblicas extranjeras, no es procedente llevar a cabo la conciliacin extrajudicial ante los agentes del Ministerio Pblico asignados

a la Jurisdiccin Contenciosa, por tratarse de un asunto que no corresponde a dicha jurisdiccin.

1.8

TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO

PREGUNTA No. 15 TEMA(S): TUTELA COMO MECANISMO TRANSITORIO / PETICIN DE CONCILIACIN

1.- PREGUNTA.
Cuando la sentencia de una Accin de Tutela como mecanismo transitorio dispone que la respectiva accin contenciosa ha de impetrarse en un determinado plazo, es jurdicamente necesario agotar la conciliacin como requisito de procedibilidad? En caso positivo, se suspende dicho trmino con la presentacin de la solicitud de conciliacin?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Constitucin Poltica, artculo 86; Ley 1285 de 2009, artculo 13; Ley 640 de 2001, artculos 20 y 35; Decreto 1716 de 2009, artculos 2 y 3; Decreto 2591 de 1991, artculos 1, 6 y 8. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Primera, 16 de Septiembre de 1999, Radicacin No. AC-8166, Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa; Corte Constitucional, Sentencia T-098 de 1998; Corte Constitucional, Sentencia T- 468 de 1999; Corte Constitucional, Sentencia T-600 de 2002; Corte Constitucional, Sentencia T-771 de 2004; Corte Constitucional, Sentencia T-796 de 2006; Corte Constitucional, Sentencia T-1048 de 2008;

Marco Jurisprudencial

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn los siguientes temas i) la accin de tutela

como mecanismo transitorio; ii) el ejercicio de la accin de tutela como mecanismo transitorio en asuntos de lo contencioso administrativo; iii) el agotamiento de la conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos como requisito de procedibilidad en los casos de tutela transitoria. 3.1. Ejercicio de la Accin de Tutela como mecanismo transitorio. De conformidad con lo consagrado en el artculo 86 de la Constitucin Poltica, la Accin de Tutela, por regla general, slo resulta procedente en aquellos eventos, en los cuales el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, [e]llo entraa, en trminos procesales, que uno de los requisitos de procedibilidad de la accin de tutela est constituido por la condicin de que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, lo cual equivale, a su vez, a que una causal de improcedencia de la accin es la existencia de otros recursos o medios de defensa judiciales, como lo precisa el numeral 1 del artculo 6 del decreto 2591 de 1991.[224] Sin embargo, tal como prevn el inciso 3 del artculo 86 de la Constitucin Poltica y el artculo 6 numeral 1 del Decreto 2591 de 1991, el afectado, pese a contar con otro mecanismo judicial para la proteccin de su derecho fundamental, podr valerse de la accin de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable[225]. Se trata de la posibilidad jurdica de ejercer la accin de tutela a pesar de existir otro medio de defensa judicial, siempre que el afectado se encuentre en riesgo de sufrir un perjuicio irremediable, susceptible de ser evitado nicamente a travs de un amparo temporal que se mantendr vigente hasta cuando la autoridad judicial que segn las reglas ordinarias sea competente, decida de manera definitiva sobre el litigio.[226] En todo caso, el afectado deber ejercer la accin pertinente en un trmino mximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela, pues en caso contrario cesarn los efectos de la sentencia proferida por el juez que conoci de la tutela[227]. Igualmente, se podr acudir a la accin de tutela como mecanismo transitorio, cuando existiendo otros mecanismos, estos no resulten idneos ni eficaces para evitar la consumacin de un perjuicio irremediable[228]. Este criterio jurisprudencial,

que se ha venido trazando desde la Sentencia T-03 de 1992, implica que el otro medio de defensa judicial al que alude el artculo 86 de la Constitucin Poltica, debe ser eficaz y permitir la proteccin inmediata y real de los derechos fundamentales afectados. De lo contrario, la accin de tutela dejara de tener se carcter constitucional preferente que la caracteriza en razn de su objeto, y ya no sera tampoco el mecanismo aplicable para evitar la burla de los preceptos superiores.[229] En razn a lo anteriormente expuesto, el numeral 1 del artculo 6 del Decreto 2591 de 1991 seala, con respecto a los otros mecanismos de defensa judicial, que su existencia ser apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia atendiendo las circunstancias en que se encuentra la solicitud; por lo tanto, en cada asunto en particular, deber el juez de tutela evaluar si el otro mecanismo judicial del que dispone el afectado para la defensa de sus derechos, puede brindarle la proteccin eficaz e inmediata que precisa el derecho amenazado o vulnerado, o si, por el contrario, se trata de una va simplemente formal o si sus resultados, como consecuencia de la exagerada duracin del proceso, resultan tardos en cuanto a la salvaguarda efectiva del derecho fundamental que se pretende proteger.[230] En efecto, se ha puesto de presente que no es suficiente, para excluir la tutela, la mera existencia formal de otro procedimiento o trmite de carcter judicial. Para que ello ocurra es indispensable que ese mecanismo sea idneo y eficaz, con miras a lograr la finalidad especfica de brindar inmediata y plena proteccin a los derechos fundamentales, de modo que su utilizacin asegure los efectos que se lograran con la accin de tutela. No podra oponerse un medio judicial que colocara al afectado en la situacin de tener que esperar por varios aos mientras sus derechos fundamentales estn siendo violados.[231] Finalmente, cuando se acuda a la accin de tutela como mecanismo transitorio para evitar un dao irreparable, nada obsta para que dicha accin se ejerza conjuntamente con la accin de nulidad y restablecimiento del derecho o de las dems procedentes ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. En estos casos, siempre que el juez lo estime procedente, podr ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situacin jurdica concreta cuya proteccin se solicita, mientras dure el proceso[232].

3.2. El ejercicio de la accin de tutela como mecanismo transitorio en asuntos contencioso administrativos. La accin de tutela como mecanismo transitorio, puede ser utilizada por cualquier persona para evitar que se le cause un perjuicio irremediable, incluyendo asuntos que se deberan ventilar, en principio, ante la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, sin embargo, tras hacer un recorrido por la jurisprudencia de la Corte Constitucional, salta a la vista que este mecanismo se usa habitualmente para contrarrestar la vulneracin de derechos fundamentales a consecuencia de la expedicin de actos administrativos. Con el fin de ejemplificar lo anterior, resulta pertinente relacionar, a manera de ejemplo, algunos de tales asuntos:
Sentencia No. T-752 de 2003. Asunto INSUBSISTENCIA EN CARGO DE CARRERA ADMINISTRATIVA Procedencia de la tutela como mecanismo transitorio. As las cosas, si bien para atacar la resolucin que declar insubsistente su nombramiento la accionante cuenta con otro mecanismo judicial, la Salaconsidera que en el presente caso la tutela es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, lo cual no la exime de la obligacin de acudir oportunamente ante la jurisdiccin de lo contencioso administrativo para que sea all donde se dirima, en ltimas, la controversia. Fallo Primero. REVOCAR la sentencia proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot, en el trmite de la presente accin de tutela. En su lugar CONCEDER la proteccin transitoria de los derechos fundamentales al debido proceso, al mnimo vital y al trabajo de la seora Betty Emilce Gmez Figueredo, hasta que la jurisdiccin de lo contencioso administrativo resuelva de la accin que la mencionada seora deber interponer en un trmino no mayor de 4 meses.

T-1164 de 2004

TUTELA

CONTRA

Segundo. ORDENAR al Director General del Club Militar de Oficiales que, en el trmino de 48 horas, si no lo hubiere hecho, deje sin efectos la Resolucin No. 1464 del 10 de octubre de 2002 y proceda a reintegrar a la seora Betty Emilse Gmez Figueredo al cargo que vena ocupando cuando fue desvinculada, o a uno de mejor o igual categora. ACTOS PRIMERO. REVOCAR la

T-1039 de 2006

ADMINISTRATIVOSsentencia proferida por el Juzgado procedencia excepcional como Segundo Promiscuo de Familia de mecanismo transitorio. Sevilla, el 15 de julio de 2004. En su lugar,CONCEDER de forma En una reciente decisin transitoria el amparo impetrado (Sentencia T-806 de 2004 M.P. por Idanelly Montes de Ramrez. Clara Ins Vargas Hernndez) la Sala Novena de Decisin de esta SEGUNDO. ORDENAR al Corte consider que la accin de Instituto de Seguros Sociales que tutela procede contra un acto en el trmino de cuarenta y ocho administrativo que niega una (48) horas contadas a partir de la pensin de jubilacin, cuando notificacin de la presente puede evidenciarse en ste la sentencia, y hasta que la existencia de una va de hecho. jurisdiccin en lo Contencioso Sobre ste punto, en esa Administrativo lo decida en forma oportunidad la Corte realiz un definitiva, inaplique la resolucin recuento de los precedentes No.3669 de 2000 y en su lugar establecidos por la reconozca la pensin a Idanelly Jurisprudencia Constitucional, Montes de Ramrez por estar sobre las hiptesis fcticas de cobijada por el rgimen de procedibilidad de la tutela, transicin, le pague las mesadas contra actos administrativos. atrasadas y las que a futuro se causen, para lo cual deber tener En este mismo sentido, ha en cuenta la totalidad de tiempo indicado la Corteque los actos de servicio laborado por la administrativos tambin pueden demandante al sector pblico y el incurrir en vas de hecho, que tiempo cotizado al Instituto de dependiendo de las Seguros Sociales. circunstancias propias de cada caso, pueden ser protegidas a Tercero. COMUNICAR a la travs de la accin de tutela. Sin demandante que tiene un plazo de embargo, esta Corporacin ha cuatro meses (4) contados a partir sido clara en precisar, que el de la notificacin personal del amparo a los derechos presente fallo de tutela, para que fundamentales vulnerados por acuda ante la jurisdiccin un acto administrativo, tiene un contencioso administrativa, para carcter excepcional, debido a la que de manera definitiva decida existencia de otros mecanismos sobre su derecho pensional. de defensa judicial con los Advertirle igualmente que de no cuales cuenta el actor. hacerlo, cesarn los efectos de este fallo. TUTELA COMO MECANISMO Primero. REVOCAR la sentencia TRANSITORIO PARA EVITAR proferida por la Sala de Casacin PERJUICIO IRREMEDIBALE Civil de la Corte Suprema de EN PROCESO DISCIPLINARIO. Justicia el cinco (5) de junio de En la sentencia T-1093 de 2004 2006, en la accin de tutela se sealan algunos requisitos interpuesta por Gustavo especficos para la configuracin Montealegre Echeverri contra la de un perjuicio irremediable con Procuradura General de la

T-603 de 2008

ocasin de la imposicin de una sancin disciplinaria los cuales es preciso destacar debido a la relevancia que tienen en el caso concreto, tales requisitos son entre otros: (i) que existan motivos serios y razonables que indiquen que una determinada providencia sancionatoria en materia disciplinaria puede haber sido adoptada con desconocimiento de las garantas constitucionales y legales pertinentes y, por ende, con violacin de los derechos fundamentales de los afectados, en particular al debido proceso; (ii) que el perjuicio derivado de la providencia sancionatoria adoptada de manera inconstitucional amenace con hacer nugatorio el ejercicio de uno o ms derechos fundamentales de los sujetos disciplinados, (iii) que el perjuicio en cuestin llene los requisitos de ser cierto e inminente, grave y de urgente atencin, y (iv) que los medios judiciales ordinarios con los que cuentan los afectados para su defensa no sean lo suficientemente expeditos como para controlar la legalidad y constitucionalidad de las medidas sancionatorias impugnadas con la urgencia requerida para impedir la afectacin irremediable del derecho fundamental invocado. En la mencionada sentencia no se exige que los anteriores requisitos se presenten de manera concurrente, basta entonces que estn presentes algunos de ellos para que la accin de tutela se torne procedente. ACCION DE TUTELA CONTRA CAJA NACIONAL DE

Nacinel Ministerio de Relaciones Exteriores y el Instituto de Seguros Sociales. CONFIRMAR la decisin adoptada el dieciocho (18) de abril de dos mil seis (2006) por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Buga. (Nota: el juez de primera instancia concedi el amparo transitorio de los derechos fundamentales del Sr. Montealegre y orden la suspensin de los efectos de las resoluciones emitidas por la Procuradura Regional del Valle del Cauca y por la Procuradura Delegada para la Moralidad Pblica, mientras la jurisdiccin de lo contencioso administrativo adopta una decisin definitiva.)

PRIMERO. REVOCAR la Sentencia proferida el quince (15)

PREVISION SOCIAL Procedencia como mecanismo transitorio para la reliquidacin de la pensin de funcionario de planta externa del Ministerio de Relaciones Exteriores.

de febrero de dos mil ocho (2008) por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot.

SEGUNDO. CONCEDER la tutela, como mecanismo transitorio para la proteccin de los derechos No obstante, sobre lo que ha de fundamentales del seor Pedro entenderse como perjuicio Pablo de Bedout Gori. irremediable, para efectos del reconocimiento de la TERCERO. ORDENAR a la Caja reliquidacin pensional por la va Nacional de Previsin Social de la accin de tutela concebida E.I.C.E. que en el trmino de las como mecanismo transitorio,la cuarenta y ocho horas siguientes Corte ha vertido los siguientes a la notificacin de la presente conceptos generales: sentencia, reconozca al seor Pedro Pablo de Bedout Gori la 3.2.2 Con ocasin de las pensin de jubilacin con acciones de tutela instauradas fundamento en el salario base de por pensionados y beneficiarios liquidacin que corresponde a sustitutos que abogaron por el aquel que realmente fue restablecimiento de su derecho a devengado por l durante los la igualdad en lo relativo al ltimos diez aos. monto de su mesada pensional, esta Corte relacion los factores CUARTO. ADVERTIR al seor que permiten al juez de tutela Pedro Pablo de Bedout Gori, que establecer la necesidad de su los efectos de esta Sentencia se intervencin, con miras a evitar mantendrn mientras las la consolidacin de una amenaza autoridades judiciales o la realizacin de un perjuicio competentes deciden en forma irremediable en la reliquidacin definitiva sobre su solicitud de de prestaciones sociales, sin reliquidacin pensional, por lo perjuicio de la eficacia los medios cual debe intentar la demanda ordinarios de defensa[233]. correspondiente, si aun no lo ha hecho, dentro del plazo perentorio Se trata de las condiciones de de los prximos cuatro meses. De salud del pensionado o no hacerlo, finalizado dicho plazo beneficiario de la prestacin, del expirarn los efectos de esta grado de afectacin del nivel de decisin. vida alcanzado por el afectado en funcin de la proyeccin histrica del monto que el mismo tendra que devengar, al igual que de las actuaciones administrativas y judiciales realizadas por el interesado para acceder al reajuste, acompaadas, en todo caso, de

la claridad de su derecho a ver realizada su pretensin. Siendo as, cuando el interesado devenga una pensin que le permite suplir sus necesidades de subsistencia y de contera acceder a la asistencia que presta el Rgimen de Seguridad Social en Salud[234] y los hechos y pruebas presentadas no dan lugar a establecer elementos fcticos que permitieran la concesin del amparo como un mecanismo transitorio con el fin de evitar un perjuicio irremediable[235], la avanzada edad por si sola no hace inminente y grave el perjuicio e impostergable el amparo constitucional.

En cuanto a la procedencia de la Accin de Tutela para impugnar actos administrativos, la Corte Constitucional ha sealado que, por regla general, no es sta la accin adecuada para controvertirlos, toda vez que el afectado cuenta con las acciones propias de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa[236], pues, como tal, la accin de tutela no es un medio alternativo que pueda ser empleado en reemplazo de las acciones judiciales ordinarias, pues conllevara el desconocimiento de la estructura jurisdiccional del Estado. As, esta accin tampoco resulta procedente cuando el titular del derecho amenazado o vulnerado ha contado con la posibilidad de ejercer las acciones ordinarias o especiales ante las autoridades jurisdiccionales, creadas para conocer de los litigios originados en actos de la administracin.[237] Sobre el ejercicio indiscriminado de la accin de tutela contra actos administrativos, cuando proceden otros mecanismos judiciales de defensa, la Corte Constitucional ha advertido las siguientes consecuencias:

() la paulatina sustitucin de los mecanismos ordinarios de proteccin de derechos y de solucin de controversias por el uso indiscriminado e irresponsable de la accin de tutela entraa (i) que se desfigure el papel institucional de la accin de tutela como mecanismo subsidiario para la proteccin de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idntica tarea, como quiera que es sobre todo ste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artculo 2 Superior) y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garanta reforzada en que consisten los procedimientos ordinarios ante la subversin del juez natural (juez especializado) y la transformacin de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento (no [238] sumarios). Se tiene de lo anterior, que no resulta aceptable la utilizacin de la tutela para controvertir decisiones administrativas, respecto de las cuales el interesado no invoc oportunamente las acciones judiciales pertinentes, pues este mecanismo no resulta ser un medio para que las partes de un proceso ordinario puedan revivir trminos precluidos. As mismo, es improcedente su ejercicio, con el fin de someter nuevamente ante la administracin, asuntos frente a los cuales se ha producido el agotamiento de la va gubernativa.[239] Pese a lo anteriormente sealado, la Corte Constitucional, reconoce que, no obstante la existencia de otro mecanismo de proteccin del derecho fundamental, en algunos eventos, de carcter ciertamente excepcional, resulta necesario conceder el amparo, para as evitar un perjuicio que solo podra ser contrarrestado por una decisin judicial[240]. En relacin con sta situacin, la Corporacin mencionada, ha establecido algunos requisitos para que proceda la tutela contra actos administrativos, los cuales son: (1) Que se produzca de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental; (2) que de ocurrir no exista forma de reparar el dao producido al mismo; (3) que su ocurrencia sea inminente; (4) que resulte urgente la

medida de proteccin para que el sujeto supere la condicin de amenaza en la que se encuentra; y, (5) que la gravedad de los hechos, sea de tal magnitud que haga evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la proteccin inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.[241] De las consideraciones anotadas se deduce que la tutela como mecanismo transitorio en asuntos Contencioso Administrativos, es utilizada en mayor medida respecto de actos administrativos; de otra parte, se reitera, que en criterio dela Corte Constitucional, por regla general, tal uso resulta improcedente, sin embargo. en casos excepcionales, cuando se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, el juez ha de conceder la proteccin, tomando las decisiones correspondiente, las cuales estarn vigentes mientras la jurisdiccin competente decide sobre el mismo de manera definitiva, bajo la condicin de que la respectiva demanda se instaure en el trmino que el fallo de tutela disponga, que normalmente es de cuatro (4) meses, siguiendo las previsiones contenidas en el decreto que reglamenta la accin de tutela. 3.3. El agotamiento de la conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos como requisito de procedibilidad en los casos de tutela transitoria. Como se puede constatar en el cuadro presentado en el numeral anterior, en atencin a los establecido en el artculo 8 del Decreto 2591 de 1991, el juez de tutela al concederla como mecanismo transitorio, en la parte resolutiva de la sentencia impone al accionante la carga de ejercer la accin pertinente ante la jurisdiccin competente, dentro del plazo perentorio de 4 meses contados a partir de la notificacin de fallo de tutela, so pena de que cesen inmediatamente los efectos transitorios de la sentencia, los cuales se prologarn hasta que la autoridad competente decida de fondo el asunto. Sobre este aspecto, la Corte Constitucional, ha precisado, que [E]se trmino slo se interrumpe con la presentacin de la demanda a partir de la cual se inicie el proceso

ordinario, que no es otro que el medio judicial idneo para la proteccin de los derechos en juego (art. 86 C.P.). Ahora bien, no se trata de presentar una demanda por cualquier motivo, ni de dar principio a cualquier clase de proceso, as sea entre las mismas partes que lo han sido dentro del proceso de tutela. Si ello se aceptara, para asegurar la permanencia de la tutela otorgada sera suficiente plantear un litigio, fundado o no, y en cualquier campo, a la parte contraria en el proceso de tutela, y con independencia de su relacin con los derechos fundamentales all amparados. La Corte Constitucional entiende, y as interpreta el artculo 8 del Decreto 2591 de 1991, que el trmino en l indicado nicamente se interrumpe si la accin ordinaria instaurada activa un proceso en el que se controvierta el mismo asunto y los mismos hechos que fueron objeto del examen adelantando por el juez de tutela y que, segn el juicio de ste, deberan esperar la resolucin del juez competente, por lo cual la proteccin que dispens respecto de ellos solamente fue transitoria.[242] De conformidad con lo anterior, para que los efectos de la tutela como mecanismo transitorio permanezcan vigentes hasta la finalizacin del proceso ordinario o contencioso administrativo respectivo, el accionante debe ejercer dentro del trmino de cuatro meses la accin correspondiente, pues esta es la nica circunstancia, que, en criterio de la Corte Constitucional, tiene la aptitud de interrumpir el trmino en cuestin. Tratndose de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, el accionante debe percatarse de la actual exigencia relacionada con la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad, la cual, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 13 de la ley 1285 de 2009, siempre constituir requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo. Esto resulta ser trascendental, para los intereses del actor a quien se le concedi la tutela como mecanismo transitorio, pues como se seal anteriormente, el juez, en atencin al artculo 8 del Decreto 22591 de 1991, le impone al demandante la carga de ejercer dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la notificacin del fallo, la accin pertinente, so pena de que los

efectos de la sentencia de amparo cesen de inmediato. Por lo tanto, para que se pueda dar cumplimiento a la carga impuesta, el actor debe agotar los requisitos de procedibilidad legalmente establecidos, es decir, debe agotar la va gubernativa, la conciliacin extrajudicial o ambos dependiendo de la accin a ejercer. Para el caso en el que se deba cumplir con la conciliacin extrajudicial como requisito para acceder a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, se debe tener en cuenta que la presentacin de la solicitud de conciliacin no tiene la virtualidad de suspender el trmino perentorio de 4 meses para ejercer la accin correspondiente, en razn a los siguientes motivos: i) En atencin a lo dispuesto en el artculo 35 de la Ley 640 de 2001, los nicos eventos que se encuentran exentos de cumplir con la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad, pese a tratarse de asuntos conciliables, son aquellos en los que no se conozca el domicilio del demandado o cuando en la demanda se solicite el decreto y prctica de medidas cautelares, por ende, en estos casos se podr acudir directamente a la jurisdiccin. Por lo tanto, al no encontrarse el evento en cuestin entre los anteriores, se hace evidente la necesidad de cumplir con la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad. ii) De conformidad con lo dispuesto en el artculo 3 del Decreto 1716 de 2009, la presentacin de la solicitud de conciliacin suspende el trmino de caducidad de la respectiva accin, sin embargo, el trmino de 4 meses para ejercer la accin pertinente, establecido por el artculo 8 del Decreto 2591 de 1991, no corresponde, en rectitud, a un trmino de caducidad, pues las consecuencias que su incumplimiento comporta, solo se traducen en el cese de los efectos de la sentencia de la tutela transitoria y no en la imposibilidad absoluta de acceder a la jurisdiccin, lo que trae como consecuencia que la presentacin de la peticin de conciliacin no tiene la virtualidad de suspender dicho trmino. Un ejemplo ayuda a ilustrar lo anterior: si la accin que se interpondra en un caso concreto tuviera un termino de caducidad de dos aos y a los tres meses de iniciado tal cmputo, un fallo de tutela transitoria le impone al actor la

carga de ejercer la respectiva accin contenciosa dentro del trmino de cuatro meses, se tendra que vencido ste cesan los efectos del amparo transitorio, pero, desde luego, no podra concluirse que ha operado el fenmeno de la caducidad de la accin contenciosa, por lo que el actor podra acudir, posteriormente, a la jurisdiccin. iii) Adems, como se dijo, en criterio de la Corte Constitucional, la nica actuacin que tiene la potencialidad de interrumpir el trmino mencionado, es la presentacin efectiva de la demanda que d inicio al proceso correspondiente[243], por lo que, no se puede entender cumplida la exigencia con la simple presentacin de la solicitud de conciliacin, pues est resulta ser un paso previ de obligatorio cumplimiento para alcanzar la jurisdiccin y dar inicio al proceso. Siendo este el panorama jurdico respecto de la materia bajo anlisis, cabe formular una importante recomendacin dirigida a quienes se llegaren a encontrar en la posicin de actor y beneficiario de tutela como mecanismo transitorio, la cual apunta principalmente a hacer un llamado a la extrema diligencia en el cumplimiento de la carga de ejercer la accin contenciosa dentro de los 4 meses siguientes al fallo de tutela, pues, teniendo en cuenta que se debe cumplir con la conciliacin como requisito de procedibilidad en asuntos contencioso administrativos y que slo la presentacin de la demanda interrumpe el trmino de 4 meses que el amparo transitorio brinda, l accionante deber dar inici al procedimiento de la conciliacin extrajudicial inmediatamente despus de la notificacin del fallo de tutela, toda vez que la conciliacin puede tardarse hasta tres (3) meses[244], lo que le dejara al actor aproximadamente un mes, para preparar y presentar la demanda ante la jurisdiccin, lapso este, que, desde luego, ir disminuyendo entre ms se tarde el interesado en presentar la respectiva solicitud de conciliacin extrajudicial. As mismo, se puede extender otra recomendacin, dirigida a los Agentes del Ministerio Pblico, en el sentido de prestar especial atencin a este tipo de asuntos y tratar de ser lo ms giles y expeditos posible, con el fin de que el requisito de procedibilidad se agote en el menor tiempo y no se vaya a cumplir, en manos de la Procuradura, el trmino perentorio de los cuatro (4) meses en el transcurso del procedimiento

conciliatorio, pues esto podra comportar la afectacin de un derecho fundamental. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que cuando la sentencia de una accin de tutela como mecanismo transitorio, le imponga al accionante la carga de impetrar alguna de las acciones contenciosas consagradas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A., dentro de los cuatro (4) meses siguientes al fallo, siempre que el asunto sea conciliable, se deber cumplir con la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad. As mismo, se debe tener claro que el mencionado trmino no se suspende con la presentacin de la peticin de conciliacin, toda vez que no corresponde, en rectitud, a un trmino de caducidad y, adems, la Corte Constitucional ha entendido que aquel trmino slo puede ser interrumpido por la presentacin de la demanda que de inicio al proceso judicial.

1.9

EFECTOS EN EL TIEMPO

PREGUNTA No. 16 TEMA(S): REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD / EFECTOS EN EL TIEMPO

1.- PREGUNTA.
Se aplica el requisito de procedibilidad para hechos ocurridos antes de la expedicin de la Ley 1285?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Marco Jurisprudencial Ley 1285, artculo 13. Corte Constitucional, Sentencia C-549 de 1993; Consejo de Estado, Seccin Segunda, Sentencia del 28 de septiembre de 2009.

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta, se abordarn los siguientes temas i) perspectiva jurisprudencial de la irretroactividad en la ley y la seguridad jurdica; ii) la aplicacin del requisito de procedibilidad previsto en el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, referido a la fecha de presentacin de la demanda. 3.1. Perspectiva jurisprudencial de la irretroactividad de la ley y la seguridad jurdica. La Corte Constitucional, en una trascendental providencia[245] se ocup in extenso del principio de irretroactividad de la ley, en los siguientes trminos: Desde los canonistas antiguos -V. gr. Pedro Lombardo-, se consideraba que, para que una ley fuese retroactiva, deba tener unas razones muy especiales que ameritaran tal efecto extraordinario. Los estudiosos del derecho cannico estimaban la irretroactividad como

derecho divino, al paso que la retroactividad era de derecho humano. La irretroactividad nace en el derecho romano y se extiende luego por el mundo, convirtindose en un principio de aplicacin de la ley aceptado universalmente; es decir, vlido en todos los tiempos y en todos los lugares. Hay que plantearse unas interrogantes acerca de la irretroactividad de la ley: en primer lugar, cul es su fundamento; en segundo lugar, cul es su finalidad. As puede darse un concepto ntido sobre la naturaleza jurdica del principio de irretroactividad. Fundamento de la irretroactividad El fundamento es la base sobre la cual se asienta o estriba una realidad, y cuando se pregunta cul es la base que funda la realidad jurdica del principio de irretroactividad, se observa que es la necesidad de dar estabilidad al ordenamiento jurdico. Porque sin el mencionado principio se presentan confusiones sobre la oportunidad de regulacin, de suerte que en muchas ocasiones con una conveniencia presente se regulaba una situacin pasada, que resultaba exorbitante al sentido de la justicia, por falta de adecuacin entre el supuesto de hecho y la consecuencia jurdica. En general -escribe Valencia Zea-, el efecto retroactivo est prohibido por razones de orden pblico. Las personas tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus transacciones y cumplen sus deberes jurdicos. Dar efecto retroactivo a una ley equivale a destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurdicas. Adems especialmente cuando se trata de la reglamentacin de toda una institucin jurdica, existe verdadera imposibilidad para regular el efecto retroactivo[246]. El tiempo, dimensin necesaria para el entendimiento humano, determina siempre, directa o indirectamente, el sentido de la oportunidad normativa. Igualmente, la seguridad jurdica es requisito para la configuracin del orden pblico. Si no hay una estabilidad en cuanto a la consecuencia jurdica, obviamente no pueden los destinatarios de la

ley estar gozando del derecho a la seguridad. La incertidumbre ante la actuacin del Estado impide la seguridad debida a cada uno de los asociados. Si la ley modifica situaciones jurdicas definidas por el mismo legislador, sin una finalidad de favorabilidad, por ejemplo, incurre, no slo en una contradiccin, sino en el desconocimiento del derecho adquirido y legtimamente constituido. La consecuencia, entonces, es que la actividad del legislador estatal deja de cumplir con una finalidad esencial a su razn de ser: la seguridad y tranquilidad de los asociados La finalidad de la irretroactividad Es el sentido teleolgico del principio, es decir, el para qu existe. La respuesta es para dar seguridad al ordenamiento jurdico. Al respecto son pertinentes las anotaciones que trae Juan Jos Soler en la Enciclopedia Jurdica Omeba: La irretroactividad de la ley es una medida tcnica escogida para dar seguridad al ordenamiento jurdico. Su zona ontolgica no est, pues, en la filosofa jurdica sino en la jurisprudencia o ciencia del derecho (). La irretroactividad es dentro de la tcnica jurdica, un principio de aplicacin ms que de interpretacin previa. La interpretacin y la aplicacin son operaciones de tracto sucesivo (). Un error corriente que conviene disipar, es el de considerar a la irretroactividad como un principio que solo sirve al inters privado. Esto explica su inclusin en casi todas las constituciones del mundo entre las garantas y derechos individuales. Pero sin negar su importancia en el Derecho Privado, resalta su trascendencia en el derecho pblico. Sirve al individuo pero tambin a la colectividad, acaso en mayor grado, porque tiende a dar firmeza al ordenamiento jurdico, que es de carcter social. La irretroactividad es un principio que reza con la relacin jurdica, la cual es siempre intersubjetiva. De donde resulta un pleonasmo, decir que a la ley no hay que darle efecto retroactivo en perjuicio de persona alguna, como se lee en el derecho mexicano, porque los beneficios o perjuicios de una retroaccin, recaen exclusivamente sobre las personas, que son los sujetos activos y pasivos en todo negocio jurdico, y nunca sobre las cosas.

La irretroactividad puede estar consignada en la ley fundamental o en las leyes ordinarias. En el primer caso se dice que es constitucional, y, en el segundo, meramente legislativa. La diferencia salta a la vista. En la irretroactividad constitucional, las restricciones, si las hay, son permanentes -dura lo que dura la ley fundamental- en tanto que en la irretroactividad legislativa, las condiciones son variables y quedan sometidas al libre criterio del legislador[247]. La naturaleza jurdica del principio de irretroactividad es la premisa segn la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohbe, con base en la preservacin del orden pblico y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurdicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo circunstancias especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecucin del bien comn, de manera concurrente. 3.2. La aplicacin del requisito de procedibilidad previsto en el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, referido a la presentacin de la demanda. El artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, por la cual se modific la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, previ queA partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituir requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan, el adelantamiento del trmite de la conciliacin extrajudicial. La Ley 1285 fue publicada en el Diario Oficial No. 47.240 del 22 de enero de 2009, por lo que, de conformidad con lo dispuesto en su artculo 28, entr a regir a partir de dicha fecha. En consecuencia, las demandas que en ejercicio de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A., se presenten ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa a partir del 22 de enero de 2009, deben cumplir con el referido requisito de procedibilidad, so pena de rechazo, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 36 de la Ley 640[248]. Debe advertirse que respecto de las demandas presentadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la nueva ley no es

necesario agotar el requisito de procedibilidad en comento, aunque no se haya dictado el correspondiente auto admisorio. En efecto, de una parte, el artculo 28 de la Ley 1285 prev en relacin con su vigencia: [l]a presente ley rige a partir de su promulgacin, por lo que, ante la disposicin expresa, no puede inferirse ningn tipo de retroactividad de sus efectos, mxime cuando el mismo artculo 13 estableci el requisito slo [a] partir de la vigencia de esta ley. De otro lado, debe tenerse en cuenta que el referido artculo 13 al consagrar un requisito de procedibilidad para el ejercicio de determinadas acciones contenciosas, contiene una norma de carcter procesal. En consecuencia, resulta plenamente aplicable lo dispuesto en el artculo 40 de la Ley 153 de 1887, en los siguientes trminos: Las leyes concernientes a la sustanciacin y ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en que deben empezar a regir. Pero los trminos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirn por la ley vigente al tiempo de su iniciacin. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sealado que el transcrito artculo 40 prescribe el efecto general inmediato de la de las leyes procesales (...) el legislador ha desarrollado una reglamentacin general sobre el efecto de las leyes en el tiempo, contenida en la Ley 153 de 1887, segn la cual en principio las leyes rigen hacia el futuro, pero pueden tener efecto inmediato sobre situaciones jurdicas en curso. Tal es el caso de las leyes procesales, pues ellas regulan actuaciones que en s mismas no constituyen derechos adquiridos, sino formas para reclamar aquellos.[249] De todo lo anterior se concluye, que siendo actualmente el requisito de procedibilidad relacionado con la conciliacin extrajudicial, un presupuesto procesal para el ejercicio de las acciones consagrados en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A., debe verificarse antes de la presentacin de la respectiva demandada y, por tanto, por disposicin expresa de la Ley 1285 -en sus artculos 13 y 28- y por tratarse de una norma de carcter procesal, solamente entr a regir a partir de su promulgacin, por lo que respecto de las demandas instauradas con anterioridad al 22 de enero de 2009, dicho requisito no

resulta exigible -hyase o no admitido la demanda- toda vez que la norma que ahora lo consagra no haba entrado a regir. Sin embargo, resulta de la mayor relevancia poner de presente que respecto de toda demanda que se hubiese presentado con posterioridad al 22 de enero de 2009, en ejercicio de cualquiera de las acciones sealadas, debe haberse agotado previamente la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad, pues el factor jurdicamente relevante es la fecha de presentacin de la demanda y no la ocurrencia de los hechos que dan origen a la misma. En consecuencia, aunque los hechos respectivos resulten ser anteriores al 22 de enero de 2009, si la demanda se presenta con posterioridad a sta fecha, habr de cumplirse el requisito, sin que, desde luego esto pueda ser interpretado como aplicacin retroactiva de la Ley 1285, pues, se reitera, el punto de referencia no est relacionado con la causa petendi sino con la presentacin de la demanda, por lo que, como se dijo, aqu s en aplicacin del sealado principio de irretroactividad, mal podra pensarse que las demandas presentadas antes de la vigencia de la Ley 1285 de 2009 tuviesen que haber cumplido un requisito que para la poca de la presentacin no se encontraba vigente. Igualmente, resulta importante sealar que la fecha, posterior, de entrada en vigencia del Decreto Reglamentario 1716 de 1009, en nada modifica lo anteriormente expuesto. Sobre el particular, en el mismo sentido, providencia, el Consejo de Estado sostuvo: en reciente

Ahora bien, sobre la aplicacin en el tiempo de la Ley 1285 de 2009, debe indicarse que tal situacin no tiene discusin, en tanto ella rige a partir del momento de su promulgacin, conforme lo indica expresamente el artculo 28 de dicha preceptiva. Asimismo, en concordancia con los artculos 11 y 12 del Cdigo Civil, la ley es obligatoria y surte sus efectos desde el da en que ella misma los designa, y en todo caso, despus de su promulgacin, entendiendo promulgacin como el evento de insercin y publicacin en el Diario Oficial de la Nacin, fecha que

para el caso de la Ley 1285 de 2009, ocurri el 22 de enero de 2009 en el Diario Oficial No. 47.240. Ahora bien, el actor diferencia dos momentos en su opinin cruciales para determinar la entrada en vigencia de la Ley 1285: el de la fecha de su entrada en vigencia que, se repite, fue el 22 de enero de 2009, y el de la expedicin de su reglamento, el Decreto 1716 de 2009, el 14 de mayo de 2009, fecha de su publicacin en el Diario Oficial No. 47.349. Afirma que no puede exigirse el pluricitado requisito sin que existiera la reglamentacin al respecto. El decreto reglamentario anteriormente aludido, modifica, deroga e introduce normas para la conciliacin extrajudicial en materia contencioso administrativa, enlistndose entre sus puntos mas relevantes la consagracin de los asuntos sometidos al trmite de la conciliacin extrajudicial, la forma de presentacin de la solicitud de conciliacin, el funcionario competente y el desarrollo y culminacin de la audiencia, entre otras disposiciones. A pesar de lo anterior, es claro que la pluricitada Ley 1285 de 2009, no consagr expresamente ningn condicionamiento para empezar a regir, por consiguiente, debe entenderse que sus disposiciones se hacan exigibles a partir del momento mismo de su entrada en vigencia, el 22 de enero de 2009. As las cosas, dado que la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue radicada por la actora el 10 de febrero de 2009 (fls. 4 y 14), era menester acompaar el requisito de la conciliacin prejudicial en los trminos de la Ley 1285 de 2009, sin que tuviera relevancia la existencia de reglamento alguno. En todo caso, las normas generales sobre conciliacin y especficamente aquellas en materia contencioso administrativa (Ley 640 de 2001, Ley 23 de 1991, Decreto 2511 de 1998, entre otras) brindaban para la poca, pautas para desplegar el trmite que se echa de menos en el caso de la tutelante.

Con base en los razonamientos expuestos, se concluye que las autoridades judiciales accionadas exigieron el requisito de la conciliacin prejudicial para admitir la demanda de nulidad y restablecimiento iniciada por la tutelante, con apego a la norma vigente; razn por la cual no se vislumbra vulneracin alguna de los derechos invocados, situacin que impone a la Sala denegar su amparo constitucional.[250] 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que para las demandas interpuestas con anterioridad a la entrada en vigencia dela Ley 1285 del 2009, no es obligatorio agotar el requisito de procedibilidad ya que la norma en mencin no haba cobrado vigencia. Por el contrario, si se presenta demanda a partir de la entrada en vigencia de la Ley 1285 de 2009, debe agotarse el requisito de procedibilidad aunque se refiera a hechos ocurridos con anterioridad, ya que la obligatoriedad del mismo se encuentra determinada por el momento de interposicin de la demanda y no por la perspectiva fctica de la causa petendi.

1.10

TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

PREGUNTA No. 17 TEMA(S): TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO

1.- PREGUNTA.
Es jurdicamente necesario surtir la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad para convocar un Tribunal de Arbitramento?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Constitucin Poltica, artculos 116 y 229; Ley 1285, art. 13. Decreto 1716 de 2009, artculo 2, pargrafo 5. Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001; Corte Constitucional, Sentencia C-1038 de 2002;

Marco Jurisprudencial

3.- CONSIDERACIONES.[251] El artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, norma que consagr la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad en materia contencioso administrativa, se trascribe a continuacin, tal como qued despus de que la Corte Constitucional al realizar el examen previo de constitucionalidad, declarara exequible el inciso primero e inconstitucional el inciso segundo del artculo 13 del proyecto de Ley Estatutaria No 023/06 Senado - 286/07 Cmara, mediante la Sentencia C- 713 de 2008: Artculo 13.- Aprubase como artculo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente: Artculo 42A. Conciliacin judicial y extrajudicial en materia contencioso-administrativa. A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituir requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo o en las normas que lo

sustituyan, el adelantamiento conciliacin extrajudicial.

del

trmite

de

la

La norma transcrita ha generado serias dudas acerca de la aplicacin, o no, del requisito de procedibilidad para efectos de convocar tribunales de arbitramento cuando es parte una entidad estatal, en la medida en que, de una parte, aunque no contiene disposicin expresa al efecto, utiliza la expresin siempre y, de otro lado, se refiere a las acciones previstas en los artculos 86 y 87 del C.C.A., las cuales pueden ejercerse ante los tribunales de arbitramento. El criterio que se pretende demostrar es aquel segn el cual el requisito de procedibilidad consagrado en el artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, no resulta jurdicamente aplicable cuando se acude a tribunales de arbitramento, aunque por lo menos una de las partes sea entidad estatal, por las razones que a continuacin se exponen. 3.1. La conciliacin extrajudicial constituye requisito de procedibilidad para acceder a la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa pero no para acudir al arbitramento. El derecho de acceso a la Administracin de Justicia comporta, de una parte, la posibilidad de que cualquier persona solicite la proteccin de sus derechos ante los jueces o tribunales de la respectiva jurisdiccin, y, de otro lado, por expresa autorizacin del artculo 116 constitucional, la posibilidad de resolver las controversias a travs de mecanismos alternativos diseados para el efecto, como la conciliacin y el arbitraje[252]. Al respecto, la Corte Constitucional ha sostenido que un razonable diseo normativo que promueva la intervencin de los particulares en la resolucin pacfica y negociada de los conflictos jurdicos, no puede desplazar de manera definitiva a la justicia estatal formal, ni puede constituirse tampoco en un obstculo que impida el acceso a ella. La armonizacin de los principios contenidos en los artculos 116 y 229 de la Carta, exige que tales mecanismos complementen al aparato judicial.[253] En virtud de lo anterior, se autoriza el desplazamiento transitorio de la justicia formal estatal por acuerdo de voluntad

entre las partes, lo que constituye la columna vertebral de la figura jurdica del arbitramento. En efecto, el inciso cuarto del artculo 116 superior, consagra la habilitacin o voluntariedad de las partes, como principio fundante en materia arbitral, en consecuencia, si no existe habilitacin, no puede existir arbitramento. Ello explica la razn por la cual solamente los asuntos de naturaleza transigible puedan ser sometidos al conocimiento de un tribunal de arbitramento. Sobre el particular, destacado que: la jurisprudencia constitucional ha

El arbitramento constituye un mecanismo jurdico en virtud del cual las partes en conflicto deciden someter sus diferencias a la decisin de un tercero, aceptando anticipadamente sujetarse a lo que all se adopte[254]. De acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporacin, sus caractersticas centrales son las siguientes[255]: (i) Es un mecanismo alternativo de solucin de conflictos autorizado por la Constitucin (art.116 CP), a travs del cual, previa autorizacin del Legislador, las partes pueden investir a los particulares de la funcin de administrar justicia. (ii) Se rige por el principio de voluntariedad o libre habilitacin (art.116 CP), lo cual supone que "tiene que partir de la base de que es la voluntad de las partes en conflicto, potencial o actual, la que habilita a los rbitros para actuar"[256]. De esta manera, la voluntad de las partes activa tanto la jurisdiccin arbitral como las competencias y atribuciones de las personas que obrarn como rbitros[257]. No obstante, la jurisprudencia ha advertido que si bien el acceso a la justicia arbitral es voluntario, la funcin de administracin de justicia por rbitros deber desarrollarse en los trminos que determine la ley (C.P. art. 116)[258]. (iii) Es un mecanismo de carcter temporal (art.116 CP), porque su existencia se da solamente para la resolucin del caso especfico sometido a consideracin de los rbitros. En palabras de la Corte, no es concebible que el ejercicio de la jurisdiccin, como funcin

estatal, se desplace de manera permanente y general a los rbitros y conciliadores (C.P. art. 113)[259]. (iv) Es excepcional, pues as lo establece expresamente el artculo 116 de la Carta. Sin embargo, ms all del argumento normativo, esta caracterstica se explica si se tiene en cuenta que existen bienes jurdicos cuya disposicin no puede dejarse al arbitrio de un particular, as haya sido voluntariamente designado por las partes enfrentadas[260]. (v) Es una institucin de orden procesal, lo cual significa que el arbitramento garantiza los derechos de las partes enfrentadas disponiendo de una serie de etapas y oportunidades para la discusin de los argumentos, la valoracin de las pruebas aportadas y, an, la propia revisin de los pronunciamientos hechos por los rbitros[261].[262] Debe destacarse que las normas que establecan la llamada etapa prearbitral, etapa en la cual deba surtirse una audiencia de conciliacin ante el centro de arbitraje acordado, fueron declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-1038 de 2002, dado que dichos centros carecan de la habilitacin por las partes y, en consecuencia, siempre habr de surtirse ante el respectivo tribunal una audiencia de conciliacin propia, obligatoria y con participacin activa del respectivo agente del Ministerio Publico. De otra parte, resulta un contrasentido, que siendo voluntad de las partes, por autorizacin del constituyente contenida en el artculo 116 del Estatuto Superior, desplazar transitoriamente la justicia formal estatal, ellas deban acudir a otro mecanismo alternativo de solucin de conflictos, la conciliacin extrajudicial y en caso de lograrse acuerdo someterlo a la aprobacin del juez o tribunal administrativo. Resulta entonces evidente que en relacin con controversias respecto de las cuales se haya pactado clusula compromisoria o compromiso arbitral, no opera la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad, toda vez que en virtud de un acuerdo de voluntades las partes se comprometen a no acudir a la justicia estatal formal, acuerdo ste que debe ser respetado por ellas, en virtud del principio pacta sunt servanda, y por el

legislador, de conformidad con disposicin de la propia Constitucin Poltica. 3.2. La interpretacin del artculo 13 de la ley 1285 de 2009 ha de ser restrictiva por cuanto la norma interviene el Derecho Fundamental al acceso a la Administracin de Justicia. El requisito de procedibilidad consagrado en el artculo 13 de la Ley 1285, constituye una limitacin temporal al derecho constitucional fundamental de acceso a la Administracin de Justicia. Por tal razn, su interpretacin ha de ser de carcter restrictivo y, en consecuencia, como quiera que dicha disposicin no hace referencia expresa al arbitramento, sus efectos no pueden extenderse analgicamente a este mecanismo alternativo de solucin de conflictos, mxime si, como se dijo, su aplicacin resultara contraria a la finalidad de la figura. 3.3. La finalidad del legislador al expedir la Ley 1285 de 2009 fue descongestionar la Jurisdiccin ContenciosoAdministrativa, no los tribunales de arbitramento. En la exposicin de motivos del proyecto de ley que present el Gobierno al Congreso para modificar la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia y en su mismo ttulo, se observa claramente que su finalidad primordial apuntaba a superar la congestin judicial y a propiciar la eficacia y celeridad del aparato estatal encargado de administrar justicia. La justificacin del proyecto de ley se centr en la importancia que tiene para la democracia la materializacin de los derechos y en las estadsticas que demostraban el alarmante atraso de la Rama Judicial: El servicio que presta la Administracin de Justicia es de invaluable trascendencia para la democracia como mecanismo para la materializacin de los derechos, la solucin de controversias y la eficacia del ordenamiento jurdico, de tal forma que el atraso y la congestin del

aparato judicial no slo impide que se imparta pronta y cumplida justicia, sino que cercena de manera grave la confianza de la sociedad en la propia legitimidad de las instituciones estatales. Para el Gobierno Nacional ha sido un cometido de especial empeo posibilitar la formulacin e implementacin de acciones dirigidas a superar la congestin judicial, la adopcin de reformas legales y procedimientos giles y expeditos y la coordinacin de esfuerzos para la bsqueda de alternativas razonables para el mejoramiento de las condiciones del aparato judicial que se reflejen en una respuesta oportuna a la demanda ciudadana. Las cifras sobre congestin y atraso judicial conocidas a finales de 2003 dimensionaron el carcter estructural del problema, mostrando un inventario histrico rezagado de 2.768.921 procesos (sin incluir Fiscala General de la Nacin ni Altas Cortes) en todas las jurisdicciones, de los cuales slo 1.974.258 tuvieron trmite, en tanto que 794.663 (29%) permanecieron inactivos (causas de naturaleza legal o imputables a las partes). En la jurisdiccin ordinaria, de la carga total (inventario de procesos represado) de 2.566.032 asuntos registrados en el ao 2003, que correspondan en tal fecha al 92.67% de la carga global de la Rama Judicial, 1.771.369 equivalentes al 69% tuvieron trmite, en tanto que 794.663 estuvieron inactivos, esto es, el 31%. En la contencioso administrativa, la carga total de 164.205 asuntos registrados en el ao 2003 corresponden al 5.93% de la carga global de la Rama Judicial, y en la disciplinaria, la carga total de 38.684 asuntos registrados en el ao 2003, que corresponden al 1.40% de la carga global de la Rama Judicial. 3.4. Ubicacin del artculo 13 de la Ley 1285 de 2009 dentro del captulo de la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia que se ocupa de la regulacin de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa. El artculo 13 de la Ley 1285 de 2009 introdujo un artculo nuevo, el 42A, a la Ley Estatutaria de Administracin de Justicia, 270 de 1996, artculo que, desde luego, ha de ubicarse a continuacin del 42 el cual, a su vez, se encuentra dentro del

Captulo III, bajo el ttulo De los rganos de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. Por lo anterior debe entenderse que el requisito de procedibilidad que el nuevo artculo consagr, resulta aplicable exclusivamente al ejercicio de las acciones contenidas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A., en cuanto su ejercicio se verifique ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa y no, desde luego, ante los tribunales de arbitramento. 3.5. Disposicin expresa del Decreto 1716 de 2009 sobre la materia. Aunque los argumentos expuestos resultan suficientes para concluir que la conciliacin extrajudicial no resulta ser un requisito de procedibilidad para convocar tribunales de arbitramento, debe tenerse en cuenta, adems, que el Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, estableci de manera expresa, en el pargrafo 5 de su artculo 2, que: El agotamiento de la conciliacin como requisito de procedibilidad, no ser necesario para efectos de acudir ante tribunales de arbitramento encargados de resolver controversias derivadas de contratos estatales, cuyo trmite se regula por lo dispuesto en el artculo 121 de la Ley 446 de 1998. Esta disposicin pone fin a las dudas que se presentaban y encuentra justificacin jurdica en los argumentos precedentes, advirtiendo, que mediante Sentencia C-1038 de 2002, la Corte Constitucional declar INEXEQUIBLE la expresin Previo a la instalacin del tribunal de arbitramento y el pargrafo del artculo 121 de la Ley 446 de 1998, al que hace referencia la norma transcrita; el resto del artculo 121 de la Ley 446 de 1998 fue declarado EXEQUIBLE, en el entendido que corresponde realizar este trmite inicial al tribunal arbitral, despus de su instalacin. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que el requisito de procedibilidad consagrado en el artculo 13 de la Ley 1285 de

2009, no resulta jurdicamente procedente cuando se trata de convocar tribunales de arbitramento, en cuyo trmite se surte, por expresa disposicin legal una audiencia de conciliacin obligatoria con participacin del respectivo agente del Ministerio Pblico.

2.1.3

Rechazo de la Demanda

PREGUNTA No. 18 TEMA(S): REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD/RECHAZO DE LA DEMANDA

1.- PREGUNTA.
Cul es la consecuencia de presentar una demanda sin haber agotado la conciliacin extrajudicial en tanto requisito de procedibilidad?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Cdigo Contencioso Administrativo, artculos 136 y 143; Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 148; Ley 640 del 2001, artculo 36. Consejo de Estado, Exp. 14384 Providencia del 16 de agosto del 2007. Juan ngel Palacio Hincapi, Derecho Procesal Administrativo.

Marco Jurisprudencial Marco Doctrinario

3.- CONSIDERACIONES. La doctrina ha sealado que las causales para rechazar una demanda son[263]: 1. Cuando la demanda ha sido inadmitida y dentro de los cinco das siguientes a la notificacin del auto respectivo, no se corrigieron las faltas observadas por el juez. 2. Al prosperar la excepcin previa de falta de requisitos formales de la demanda y al no corregir el demandante las fallas observadas en el trmino de los tres das siguientes al de la notificacin del auto. () 3. Que el juez carezca de jurisdiccin. () 4. Que el juez no tenga competencia.

5. Cuando un proceso tenga trmino de caducidad para iniciarlo y aparezca claramente que ya est vencido ese trmino. El artculo 143 del C.C.A., modificado por los artculos 26 del Decreto 2304 de 1989 y 45 de la Ley 446 de 1998, dispone que En caso de falta de jurisdiccin o de competencia mediante decisin motivada el juez ordenar remitir el expediente al competente, a la mayor brevedad posible[264]. Luego de conformidad con el precepto transcrito, en caso de falta de jurisdiccin o de competencia, en la prctica no se rechaza la demanda sino que se enva el proceso a quien deba conocer de l. De otra parte, en el campo contencioso administrativo hay dos causales adicionales a las sealadas para rechazar la demanda: (i) la falta de agotamiento de la va gubernativa, que opera en los eventos descritos en el artculo 63 del C.C.A. y que constituye un presupuesto insalvable de la accin y (ii) el no agotamiento de la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad. En sntesis, en materia contencioso administrativa la demanda se rechaza por las siguientes causales: 1.- Cuando est caducada la accin. 2.- Cuando no se corrigi en el trmino de 5 das previsto en el artculo 143 del C.C.A.. 3.- Cuando no se agot la va gubernativa. 4.- Cuando no se agot el trmite conciliatorio[265]. Ahora bien, cuando se presenta una demanda ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa sin haberse agotado previamente el requisito de procedibilidad de la conciliacin extrajudicial, ha de ser rechazada de plano, conforme lo establece el artculo 36 de la Ley 640 del 2001, en los siguientes trminos: RECHAZO DE LA DEMANDA. La ausencia del requisito de procedibilidad de que trata esta ley, dar lugar al rechazo de plano de la demanda.

La consecuencia jurdica determinada por la ley no poda ser diferente, toda vez que se trata de eventos en los cuales se no se ha dado cumplimiento a un requisito de procedibilidad[266] establecido por la ley, esto es un presupuesto procesal para tener acceso a la Administracin de Justicia. La norma en comento fue declarada exequible por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-1195 de 2005, providencia en la que sostuvo la Corporacin: Los artculos acusados establecen la audiencia de conciliacin como un procedimiento que debe agotarse antes de acudir a las jurisdicciones civil, contencioso administrativa y de familia. La prejudicialidad de dicho mecanismo consiste en que la demanda presentada ante los jueces competentes es rechazada de plano, si con anterioridad no se ha celebrado la audiencia de conciliacin que hace posible, mas no obligatoria, la solucin anticipada del conflicto. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que cuando se presenta una demanda sin haber agotado el requisito de procedibilidad, se deber rechazar de plano por parte del juez o tribunal administrativo, sin embargo, si no ha caducado la accin pertinente, se podr presentar la solicitud de conciliacin ante la Procuradura General de la Nacin para agotar debidamente el requisito de procedibilidad.

1.3.4

Inobservancia.

PREGUNTA No. 19 TEMA(S): REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD.

1.- PREGUNTA.
La tramitacin de un proceso judicial sin haberse agotado el requisito de procedibilidad constituye causal de nulidad procesal?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Cdigo de Procedimiento Civil, artculo 140 numeral 2; Ley 640 de 2001, artculo 36.

3.- CONSIDERACIONES. Al encontrarse configurada la conciliacin extrajudicial como un requisito de procedibilidad para acceder a la Administracinde Justicia, el juez administrativo no resulta ser funcionalmente competente para avocar el conocimiento de un proceso si no se ha cumplido con el mencionado requisito previo y, en consecuencia, tal como se dijo en la respuesta anterior, de llegarse a presentar demanda el juez ha de proceder a rechazarla. Consecuente con lo anterior, en aquellos casos en los cuales, de manera inadvertida, se admiti la demanda y, posteriormente, continu el trmite del proceso contencioso sin que en su momento se hubiera agotado la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad, la falta de competencia en la cual est incurso el juez, toda vez que, se reitera, no se encontraba habilitado el acceso a la Administracin de Justicia, comporta configuracin de la correspondiente causal de nulidad procesal. En efecto, el artculo 165 del C.C.A., establece que las causales de nulidad procesal previstas en el Cdigo de Procedimiento Civil resultan plenamente aplicables en asuntos Contencioso Administrativos. En este sentido el artculo 140-2 del C.P.C.,

ordena que El proceso es nulo en todo o en parte, solamente en los siguientes casos: () 2. Cuando el juez carece de competencia. () Lo anterior, tiene como consecuencia la nulidad de todo lo actuado, desde el mismo auto mediante el cual se admiti la demanda, para, en su lugar proceder a rechazarla, tal como lo establece el artculo 36 de la Ley 640. De otra parte, ha de destacarse que la circunstancia de adelantar un proceso incurso en esta causal de nulidad, implica un vicio de carcter insaneable. Efectivamente, el artculo 144 del C. P. C., prev algunos eventos en los cuales la correspondiente nulidad se considera saneada, sin embargo, a rengln seguido seala expresamente que No podrn sanearse las nulidades de que tratan las nulidades (sic) 3 y 4 del artculo 140, ni la proveniente de falta de jurisdiccin o decompetencia funcional. Cuando el juez haya admitido la demanda y el demandado hubiere vislumbrado que no se agot la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad, tendr la oportunidad de interponer el recurso de reposicin[267] contra el auto admisorio de la demanda con el fin de que dicha providencia se revoque, para que, en su lugar, se rechace la demanda. Sin embrago, si no ha operado para entonces el correspondiente trmino de caducidad, puede el interesado presentar la correspondiente solicitud de conciliacin extrajudicial, poniendo, en todo caso, de presente en la solicitud que aunque ya haba interpuesto demanda, sta finalmente fue rechazada. Una vez trabada la litis, el accionado podr proponer la excepcin de falta de agotamiento del requisito de procedibilidad, la cual ser resuelta en la sentencia definitiva, tal como se consagra en el artculo 164 del C.C.A., norma segn la cual en la sentencia definitiva se decidir sobre las excepciones propuestas y sobre cualquier otra que el fallador encuentre probada. 4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye un proceso Contencioso Administrativo agotado la conciliacin extrajudicial procedibilidad, comporta la configuracin procesal de carcter insaneable.

que la tramitacin de sin que se hubiere como requisito de de causal de nulidad

2.1.7

No caducidad.

PREGUNTAS No. 20 y 21 TEMA(S): CADUCIDAD

1.- PREGUNTA.
Ante la solicitud de conciliacin de un asunto conciliable en el cual claramente ha operado la caducidad de la accin que se interpondra ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo, qu debe hacer el agente del Ministerio Pblico? Qu debe hacer el Agente del Ministerio Pblico cuando tenga dudas acerca de la operancia del fenmeno de la caducidad de la accin en una solicitud de conciliacin?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Marco Jurisprudencial Constitucin Poltica, artculos 29 y 209; C.C.A., artculos 1, 3, 14, 35; 50, 51, 52, 136 y 267; Ley 446 de 1998, artculo 81, pargrafo 2; Ley 640 de 2001, artculos 2-3 y 21; Decreto 1716 de 2009, artculos 2, pargrafo 2 del artculo 6; Corte Constitucional, Sentencia C-1189 de 2005; Corte Constitucional, Sentencia T-653 de 2006.

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn los siguientes temas i) no son susceptibles de conciliacin extrajudicial en materia contencioso administrativa, los asuntos en los cuales la correspondiente accin haya caducado; ii) que sucede si el Agente del Ministerio Pblico encuentra que claramente ha operado la caducidad, y iii) qu pasa si se presentan dudas acerca de la configuracin de dicho fenmeno.

3.1. No son susceptibles de conciliacin extrajudicial en materia contencioso administrativa, los asuntos en los cuales la correspondiente accin haya caducado. En la peticin de conciliacin el convocante debe indicar de manera clara y expresa cual es la accin contencioso administrativa que interpondra en caso de no llegarse a ningn acuerdo conciliatorio. Tal requisito cobra especial relevancia, si se tiene en consideracin que el artculo 81 de la Ley 446 de 1998, en su pargrafo 2, determina que [n]o habr lugar a conciliacin cuando la correspondiente accin haya caducado[268], puesto que el trmino de caducidad se encuentra especficamente previsto respecto de cada una de las acciones, con atribuciones propias en cuanto al tiempo, cmputo y momento o circunstancias a partir de las cuales comienza a contabilizarse. En efecto, de conformidad con lo establecido en el artculo 136 del C.C.A., la regulacin de la caducidad respecto de las acciones que resultan de inters para absolver el problema jurdico bajo estudio, es el siguiente: 2. La de restablecimiento del derecho caducar al cabo de cuatro (4) meses, contados a partir del da siguiente al de la publicacin, notificacin, comunicacin o ejecucin del acto, segn el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones peridicas podrn demandarse en cualquier tiempo por la administracin o por los interesados, pero no habr lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe. 3. La accin sobre los actos presuntos que resuelvan un recurso podr interponerse en cualquier tiempo () 7. Cuando una persona de derecho pblico demande su propio acto la caducidad ser de dos (2) aos, contados a partir del da siguiente al de su expedicin. 8. La de reparacin directa caducar al vencimiento del plazo de dos (2) aos, contados a partir del da siguiente del acaecimiento del hecho, omisin u operacin administrativa o de ocurrida la ocupacin

temporal o permanente del inmueble de propiedad ajena por causa de trabajo pblico o por cualquiera otra causa. Sin embargo, el trmino de caducidad de la accin de reparacin directa derivada del delito de desaparicin forzada, se contar a partir de la fecha en que aparezca la vctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que tal accin pueda intentarse desde el momento en que ocurrieron los hechos que dieron lugar a la desaparicin. 9. La de repeticin caducar al vencimiento del plazo de dos (2) aos, contados a partir del da siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad. 10. En las relativas a contratos, el trmino de caducidad ser de dos (2) aos que se contar a partir del da siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el trmino de caducidad se contar as: a) En los de ejecucin instantnea, a ms tardar dentro de los dos (2) aos siguientes a cuando se cumpli o debi cumplirse el objeto del contrato; b) En los que no requieran de liquidacin, a ms tardar dentro de los dos (2) aos siguientes, contados desde la terminacin del contrato por cualquier causa; c) En los que requieran de liquidacin y sta sea efectuada de comn acuerdo por las partes, a ms tardar dentro de los dos (2) aos, contados desde la firma del acta; d) En los que requieran de liquidacin y sta sea efectuada unilateralmente por la administracin, a ms tardar dentro de los dos (2) aos, contados desde la ejecutoria del acto que la apruebe. Si la administracin no lo liquidare durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podr acudir a la jurisdiccin para obtener la liquidacin en

sede judicial a ms tardar dentro de los dos (2) aos siguientes al incumplimiento de la obligacin de liquidar; e) La nulidad absoluta del contrato podr ser alegada por las partes contratantes, por el Ministerio Pblico o cualquier persona interesada, dentro de los dos (2) aos siguientes a su perfeccionamiento. Si el trmino de vigencia del contrato fuere superior a dos (2) aos, el trmino de caducidad ser igual al de su vigencia, sin que en ningn caso exceda de cinco (5) aos, contados a partir de su perfeccionamiento. En ejercicio de esta accin se dar estricto cumplimiento al artculo 22 de la Ley "por la cual se adoptan como legislacin permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Cdigo de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Cdigo Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestin, eficiencia y acceso a la justicia". f) La nulidad relativa del contrato, deber ser alegada por las partes dentro de los dos (2) aos, contados a partir de su perfeccionamiento. Como puede advertirse, la sola configuracin normativa del trmino de caducidad de las acciones respecto de las cuales opera la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad, esto es las acciones consagradas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A., resulta ser un asunto de la mayor complejidad, sin mencionar que la jurisprudencia y la doctrina aportan criterios interpretativos, en ocasiones encontrados, en relacin con determinados asuntos. Es por ello que el Agente del Ministerio Pblico ha analizar concienzudamente como tercero neutral y calificado[269]-, en cada caso concreto, si ha operado, o no, el fenmeno de la caducidad de la accin que el convocante manifiesta interpondra ante la Jurisdiccin Contenciosa en caso de no lograrse acuerdo conciliatorio, teniendo en consideracin, adems, que de conformidad con lo establecido en el artculo 21 de la Ley 640 de 2001, la presentacin de la peticin de conciliacin extrajudicial ante los Agentes del Ministerio Publico[270], suspende el trmino de caducidad hasta por un trmino mximo e improrrogable de tres (3) meses.

Al efectuar dicho anlisis jurdico, puede suceder que, aunque se trate de un asunto potencialmente conciliable, i) el Agente del Ministerio Pblico encuentre que claramente ha operado la caducidad, o bien que ii) tenga dudas acerca de la configuracin de dicho fenmeno. En cada caso su respuesta ser diferente, como pasa a explicarse. 3.2. Primer evento: el Agente del Ministerio Pblico encuentra que claramente ha operado la caducidad de la accin contencioso administrativa que se interpondra. 3.2.1. Planteamiento general del asunto y configuracin normativa. Si presentada la peticin de conciliacin y una vez recibida por el Agente del Ministerio Pblico competente para adelantar el respectivo procedimiento conciliatorio, ste como tercero calificado- al realizar el estudio jurdico pertinente, encuentra que, sin lugar a hesitacin alguna, ha operado en el caso concreto el fenmeno jurdico de la caducidad de la accin contenciosa que el convocante manifiesta interpondra en caso de lo lograrse acuerdo conciliatorio, ha de concluir, desde luego, que el asunto no es conciliable, de conformidad con la previsin contenida en el pargrafo 2 del artculo 81 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el pargrafo 1 del artculo 2 del Decreto 1716 de 2009. En consecuencia, siguiendo lo reglado en el artculo 2-3 de la Ley 640 de 2001, el Agente del Ministerio Pblico ha de expedir al interesado, dentro de los diez das siguientes a la presentacin de la solicitud, constancia en la que se indique la fecha de presentacin de la solicitud de conciliacin, se precise de manera sucinta el asunto objeto de tal solicitud y se manifieste el motivo por el cual considera que el asunto no resulta jurdicamente conciliable; junto con la constancia habr de devolver los documentos aportados por el convocante. Debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con lo previsto en el artculo 21 de la Ley 640 de 2001[271], la presentacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial suspende el trmino de caducidad, en este caso, hasta la expedicin de la constancia respectiva.

No obstante lo anterior, resulta especialmente importante plantear el asunto relacionado con la proteccin del Derecho al Debido Proceso Administrativo por parte del Agente del Ministerio Pblico. En efecto, si se parte de la actitud racional, seria e informada por parte del apoderado del convocante, como debe ser en cumplimiento de sus deberes profesionales, ha de entenderse que dicho apoderado presenta la solicitud de conciliacin bajo la conviccin de que el mecanismo alternativo de solucin de conflictos es jurdicamente procedente, entre otras razones porque no ha operado, respecto del asunto concreto, la caducidad de la respectiva accin. Tal convencimiento se encontrara, de manera sorpresiva, con la expedicin por parte del procurador judicial, de una constancia segn la cual no adelantar el trmite conciliatorio bajo la consideracin de que, efectivamente, oper la caducidad, lo que resulta para el convocante desfavorable no slo por cuanto no se le permite obtener potencialmente los beneficios de la conciliacin extrajudicial, sino, adems, porque, en caso de persistir en su empeo, habr de llevarle al juez competente, como anexo de la demanda, el documento en que se hace constar los anterior. Teniendo en cuenta lo anterior, resulta oportuno, en primer trmino, hacer referencia al Derecho al Debido Proceso Administrativo y, posteriormente, presentar una propuesta tendiente a su garanta efectiva. 3.2.2. Derecho Constitucional Proceso Administrativo. Fundamental al Debido

Aunque desde el Cdigo Contencioso Administrativo de 1984 ya se encontraba consagrada como causal de nulidad de los actos administrativos la violacin del derecho de audiencia y defensa[272], al elevarse a rango constitucional el principio en virtud del cual el debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas[273], el procedimiento administrativo ahora se estructura, analiza y protege desde la rbita constitucional, de la que se deriva una construccin dogmtica que, armonizada con las normas legales preconstitucionales, puede sintetizarse como a continuacin se expone.

El Debido Proceso Administrativo, consagrado en el artculo 29 superior, se configura como un Derecho Constitucional Fundamental y puede definirse como el conjunto complejo de condiciones que le impone la ley a la administracin, materializado en el cumplimiento de una secuencia de actos por parte de la autoridad administrativa que guardan relacin directa o indirecta entre s, y cuyo fin est previamente determinado de manera constitucional y legal. El objeto de esta garanta superior es procurar el ordenado funcionamiento de la administracin, la validez de sus actuaciones, y salvaguardar el derecho a la seguridad jurdica y a la defensa de los administrados[274]. De otra parte, la jurisprudencia constitucional ha resaltado que los sistemas universal e interamericano de proteccin de los derechos humanos, han establecido una multiplicidad de preceptos normativos, los cuales, si bien han estado orientados principalmente a proteger todas las garantas inherentes al debido proceso en los juicios penales, se han hecho extensivos a los procedimientos civiles y administrativos[275]. En efecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sentado una jurisprudencia[276], segn la cual, las garantas mnimas establecidas en el numeral 2 del artculo 8 de la Convencinse aplican tambin a los procedimientos de carcter civil y administrativo y, por ende, en stos, los individuos tienen derecho al debido proceso en los trminos reconocidos para la materia penal. Ha sealado as el Tribunal Interamericano[277]: [c]uando la Convencin se refiere al derecho de toda persona a ser oda por un juez o tribunal competente para la determinacin de sus derechos, esta expresin se refiere a cualquier autoridad pblica, sea administrativa, legislativa o judicial, que a travs de sus resoluciones determine derechos y obligaciones de las personas. () De conformidad con lo anterior, entonces, el debido proceso tiene un mbito de aplicacin que se extiende a todos los tipos de juicios y procedimientos que conlleven consecuencias para los administrados, de manera que a stos se les debe garantizar la totalidad de elementos inherentes a este derecho [278] fundamental. Como consecuencia de lo anterior, el Derecho Fundamental en mencin ha de estar presente antes de las decisiones administrativas, especialmente de aquellas que puedan afectar

a los administrados, en la decisin misma y con posterioridad a su expedicin. Por tanto, teniendo en consideracin, de una parte, el mandato general que el ordenamiento superior irradia, referido a la prevalencia y efectividad de los derechos fundamentales y, de otro lado, el mandato especfico que la Carta Poltica dirige tanto la Procurador General, como a sus delegados y agentes, referido al cumplimiento de la Constitucin y la proteccin de los derechos asegurando su efectividad, se presenta a continuacin una propuesta tendiente a la proteccin del Debido Proceso en el evento a que hace referencia el presente numeral, advirtiendo, que, en todo caso, el agente del Ministerio Pblico puede acudir a cualquier otra va que garantice la efectiva proteccin del mencionado derecho fundamental. 3.2.3. Propuesta tendiente a la garanta efectiva del Derecho Constitucional Fundamental al Debido Proceso Administrativo. En primer trmino ha de resaltarse que el artculo 1 del C.C.A., dispone que las normas de la primera parte de dicho cuerpo normativo, se aplican a los rganos, corporaciones y dependencias de las ramas del poder pblico, a la Procuradura Generalde la Nacin y Ministerio Pblico. En consideracin a lo anterior y en atencin a los principios consagrados en el artculo 209 de la Constitucin y 3 del C.C.A., en aras a garantizar el Debido Proceso Administrativo, cuando el Agente del Ministerio Pblico encuentre que el asunto sometido a trmite conciliatorio en su Despacho, podra estar incurso en la casual de no conciliabilidad referente a la caducidad de la respectiva accin, habr de iniciar la respectiva actuacin administrativa, informando para el efecto a convocante y convocado, quienes por estar directamente interesados en las resultas de la decisin[279], tendrn la oportunidad de presentar sus argumentos, pruebas y de contradecir las obrantes en el expediente administrativo. Habindose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones[280] y con base en las pruebas disponibles, el Agente del Ministerio Pblico tomar la respectiva decisin, la cual deber ser motivada, al menos en forma sumaria[281].

En caso de que el Agente del Ministerio Pblico encuentre que, efectivamente, oper la caducidad de la respectiva accin, ordenar la conclusin del procedimiento conciliatorio, la expedicin de la correspondiente constancia, de conformidad con lo previsto en el artculo 2-3 de la Ley 640 y la devolucin de los documentos aportados por los interesados. Contra la decisin anterior, por ser expedida por un Agente del Ministerio Pblico, solamente procede el recurso de reposicin[282], el cual puede interponerse en los trminos y con los requisitos contemplados en los artculos 51 y 52 del C.C.A., respectivamente. Una vez en firme la decisin, de conformidad con lo previsto en el artculo 62 del C.C.A., se proceder a su ejecucin, expidiendo la respectiva constancia y devolviendo los documentos pertinentes. 3.3. Segundo evento: el Agente del Ministerio Pblico encuentra dudas fundadas acerca de la ocurrencia de la caducidad de la accin Contencioso Administrativa que se interpondra. Si recibida la peticin de conciliacin por parte del Agente del Ministerio Pblico competente para adelantar el respectivo procedimiento conciliatorio, se encontrara que, aunque el asunto -en principio- sera potencialmente conciliable, podra haber operado la caducidad de la accin pertinente, pero que se presentan dudas fundadas por ejemplo sobre los supuestos fcticos correspondientes (cundo se notific el acto administrativo, cundo ocurri el hecho o la omisin administrativa, cundo se enter el convocante que no le cancelaran las prestaciones que realiz sin amparo contractual, etc.), o respecto de la accin a ejercer[283] o de la normatividad aplicable al caso concreto (por ejemplo en casos de trnsito de legislacin) u originadas en las diferentes interpretaciones que se han dado a un precepto, entre otros, el Agente del Ministerio Pblico, dejando constancia expresa de lo anterior en el respectivo acto, puede admitir la solicitud y citar a las partes a la audiencia de conciliacin, advirtiendo que el relativo a la caducidad ser el primer asunto que se tratar en la diligencia.

En el curso de la audiencia, es posible que el Agente del Ministerio Pblico, con los elementos de juicios que las partes aporten, llegue a la conclusin de que no se est en presencia de la caducidad y, por tanto la diligencia continuar y concluir con acuerdo o sin acuerdo, segn decidan los interesados. Pero, igualmente es posible que el Agente del Ministerio Pblico llegue a la conclusin contraria y considere que, efectivamente, oper el fenmeno de la caducidad de la accin, caso en el cual proferir la respectiva decisin en el curso de la audiencia, contra la cual puede, en la misma diligencia, interponerse verbalmente[284] el recurso de reposicin, el que ser resuelto en la audiencia. Lo anterior, adems de garantizar el Debido Proceso, da plena aplicacin a lo previsto en el pargrafo 2 del artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, norma segn la cual, [s]i durante el trmite de la audiencia se observare que no es procedente la conciliacin, se dejar constancia en el acta, se expedir la respectiva certificacin y se devolvern los documentos aportados a los interesados. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que en cualquiera de los eventos contemplados en las preguntas, el Agente del Ministerio Pblico, asegurndose de garantizar el Derecho Constitucional Fundamental al Debido Proceso Administrativo, tomar, bien dentro de los diez das siguientes a la presentacin de la solicitud, si considera evidente la ocurrencia de la caducidad, o bien en el curso de la audiencia de conciliacin, si tena dudas inicialmente respecto de la ocurrencia de tal fenmeno, la decisin motivada que en Derecho corresponda, contra la cual procede el recurso de reposicin.

1.3.2

Naturaleza Jurdica de la Solicitud de Conciliacin

PREGUNTA No. 22 TEMA(S): NATURALEZA JURDICA

1.- PREGUNTA.
Cul es la naturaleza jurdica de la solicitud de conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Constitucin Poltica, artculo 23; Cdigo Contencioso Administrativo, artculo 6; Ley 640 de 2001, artculos 1 pargrafo 3 y 37; Decreto 1716 de 2009 artculos 5, 6 y 18. Corte Constitucional, Sentencia T-1089 de 2001; Corte Constitucional, Sentencia C-756 de 2008; Corte Constitucional, Sentencia T-353 de 2000; Corte Constitucional, Sentencia T-1160A de 2001; Corte Constitucional, Sentencia T-473 de 1992; Corte Constitucional, Sentencia T-700 de 1996;

Marco Jurisprudencial

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en anterior, se abordarn los siguientes temas i) la conciliacin extrajudicial en asuntos administrativos, como manifestacin del ejercicio de Peticin yii) implicaciones jurdicas. la pregunta solicitud de contencioso del Derecho

3.1. La solicitud de conciliacin extrajudicial manifestacin del ejercicio del Derecho de Peticin.

como

En virtud de lo previsto en el artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, la Peticin de Conciliacin Extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, debe realizarse mediante escrito que puede ser presentado de forma individual o conjunta por los interesados, ante el respectivo agente del Ministerio Pblico y debe contener los siguientes requisitos:

Designacin del funcionario a quien se dirige. Individualizacin de las partes y de sus representantes. Aspectos que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan. Pretensiones que formula el convocante. Indicacin de la accin Contencioso Administrativa que se ejercera. Relacin de las pruebas que se acompaan y de las que se haran valer en el proceso. Demostracin del agotamiento de la va gubernativa. Estimacin razonada de la cuanta de las aspiraciones. Manifestacin, bajo la gravedad del juramento, de no haber presentado demandas o solicitudes de conciliacin con base en los mismos hechos. Indicacin del lugar para que se surtan las notificaciones. Firma del apoderado del solicitante o solicitantes.

As mismo, se establece que con la solicitud debe acompaarse copia de la peticin de conciliacin enviada al convocado[285], en la que conste que ha sido efectivamente recibida. Como se advierte, el interesado debe, en primer trmino, hacer llegar la solicitud de conciliacin al convocado y, luego, presentar la solicitud ante el respectivo agente del Ministerio Pblico. Sin embargo, para determinar la naturaleza jurdica de la solicitud, no basta con analizar su contenido, sino que se debe atender a los sujetos -activo y pasivo- de la misma, pues dependiendo de quin sea el solicitante y a quien se dirija la solicitud, la naturaleza de la peticin adquiere una connotacin distinta. A continuacin se analizarn algunos de los eventos que se pueden presentar: 3.1.1. Que el solicitante (convocante) sea un particular y dirija la solicitud a una entidad pblica (convocado).

En este caso, la peticin intentada por el particular se proyecta en dos direcciones: de un lado, la solicitud con respecto a la entidad convocada y, de otro, la que se dirige al Agente del Ministerio Pblico. En cuanto a la primera, lo que se pretende es que sta al tener noticia de la existencia de un conflicto, se ponga al tanto del asunto y convoque de inmediato al Comit de Conciliacin (si lo hubiere) o se informe al respectivo representante legal, con el fin de que el asunto sea sometido a riguroso estudio jurdico y se adopte decisin de conciliar o no. En caso positivo la entidad presentar, mediante apoderado, la(s) respectiva(s) frmula(s) en el curso de la audiencia de conciliacin. La solicitud al Agente del Ministerio Pblico tiene por objeto dar inici al procedimiento conciliatorio, de forma tal que, una vez estudiado el asunto, cite a los interesados a audiencia en la que puedan celebrar acuerdo que ponga fin al conflicto. Tanto la solicitud de conciliacin remitida a la entidad pblica convocada, como la dirigida al Agente del Ministerio Pblico, obedecen a la presentacin de una solicitud respetuosa ante una autoridad[286] con motivo de un inters particular. Por lo tanto, a la luz del artculo 23 de la Constitucin Poltica[287], se trata del ejercicio del Derecho de Peticin, es decir, de un derecho constitucional fundamental.[288] El Derecho de Peticin, obedeciendo a su naturaleza de derecho fundamental, tiene un mnimo irreductible que permite diferenciarlo de otros y que le otorga un necesario grado de inmunidad respecto de la intervencin de las autoridades pblicas[289]. Este ncleo esencial se compone de los siguientes elementos: El primero hace referencia a la presentacin de la solicitud, esto es, el derecho a elevar la solicitud de conciliacin, respetuosa[290], por escrito y ante la entidad convocada y el Agente del Ministerio Pblico. Por mandato de la ley[291], la peticin debe ser presentada mediante apoderado, quien debe ser abogado inscrito[292] y a quien el convocante tendr que conferir, mediante poder dirigido al Agente del Ministerio Pblico, la facultad expresa para conciliar. Debe tratarse, adems, de una solicitud clara y precisa, pues teniendo en cuenta que el Derecho de Peticin apunta a obtener

de las autoridades una respuesta acorde con estas caractersticas[293], resulta apenas lgico que la peticin se intente en idnticas condiciones, ya que slo as se contribuye al adecuado y expedito desarrollo del procedimiento conciliatorio. Es importante resaltar el carcter respetuoso que debe predicarse de la peticin, pues est es el nico lmite[294]constitucional que se tiene en cuanto a su formulacin. En consecuencia, el hecho de presentar la solicitud de conciliacin en forma irrespetuosa, permite a la autoridad solicitada abstenerse de dar respuesta de fondo[295], por tanto, tratndose de una solicitud conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos, formulada de manera irrespetuosa, la entidad convocada quedara eximida de la obligacin de dar respuesta de fondo a la solicitud, es decir, de informar su decisin de conciliar o no y los fundamentos que la motivaron, en el curso de la diligencia de conciliacin.[296] El segundo elemento del ncleo esencial del Derecho Fundamental de Peticin, lo constituye la pronta respuesta. En efecto, el artculo 23 de la Constitucin Poltica, establece que toda persona tiene derecho a presentar peticiones respetuosas a las autoridades y a obtener pronta resolucin. Este aspecto ha sido abordado por la Corte Constitucional, al sealar que la respuesta debe producirse dentro de un plazo razonable, el cual debe ser lo ms corto posible, pues prolongar en exceso la decisin de la solicitud, implica una violacin de la Constitucin.[297] Atendiendo a lo anterior, el artculo 6 del C.C.A. estableci, como regla general, que las peticiones se han de resolverse dentro de los quince (15) das siguientes a la fecha de su recibo, norma que fue incorporada en el artculo 18 del Decreto 1716 de 2009, segn el cual [p]resentada la peticin de conciliacin ante la entidad, el Comit de Conciliacin cuenta con quince (15) das a partir de su recibo para tomar la correspondiente decisin, la cual comunicar en el curso de la audiencia de conciliacin, aportando copia autntica de la respectiva acta o certificacin en la que consten sus fundamentos. Finalmente, el ltimo elemento constitutivo del ncleo esencial del Derecho de Peticin, dice relacin con la respuesta de fondo, entendiendo por tal la que resulta jurdica y lgicamente

congruente con lo solicitado, aunque sin importar, para el efecto, el sentido mismo de la decisin. Sobre este aspecto, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que [l]a respuesta que satisface las exigencias del derecho fundamental de peticin es aquella que adems de oportuna, es sustancial. La autoridad llamada a decidir una solicitud no se libera de su obligacin de resolver limitndose a comunicar una respuesta formal, aparente o que toque de manera apenas tangencial el asunto puesto en su conocimiento, mientras que evade las cuestiones de fondo. La Constitucin se refiere a la "resolucin", indicando, de ese modo, que la decisin tomada debe desatar la inquietud planteada por el peticionario, lo cual slo es posible a condicin de abordar la materia de lo pedido, sin que ello signifique, para todos los casos, solucin favorable; la respuesta tambin puede ser negativa, pero, en uno y otro caso, debe estar debidamente fundamentada.[298] 3.1.2. Que el solicitante (convocante) sea una entidad pblica que dirija la solicitud a otra entidad pblica (convocado). En este caso, al igual que en el anterior, la solicitud presentada por la entidad convocante corresponde al ejercicio del Derecho de Peticin, siendo est su naturaleza jurdica, por lo que las aseveraciones contenidas en el literal anterior resultan igualmente aplicables. 3.1.3. Que el solicitante (convocante) sea una entidad pblica que dirija la solicitud a un particular (convocado). En este caso, que puede presentarse cuando una entidad estatal pretende promover accin de repeticin, de lesividad, de controversias contractuales o de reparacin directa, la solicitud de conciliacin extrajudicial no corresponde al ejercicio del Derecho de Peticin, toda vez que por regla general, ste debe dirigirse a una autoridad[299] y slo excepcionalmente se ha admitido, por va jurisprudencial, su procedencia respecto de particulares en los siguientes eventos: a. Cuando el particular presta un servicio pblico o cuando realiza funciones de autoridad.

b. Cuando el derecho de peticin constituye un medio para obtener la efectividad de otro derecho fundamental. Caso en el que puede protegerse de manera inmediata. c. Cuando el particular demandado no acta como autoridad, el derecho de peticin, ser un derecho fundamental slo cuando el legislador lo reglamente.[300] Teniendo en cuenta que la hiptesis apunta a que el convocado es un particular que no ejerce funcin pblica alguna y que la solicitud tampoco encaja en los supuestos restantes, se debe entender que en el caso planteado, la Peticin de Conciliacin es simple y llanamente, una mera solicitud carente de naturaleza jurdica especial. 3.2. Implicaciones jurdicas de la solicitud de Conciliacin Extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos como manifestacin del Derecho de Peticin. Puesto que la solicitud de conciliacin extrajudicial se realiza, como se dijo, en ejercicio del Derecho de Peticin, resulta plenamente aplicable lo dicho respecto de los elementos que integran el ncleo esencial del mencionado Derecho Constitucional Fundamental. La primera implicacin que se deriva de lo anterior, hace relacin con que la entidad convocada debe permitir la presentacin de la solicitud, esto es debe recibirla y expedir, a solicitud del interesado, la correspondiente constancia de recibido, aunquei) se considere incompetente, caso en el cual debe remitirla al competente, o ii) considere que carece de legitimacin pasiva respecto del asunto en concreto, lo que debe argir en el curso de la respectiva audiencia. De otra parte, el carcter de Derecho Fundamental de Peticin, implica que la entidad convocada debe dar una respuesta pronta y de fondo. Debido a la naturaleza de la solicitud de conciliacin extrajudicial, el artculo 18 del Decreto 1716 de 2009 expresamente impone a las entidades pblicas que sean convocadas a conciliacin, el deber de comunicar, en el curso de la audiencia de conciliacin, su decisin respecto de la solicitud y los motivos fcticos y jurdicos que sustentan dicha

decisin, debiendo aportar copia autntica de la respectiva acta o, en su defecto, certificacin en la que consten sus fundamentos. En caso de que la entidad pblica convocada no brinde respuesta oportuna y de fondo a la peticin de conciliacin, se vulnera tanto el derecho constitucional fundamental de Peticin, como el de Acceso a la Administracin de Justicia, toda vez que se trata de un requisito de procedibilidad impuesto por el legislador y, por ende, el interesado puede acudir a la proteccin judicial reforzada que en estos casos se le otorga a travs de la accin de tutela. Se destaca la importancia de conocer los motivos de la decisin, pues, de una parte, permite al agente del Ministerio Pblico plantear frmulas de arreglo que se sobrepongan a los obstculos expuestos por la entidad convocada y, de este modo, se pueda solucionar el conflicto en este escenario extraprocesal, evitndose as el desgaste exagerado del proceso Contencioso Administrativo y, de otro lado, le permite al conciliador solicitar al representante legal de la entidad convocada o a su Comit de Conciliacin - si lo hay- que reconsidere su posicin de no conciliar y, as mismo, en caso de que las partes lleguen a acuerdo conciliatorio, tales motivos resultan de la mayor trascendencia para que respectivo procurador pueda incorporar en el acta su concepto respecto del acuerdo logrado. Finalmente, el funcionario a cuyo cargo se encuentre la funcin de responder la correspondiente peticin de conciliacin, en caso de que incurra en omisin o extemporaneidad o brinde respuesta simplemente formal, puede llegar a enfrentar una eventual investigacin de carcter disciplinario como consecuencia de la vulneracin de los derechos fundamentales de Peticin y de Acceso a la Administracin de Justicia, en atencin a las normas pertinentes del Cdigo Contencioso Administrativo y del Cdigo Disciplinario Unico. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que la naturaleza jurdica de la solicitud de conciliacin extrajudicial formulada en asuntos Contencioso Administrativos ante una entidad pblica, es la de ser una manifestacin del Derecho de Peticin,

por lo que, su desconocimiento implica la vulneracin de un Derecho Constitucional Fundamental, susceptible de ser protegido mediante la accin de tutela, sin perjuicio de la responsabilidad disciplinaria a que haya lugar.

PREGUNTA No. 23 TEMA(S): RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA.

1.- PREGUNTA.
Puede sancionarse disciplinariamente al funcionario pblico que no dio respuesta oportuna y/o de fondo a la solicitud de conciliacin?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Constitucin Poltica, artculos 6 y 124; Ley 734 de 2002 artculos 23, 34 numerales 1 y 8, 48 numeral 49 y 41 literal h; C.C.A., artculos 7, 31 y 76. Corte Constitucional, Sentencia C-417 de 1993; Corte Constitucional, Sentencia C-818 de 2005.

Marco Jurisprudencial

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn los siguientes temas i) la responsabilidad disciplinaria y sus caractersticas ii) la responsabilidad disciplinaria por la vulneracin del Derecho Fundamental de Peticin. 3.1. La responsabilidad disciplinaria y sus caractersticas. El artculo 6 de la Constitucin Poltica prev que los servidores pblicos son responsables ante las autoridades por infringirla Constitucin, las leyes y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones; por su parte, el artculo 124 de la Carta seala que la ley ser la que determine la responsabilidad personal de los servidores pblicos, dentro de la cual se destaca la de ndole disciplinaria.

En cuanto al aspecto teleolgico de la potestad sancionatoria, la Corte Constitucional ha sostenido que como potestad propia de la Administracin es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realizacin de sus fines, pues () permite realizar los valores del orden jurdico institucional, mediante la asignacin de competencias a la Administracin que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye indudablemente a la realizacin de sus cometidos.[301] Esa especial posicin del Estado, como titular de la potestad disciplinaria, se concreta en la facultad que se les atribuye a los entes pblicos de imponer sanciones a sus propios funcionarios. Con esta potestad disciplinaria su busca particularmente el asegurar el cumplimiento de los principios que regulan el ejercicio de la funcin pblica, como lo son los de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad.[302] El Derecho Disciplinario como mecanismo directo para prevenir y sancionar aquellas conductas de los servidores pblicos que atenten contra el estricto cumplimiento de los deberes y la incursin en faltas y prohibiciones, se ha venido erigiendo en una disciplina autnoma que trata de regular una realidad especfica, con identidad y principios propios. La Corte Constitucional, en la Sentencia C-417 de 1993, seal como caractersticas principales del Rgimen Disciplinario las siguientes: a) Las faltas disciplinarias son definidas anticipadamente y por va general en la legislacin y corresponden a descripciones abstractas de comportamientos que, sean o no delitos, enturbian, entorpecen o desvirtan la buena marcha de la funcin pblica en cualquiera de sus formas, lo que hace que las mismas disposiciones que las consagran estatuyan, tambin con carcter previo, los correctivos y sanciones aplicables a quienes incurran en aquellas. Segn las voces del artculo 124 de la Constitucin, "la ley determinar la responsabilidad de los servidores pblicos y la manera de hacerla efectiva".

b) Con arreglo al principio plasmado en el artculo 6 de la Constitucin, al paso que los particulares nicamente son responsables ante las autoridades por infringir la Constitucin y las leyes, los servidores pblicos lo son por las mismas causas y por omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. Esto quiere decir que, por lo que atae al campo disciplinario aplicable al servidor pblico -como tambin ocurre en el terreno penal- se es responsable tanto por actuar de una determinada manera no querida por el legislador (conducta positiva) como por dejar de hacer algo que debera hacerse segn los mandatos de la ley (conducta negativa u omisin), siempre y cuando se establezca la culpabilidad del sujeto. c) La aludida responsabilidad guarda relacin con la existencia de lmites a toda funcin pblica, los cuales estn orientados por el postulado de su previa determinacin y son propios del Estado de Derecho, toda vez que l implica el sometimiento de los particulares y de los servidores pblicos a unas reglas generales y abstractas que impidan su comportamiento arbitrario. De all que no haya empleo pblico que no tenga funciones detalladas en la Constitucin, la ley o el reglamento (artculo 122 de la Carta Poltica). d) Como puede observarse, el rgimen disciplinario cobija a la totalidad de los servidores pblicos, que lo son, de acuerdo con el artculo 123 de la Constitucin, los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. e) La Constitucin Poltica de 1991 no concentra la funcin disciplinaria en cabeza de un organismo nico, aunque establece una clusula general de competencia en la materia a cargo de la Procuradura General de la Nacin. Asta encomienda la atribucin de "ejercer vigilancia superior de la conducta oficial de quienes desempeen funciones pblicas, inclusive las de eleccin popular; ejercer preferentemente el poder disciplinario; adelantar las investigaciones

correspondientes e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley" (artculo 277, numeral 6 C.N.). 3.2. La responsabilidad disciplinaria por la vulneracin del Derecho Fundamental de Peticin. Tanto el Cdigo Contencioso Administrativo como el Cdigo Disciplinario Unico (Ley 734 de 2002), contienen disposiciones relacionadas con la eventual responsabilidad disciplinaria por la vulneracin del Derecho Fundamental de Peticin. En efecto, el Cdigo Contencioso Administrativo, consagr el deber inexorable de todas las autoridades de velar por que el derecho fundamental de peticin se haga efectivo[303], es decir, que aquellas entidades respecto de las cuales se ejerza por cualquier persona el derecho de peticin, tendrn el deber imperativo de hacerlo efectivo dando respuesta pronta y de fondo a la respectiva solicitud[304]. Igualmente, en dicho cuerpo normativo se establece que la falta de atencin de las peticiones o la inobservancia de los trminos para resolverlas[305], as como negarse a recibir las peticiones, a expedir constancias sobre ellas o a sellar sus copias[306], son causales de mala conducta para el servidor pblico y pueden dar lugar a la aplicacin de las respectivas sanciones disciplinarias. Por su parte, el Cdigo Disciplinario Unico, establece como uno de los deberes a cumplir por los servidores pblicos, el de actuar con imparcialidad, asegurando y garantizando los derechos de todas las personas, sin ningn gnero de discriminacin, respetando el orden de inscripcin, ingreso de solicitudes y peticiones ciudadanas, acatando los trminos de ley[307]. Del mismo modo, al destinatario de la ley disciplinaria le est totalmente prohibido omitir, retardar o no suministrar debida y oportuna respuesta a las peticiones respetuosas de los particulares, as como retenerlas o enviarlas a destinatario diferente de aquel a quien corresponda su conocimiento[308]. Teniendo en cuenta lo anteriormente dicho, resulta evidente que la vulneracin del Derecho Constitucional Fundamental de Peticin, puede acarrear para el servidor que incurra en dicha transgresin una eventual responsabilidad disciplinaria, como consecuencia del desconocimiento de la Constitucin[309] y la Ley[310], de la inobservancia de sus deberes[311] y la realizacin de

un acto prohibido para los funcionarios pblicos[312], que como tal constituye falta disciplinaria[313]. Adems, el desconocimiento de las normas del Cdigo Contencioso Administrativo relacionadas con el deber de hacer efectivo el Derecho de Peticin por parte de los funcionarios pblicos, al ser causal de mala conducta, hace que la falta cometida sea catalogada como gravsima, tal como lo establece el numeral 49 del artculo 48 del Cdigo Disciplinario[314]. De otra parte, cabe resaltar, que cuando no se brinda repuesta oportuna y de fondo a la solicitud de conciliacin presentada ante una entidad pblica, no slo se transgrede directamente el Derecho Fundamental de Peticin, sino que, adems, ocurrira lo propio respecto del derecho fundamental de Acceso a la Administracin de Justicia, consagrado en el artculo 230 de la Carta Poltica[315], toda vez que la conciliacin extrajudicial ha sido consagrada, en asuntos contencioso administrativos, como un requisito de procedibilidad[316], esto es como un presupuesto necesario para el ejercicio del derecho de accin. Lo anterior cobra especial importancia, si se tiene en cuenta que la afectacin de derechos fundamentales, est constituida como uno de los criterios a tener en cuenta al momento de la graduacin de la sancin disciplinaria[317]. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que la falta de respuesta oportuna y/o de fondo a la solicitud de conciliacin, por parte de los servidores pblicos, puede comportar una eventual responsabilidad disciplinaria, en tanto la vulneracin de los derechos constitucionales fundamentales de Peticin y de Acceso a la Administracin de Justicia constituye grave infraccin de la ley disciplinaria.

2.1.1 Presentacion de la peticion de conciliacion

PREGUNTA No. 24 TEMA(S): PRESENTACION DE LA PETICION DE CONCILIACION

1.- PREGUNTA.
Ante quin debe presentarse la solicitud de conciliacin extrajudicial?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Decreto 262 de 2000, artculo 180; Decreto 1716 de 2009 artculo 6; C.C.A., Captulos I, II y III del Ttulo XIV; Ley 1367 de 2009.

3.- CONSIDERACIONES. En atencin a lo establecido en el artculo 6 del Decreto 1716 de 2009[318], la solicitud de conciliacin debe dirigirse en dos direcciones: por un lado, se debe presentar ante el conciliador, que tratndose de asuntos Contencioso Administrativos, es el Agente del Ministerio Pblico competente; de otra parte, se debe allegar copia de dicha solicitud a los convocados[319], a quienes se les debe dar la posibilidad de discernir sobre el conflicto y as poder tomar una decisin frente a la conciliacin. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn los siguientes temas i) la solicitud de conciliacin frente al Agente del Ministerio Pblico ii) la solicitud de conciliacin frente al convocado (entidad pblica o particular). 3.1. La solicitud de conciliacin frente al Agente del Ministerio Pblico. El artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, establece que la peticin de conciliacin extrajudicial puede presentarse de forma individual o conjunta por los interesados, ante el Agente del Ministerio Pblico[320]. De antemano, el solicitante debe

haber identificado al funcionario competente (Agente del Ministerio Pblico) para conocer del trmite de la conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, pues uno de los requisitos de la peticin de conciliacin es el relacionado con la designacin del funcionario al que se dirige.[321] Para efectos del trmite de la conciliacin extrajudicial, es competente el Agente del Ministerio Pblico asignado ante el Juez o Corporacin que fuere competente para conocer del eventual proceso en caso de no lograrse acuerdo. Por lo tanto, debe analizarse cul juez (en sentido general) resultara competente para conocer del respectivo asunto, para as identificar al correspondiente Agente del Ministerio Pblico. Se tiene as que la competencia del Agente del Ministerio Pblico, trtese de Procurador Judicial Administrativo o de Procurador Delegado[322], para conocer de la conciliacin extrajudicial, se somete a los factores de competencia propios de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, siendo stos los siguientes: - Competencia en razn de la naturaleza del asunto. La aplicacin de este factor de competencia para la designacin del Agente del Ministerio Pblico, se infiere del inciso 3 del pargrafo 2 del artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, norma que seala que [c]uando el agente del Ministerio Pblico, en razn del factor territorial o por la naturaleza del asunto, no resulte competente para conocer de la respectiva conciliacin, remitir la solicitud y el expediente al funcionario que tenga atribuciones para conocer de la misma. Por ende, el anlisis de la competencia en cuanto a la naturaleza del asunto que se pretende conciliar debe hacerse desde la perspectiva de la distribucin judicial y de la asignacin funcional del correspondiente agente, es decir, identificando si ese el asunto sometido al conocimiento de determinado Agente del Ministerio Pblico, en virtud su contenido, sera de conocimiento del juez ante quien se encuentra funcionalmente destacado. Si la respuesta del anlisis resulta ser afirmativa, dicho Agente del Ministerio Pblico est facultado para conocer de la conciliacin extrajudicial, en caso contrario deber remitir el asunto al funcionario competente.

- Competencia en razn del territorio. En el caso de los Procuradores Judiciales y Delegados[323], el factor de competencia territorial corresponder, igualmente, al que le sea aplicable al juez o Corporacin ante la cual ejerce su funcin de intervencin como Ministerio Pblico[324]. Debe destacarse que la Procuradura General de la Nacin, en cuanto a la distribucin de los cargos de Procuradores Judiciales Administrativos, decidi aplicar un criterio territorial, en virtud del cual cada cargo especfico tiene asignado un mbito de competencia territorial para el ejercicio de sus funciones, el cual va acorde con la competencia territorial del operador judicial ante el cual acta[325]. Lo anterior implica que con motivo de la competencia en razn del territorio, el Agente del Ministerio Pblico no est facultado para conocer indistintamente de cualquier solicitud de conciliacin, sino nica y exclusivamente de aquellas que correspondan al mbito espacial de su competencia. - Competencia en razn de la cuanta. Teniendo en cuenta que los factores de competencia aplicables a los asuntos relativos a la conciliacin extrajudicial, corresponden armnicamente a los propios de la jurisdiccin contencioso administrativa[326], se debe atender a un ltimo factor de competencia que permite determinar el juez o Corporacin habilitada para conocer del asunto que se va a conciliar, y as mismo identificar al Agente del Ministerio Pblico competente para adelantar la conciliacin extrajudicial. Se trata pues, de la competencia segn la cuanta, la cual es regulada por el artculo 134E del C.C.A, en donde se seala lo siguiente: Para efectos de competencia, cuando sea del caso, la cuanta se determinar por el valor de la multa impuesta o de los perjuicios causados, segn la estimacin razonada hecha por el actor en la demanda. Sin embargo, en asuntos de carcter tributario, la cuanta se establecer por el valor de la suma discutida por concepto de impuestos, tasas, contribuciones y sanciones. Para los efectos aqu contemplados, se

aplicarn las reglas de los numerales 1 y 2 del artculo 20 del Cdigo de Procedimiento Civil. En las acciones de nulidad y restablecimiento no podr prescindirse de la estimacin razonada de la cuanta, so pretexto de renunciar al restablecimiento. Para efectos laborales, la cuanta se determinar por el valor de las pretensiones al tiempo de la demanda, sin tomar en cuanta los frutos, intereses, multas o perjuicios reclamados, excepto cuando se reclame el pago de prestaciones peridicas de trmino indefinido, como pensiones, en cuyo caso se determinar por el valor de lo que se pretenda por tal concepto desde cuando se causaron y hasta la presentacin de la demanda, sin pasar de tres (3) aos. Una vez se ha establecido la cuanta del asunto a conciliar, de acuerdo a lo sealado por el artculo anterior, se debe precisar quien resulta ser el juez competente para conocer del asunto segn la cuanta del mismo y, de esta forma, poder determinar finalmente si el Agente del Ministerio Pblico puede o no adelantar la solicitud de conciliacin extrajudicial a l allegada. 3.2. La solicitud frente al convocado (entidad pblica o particular). Uno de los requisitos que debe cumplir la solicitud de conciliacin, es el relacionado con anexar copia de la peticin de conciliacin previamente enviada al convocado[327]. El requisito de que en la copia de la solicitud de conciliacin, conste que esta fue recibida por el representante legal en el caso de las personas jurdicas, se debe hacer el esfuerzo de entender este requisito de la forma menos rgida y formal posible. Supngase que el representante legal de la entidad convocada resulta ser un Ministro, el cual en razn de sus distintas y magnnimas obligaciones no puede ser ubicado con facilidad por la persona que lo requiere para que firme el recibido de una solicitud de conciliacin extrajudicial. Por tanto, se debe entender cumplido el requisito con la constancia de que la solicitud fue radicada en la entidad a la

cual se pretende convocar, pues de no ser as, se le estara imponiendo a las personas una carga excesiva. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que la solicitud de conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos, debe ser presentada ante el Agente del Ministerio Pblico competente, pues por disposicin de la ley es la nica autoridad legitimada para actuar como conciliador en estos casos. Igualmente se es deber allegar a los convocados copia de la mencionada solicitud, para que tengan conocimiento previo y puedan as tomar una decisin ponderada frente a la conciliacin.

2.1.6

Apoderado

PREGUNTA No. 25 TEMA(S): PETICIN DE CONCILIACIN / APODERADO

1.- PREGUNTA.
Se requiere de abogado para presentar la solicitud de conciliacin?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Marco Jurisprudencial Constitucin Poltica, artculos 209 y 229; Decreto 1716 del 2009, artculo 5. Corte Constitucional, Sentencia C-033 del 2005.

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta, se abordarn los siguientes temas i) necesidad jurdica de obrar mediante apoderado en la conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, y ii) deberes de los apoderados en el trmite conciliatorio extrajudicial. 3.1. Necesidad jurdica de obrar mediante apoderado en la conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos. El artculo 229 del la Constitucin Poltica establece que: Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia. La ley indicar en qu casos podr hacerlo sin la representacin del abogado. Como puede observarse, es facultad del legislador decidir en cules casos resulta jurdicamente necesaria la representacin mediante abogado, con el fin garantizar la defensa tcnica, tal como se afirm en el concepto que emiti el Ministerio de Interior y de Justicia, contenido en la Sentencia C-033 del 2005, en los siguientes trminos:

"El legislador, dentro de la libertad de configuracin que le otorga el artculo 229 superior, puede definir cundo el acceso a la administracin de justicia requiere de la asistencia de un abogado y cundo los derechos sustanciales de los intervinientes en una determinada actuacin estn mejor protegidos si existe una defensa tcnica. () es competencia del legislador fijar las excepciones a la regla general, esto es la exigencia del abogado en procesos administrativos, considerando factores como la complejidad tcnica y la importancia del procedimiento o actuacin de que se trate y del valor constitucional de los derechos e intereses que el apoderado deba representar, de forma tal que: para el caso de las conciliaciones contencioso administrativas no hay duda que la materia requiere de conocimientos especiales de carcter jurdico, por lo cual la intervencin del abogado constituye plena garanta de los derechos e intereses en juego relacionados con la actuacin de la administracin y el patrimonio pblico." La designacin de apoderado es, generalmente, de carcter facultativo en actuaciones que no son de naturaleza judicial, lo que, en todo caso, no constituye una restriccin para imponer dicho requisito en ciertos casos particulares, en bsqueda de la preservacin de valores constitucionales, siempre que con ello no se impongan cargas exageradas en desmedro de otras garantas.[328] Siguiendo el postulado anterior, la Ley 640 de 2001, en el pargrafo 3 de su artculo 1, estableci que en materia de lo contencioso administrativo el trmite conciliatorio, desde la misma presentacin de la solicitud deber hacerse por medio de abogado titulado quien deber concurrir, en todo caso, a las audiencias en que se lleve a cabo la conciliacin. Sobre el particular, en la Sentencia C-033 del 2005 de la Corte Constitucional afirm que: [N]o cabe duda que en el trmite de la conciliacin extrajudicial en temas administrativos, como no ocurre en otras materias en las que los particulares actan en un plano de igualdad, se puede llegar a constatar un

desequilibrio entre las partes que bien puede traducirse en que se frustre la realizacin del acuerdo conciliatorio en su trmite ante el agente del Ministerio Pblico o no supere la homologacin judicial por resultar improbado, actuaciones todas stas que comportan un contenido jurdico en el que la intermediacin de un abogado no puede interpretarse como un obstculo sino como una garanta para la prosperidad del acuerdo en trminos justos y satisfactorios para las partes. Sobre el particular es pertinente recordar que las entidades de derecho pblico por disposicin legal artculo 70 de la Ley 446 de 1998- han de actuar en el trmite conciliatorio a travs de su representante legal o del apoderado que designen, lo cual las sita en una suerte de posicin ventajosa o privilegiada frente al particular que no tiene experiencia ni destrezas jurdicas para la negociacin, lo cual puede llegar a viciar la transparencia del acuerdo y malograr la posibilidad de que la conciliacin sea realmente un mecanismo de solucin para convertirse, en cambio, en una nueva fuente de conflicto. Entonces, el establecimiento de la obligacin de estar asistido por abogado en el trmite de la conciliacin extrajudicial en materia contencioso administrativa, resulta ser un medio idneo y razonable para lograr un fin constitucionalmente legtimo, como lo es el de asegurar el cumplimiento de los principios de igualdad, transparencia y an el de celeridad en el trmite conciliatorio (C. P. art. 209). Como ya se dijo, la asistencia del abogado, desde el primer momento del trmite conciliatorio, reviste gran importancia ya que procura garantizar la igualdad entre las partes, pues, de no ser as, el particular entrara en desventaja por carecer de conocimientos para discutir los temas que traten en dicha conciliacin y vislumbrar las consecuencias jurdicas del acuerdo, generando un posible menoscabo de sus derechos. El Ministerio del Interior y de Justicia, tal como se lee en la Sentencia C-033 de 2005, agreg sobre particular que la presencia de un abogado en el proceso conciliatorio, garantiza los principios previstos en el artculo 209 superior respecto de la

funcin estatal en general, ya que en la medida en que los diferentes actos en los que aqul interviene son de gran complejidad y exigen de conocimientos especiales, habilidades, destrezas y tecnicismos jurdicos, su intervencin asegura la regularidad de la funcin y se justifica para la observancia del debido proceso sobre las actuaciones administrativas El abogado que obre como apoderado en el trmite de la conciliacin extrajudicial, debe estar inscrito en el Registro Nacional de Abogados, tal como lo establece la Ley 1123 de 2007. Por su parte, el Decreto 1716 del 2009, en su artculo quinto. establece que los interesados ya sean personas de derecho pblico o de derecho privado y particulares, tendrn que actuar en la conciliacin extrajudicial por medio de abogado, el cual deber estar inscrito y tener facultad expresa para conciliar. 3.2. Deberes de los apoderados en el trmite conciliatorio extrajudicial. Una de las obligaciones del apoderado para con su cliente, es la relacionada con informarle la posibilidad de utilizacin de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, como la conciliacin, so pena de incurrir en la causal de falta de lealtad con el cliente contemplada en el Articulo 34 literal D de la Ley 1123 del 2007. As mismo, constituye falta contra el deber de prevenir litigios y facilitar los mecanismos de solucin de conflictos, promover o fomentar pleitos innecesarios, inocuos o fraudulentos y entorpecer los mecanismos de solucin de conflictos con el propsito de obtener un lucro mayor o fomentarlos en su propio beneficio.[329] La consecuencia de no cumplir con estas obligaciones, segn dispone el Artculo 40 de la Ley 1123 del 2007, implicara para el abogado el riesgo de ser eventualmente sancionado con censura, multa, suspensin o exclusin del ejercicio de la profesin. 4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto, se concluye que en el trmite de la conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, resulta jurdicamente necesaria la intervencin mediante apoderado inscrito, para garantizar la proteccin de los derechos de las personas involucradas.

2.1.2

Requisitos de la solicitud.

PREGUNTA No. 26 TEMA(S): PETICION DE CONCILIACION EXTRAJUDICIAL/REQUISITOS.

1.- PREGUNTA.
Qu requisitos debe cumplir la peticin de conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Ley 640 de 2001, pargrafo 3 del artculo 1; Decreto 1716 de 2009, artculos 5, 6 y 8. Corte Constitucional, Sentencia C-351 de 1994.

Marco Jurisprudencial

3.- CONSIDERACIONES. La solicitud de conciliacin extrajudicial corresponde, se reitera, al ejercicio del Derecho de Peticin, mediante el cual se pueden formular solicitudes respetuosas a la administracin con la certeza de obtener una respuesta pronta y de fondo[330]. No se trata, en consecuencia, de una mera solicitud, sino que comporta el ejercicio de un Derecho Constitucional Fundamental, lo que otorga una especial y reforzada proteccin por parte de ordenamiento jurdico, que le permite a la persona que considere vulnerado su derecho, por infraccin a cualquiera de los elementos que constituyen su ncleo esencial, acudir al ejercicio de la accin de tutela con el propsito de hacerlo efectivo o poner fin a su vulneracin. Sin embargo, no se trata del ejercicio arbitrario o caprichoso del Derecho de Peticin, lo que comporta su abuso; por el contrario, la solicitud de conciliacin requiere del cumplimiento de algunas pautas establecidas en las normas vigentes las cuales, por lo dems, han sido previstas para el adecuado funcionamiento de la figura, entre las cuales encontramos las siguientes:

- La peticin de conciliacin extrajudicial debe hacerse por escrito. Esto con el fin de que se plasmen en un documento los requisitos exigidos para dicha solicitud y, de esta forma, se dote de certeza y seriedad al mecanismo. - En cuanto a la presentacin de la solicitud, est debe hacerse mediante apoderado, quien deber ser abogado inscrito y al cual se le debe otorgar la facultad expresa de conciliar[331]. Esta exigencia resulta acorde con el mandato contenido en el pargrafo 3 del artculo 1 de la Ley 640 de 2001, norma en virtud de la cual se establece que en materia de lo contencioso administrativo el trmite conciliatorio, desde la misma presentacin de la solicitud deber hacerse por medio de abogado titulado. Lo que se pretende, es que las partes intervengan en la conciliacin representados por profesionales del Derecho, conocedores de la importancia y las consecuencias de la respectivas actuaciones, de suerte que se pueda desarrollar el trmite sin dilaciones y con la total tranquilidad de que los intereses de las partes van a salvaguardarse por una persona que conoce las implicaciones jurdicas del conflicto y de la conciliacin. - Debe tratarse adems, de una peticin clara y precisa. Dado que con el ejercicio del Derecho de Peticin se busca de la Administracin profiera una repuesta que atienda a dichas caractersticas[332], desde luego la solicitud debe presentarse del mismo modo, en forma tal que permita a la entidad convocada avocar su estudio y tomar la decisin que en Derecho corresponda. - La peticin de conciliacin tiene dos destinatarios: por un lado, debe formularse ante el Agente del Ministerio Pblico competente para conocer del asunto que se pretende conciliar; por el otro, con antelacin debe haberse enviado copia de la solicitud al convocado, con el fin de que este se entere de la existencia de la controversia y adopte una posicin frente a la conciliacin.[333] - La peticin de conciliacin se puede formular de manera individual o conjuntamente por los interesados.[334] Con todo, no son estas las nicas particularidades que debe atender la peticin de conciliacin, pues el artculo 6 del Decreto 1716 de 2009 establece, expresamente, los requisitos

que debe contener la solicitud, para que, en cumplimiento del principio de eficacia -establecido en el artculo 209 de la Carta Poltica y en el artculo 3 del C.C.A.-, el trmite conciliatorio pueda lograr su finalidad, siendo estos los siguientes: i) la designacin del funcionario a quien se dirige; ii) la individualizacin de las partes y de sus representantes; iii) los aspectos que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan; iv) las pretensiones que formula el convocante; v) la indicacin de la accin contencioso administrativa que se ejercera; vi) la relacin de las pruebas que se acompaan y de las que se haran valer en el proceso; vii) la demostracin del agotamiento de la va gubernativa, cuando ello fuere necesario; viii) la estimacin razonada de la cuanta; ix) la manifestacin, bajo gravedad de juramento, de no haber presentado demandas o solicitudes de conciliacin con base en los mismos hechos;x) la indicacin del lugar para que se surtan las notificaciones; xi) la copia de la peticin de conciliacin previamente enviada al convocado; xii) la firma del apoderado del solicitante. i) La designacin del funcionario a quien se dirige. Lo que se pretende con este requisito es evitar un desgaste innecesario y prolongar en el tiempo la tarea de identificar cul Agente del Ministerio Pblico competente para conocer del respectivo asunto. Precisamente, este es uno de los motivos para exigir, desde la presentacin misma de la solicitud de conciliacin, la actuacin de las partes mediante apoderado, pues ste, por su formacin jurdica se encuentra en capacidad de analizar, una carga mnima de diligencia, los diferentes factores que permitan identificar el funcionario competente para tramitar la conciliacin. ii) La individualizacin representantes. de las partes y de sus

Esta exigencia obedece a la necesidad evidente de identificar tanto a los convocantes como a los convocados, pues son sus intereses los que se encuentran en conflicto. Del mismo modo, resulta necesario conocer la identidad de las personas que actuarn como representantes de las partes, ya que tratndose de entidades pblicas, las cuales usualmente obran en calidad

de convocadas, ha de determinarse su representacin, de conformidad con lo previsto en el artculo 149 del C.C.A. iii) Los aspectos que se quieren conciliar y los hechos en que se fundamentan. Se refiere este requisito a la identificacin precisa de los asuntos que han generado la discordia entre las partes, tema con respecto al cual el convocante tiene la carga de ser lo ms claro y preciso posible, para que de esta forma, tanto el convocado como el conciliador, puedan tener la certeza suficiente acerca de las especificidades del conflicto y as poder intentar llevar a feliz trmino la conciliacin. Las afirmaciones vagas, etreas e imprecisas sobre este crucial aspecto tornan inocuo el tramite conciliatorio y pueden conducir a que no se tenga por debidamente agotado el requisito de procedibilidad. Por otra parte, respecto de los hechos de los que emana el conflicto, se debe procurar en la solicitud, igualmente, que estos sean precisos, significativos, comprensibles, pertinentes y completos, ya que siempre ha de tenerse presente que lo que realmente se busca al instituir la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad, es evitar que se llegue al litigio, permitiendo que los interesados puedan poner fin a su controversia a travs de este mecanismo alternativo de solucin de conflictos. En la causa petendi, es decir, aquel grupo de hechos jurdicamente calificados de los cuales se busca extraer una concreta consecuencia jurdica[335], debern coincidir, en gran medida, con los que se esgriman luego en una eventual demanda, en caso que no se llegue a ningn acuerdo. Esto precisamente para evitar que en la conciliacin se sealen unos hechos y un determinado contexto normativo y que luego en el proceso judicial se aleguen deslealmente otros, pues esto hace que el conflicto sobre el cual se plante la posibilidad de conciliacin extrajudicial sea significativamente distinto. De este modo, el mecanismo alternativo de solucin de conflictos estara siendo burlado y carecera totalmente de sentido, pues el hecho de que el contexto del conflicto con respecto al cual se procura la conciliacin no ofrezca un panorama integro, se traducira en la imposibilidad llegar a una solucin al conflicto a travs de este mecanismo.

iv) Las pretensiones que formula el convocante. Este aspecto pese a obedecer, en principio, a una valoracin subjetiva, no puede llegar al punto de ser caprichoso y arbitrario, ya que la conciliacin busca que sean las partes las que logren por s mismas la frmula de arreglo, lo que sera imposible en el evento en el que el convocante tenga aspiraciones totalmente desproporcionadas y a las que una persona sensata, por ms inters que tenga en conciliar, jams accedera. Por lo tanto, la facultad que tiene el convocante de sealar sus pretensiones comporta, a su vez, una carga de proporcionalidad y ponderacin, por lo que sus peticiones deben apuntar como tal a reparar el dao efectivamente causado, a destrabar el conflicto, pero sin perder de vista que no se puede perseguir el enriquecimiento propio ni la ruina de la contraparte. Sobre este aspecto, por tanto, ha de acudirse, en forma razonada, a los parmetros que la jurisprudencia ha sealado para casos semejantes. Por otra parte, pese a que la forma de sealar lo que se quiere por parte del convocante en sede de conciliacin difiere de la forma en que se expresan las pretensiones en la demanda, para que se entienda agotado el requisito de procedibilidad es menester que el petitum de la conciliacin como el de la demanda, guarden un alto grado de identidad. v) La indicacin de la accin Contencioso Administrativa que se ejercera. Este requisito resulta ser de la mayor relevancia, teniendo en consideracin que permite establecer la viabilidad de la conciliacin, el trmino de caducidad respecto de la accin que eventualmente se ejercera, la competencia del agente del Ministerio Pblico y la necesidad de agotar otros requisitos de procedibilidad, asuntos que se abordarn en respuesta posterior[336]. vi) La relacin de las pruebas que se acompaan y de las que se haran valer en el proceso. Se persigue con este requisito que se alleguen los elementos que sustentan los supuestos fcticos expresados en la solicitud y as se pueda tener certeza acerca de la situacin que genero el conflicto. Pese a tratarse de un escenario

extrajudicial, se encuentran en juego los intereses de las partes, los cuales no pueden ser objeto de disposicin con base en una situacin que no ocurri o que en algunos de sus aspectos falta a la verdad, ya que el acuerdo conciliatorio junto con el auto aprobatorio tienen efectos de cosa juzgada y presta mrito ejecutivo. En cuanto a la forma de allegar las pruebas a la conciliacin, se debern atender los requisitos previstos en los artculos 253 y 254 del C. P. C.[337] Igualmente se solicita que se enuncien las pruebas que se haran valer en un eventual proceso judicial y que no pueden ser aportadas con la solicitud, tales como declaraciones de parte, dictmenes periciales, testimonios, entre otras, con el fin de que se dote de eficacia y seriedad a la conciliacin prejudicial. vii) La demostracin del agotamiento de la va gubernativa, cuando ello fuere necesario. Tal como se expres en el numeral anterior, en aquellos eventos respecto de los cuales la ley establece el agotamiento de la va gubernativa como requisito de procedibilidad, el cumplimiento de ste requisito debe acreditarse al momento de hacerse la solicitud de conciliacin extrajudicial, toda vez que por expresa disposicin legal no puede conciliarse cuando no se agot la va gubernativa. viii) La estimacin razonada de la cuanta. La finalidad de esta exigencia apunta a que el convocante haga un anlisis concienzudo del monto de las pretensiones, de su contenido dinerario y solicite en forma razonada lo que corresponda en razn de la gravedad y clase de dao o conflicto suscitado. De otro lado, este requisito resulta relevante para establecer si el agente del Ministerio Pblico competente para adelantar el trmite conciliatorio es el destacado ante juez administrativo (procurador judicial I) o el que interviene ante el correspondiente Tribunal Administrativo (procurador judicial II).

ix) La manifestacin, bajo gravedad de juramento, de no haber presentado demandas o solicitudes de conciliacin con base en los mismos hechos. De esta forma se busca que se haga un uso razonable y serio de la conciliacin extrajudicial, evitndose as poner en conocimiento del Agente del Ministerio Pblico asuntos que ya se encuentran en sede judicial o ante otro Agente del Ministerio Pblico, es decir, evitando el abuso en la utilizacin de tan importante mecanismo.[338] x) La indicacin del lugar para que se surtan las notificaciones, los nmeros telefnicos, de fax y las direcciones de correo electrnico. Se trata de que se conozca la informacin necesaria para que las comunicaciones relacionadas con el trmite de la conciliacin, especialmente la correspondiente citacin a audiencia, lleguen efectivamente a su destinatario, empleando el medio ms idneo para ello. xi) La copia de la peticin de conciliacin previamente enviada al convocado. Informa este requisito la necesidad de que, efectivamente, el convocado tenga conocimiento de las razones aducidas con antelacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial y por ende del conflicto suscitado entre l y el convocante. Sin embargo se debe hacer una precisin en cuanto al hecho de que la copia de la solicitud deba ser recibida por el representante legal en el caso de las personas jurdicas, toda vez que esta exigencia apunta, se insiste, a que el convocado realmente sea informado de la conciliacin extrajudicial, por lo que se debe dar una interpretacin teleolgica, en cuya virtud, el requisito ha de entenderse cumplido con el simple hecho de que la copia de la solicitud haya sido radicada ante la entidad pblica convocada. xii) La firma del apoderado del solicitante o solicitantes. Lo que se busca con este requisito es tener certeza acerca de quin presenta la solicitud, dadas las implicaciones jurdicas que ello comporta y el juramento contenido en la peticin.

4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que, adems de que la peticin de conciliacin debe atender a exigencias tales como la de realizarse por escrito, mediante apoderado, en forma clara y precisa y dirigirse tanto al Agente del Ministerio Pblico competente, como al convocado debe cumplir, adems, rigurosamente los requisitos consagrados para el efecto en el artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, los cuales han sido previstos para que, en cumplimiento del principio de eficacia establecido en el artculo 209 de la Carta Poltica y 3 del C.C.A., el trmite conciliatorio pueda lograr su finalidad.

2.2.3

Subsanabilidad.
DE CONCILIACION / REQUISITOS /

PREGUNTA No. 27 TEMA(S): PETICION SUBSANABILIDAD.

1.- PREGUNTA.
Qu pasa cuando falta alguno de los requisitos debe cumplir la peticin de conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Cdigo Contencioso Administrativo, artculo 143; Decreto 1716 de 2009, artculo 6. Gonzlez Rodrguez, Miguel. Derecho Procesal Administrativo, dcima segunda edicin, Ed. Ibaez, Bogot, 2006.

Marco doctrinal

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn los siguientes temas i) las consecuencias de la presentacin de la peticin de conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad sin el lleno de los requisitos yii) el deber de subsanar la peticin de conciliacin y los efectos de su incumplimiento. 3.1. Consecuencias de la presentacin de la peticin de conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad sin el lleno de los requisitos. La peticin de conciliacin extrajudicial debe presentarse ante el agente del Ministerio Pblico competente, atendiendo los requisitos formales que para tal efecto establece el artculo 6 del Decreto 1716 de 2009.[339] Sin embargo, es posible que por distintas circunstancias, como la premura en la elaboracin de la solicitud, la falta de conocimiento o el simple descuido del apoderado judicial, no se cumpla a cabalidad con las exigencias

de la norma sealada, lo que dificulta y en muchas ocasiones imposibilita la labor del conciliador, por lo que resulta imperativo identificar cules seran las consecuencias que dicha inobservancia comporta. En primer lugar debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo establecido en el pargrafo 1 del artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, [e]n ningn caso se podr rechazar de plano la solicitud por ausencia de cualquiera de los requisitos anteriores, lo que de entrada excluye la posibilidad de dar trmite a la solicitud, disposicin de contenido garantista que tiende a proteger los derechos de Peticin y de Acceso a la Administracin de Justicia del convocante. En consecuencia, la sola presentacin de la solicitud, an sin el lleno de los requisitos, tiene la virtualidad de dar lugar el trmite correspondiente y suspender el trmino de caducidad de la respectiva accin Contencioso Administrativa. En sntesis, la presentacin de la solicitud de conciliacin an sin la observancia ntegra de los requisitos legalmente dispuestos para el efecto, no comporta, per se consecuencias adversas para el convocante pero, desde luego, se convierte en obstculo, en ocasiones insalvable, para el adecuado estudio de la solicitud formulada, tanto por parte del respectivo agente del Ministerio Pblico, como de la entidad convocada y, desde luego, no permite llegar a presentar frmulas que puedan conducir a un acuerdo conciliatorio, motivo por el cual el convocante ha de proceder a subsanar la solicitud en los trminos que le indique el conciliador. 3.2. El deber de subsanar la peticin de conciliacin y los efectos de su incumplimiento. El pargrafo 1 del artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, establece que ante la ausencia o deficiencia de uno o varios de los requisitos que debe contener la solicitud, el Agente del Ministerio Pblico ha de informar al interesado acerca de los requisitos faltantes para que ste proceda a su complementacin o correccin. Debe advertirse que la normatividad vigente antes de la expedicin del mencionado decreto, regulaba la materia en forma diferente y estableca que en tal evento, el conciliador

deba informar al interesado sobre la falta de alguno de los requisitos, para que subsanara la omisin a ms tardar el da de la audiencia, y que si no lo hiciere se citara a una nueva diligencia.[340] La norma vigente se ocupa de adaptar el tema a las nuevas circunstancias propias de la consagracin de la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad, destacando que, de una parte, subsanar la solicitud el da de la audiencia puede resultar inoportuno toda vez que para ese momento el Comit de Conciliacin de la entidad convocada ya ha estudiado y decidido el asunto con fundamento en la solicitud obrante en el expediente y, de otra parte, el paso de la conciliacin procesalmente voluntaria a la obligatoria, comporta la adecuada utilizacin de los limitados recursos fsicos y humanos con que cuenta la Procuradura General de la Nacin, lo que hara imposible desde el punto de vista prctico celebrar mltiples audiencias respecto de un mismo asunto, como lo prevea la norma anterior. Sin embargo, la norma actualmente vigente se concentra nicamente en establecer para el convocante la carga de corregir la peticin, pero no le establece un lmite temporal para el efecto, lo que podra traer como consecuencia que el procedimiento conciliatorio resultase contaminado con situaciones indefinidas y por esa va vaya perdiendo seriedad y eficacia. Debe, entonces, el Agente del Ministerio Pblico, limitar temporalmente la posibilidad de complementacin o subsanacin de la solicitud, acudiendo para ello al trmino establecido en el artculo 143 del Cdigo Contencioso Administrativo, norma referente a la inadmisin de la demanda, cuya finalidad apunta igualmente a que los defectos formales sean corregidos. En efecto, el referido artculo 143 prev que se inadmitir la demanda que carezca de los requisitos y formalidades previstos en los artculos anteriores y respecto de l la doctrina ha sostenido: Siguiendo las modernas orientaciones del derecho procesal, cuya finalidad debe ser exclusivamente la efectividad de los derechos consagrados en la Constitucin y en la ley sustantiva se ha establecido en el artculo 143 del nuevo estatuto una distincin entre

rechazo in limine e inadmisin de la demanda para su correccin dentro de un plazo de cinco das hbiles, figuras o fenmenos que ya haba aceptado nuestro Consejo de Estado despus de muchos aos de no hacerlo. () segn la norma comentada, habr lugar a la expedicin del auto inadmisorio de la demanda, susceptible nicamente del recurso de reposicin ante el mismo magistrado sustanciador, cuando la demanda no rena las formalidades accidentales subsanables por el demandante o accionante, tales como los requisitos de contenido del libelo.[341] Como puede apreciarse, la situacin fctica resulta ser muy semejante, toda vez que en ambos casos se trata de la comprobacin de deficiencias formales en el escrito introductorio y se busca otorgarle a su autor la posibilidad de corregir tales omisiones, las cuales son, por esencia, subsanables. Debe recalcarse que el agente del Ministerio Pblico al decidir si admite o inadmite la solicitud de conciliacin, ha de limitarse a verificar si cumple o no con los requisitos previstos para su contenido, pero no puede adentrarse a analizar asuntos totalmente sustanciales del conflicto. Sobre el particular debe tenerse en cuenta que el artculo 60 de la Ley 23 de 1991, en su versin original dispona que el Agente del Ministerio Pblico la calificar y si encuentra serias y razonables las solicitudes, citar a los interesados para que concurran a la audiencia de conciliacin el da y a la hora que seale, disposicin que fue declarada inexequible por la Corte Suprema de Justicia.[342] En sntesis, aplicando analgicamente el trmino previsto en el artculo 143 del C.C.A., el convocante contar con cinco (5) das hbiles contados a partir del da siguiente a aquel en que se le informe acerca de los requisitos faltantes, para proceder a subsanar la peticin de conciliacin; si no lo hiciere, se entender que no existe nimo conciliatorio de su parte y, en consecuencia, el agente del Ministerio Pblico proceder a declarar fallida la conciliacin y a expedir la respectiva constancia, segn dispone el inciso 2 del pargrafo 1 del artculo 6 del Decreto 1716 de 2009. 4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto se concluye que cuando haya sido presentada ante el Agente del Ministerio Pblico una peticin de conciliacin que no cumpla cabalmente con los requisitos sealados por el artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, habr de inadmitir la solicitud, informando al interesado sobre los requisitos faltantes, con el fin de que ste en el trmino de cinco (5) das hbiles, subsane la omisin. En caso de que el solicitante no lo hiciere, se entender que no existe nimo conciliatorio de su parte y proceder el Agente del Ministerio Pblico a declarar fallida la conciliacin y a expedir la respectiva constancia.

2.1.8

Accion a ejercer.

PREGUNTA No. 28 TEMA(S): SOLICITUD DE CONCILIACION / ACCION A EJERCER.

1.- PREGUNTA.
Cul es la finalidad de la norma que consagra el requisito de especificar en la solicitud de conciliacin extrajudicial, la accin que se ejercera en caso de que no se logre concretar acuerdo conciliatorio?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Cdigo Contencioso Administrativo, artculos 134D, 135 y 136; Ley 446 de 1998, artculo 81 Ley 1285 de 2009, artculo 13; Decreto 1716 de 2009, artculos 2 y 6.

3.- CONSIDERACIONES. El literal e) del artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, establece como uno de los requisitos que debe cumplir la peticin de conciliacin, el de indicar la accin contencioso administrativa que se ejercera en caso de no lograrse acuerdo conciliatorio. Busca esta exigencia brindar al Agente del Ministerio Pblico la posibilidad de encuadrar el asunto dentro de una de las distintas acciones contencioso administrativas y, de ese modo, tener claridad sobre los siguientes aspectos: i) la procedencia de la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad, ii) la caducidad de la accin y sus implicaciones frente a la conciliacin extrajudicial iii) la competencia territorial para conocer de la conciliacin extrajudicial y iv) el cumplimiento del agotamiento de la va gubernativa como requisito de procedibilidad. 3.1. La designacin de la accin contenciosa como elemento para determinar la procedencia de la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad.

En atencin al mandato contenido en el artculo 13 de la ley 1285[343], la conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos se constituye en requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones consagradas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A. Teniendo en cuenta que, de conformidad con la normatividad vigente, la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad para asuntos contencioso administrativos, no resulta procedente respecto de todas las acciones de conocimiento de esta jurisdiccin, sino nicamente para aquellas sealadas en los artculos mencionados, se hace imperativo que el convocado especifique dentro de la peticin de conciliacin cul es la accin contenciosa que ejercer en caso de que no se logre el acuerdo conciliatorio, con el fin de que el Agente del Ministerio Pblico pueda identificar fcilmente de una parte, si el asunto es de aquellos susceptibles de ser objeto de conciliacin y, de otro lado, si el asunto sometido a su conocimiento en realidad obedece a uno de aquellos que por encontrarse enmarcados dentro de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A., deben agotar el mencionado requisito de procedibilidad antes de acudir ante la jurisdiccin. 3.2. La caducidad de la accin y sus implicaciones frente a la conciliacin extrajudicial. De otra parte, este requisito cobra especial importancia en cuanto al anlisis de la ocurrencia o no de la caducidad de la accin, ya que no se puede perder de vista que el artculo 81 de la Ley 446 de 1998, en su pargrafo 2, determina con absoluta claridad que [n]o habr lugar a conciliacin cuando la correspondiente accin haya caducado[344], por ende, el Agente del Ministerio Pblico debe analizar, en el caso concreto, el trmino de caducidad de la respectiva accin, para lo cual deber tenerse presente que dicho trmino vara dependiendo de la accin de que se trate. En efecto, una aproximacin simplemente normativa, sin perjuicio de que en respuestas posteriores se aborde el tema de la caducidad respecto de cada una de las acciones en concreto, permite poner de presente las diferencias que se derivan respecto del trmino de caducidad de las acciones, no slo en

cuanto a su trmino mismo sino tambin respecto de las excepciones previstas y del inicio del cmputo. - La accin de nulidad y restablecimiento, caduca al cabo de cuatro (4) meses contados a partir del da siguiente al de la publicacin, notificacin, comunicacin o ejecucin del acto, segn sea el caso. Sin embargo, los actos que reconozcan prestaciones peridicas podrn demandarse en cualquier tiempo, pero no habr lugar a recuperar las prestaciones pagadas a particulares de buena fe.[345] - Si una entidad pblica impugna su propio acto, el trmino de caducidad es de dos aos contados a partir de su expedicin. - Por su parte, la accin de reparacin directa caduca una vez se cumpla el plazo de dos (2) aos, contados a partir del da siguiente del acaecimiento del hecho, omisin u operacin administrativa o de ocurrida la ocupacin temporal o permanente del inmueble por causa de trabajo pblico o cualquier otra causa.[346] Sin embargo, para el caso de la accin de reparacin directa derivada del delito de desaparicin forzada, el trmino de caducidad se contar a partir de la fecha en que aparezca la vctima o en su defecto desde la ejecutoria del fallo definitivo adoptado en el proceso penal, sin perjuicio de que la accin pueda intentarse desde el momento mismo de la desaparicin.[347] - En cuanto a la accin de repeticin, esta caduca al vencimiento del plazo de dos (2) aos contados a partir del da siguiente de la fecha del pago total efectuado por la entidad.[348] - Respecto de la accin relativa a controversias contractuales, el trmino general de caducidad es de dos (2) aos que se cuentan a partir de da siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. No obstante, se han establecido algunas reglas especiales para contar el trmino de caducidad, como son las siguientes: i. En el caso de los contratos de ejecucin instantnea, la demanda debe ser presentada a ms tardar dentro de los dos (2) aos siguientes a cuando se cumpli o debi cumplirse el objeto del contrato. En aquellos contratos que no requieran liquidacin, tendr que demandarse dentro de los dos (2) aos

ii.

iii.

iv.

v.

vi.

siguientes contados desde la terminacin del contrato por cualquier causa. Los que requieran liquidacin y sta sea efectuada de comn acuerdo por las partes, la accin contractual deber intentarse dentro de los dos (2) aos siguientes contados desde la firma del acta. Con respecto a los contratos que requieran liquidacin y sta sea efectuada unilateralmente por la administracin, mximo dentro de los dos (2) aos contados desde la ejecutoria del acto que lo apruebe. Pero, si la administracin no llegara a liquidarlo durante los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido por las partes o, en su defecto del establecido por la ley, el interesado podr acudir a la jurisdiccin para obtener la liquidacin en sede judicial a ms tardar dentro de los dos (2) aos siguientes al incumplimiento de la obligacin de liquidar. Si se tratase de solicitar la nulidad absoluta del contrato, los legitimados por hacerlo dentro de los dos (2) aos siguientes a su perfeccionamiento. No obstante, en aquellos casos en los que la vigencia del contrato fuese superior a dos (2) aos, el trmino de caducidad ser igual al de su vigencia, sin que en ningn caso exceda de cinco (5) aos contados a partir de su perfeccionamiento. En cuanto, a la solicitud de nulidad relativa del contrato, sta deber ser alegada dentro de los dos (2) aos, contados a partir de su perfeccionamiento.

- Finalmente, con respecto a los conflictos que se generen en cuanto a los actos previos a la celebracin del contrato, el C.C.A. seala la posibilidad de ejercer las acciones de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho, pero con respecto a sta ltima, se otorga un trmino de caducidad de 30 das, a partir del da siguiente a su comunicacin, notificacin o publicacin. [349] Como salta a la vista, la designacin de la accin contenciosa dentro de la peticin de conciliacin extrajudicial, es de vital importancia, toda vez que como se seal anteriormente, cada una de las acciones respecto de las que se estableci el mencionado requisito de procedibilidad, presenta un trmino de caducidad distinto, que debe ser tenido en cuenta por el Agente del Ministerio Pblico, pues en caso de que se presente

el fenmeno de la caducidad de la accin que eventualmente se intentara, la conciliacin no resulta jurdicamente procedente. 3.3. La competencia territorial para conocer de conciliacin extrajudicial segn la accin a ejercerse. la

Del mismo modo, resulta importante poner en conocimiento del Agente del Ministerio Pblico el tipo de accin que se pretende ejercer una vez agotado el requisito de procedibilidad, pues la competencia territorial es distinta para cada una de las acciones contencioso administrativas[350] y, por ende, la competencia del Agente del Ministerio Pblico resulta ser diferente para cada evento. En efecto, tal como lo establece el artculo 134D del C.C.A, por regla general, la competencia territorial del juez se determina por el lugar donde se encuentre ubicada la sede de la entidad demandada o del domicilio del lugar del demandado. Sin embargo, para los asuntos de orden nacional se establecen algunas reglas especiales y, por tanto, de aplicacin preferente, de las cuales resulta pertinente destacar las siguientes: i. Cuando la accin ejercida sea la de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia territorial se determinar por el lugar donde se expidi el acto o en el domicilio del demandado, siempre y cuando la entidad demandada tenga oficina en dicho lugar. En aquellos asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carcter laboral, la competencia en razn del territorio se determina por el ltimo lugar donde se prestaron o debieron prestarse los servicios. Para aquellos conflictos de carcter contractual, el juez competente territorialmente, es el del lugar donde se ejecut o debi ejecutarse el contrato. En caso de que la ejecucin del contrato comprenda varios departamentos, el competente ser el que a prevencin elija el demandante. En los de reparacin directa, la competencia territorial se determina por el lugar donde ocurrieron los hechos, las omisiones o las operaciones administrativas.

ii.

iii.

iv.

Estas reglas de competencia territorial de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa resultan ser plenamente aplicables respecto de los Agentes del Ministerio Pblico que deban conocer de la peticin de conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad pues, se reitera, ser competente el Agente del Ministerio Pblico destacado ante el Juez o Corporacin competente para conocer de la accin que eventualmente se intentara, en caso de no lograrse acuerdo entre las partes. 3.4. El agotamiento de la va gubernativa como requisito de procedibilidad. Igualmente, es trascendental que el Agente del Ministerio Pblico conozca de antemano la accin judicial que se pretendera ejercer por parte del convocante, pues desde el punto de vista de los requisitos de procedibilidad, algunas de las acciones requieren, adems, el agotamiento de la va gubernativa como requisito para acudir a la jurisdiccin. En efecto, el artculo 135 del C.C.A, establece la carga de agotar la va gubernativa como requisito de procedibilidad, para aquellos casos en los que con la demanda se pretenda que se declare la nulidad de un acto particular y se restablezca el derecho, esto es, la accin de nulidad y restablecimiento del derecho y, en algunos eventos, la accin de controversias contractuales. La Ley 446 de 1998, prev, en su artculo 81, que la conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos slo tendr lugar cuando no procediere la va gubernativa o cuando esta estuviere agotada. En el mismo sentido, el artculo 2 del Decreto 1716 de 2009, en su pargrafo 3, prev que [c]uando la accin que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento del derecho, la conciliacin extrajudicial slo tendr lugar cuando no procedan recursos en va gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deber acreditarse en legal forma ante el conciliador. Teniendo en cuenta la anterior disposicin, se hace indispensable para el Agente del Ministerio Pblico conocer la

accin que se ejercera, pues en caso de encontrarse frente a una de las mencionadas acciones, el hecho de no haberse agotado la va gubernativa tornara improcedente la conciliacin extrajudicial. Es por ello que el literal g del artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, establece como uno de los requisitos de la peticin de conciliacin extrajudicial, la demostracin del agotamiento de la va gubernativa. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que la finalidad de exigirse que en la solicitud de conciliacin el convocante precise la accin que eventualmente ejercera ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, es la de permitir al Agente del Ministerio Pblico, en tanto conciliador, identificar i) la viabilidad de la conciliacin; ii) que no se haya presentado caducidad de la accin, pues en caso afirmativo aquella resulta improcedente; iii) la competencia territorial para tramitar el asunto; y iv)si se debi agotar va gubernativa, verificar que se cumpli con el requisito de procedibilidad adicional.

2.1.4

Via gubernativa

PREGUNTA No. 29 TEMA(S): VIA GUBERNATIVA

1.- PREGUNTA.
Debe agotarse la va gubernativa antes de presentar la solicitud de conciliacin y, en caso positivo, cuando se considera agotada la va gubernativa?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Marco Jurisprudencial Constitucin Poltica artculos 209 y 229; C.C.A., arts. 40, 44, 62, 63, 64 y 135; Ley 23 de 1991, artculo 61, modificado mediante al artculo 81 de la Ley 446 de 1998; C.P.C., artculos 253 y 254; Decreto Reglamentario 1716 de 2009, artculos 2, 6-g y 8. Corte Constitucional, Sentencia C-319 de 2002; Corte Constitucional, Sentencia C-060 de 1996.

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn los siguientes temas i) el agotamiento de la va gubernativa como requisito de procedibilidad; ii) casos en los que se considera cumplido el requisito de procedibilidad denominado agotamiento de la va gubernativa iii) la necesidad de agotar la va gubernativa antes de presentar la solicitud de conciliacin. 3.1. El agotamiento de la va gubernativa como requisito de procedibilidad. En primer trmino, resulta importante resaltar que no debe confundirse la va gubernativa con el agotamiento de la va gubernativa.

En efecto, de una parte, la va gubernativa es el procedimiento que se sigue ante la Administracin a fin de controvertir sus propias decisiones[351], es decir, es la segunda etapa del procedimiento administrativo, pues la primera etapa la constituye la actuacin administrativa, como fase de formacin del acto; en esta segunda etapa se permite al interesado controvertir, en sede administrativa, la decisin objeto del acto administrativo, con el fin de que se modifique, revoque o aclare. La jurisprudencia constitucional ha destacado la doble dimensin de la va gubernativa, al sealar que con ella "se le da la oportunidad a la administracin de ejercer una especie de justicia interna, al otorgrsele competencia para decidir, previamente a la intervencin del juez sobre la pretensin del particular y lograr de este modo la composicin del conflicto planteado. Por su parte, para el particular se deriva una ventaja o beneficio consistente en que puede obtener a travs de la referida va, en forma rpida y oportuna, el reconocimiento de sus derechos, sin necesidad de acudir a un largo, costoso y engorroso proceso judicial. La va gubernativa se constituye en un mecanismo, que muchas veces es sustituto del judicial, en la medida en que contribuye a satisfacer plenamente la pretensin del interesado y, adems, es una institucin que garantiza su derecho de defensa en cuanto le permite impugnar la decisin administrativa, a travs de los recursos de ley.[352] De otra parte, el agotamiento de la va gubernativa es un requisito de procedibilidad establecido por el legislador para el ejercicio de las acciones en las que se pretenda la declaratoria de nulidad de un acto administrativo particular y el consecuente restablecimiento del derecho[353]. En general se predica dicho requisito de la accin consagrada en el artculo 85 del C.C.A. pero, en abstracto, puede tambin aplicarse, en algunos casos, respecto del ejercicio de la accin de controversias contractuales, especficamente cuando se pretende la declaratoria de nulidad de un acto administrativo contractual advirtiendo, en todo caso, que por regla general los actos administrativos que se produzcan con motivo de la actividad contractual, slo son susceptibles del recurso de reposicin[354], cuya interposicin no resulta obligatoria para el agotamiento de la va gubernativa[355].

Sobre la legitimidad e importancia del mencionado requisito de procedibilidad, la Corte Constitucional[356] ha sostenido: [E]l agotamiento de la va gubernativa como presupuesto procesal de la accin contenciosa administrativa, que no es otra cosa que la utilizacin de los recursos consagrados en la ley para controvertir los actos que profiere la administracin y que afectan intereses particulares y concretos, a juicio de la Corte no contraran la Constitucin Poltica, sino por el contrario permiten dar plena eficacia a los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta. En efecto, el agotamiento de la va gubernativa como requisito de procedimiento establecido por el legislador, permite que el afectado con una decisin que considera vulneratoria de sus derechos, acuda ante la misma entidad que la ha proferido para que sta tenga la oportunidad de revisar sus propios actos, de suerte que pueda, en el evento en que sea procedente, revisar, modificar, aclarar e inclusive revocar el pronunciamiento inicial, dndole as la oportunidad de enmendar sus errores y proceder al restablecimiento de los derechos del afectado, y, en ese orden de ideas, se da la posibilidad a las autoridades administrativas de coordinar sus actuaciones para contribuir con el cumplimiento de los fines del Estado (art. 209 C.P.), dentro de los cuales se encuentran entre otros los de servir a la comunidad y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo (C.P. art. 2). Por su parte, el administrado en caso de no considerar acorde con sus pretensiones el pronunciamiento de la Administracin una vez agotados los recursos de va gubernativa, podr poner en movimiento el aparato jurisdiccional mediante la presentacin de la demanda ante la jurisdiccin administrativa para que sea el juez el que decida finalmente sobre el derecho que se controvierte. As, el cumplimiento de ese requisito fijado por la ley, constituye una garanta de ms para que el administrado vea plenamente realizado su derecho fundamental al debido proceso.

Se desprende de lo anterior que mientras que la va gubernativa, como etapa del procedimiento administrativo, supone la existencia de una decisin administrativa y otorga al interesado la oportunidad de controvertirla en sede de la administracin permitindole, correlativamente a ella, antes de someterse a un proceso judicial revisarla a plenitud, honrando, como es su deber, los principios de la Funcin Administrativa contenidos en el artculo 209 superior[357]; el agotamiento de la va gubernativa se constituye en un requisito de procedibilidad para acudir a la Jurisdiccin Contenciosa -en ejercicio del Derecho de Acceso a la Administracin de Justicia[358]- pretendiendo la declaratoria de nulidad de acto particular y el consecuente restablecimiento del derecho. 3.2. Casos en los que se considera cumplido el requisito de procedibilidad denominado agotamiento de la va gubernativa. El Cdigo Contencioso Administrativo, establece que en los siguientes eventos el acto administrativo cobra firmeza, es decir, adquiere la plenitud su eficacia jurdica: 1. Cuando contra ellos no proceda ningn recurso. 2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido. 3. Cuando no se interpongan recursos, o cuando se renuncie expresamente a ellos. 4. Cuando haya lugar a la perencin, o cuando se acepten los desistimientos.[359] Debe tenerse en cuenta que a partir de la firmeza del acto administrativo, indispensable para su ejecucin contra la voluntad de los interesados, se genera su carcter ejecutivo y ejecutorio.[360] De otra parte, firmeza y agotamiento de la va gubernativa son institutos totalmente diferentes, toda vez que la primera dice relacin con la eficacia del acto, mientras que la segunda es, como se dijo, un requisito de procedibilidad, que acontece en los casos previstos en los numerales 1 y 2 del artculo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposicin o de queja.[361]

Adems, se prev que la ocurrencia del silencio administrativo negativo[362] respecto de la peticin inicial tambin agota la va gubernativa[363] e, igualmente, que cuando las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados podrn demandar directamente los correspondientes actos.[364] Se desprende de lo anterior que, de conformidad con lo dispuesto en los artculos 62, 63 y 135 del C.C.A., el requisito de procedibilidad denominado agotamiento de la va gubernativa se entiende cumplido en los siguientes eventos: 1. 2. 3. Cuando contra el respectivo acto administrativo no proceda ningn recurso; Cuando los recursos -de reposicin y/o el obligatorio de apelacin- interpuestos se hayan decidido; Cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos facultativos de reposicin y queja; Cuando ocurre el silencio administrativo negativo en relacin con la peticin inicial; Cuando la Administracin no hubiere dado oportunidad de interponer los recursos procedentes.

4. 5.

3.3. La necesidad de agotar la va gubernativa antes de presentar la solicitud de conciliacin extrajudicial. El artculo 61 de la Ley 23 de 1991, que fue modificado mediante al artculo 81 de la Ley 446 de 1998, establece en su inciso primero que: La conciliacin administrativa prejudicial slo tendr lugar cuando no procediere la va gubernativa o cuando sta estuviere agotada. Por tanto, la conciliacin en asuntos contencioso administrativos, como requisito de procedibilidad, solamente tiene lugar i)cuando en el respectivo asunto no proceda la va gubernativa, como cuando se trata de hechos, omisiones,

operaciones administrativas, ocupacin temporal o permanente de inmuebles o de controversias originadas en contratos estatales, o cuando ii) la va gubernativa estuviere debidamente agotada, estos es, en los eventos enunciados en el numeral inmediatamente anterior. En consonancia con lo anterior, el Decreto Reglamentario 1716 del 14 de mayo de 2009, establece que cuando la accin que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento del derecho, la conciliacin extrajudicial slo tendr lugar cuando no procedan recursos en la va gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deber acreditarse, en legal forma, ante el conciliador.[365] As mismo, prev el referido decreto, al ocuparse de los requisitos de la peticin de conciliacin extrajudicial, que sta debe contener la demostracin del agotamiento de la va gubernativa, cuando ello fuere necesario[366], aspecto sobre el cual resulta importante tener en consideracin que, puesto que la acreditacin del agotamiento de la va gubernativa, en general, se hace mediante prueba documental, (V. gr., aportando copia del correspondiente acto administrativo con la constancia de su notificacin diligencia en la cual se deben indicar al interesado los recursos que proceden, ante quien deben interponerse y los plazos para hacerlo[367]- o aportando los actos mediante los cuales se decidieron los recursos interpuestos en sede administrativa), tales pruebas deben aportarse por el convocante teniendo en cuenta los requisitos consagrados en los artculos 253[368] y 254[369] del Cdigo de Procedimiento Civil[370], es decir, en original o fotocopia autenticada, destacando que con la notificacin personal se ha de entregar al notificado copia integra y autntica de la respectiva decisin[371]. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que previo a la presentacin de la peticin de conciliacin, el interesado debe, en los eventos en que a ello haya lugar, haber cumplido con el requisito de procedibilidad denominado agotamiento de la va gubernativa, el cual acontece en los siguientes eventos: i) Cuando contra el respectivo acto administrativo no proceda ningn recurso; ii) Cuando los recursos -de reposicin y/o el obligatorio de apelacin- interpuestos se hayan

decidido; iii) Cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos facultativos de reposicin y queja; iv) Cuando ocurre el silencio administrativo negativo en relacin con la peticin inicial; y v) Cuando la Administracin no hubiere dado oportunidad de interponer los recursos procedentes.

2.1.5

Argumentos

PREGUNTA No. 30 TEMA(S): SOLICITUD DE CONCILIACION / ARGUMENTOS

1.- PREGUNTA.
Pueden esgrimirse en la solicitud de conciliacin argumentos jurdicos nuevos o diferentes a los contenidos en los recursos de la va gubernativa?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo C.C.A. artculos 62, 63 y 135; Ley 23 de 1991, artculo 61, modificado por el artculo 81 de la Ley 446 de 1998; Decreto Reglamentario 1716 de 2009, artculos 2, pargrafo 3 y 6 literal g.

3.- CONSIDERACIONES. Cuando en la accin que, eventualmente, ejercera el convocante en caso de no lograrse acuerdo conciliatorio, se formularan pretensiones relativas a la declaratoria de nulidad de un acto administrativo de carcter particular y el consecuente restablecimiento del derecho[372] se debe, antes de presentar la solicitud de conciliacin extrajudicial, agotar va gubernativa[373]. Por lo anterior, uno de los requisitos que debe contener la solicitud de conciliacin extrajudicial es la demostracin del agotamiento de la va gubernativa[374]. Sin embargo, debe precisarse que los argumentos expuestos por el interesado como sustento del recurso o recursos interpuestos en sede administrativa, no necesariamente tienen que coincidir con los que incorpore en la solicitud de conciliacin, por la razones que a continuacin se enuncian: i) En primer trmino debe tenerse en cuenta que, de conformidad con las previsiones contendidas en el artculo 6 del Decreto 1716 de 2009 no constituye, por regla general, requisito de la peticin de conciliacin la exposicin de los

fundamentos de Derecho, como si se dispone respecto de los recursos en va gubernativa -toda vez que el escrito correspondiente debe contener, entre otros, el requisito referente a la expresin concreta de los motivos de inconformidad[375] e igualmente, respecto de la demanda la cual ha de contener los fundamentos de derecho de las pretensiones[376]-. ii) Lo anterior sera suficiente para concluir que puesto que el convocante no est obligado a incluir expresamente los fundamentos de Derecho de su solicitud de conciliacin, lgicamente tales fundamentos no tienen que coincidir con los que se esgrimieron en la va gubernativa. No obstante, es usual que el convocante incorpore en la peticin de conciliacin argumentos jurdicos que sirvan de sustento a la solicitud, lo cual contribuye de manera importante al estudio jurdico que debe realizar la entidad pblica -que con frecuencia obra el calidad de convocada-, pues aportar serios elementos de juicio implica el deber correlativo de analizarlos a fin de tomar una decisin bien argumentada y de fondo. iii) Si as lo hace la parte convocante, tales argumentos pueden ser totalmente idnticos, parcialmente idnticos o totalmente diferentes a los manifestados en la va gubernativa. Esto porque si obligatoriamente tuviera que acudirse a argumentos exactamente iguales a los esgrimidos en los recursos administrativos, perdera toda relevancia la solicitud de conciliacin toda vez que tales argumentos ya fueron estudiados y decididos por la entidad convocada tanto al desatar el recurso de reposicin como el de apelacin, pues ha de recordarse que de estos recursos debe hacerse uso en forma simultnea en la diligencia de notificacin personal del respectivo acto o dentro de los cinco das hbiles siguientes a ella[377]. iv) De otra parte, es posible que algunos de los argumentos utilizados al interponer los recursos en va gubernativa deban ser desechados por el convocante al llegar a la conviccin de que, efectivamente, carecen de vocacin de prosperidad y mal podra obligrsele a seguir invocando de manera obstinada un fundamento del cual ya no est convencido.

As mismo, puede ocurrir que del contenido de los actos que desaten los recursos de reposicin y/o de apelacin surjan nuevos argumentos que, desde luego, no pudieron ser expuestos previamente, mxime si se tiene en cuenta que el contenido de los recursos interpuestos no limita las facultades de la Administracin y que contra los actos que deciden tales recursos no proceden nuevos recursos en va gubernativa[378]. v) En fin, debe tenerse en consideracin que el interesado puede interponer los recursos en va gubernativa si necesidad de estar representado por un abogado, tal como se desprende del artculo 52 del C.C.A., numeral 1 e inciso final, motivo por el cual los argumentos utilizados pueden haberse derivado sencillamente del sentido comn, pero encontrarse lejos de una real defensa tcnica, mientras que, de conformidad con los dispuesto en el pargrafo 3 del artculo 1 de la Ley 640 de 2001, todo el trmite de la conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos, desde la presentacin misma de la solicitud, debe verificarse mediante apoderado quien debe ser abogado inscrito y, por tanto, tiene el conocimiento para elaborar una compleja estrategia jurdica de defensa. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto, se concluye que en la solicitud de conciliacin pueden esgrimirse argumentos jurdicos nuevos, total o parcialmente diferentes a los utilizados al interponer los recursos procedentes en va gubernativa.

2.1.10

Acumulacin.

PREGUNTA No. 31 TEMA(S): ACUMULACION DE CONCILIACIONES

1.- PREGUNTA.
Es jurdicamente posible la acumulacin de pretensiones y/o de conciliaciones extrajudiciales?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo C.C.A., artculos 29 y 145; C.P.C., artculos 82 y 157.

3.- CONSIDERACIONES. La acumulacin de pretensiones consiste en la unin de varias pretensiones en una misma demanda[379], mientras que la acumulacin de procesos hace referencia a la fusin de dos o ms procesos que habrn de decidirse en una misma sentencia. La razn de ser de tales institutos hace referencia a la conveniencia de evitar a las partes y al juez la prdida de tiempo y de dinero resultantes de seguirse diversos procesos sobre derechos que pueden discutirse en uno slo; y por el otro, en la necesidad de evitar sentencias contradictorias sobre unos mismos asuntos.[380] La procedencia tanto de la acumulacin de pretensiones como de la acumulacin de procesos en los asuntos asignados a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, se encuentra expresamente prevista en el artculo 145 del C.C.A., modificado por el artculo 7 de la Ley 446 de 1998 norma que, para todos los efectos, remite a las disposiciones del C.P.C. sobre la materia.Dado el diferente tratamiento legal previsto en este cuerpo normativo, para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior se abordarn los siguientes temas i) acumulacin de pretensiones en el proceso Contencioso Administrativo; ii) acumulacin de procesos Contencioso Administrativos; iii) acumulacin de pretensiones en una misma

solicitud de conciliacin conciliaciones.

extrajudicial; iv) acumulacin

de

3.1 Acumulacin de pretensiones en el proceso Contencioso Administrativo. Orientado por el principio de economa procesal, el artculo 82 del C. P. C. permite a la parte actora acumular, en una misma demanda, varias pretensiones contra la parte accionada, siempre que se renan los siguientes requisitos: que el juez sea competente para conocer de todas, que las pretensiones no se excluyan entre s y que todas las pretensiones esgrimidas puedan tramitarse por el mismo procedimiento. As mismo, la mencionada norma contiene una disposicin, relativa a la llamada acumulacin subjetiva, que resulta ser pertinente en cuanto al asunto objeto de la pregunta, toda vez que permite, siempre que se cumplan los requisitos expuestos, formular en una misma demanda pretensiones de varios demandantes o contra varios demandados, siempre que aquellas provengan de la misma causa o versen sobre el mismo objeto, o se hallen entre s en relacin de dependencia, o deban servirse especficamente de unas mismas pruebas aunque sea diferente el inters de unos y otros. Sin embargo, la doctrina autorizada ha esgrimido fuertes crticas respecto del aparte normativo transcrito al considerar, de manera acertada, que tipifica una acumulacin ambigua, vaga e imprecisa que, en la mayora de los casos en los que se la utiliza, que afortunadamente son pocos, porque, as lo han comprendido los litigantes que prefieren no acudir a ella, lo nico que trae es confusin al proceso, dadas las discutibles bases en que se establece la conexin que permite utilizar esta modalidad de acumulacin.[381] En materia contencioso administrativa, pese a que el procedimiento ordinario es comn para las acciones en las cuales resulta aplicable la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad[382], la acumulacin de pretensiones presenta un mayor grado de dificultad prctica, toda vez que el mismo Cdigo que regula la materia confunde las acciones con las pretensiones (V. Gr. Reparacin Directa, Nulidad, Nulidad y Restablecimiento del Derecho), lo que en muchos casos lleva a que la Jurisdiccin Contenciosa declare excepciones como la de

indebida acumulacin de pretensiones o indebida acumulacin de acciones. Sobre el particular, la doctrina ha puesto de presente que no es jurdicamente procedente acumular pretensiones de accin electoral y de nulidad y restablecimiento; de accin de nulidad y de nulidad y restablecimiento; de accin de nulidad y restablecimiento y reparacin directa[383]. De otra parte, en cuanto hace referencia a la accin de controversias contractuales el asunto encuentra mayor flexibilidad toda vez que esta accin se caracteriza por ser pluripretensional, es decir, mediante ella el actor puede solicitar que se declare, entre otras, la existencia de un contrato estatal, su nulidad, su incumplimiento, su revisin, su liquidacin y, as mismo que se declare la nulidad de actos administrativos expedidos con ocasin de la actividad contractual del Estado.[384] 3.2. Acumulacin Administrativos. de procesos Contencioso

La acumulacin de procesos contencioso administrativos procede a instancia de cualquiera de las partes o de oficio[385], siempre que se encuentren en la misma instancia, en los siguientes eventos: 1. Cuando las pretensiones formuladas habran podido acumularse en la misma demanda. 2. Cuando el demandado sea el mismo y las excepciones propuestas se fundamenten en los mismos hechos, salvo que aqullas tengan el carcter de previas. 3. Cuando existan varios procesos de ejecucin en los cuales se persiga exclusivamente la misma cosa hipotecada o dada en prenda. 4. Cuando en los procesos de que trata el numeral anterior, todos los acreedores que hayan concurrido convengan en que se acumulen a un ejecutivo

quirografario que contra el mismo deudor se adelante por otros acreedores.[386] Para los asuntos contencioso administrativos interesan los eventos descritos en el primero de los numerales anteriores destacando, en primer trmino, que desde luego en el trmite conciliatorio no resulta procedente la formulacin de excepciones, y que, adems, en esta jurisdiccin no se prev el trmite de excepciones previas y, de otro lado, que la competencia y trmite de la acumulacin de procesos se encuentra regulada en los artculos 158 y 159 del C. P. C., respectivamente. 3.3. Acumulacin de pretensiones[387] en solicitud de conciliacin extrajudicial. una misma

Puesto que en la normatividad que disciplina la conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, no existen disposiciones que regulen, de manera expresa, el tema relativo a la que podra denominarse acumulacin de pretensiones y teniendo en cuenta que se trata de un requisito de procedibilidad para el ejercicio de las acciones consagradas en los artculos 85, 86 y 87 del C.C.A., ha de acudirse a la normatividad prevista para el efecto en materia judicial, de suerte que, en principio, puede afirmarse que en una solicitud de conciliacin extrajudicial procede la acumulacin de pretensiones que sera jurdicamente procedente en la demanda que se llegare a presentar ante la Jurisdiccin Contenciosa y, a contrariosensu, aquella tiene las misma limitaciones establecidas para sta. No obstante lo anterior resulta importante que bien el convocante o el respectivo agente del Ministerio Pblico, se formulen los siguientes interrogantes para un cabal y adecuado ejercicio de la figura: en primer lugar, realmente se presentar una sola demanda? o se presentarn varias demandas y entonces lo que se quiere es acumular de manera indebida varias solicitudes de conciliacin en un solo trmite, en desmedro de la efectividad jurdica y prctica de la conciliacin? De otra parte, debe tenerse en consideracin un asunto que si bien pareciera de carcter extrajurdico, dice relacin con la eficacia del eventual acuerdo al que puedan llegar las partes: pese a ser procedente, resulta conveniente la acumulacin de

pretensiones en una sola solicitud de conciliacin? Esto ltimo, en especial referencia a la llamada acumulacin subjetiva de pretensiones, mxime si se tienen en cuenta tanto las fundamentadas crticas que al respecto ha formulado la doctrina, puestas de presente en numeral anterior, como el criterio dominante segn el cual el juez aprueba o imprueba todo el acuerdo conciliatorio, lo que puede dar al traste con una conciliacin que involucre a varios individuos cuando el juez considere que respecto de uno de ellos el acuerdo ha de ser improbado, por ejemplo, por falta de pruebas, por haber ocurrido la caducidad o por falta de agotamiento de la va gubernativa. Teniendo en cuenta lo anterior, si el interesado insiste en incluir en una misma solicitud de conciliacin pretensiones independientes de diferentes sujetos convocantes, como podra presentarse cuando varios exfuncionarios han sido retirados del servicio mediante un mismo acto administrativo o cuando diferentes personas han sufrido perjuicios directos e independientes provenientes del mismo accidente de trnsito, es perfectamente razonable y, desde luego, aconsejable, que el agente del Ministerio Pblico celebre una audiencia de conciliacin respecto de cada uno de los convocantes y, por tanto, eleve un acta independiente para cada uno de los acuerdo logrados y las remita en forma individual para su aprobacin judicial junto con los soportes respectivos. 3.4. Acumulacin de conciliaciones. El tema relacionado con la acumulacin de trmites conciliatorios que se estn adelantando en forma independiente ante los agentes del Ministerio Pblico, tampoco ha sido expresamente regulado, pero si en las normas generales que regulan las actuaciones administrativas contenidas en el Cdigo Contencioso Administrativo, las cuales resultan aplicables al Ministerio Pblico, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1 de este cuerpo normativo. En efecto, el artculo 29 del C.C.A., hace referencia a la formacin y examen de expedientes en el curso de la primera etapa del procedimiento administrativo y determina que:

Cuando hubiere documentos relacionados con una misma actuacin o con actuaciones que tengan el mismo efecto, se har con todos un solo expediente al cual se acumularn, de oficio o a peticin de interesado, cualesquiera otros que se tramiten ante la misma autoridad y tengan relacin ntima con l para evitar decisiones contradictorias. Si los documentos se tramitaren ante distintas autoridades, la acumulacin se har en aquella en que se inici primero una actuacin. Si alguna se opone podr acudirse, sin ms trmite, al proceso de definicin de competencias. Cualquier persona tendr derecho a examinar los expedientes en el estado en que se encuentren, y de obtener copias y certificaciones sobre los mismos, que se entregarn en plazo no mayor de tres (3) das. Con los documentos que, por mandato de la Constitucin Poltica o de la ley, tengan carcter de reservados y obren dentro de un expediente, se har cuaderno separado. Se tiene de lo anterior que, bien de oficio o a peticin del interesado, se pueden acumular en un slo expediente de conciliacin documentos relacionados con actuaciones que tengan el mismo efecto e ntima relacin jurdica entre s, esto es, cuando las diferentes pretensiones formuladas habran podido acumularse en una misma solicitud de conciliacin[388], de acuerdo con lo sealado en el numeral anterior, por lo que al respecto se formulan idnticas advertencias en torno a la conveniencia real de la acumulacin. De otra parte, ha de tenerse en cuenta que si las conciliaciones extrajudiciales se encuentran en trmite ante distintos procuradores judiciales, la acumulacin se har en aquel trmite en el que se inici primero una actuacin, esto es, el que primero admiti. El inciso tercero de la norma transcrita prev que si alguna de las autoridades involucradas se opone a la acumulacin podr acudirse, sin ms trmite, al proceso de definicin de competencias. Sobre el particular debe precisarse que el artculo 88 del C.C.A., contemplaba la llamada accin de definicin de

competencias administrativas; sin embargo, esta norma fue derogada mediante el artculo 4 de la Ley 954 de 2005. Por lo anterior, en caso de presentarse oposicin por parte de algn procurador judicial, el asunto habr de ser resuelto por el Coordinador de dichos procuradores, para lo cual resulta adecuado el mecanismo de la Agencia Especial, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 36 del Decreto 262 de 2000. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que, en asuntos Contencioso Administrativos, la acumulacin de pretensiones en una misma solicitud de conciliacin extrajudicial resulta jurdicamente procedente en aquellos eventos en los cuales sera viable la acumulacin de pretensiones ante la Jurisdiccin Contenciosa. As mismo, resulta viable la acumulacin de conciliaciones extrajudiciales cuando las pretensiones formuladas en las diferentes solicitudes habran podido acumularse en una misma solicitud. Sin embargo, en ambos casos, al momento de tomar la respectiva decisin, debe tenerse en cuenta si la utilizacin de la figura resulta, o no, realmente conveniente desde el punto de vista de la eficacia prctica de la figura.

2.2.4

Desistimiento.

PREGUNTA No. 32 TEMA(S): DESISTIMIENTO DE LA SOLICITUD

1.- PREGUNTA.
Puede desistirse de la solicitud de conciliacin? En caso positivo, cules son los efectos respectivos?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Ley 1285 del 2009, artculo 13; Cdigo Contencioso Administrativo, artculo 8. Corte Constitucional, Sentencia T- 146 A del 2003.

Marco Jurisprudencial

3.- CONSIDERACIONES. El artculo 6 del Decreto 1716 de 2009 establece que la solicitud de conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, debe realizarse mediante escrito que puede ser presentado de forma individual o conjunta por los interesados, ante el respectivo agente del Ministerio Pblico. En caso de ser individual, el convocante debe presentar previamente copia de la solicitud ante la entidad convocada. Se tiene as que tanto la solicitud de conciliacin dirigida a la entidad pblica convocada como la dirigida al Agente del Ministerio Pblico, obedece a la presentacin de una solicitud respetuosa ante una autoridad, con motivo de un inters particular, por lo que se trata, sin lugar a dudas, del ejercicio del Derecho de Peticin consagrado en el artculo 23 de la Carta. Por su parte, el artculo 8 del Cdigo Contencioso Administrativo establece que los interesados pueden desistir en cualquier tiempo de sus peticiones, lo que implica que la solicitud de conciliacin, como manifestacin del derecho de

peticin, resulta ser de carcter desistible; sin embargo, ha de tenerse en cuenta que puesto que la peticin de conciliacin se ha de formular mediante apoderado, quien deber ser abogado inscrito, el respectivo poder ha de contener la facultad expresa para el efecto[389]. En sentido amplio, se entiende el desistimiento como una declaracin de voluntad y un acto jurdico procesal, en virtud del cual, el interesado expresa su intencin de separarse de la accin intentada, o de la oposicin que ha formulado, del incidente que ha promovido o del recurso que ha interpuesto.[390] El desistimiento ha de ser unilateral, voluntario, espontneo, incondicional y expreso y una vez aceptado implica que la solicitud de conciliacin se tiene por no presentada, por lo que los efectos que, potencialmente, podra haber producido la presentacin de la solicitud, especialmente los relativos a la suspensin del trmino de caducidad, se tienen como si jams se hubieran producido. La decisin de trmite mediante la cual el Agente del Ministerio Pblico acepta el desistimiento presentado por el apoderado del convocante, ha de ser comunicada tanto a la entidad convocada como al mismo particular convocante y en ella se dispondr la devolucin de los documentos aportados con la solicitud, dejando en el Despacho las copias a que haya lugar. Se destaca que esta decisin en ningn momento implica la expedicin de las constancias a que se refiere el artculo 2 de la Ley 640 de 2001, de donde se tiene que, en tales eventos, no se entiende agotado el requisito de procedibilidad. As mismo, si el desistimiento no se refiere a la totalidad de las pretensiones o si solo proviene de alguno de los convocantes, el trmite conciliatorio debe continuar respecto de los asuntos o personas restantes. Finalmente, el desistimiento de la solicitud de conciliacin no implica la renuncia a las pretensiones, por lo que el interesado puede volver a solicitar la conciliacin extrajudicial desde luego teniendo en consideracin los respectivos trminos de caducidad- ante el Ministerio Pblico, caso en el cual habr de manifestar que efectivamente se present solicitud pero que se desisti de ella por lo que dicha solicitud no produjo nunca efecto alguno o, incluso, puede el particular interesado proceder

a presentar directamente la respectiva demanda si considera, bajo su responsabilidad, que para el asunto en concreto no opera la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que, tratndose de conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, el convocante puede desistir en forma unilateral, libre y espontnea e incondicionalmente de la respectiva peticin, caso en el cual se tendr por no presentada la solicitud y, por tanto, no habr producido efecto alguno.

3. 3.1

COMITES DE CONCILIACION COMO RGANO COMPETENTE PARA DECIDIR SI CONCILIA O SE ABSTIENE DE HACERLO.

PREGUNTA No. 33 TEMA (S) COMIT DE CONCILIACION

1.- PREGUNTA.
Quin es el rgano competente en una entidad pblica para decidir si concilia o no?

2. MARCO JURIDICO.
Marco Normativo Ley 446 de 1998, art. 75. Decreto 1716 de 2009, arts. 15, 16, 17 y 19.

3. CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico se abordarn los siguientes temas: i) Los Comits de Conciliacin y ii) La asuncin de las funciones del Comit de Conciliacin por el representante legal. 3.1. Los Comits de Conciliacin. Ha sido constante la preocupacin de formular estrategias tendientes a mejorar el acceso a la justicia y es en este contexto que se ha tratado de fortalecer y estimular la utilizacin de los llamados mecanismos alternativos que permiten solucionar controversias de manera eficaz, rpida y de mayor beneficio para los interesados, entre tales mecanismos se destaca la conciliacin. Pese a lo anterior, y en cuanto a los asuntos Contencioso Administrativos se refiere, la conciliacin no ha logrado consolidarse como un mecanismo eficaz, principalmente por la negativa que sin frmula de juicio y en ocasiones dan las entidades pblicas de no contemplar seriamente la posibilidad de componer los conflictos mediante su utilizacin, en la mayora de las ocasiones por mitos, miedos, o desconocimiento de la institucin.

Con la idea de incentivar la solucin de conflictos a travs de la conciliacin, el legislador consider pertinente disponer de la creacin de un rgano interno en cada una de las entidades pblicas que atienda, estudie y decida tales asuntos, dando as origen a los Comits de Conciliacin, instancias que a partir de la entrada en vigencia de la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad han cobrado trascendencia, aunque en ocasiones ha sido inadvertido y en otras tantas objeto de reformas estructurales que permitan su adecuacin a la nueva realidad jurdica en procura de que resuelvan la conflictividad en tiempo real. Para abordar el tema relacionado con los Comits de Conciliacin, se revisar i) su creacin; ii) naturaleza jurdica; iii)conformacin y iv) funciones. 3.1.1. Creacin de los Comits de Conciliacin. En vista de la necesidad de fortalecer la implementacin y eficacia de los mecanismos alternativos de solucin de conflictos, en especial de la conciliacin en el mbito contencioso administrativo el legislador, con buen criterio, mediante la Ley 446 de 1998[391], opt por establecer a cargo de las entidades y organismos pblicos del orden nacional, departamental, distrital, de los municipios capital de departamento, as como de los entes descentralizados de estos mismos niveles, la obligacin de integrar un Comit de Conciliacin[392]. Se trata de la creacin, que resulta facultativa para las dems entidades pblicas[393], de una instancia especializada de primer orden al interior de cada entidad, encargada, en general, de la Gerencia Jurdica y que tiene como objeto coordinar las polticas sobre prevencin del dao antijurdico y defensa de los intereses de la entidad, el impulso de las acciones de repeticin[394] y del llamamiento en garanta con tales fines, adems de decidir -en cada caso especfico- sobre la procedencia de la conciliacin o cualquier otro mecanismo alternativo de solucin de conflictos[395]. 3.1.2. Naturaleza Jurdica de los Comits de Conciliacin. En cuanto a la naturaleza jurdica del rgano en cuestin, es clara la ley al sealar que el Comit de Conciliacin es una

instancia administrativa que acta como sede de estudio, anlisis y formulacin de polticas sobre prevencin del dao antijurdico y defensa de los intereses de la entidad.[396] Esta instancia administrativa cobra hoy un papel trascendental al interior de cada entidad pblica, toda vez que al avocar el estudio de cada solicitud de conciliacin, ha de entrar a revisar de manera detallada y diligente la juridicidad de los hechos, omisiones, actos y contratos que sirven de fundamento fctico al convocante y por esa va determinar la existencia de los presupuestos fcticos y jurdicos que hagan viable la conciliacin. Puede decirse, sin exageracin alguna, que en buena medida la eficacia de la conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, depende de la prontitud, seriedad, imparcialidad y compromiso, con los que se aborde el anlisis de las solicitudes de conciliacin por parte de dichos comits. 3.1.3. Conformacin de los Comits de Conciliacin. Con respecto a la conformacin de los Comits de Conciliacin, el artculo 75 de la Ley 446 de 1998, establece que estar integrado por los funcionarios del nivel directivo que se designen. Dicha norma fue reglamentada por el Decreto 1214 de 2000, el cual fue derogado por el Decreto 1716 de 2009, actualmente vigente, en cuyo artculo 17 se establece que concurrirn con voz y voto y sern miembros permanentes de dicho rgano los siguientes funcionarios: El jefe, director, gerente, presidente o representante legal del ente respectivo o su delegado. El ordenador del gasto o quien haga sus veces. El Jefe de la Oficina Jurdica o de la dependencia que tenga a su cargo la defensa de los intereses litigiosos de la entidad. Dos (2) funcionarios de direccin o de confianza que se designen conforme a la estructura orgnica de cada ente.

Seala el artculo que la participacin de estos funcionarios en el Comit ser indelegable, salvo las excepciones establecidas respecto del representante legal y del Secretario Jurdico de la Presidencia de la Repblica, para el caso especfico del Departamento Administrativo de la Presidencia de la Repblica, quienes podrn delegar la asistencia y participacin en el comit de conciliacin.[397] Pueden concurrir a las sesiones pero slo con derecho a voz: Los funcionarios que por su condicin jerrquica y funcional deban asistir segn el caso concreto; El apoderado que represente los intereses de la entidad en el asunto a discutir; El jefe de la oficina de control interno o quin haga sus veces y El Secretario Tcnico del Comit.[398]

Finalmente, el Comit est facultado para invitar a sus sesiones a un funcionario de la Direccin de Defensa Jurdica del Estado, del Ministerio del Interior y de Justicia, quien podr asistir nicamente con el derecho de voz.[399] 3.1.4. Funciones del Comit de Conciliacin. Como se seal anteriormente, el Comit de Conciliacin, en tanto instancia administrativa, tiene a su cargo el estudio, anlisis y formulacin de polticas sobre prevencin del dao antijurdico y defensa de los intereses de la entidad y el examen en cada caso concreto sobre la procedencia de la conciliacin o cualquier otro mecanismo alternativo de solucin de conflictos.[400] Con el fin de alcanzar dichos objetivos, el Decreto 1716 de 2009, en su artculo 19, establece las siguientes trascendentales funciones especficas que deben ejercer los Comits de Conciliacin:

1. Formular y ejecutar polticas de prevencin del dao antijurdico. 2. Disear las polticas generales que orientarn la defensa de los intereses de la entidad. 3. Estudiar y evaluar los procesos que cursen o hayan cursado en contra del ente, para determinar las causas generadoras de los conflictos; el ndice de condenas; los tipos de dao por los cuales resulta demandado o condenado; y las deficiencias en las actuaciones administrativas de las entidades, as como las deficiencias de las actuaciones procesales por parte de los apoderados, con el objeto de proponer correctivos. 4. Fijar directrices institucionales para la aplicacin de los mecanismos de arreglo directo, tales como la transaccin y la conciliacin, sin perjuicio de su estudio y decisin en cada caso concreto. Aqu las funciones son diferentes, puesto que la primera est relacionada con actividades generales particulares. 5. Determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliacin y sealar la posicin institucional que fije los parmetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuar en las audiencias de conciliacin. Para tal efecto, el Comit de Conciliacin deber analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada.[401] As mismo, corresponde al Comit, verificar que se publiquen en la pgina web de la respectiva entidad, las actas contentivas de los acuerdos conciliatorios [402] ante celebrados los agentes del Ministerio Pblico, dentro de los tres (3) das siguientes a su suscripcin, con miras a garantizar la publicidad y transparencia de los mismos. 6. Evaluar los procesos que hayan sido fallados en contra de la entidad con el fin de determinar la procedencia de la accin de repeticin e informar al Coordinador de los agentes del Ministerio Pblico ante la Jurisdiccin en lo

Contencioso Administrativo las correspondientes decisiones anexando copia de la providencia condenatoria, de la prueba del pago y sealando el fundamento de la decisin en los casos en que se decida no instaurar la accin de repeticin. 7. Determinar la procedencia o improcedencia llamamiento en garanta con fines de repeticin. del

8. Definir los criterios para la seleccin de abogados externos que garanticen su idoneidad para la defensa de los intereses pblicos y realizar seguimiento sobre los procesos a ellos encomendados. 9. Designar al funcionario que ejercer la Secretara Tcnica del Comit, preferentemente un profesional del Derecho. 10. Dictarse su propio reglamento. Como se puede advertir, tales funciones resultan ser de la mayor importancia y, a su vez, de la mayor complejidad, por lo que requieren por parte de los miembros del Comit especial dedicacin y es por ello que deben sesionar mnimo dos veces al mes, y cuando las circunstancias lo exijan.[403] 3.2. Asuncin de las funciones del Comit de Conciliacin por parte del representante legal. Como se seal anteriormente, no todas las entidades pblicas estn obligadas a constituir Comits de Conciliacin, sino nicamente aquellas sealadas, expresamente, en al artculo 75 de la Ley 446 de 1998, siendo entonces posible que las dems entidades decidan voluntariamente si los constituyen o no. Por tanto, no se debe perder de vista que aunque las referidas funciones han sido atribuidas a los Comits de Conciliacin, en aquellas entidades en las cuales, por ser facultativa su creacin, se haya optado por no implementar dicha instancia administrativa, ser el representante legal quien asume en forma exclusiva su ejercicio[404] y, desde luego las responsabilidades que de dicho ejercicio se puedan derivar.

No obstante, resulta aconsejable que las entidades que cuentan con la posibilidad de integrar el Comit de Conciliacin, hagan uso de dicha facultad en forma voluntaria, pues de no hacerlo se estaran concentrando en el respectivo representante legal, funciones de la mayor trascendencia que, en s mismas, dada su multiplicidad y complejidad, requieren del trabajo complementario, muchas veces multidisciplinario, de distintos funcionarios pues las decisiones que se adopten en el ejercicio de tales funciones tienen incidencia en distintos mbitos. Por ende, la creacin del Comit de Conciliacin resulta conveniente, pues le otorga la posibilidad al representante legal de la entidad de contar con la colaboracin institucional y reglada de otros funcionarios quienes por sus especiales calidades y conocimientos le pueden brindar un mejor panorama de cada uno de los asuntos sometidos a anlisis, lo que se traduce en la adopcin de decisiones adecuadas y benficas para la entidad. 4. RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que el rgano competente en una entidad pblica para decidir si concilia o no, es el Comit de Conciliacin constituido ya por ser de carcter obligatorio para la respectiva entidad o de manera voluntaria, dada la conveniencia de su integracin. En aquellas entidades que no hagan uso de la facultad de crear el mencionado Comit, la competencia ser asumida ntegramente por el representante legal de la respectiva entidad.

1.3.6

Certificado de disponibilidad presupuestal

PREGUNTA No. 34 TEMA(S): CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL

1. PREGUNTA.
Se necesita Certificado de Disponibilidad Presupuestal para que el Comit de Conciliacin pueda tomar la decisin de conciliar?

2. MARCO JURIDICO.
Marco Normativo Marco Jurisprudencial Constitucin Poltica, art. 346; Ley 179 de 1994, arts. 49 y65; Decreto 568 de 1996, arts. 19, 20 y 23; Decreto 1716 de 2009, art. 16; Directiva Presidencial 05, del 22 de mayo de 2009; Circular 005, del Procurador General de la Nacin, del 3 de febrero de 2009. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 15 de Mayo de 1997, Radicacin No. 4014, Consejero Ponente: Juan Alberto Polo Figueroa; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Segunda Subseccin B, Sentencia del 19 de febrero de 1998, Radicacin No. ACU-169, Consejero Ponente: Carlos Arturo Orjuela Gngora.

3. CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico se abordarn los siguientes temas: i) el Certificado de Disponibilidad Presupuestal, ii) el Certificado de Disponibilidad Presupuestal y su relacin con conciliacin extrajudicial de conformidad con el Estatuto Orgnico del Presupuesto y iii) el estado actual del asunto. 3.1. El Certificado de Disponibilidad Presupuestal. El Decreto 568 de 1996, mediante el cual se reglamentaron las Leyes 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, Orgnicas del Presupuesto General de la Nacin, establece en su artculo 19

que el Certificado de Disponibilidad Presupuestal, es aqueldocumento expedido por el jefe de presupuesto o quien haga sus veces con el cual se garantiza la existencia de aprobacin presupuestal disponible y libre de afectacin para la asuncin de compromisos. En voces de la doctrina, la expedicin del certificado tiene como finalidad, afectar el presupuesto provisionalmente hasta tanto se perfeccione el acto que respalda el compromiso y se efectu el respectivo registro presupuestario[405]. Lo anterior resulta entendible, en la medida en que slo con la ejecucin de esta ltima operacin se logra perfeccionar el compromiso lo cual afecta en forma definitiva el presupuesto pblico en el rubro correspondiente, garantizndose as que la correspondiente partida no pueda ser utilizada en una finalidad distinta.[406] 3.2. La incidencia del Certificado de Disponibilidad Presupuestal en la conciliacin extrajudicial de conformidad con el Estatuto Orgnico del Presupuesto. Al revisar las distintas normas que conforman la Ley Orgnica del Presupuesto, se pueden encontrar ciertas disposiciones que hacen referencia al Certificado de Disponibilidad Presupuestal; sin embargo, ninguna de estas lo establece como requisito previo la conciliacin extrajudicial. En efecto, la Ley 38 de 1989 no contiene norma alguna que expresamente regule la materia. Posteriormente, mediante la Ley 179 de 1994, se incorporaron dos normas relacionadas con el Certificado de Disponibilidad Presupuestal y el pago de obligaciones provenientes de sentencias, laudos y conciliaciones contenidas en sus artculos 49 y 65, los que establecen lo siguiente: Artculo 49. El artculo 86 de la ley 38 de 1.989 quedar as: Todos los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales debern contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiacin suficiente para atender estos gastos.

Igualmente, estos compromisos debern contar con registro presupuestal para que los recursos con l financiados no sean desviados a ningn otro fin. En este registro se debern indicar claramente el valor y el plazo de las prestaciones a que haya lugar. Esta operacin es un requisito de perfeccionamiento de estos actos administrativos. En consecuencia, ninguna autoridad podr contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, o en exceso del saldo disponible, o sin la autorizacin previa del Confis o por quien ste delegue, para comprometer vigencias futuras y la adquisicin de compromisos con cargo a los recursos del crdito autorizados. Para las modificaciones a las plantas de personal de los rganos que conforman el Presupuesto General de la Nacin, que impliquen incremento en los costos actuales, ser requisito esencial y previo la obtencin de un certificado de viabilidad presupuestal, expedido por la Direccin General del Presupuesto Nacional en que se garantice la posibilidad de atender estas modificaciones. Cualquier compromiso que se adquiera con violacin de estos preceptos crear responsabilidad personal y pecuniaria a cargo de quien asuma estas obligaciones. Artculo 65. Los crditos judicialmente reconocidos, los laudos arbitrales y las conciliaciones se presupuestarn en cada seccin presupuestal a la que corresponda el negocio respectivo y con cargo a sus apropiaciones se pagarn las obligaciones que se deriven de stos. Ser responsabilidad de cada rgano defender los intereses del Estado, debiendo realizar todas las actuaciones necesarias en los procesos y cumplir las decisiones judiciales, para lo cual el jefe de cada rgano tomar las medidas conducentes. En caso de negligencia de algn servidor pblico en la defensa de estos intereses y en el cumplimiento de estas actuaciones, el juez al que le correspondi fallar el

proceso contra el Estado, de oficio, o cualquier ciudadano, deber hacerlo conocer del rgano respectivo para que se inicien las investigaciones administrativas, fiscales y/o penales del caso. Adems, los servidores pblicos respondern patrimonialmente por los intereses y dems perjuicios que se causen para el Tesoro Pblico como consecuencia del incumplimiento, imputables a ellos, en el pago de estas obligaciones. Notificado el acto administrativo que ordena el pago de las obligaciones de que trata este artculo y encontrndose el dinero a disposicin del beneficiario o apoderado, segn el caso, no se causarn intereses. Si transcurridos 20 das el interesado no efectu el cobro, las sumas a pagar se depositarn en la cuenta de depsitos judiciales a rdenes del respectivo juez o tribunal y a favor de l o los beneficiarios. En la Ley 225 de 1995, no se incorporaron disposiciones al respecto. Sin embargo, el Decreto 568 de 1996, reglamentario de las leyes orgnicas del presupuesto, en su artculo 23, si dispona de manera expresa que: Las conciliaciones requieren de certificado de disponibilidad previo a su iniciacin. Las oficinas de control interno de los diferentes rganos pblicos ejercern la vigilancia para garantizar que en estos procesos conciliadores se est ante una responsabilidad inminente y que se proteja el inters patrimonial del Estado. El aparte normativo resaltado y subrayado, fue objeto de impugnacin ante el Consejo de Estado y, mediante Auto del 26 de septiembre de 1996, se decret la suspensin provisional de sus efectos. En el curso del respectivo proceso el Ministerio Pblico emiti el siguiente concepto: El seor Procurador Primero Delegado ante el Consejo de Estado, relaciona las normas involucradas en la cuestin litigiosa, y transcribe algunas de ellas, y de su

anlisis concluye que slo en la medida en que exista un crdito judicialmente reconocido podr solicitarse su inclusin en el presupuesto nacional, y que por ello resulta absurdo y contrario al ordenamiento jurdico el hecho de que se exija un certificado de disponibilidad presupuestal previo a la celebracin de la conciliacin. Esta, en cualquiera de sus dos modalidades, prejudicial o judicial, en materia contencioso administrativa, requiere de la aprobacin judicial, momento a partir del cual produce efectos de cosa juzgada, presta mrito ejecutivo y constituye un crdito judicialmente reconocido que se debe incorporar al presupuesto nacional. Tal exigencia, que hara nugatorio el mecanismo de la conciliacin, por no estar prevista en el Estatuto Orgnico presupuestal, fue mas all de la norma que pretende reglamentar, con violacin del artculo 189, numeral 11, por exceso de la potestad reglamentaria, y, por ende, del artculo 6 de la Carta, que seala que las autoridades slo pueden realizar aquello que la Constitucin les autoriza. Invadi, pues, el Gobierno una rbita que no era de su competencia al establecer un requisito no previsto en la Constitucin ni en la ley. En esos trminos, en cuanto la norma acusada viola las normas constitucionales atinentes a la potestad reglamentaria, solicita la nulidad de la frase contenida en el artculo 23 del Decreto 568 de 1.996, que dice: Las conciliaciones requieren de certificado de disponibilidad previo a su iniciacin. La Corporacin, en Sentencia del 15 de mayo de 1997, decidi declarar la nulidad del mencionado aparte normativo, esgrimiendo como fundamento principal de su decisin: [E]n la Ley Orgnica del Presupuesto, en materia de realizacin de gastos dentro del marco de la ejecucin presupuestal, no existe norma alguna que haga imperiosa la exigencia de un Certificado de Disponibilidad previo a la iniciacin de la conciliacin, ni an como mecanismo de control. Se evidencia, por el contrario, que la Ley Orgnica del Presupuesto slo

ordena, de manera imperiosa, que los actos administrativos que afecten las apropiaciones presupuestales debern contar con certificados de disponibilidad previos que garanticen la existencia de apropiacin suficiente para atender esos gastos. En efecto, la apropiacin, que ciertamente constituye una autorizacin mxima de gastos que el Congreso aprueba para ser ejecutada, como lo dice el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crdito Pblico, o el clculo y previsin de los gastos consignados en el presupuesto, no es un acto administrativo, antes bien por formar parte de la ley de presupuesto es acto regla, y sin la menor duda es anterior a la ejecucin de dicho presupuesto. Slo los actos administrativos, obviamente posteriores a la apropiacin, que implican ejecucin del presupuesto, son los que requieren de certificado de disponibilidad previo. () En la oportunidad en que la conciliacin es aprobada, es cuando adquiere vocacin de ser presupuestada, o lo que es lo mismo, de ser incluida en el presupuesto como una apropiacin para satisfacer el pago de las obligaciones as definidas. Frente a las normas orgnicas del presupuesto, no hay riesgo alguno de confusin entre apropiacin y disponibilidad presupuestal. La apropiacin slo puede producirse cuando existe un crdito judicialmente reconocido, como son las sentencias y las conciliaciones aprobadas por el juez, aprobacin que les da a stas el carcter de cosa juzgada, o cualquiera de los otros crditos a que se refiere el inciso segundo del artculo 346 de la Constitucin, lo que supone necesariamente que tal apropiacin es posterior a la creacin del crdito respectivo. La disponibilidad, por su parte, es la atestacin de que existe una partida previamente aprobada, en cantidad suficiente para atender determinadas obligaciones estatales. La disponibilidad juega papel frente a un compromiso del gasto, que es algo distinto del crdito propiamente dicho, y de la misma apropiacin, en la medida de que l s forma parte de la ejecucin del

gasto, como operacin previa a su liquidacin, orden de pago y pago efectivo. Para este solo efecto, es decir, el pago del compromiso, sin duda alguna, se hace necesario el certificado de disponibilidad previa, el cual no puede circunscribirse slo para la conciliacin sino a todo pago que afecte las apropiaciones presupuestales, como lo prev el inciso primero del artculo 49 de la ley 179 de 1.994. () Si el fin de la conciliacin es, de una parte, la reconciliacin entre los contendientes dentro de un proceso, como aplicacin prctica del propsito de fortalecimiento del valor convivencia (Prembulo de la Constitucin) y, de otra, agilizar la administracin de justicia dotndola de un mecanismo expedito de solucin de conflictos, sujetar la iniciacin de la conciliacin a la expedicin de un certificado de disponibilidad presupuestal previo significa sacrificar los fines sealados y someter el trmite de los procesos judiciales a un requisito meramente fiscal, que la Ley Orgnica del Presupuesto no contempla ni puede consagrar. Tal condicionamiento a la iniciacin de la conciliacin la desnaturaliza y establece una abierta incompatibilidad entre el aparte acusado del artculo 23 del decreto 0586 de 1.996 y las normas superiores que consagran la conciliacin, como ya se dijo, la ley 23 de 1.991 y el decreto 2651 de 1.991, ste ltimo prorrogado en su vigencia por las leyes 192 de 1.995 y 287 de 1.996. Porque como ya se dijo en el auto que deneg la reposicin del auto que decret la suspensin de los efectos de parte del artculo acusado ...someter la iniciacin de la conciliacin a un certificado de disponibilidad previo, es instaurar un crculo vicioso, en perjuicio de los intereses pblicos y de los particulares. No se puede iniciar una conciliacin porque no existe certificado de disponibilidad y ste no podr ser expedido porque previamente no se ha presupuestado la obligacin respectiva, pera permitir su pago.[407] 3.3. Estado actual del asunto.

Teniendo en cuenta que la nica disposicin que haca referencia al Certificado de Disponibilidad Presupuestal (CDP) como requisito para dar inici a la conciliacin extrajudicial fue excluida del ordenamiento jurdico, se puede concluir que actualmente no constituye exigencia jurdica la obtencin de un CDP para el efecto. Sobre el particular, se hace necesario identificar los dos momentos fundamentales de la erogacin presupuestaria: de un lado, el que corresponde a la apropiacin presupuestaria, en virtud de la cual se realiza la fijacin de los montos mximos que se pueden comprometer en relacin con los taxativos rubros dentro de una determinada vigencia fiscal[408], y otro momento, posterior, que atiende a la ejecucin presupuestal, es decir, a la realizacin efectiva de tales rubros a travs de la adquisicin de compromisos y/o cumplimiento de las obligaciones legalmente originadas.[409] De conformidad con lo anterior, el legislador estableci en el artculo 49 de la Ley 179 de 1994, la exigencia referida a que slo los actos administrativos, posteriores a la apropiacin y que, por ende, comportan la ejecucin del presupuesto, requieran de la expedicin previa del Certificado de Disponibilidad Presupuestal, situacin esta que, por s misma, implica la exclusin de la conciliacin en cuanto al cumplimiento de dicho requisito, pues tratndose de conciliaciones, el nico acto administrativo capaz de afectar la ejecucin presupuestal es aqul que ordena el pago del valor conciliado (inc. final, art. 65 ley 179 de 1994), que supone su previa presupuestacin (inciso primero, ibdem), en concordancia con el inciso segundo del artculo 346 de la Constitucin, conforme al cual En la Ley de Apropiaciones no podr incluirse partida alguna que no corresponda a un crdito judicialmente reconocido, a un gasto decretado conforme a la ley anterior, o a uno presupuestado por el gobierno para atender debidamente al funcionamiento de las ramas del poder pblico, o al servicio de la deuda, o destinado a dar cumplimiento al Plan Nacional de Desarrollo " [410]. Del mismo modo, debe destacarse que [l]a disposicin contenida en el inciso tercero del artculo 49 de la ley 179 de 1994, de que ...ninguna autoridad podr contraer obligaciones sobre apropiaciones inexistentes, no puede entenderse en el sentido de que las autoridades queden limitadas o

impedidas para iniciar procesos conciliatorios que, aunque eventualmente pudieran incidir en el gasto, no constituyen por s obligaciones contradas por las autoridades en la medida de que todo acuerdo conciliatorio debe ser aprobado por el juez, momento ste en que deja de ser compromiso de la autoridad para convertirse en un crdito judicialmente [411] Esto, reconocido. en atencin a que slo cuando la conciliacin resulte aprobada por el juez, es que realmente adquiere la vocacin de ser presupuestada, es decir, de que pueda incluirse dentro del presupuesto como una apropiacin dirigida a satisfacer el pago de las obligaciones que nacen a la vida jurdica a partir de la ejecutoria de la respectiva decisin judicial aprobatoria de la conciliacin.[412] En consonancia con esta realidad jurdica, dispuso el pargrafo nico del artculo 16 del Decreto 1716 de 2009 que la decisin del Comit de Conciliacin acerca de la viabilidad de conciliar no constituye ordenacin del gasto, reiterando as que en el trmite conciliatorio extrajudicial en materia Contencioso Administrativa, no existe la necesidad de someter el estudio y decisin de conciliar por parte del respectivo Comit, al requisito previo de contar con un Certificado de Disponibilidad Presupuestal pues, se insiste, dicha decisin lo nico que representa es la voluntad de buscar un acuerdo por parte de la entidad pblica convocada, la cual tras haber analizado el asunto puede encontrar viable presentar frmulas conciliatorias, en atencin a que analizadas las pruebas obrantes llegue a la conclusin de que, siguiendo los lineamientos de la jurisprudencia, existe una alta probabilidad de condena. Sin embargo, dicha decisin tan slo constituye el punto de partida, faltando, entonces, recorrer todo el trmite previsto para la conciliacin extrajudicial, de donde se destaca que, desde luego, debe contarse con la voluntad del convocante expresada en la audiencia, verificarse las consideraciones del agente del Ministerio Pblico y, posteriormente, si se llega al acuerdo, ste ha de ser sometido a control judicial y si resulta aprobado en ltima instancia podr decirse, slo hasta entonces, que la conciliacin afectara el presupuesto. En el mismo sentido y con el fin de reforzar y aclarar el asunto, el Procurador General de la Nacin, en la Circular 005 del 3 de febrero de 2009, al pronunciarse acerca de la estricta diligencia con la que debe cumplirse el ejercicio de las funciones por parte

de los Comits de Conciliacin de las entidades pblicas de los distintos ordenes y niveles y/o de los respectivos representantes legales, hizo nfasis en el deber que tienen dichos funcionarios de determinar, en cada caso concreto, la procedencia o improcedencia de la conciliacin, siempre teniendo de presente que dicha decisin no constituye ordenacin del gasto. De igual forma, el Presidente de la Repblica, a travs de la Directiva Presidencial 05 del 22 de Mayo de 2009, mediante la cual se impartieron instrucciones para el adecuado cumplimiento de la Conciliacin Extrajudicial como requisito de procedibilidad en materia Contencioso Administrativa, expres, en cuanto a la decisin de conciliacin, que los miembros de los Comits de Conciliacin tendrn en cuenta que, de conformidad con lo dispuesto en el pargrafo del artculo 16 del Decreto No. 1716 de 2009, las decisiones acerca de la viabilidad de conciliar no constituyen ordenacin del gasto y que los acuerdos que se lleguen a celebrar tienen control de legalidad previo al desembolso de los dineros pblicos, lo que brinda seguridad y garanta al manejo fiscal. De lo anterior se desprende que la decisin de conciliar constituye la primera etapa de la consolidacin jurdica del acuerdo, en la medida en que ste slo hace trnsito a cosa juzgada una vez se lleve a cabo la revisin de legalidad por parte de la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo. Siendo este el panorama legal del asunto, se concluye que no existe disposicin alguna en la Ley Orgnica del Presupuesto que exija, en el escenario de la conciliacin judicial o extrajudicial, la expedicin previa del Certificado de Disponibilidad Presupuestal como conditio sine qua non para que el Comit de Conciliacin pueda decidir si concilia o no, permitindose con esto, proteger y estimular la utilizacin del mecanismo alternativo de solucin de conflictos, especialmente en punto de su eficacia y celeridad, adems de contribuir a la descongestin de los despachos judiciales, pues todos aquellos asuntos que logran ser conciliados no slo se pueden contar como un conflicto solucionado, sino que tambin representan menos litigios por conocer en sede judicial. Si se sujetara la decisin del Comit de Conciliacin a la expedicin de un Certificado de Disponibilidad Presupuestal, se estaran sacrificando los fines sealados, por lo que, tal como acertadamente ha destacado la jurisprudencia, someter la iniciacin de la conciliacin a un certificado de disponibilidad

previo, es instaurar un crculo vicioso, en perjuicio de los intereses pblicos y de los particulares. No se puede iniciar una conciliacin porque no existe certificado de disponibilidad y ste no podr ser expedido porque previamente no se ha presupuestado la obligacin respectiva, pera permitir su pago.[413] 4. RESPUESTA. De lo anteriormente expuesto se concluye que no resulta jurdicamente necesaria la expedicin previa de un Certificado de Disponibilidad Presupuestal como requisito para que el Comit de Conciliacin o el respectivo representante legal, pueda avocar el estudio de una solicitud de conciliacin y adoptar, de presentarse los respectivos supuestos, la decisin de conciliar o no determinado asunto.

3.2 CRITERIOS PARA ADOPTAR DECISIN DE CONCILIAR

PREGUNTA No. 35 TEMA(S): CRITERIOS PARA ADOPTAR DECISIN DE CONCILIAR

1. PREGUNTA.
Qu criterios debe tener en consideracin el Comit de Conciliacin para decidir acerca de si presenta propuesta de conciliacin?

2. MARCO JURIDICO.
Marco Normativo Marco Jurisprudencial Constitucin Poltica, art. 90; Ley 446 de 1998, arts. 65, 70, 73 y 81; Ley 640 de 2001, arts. 19, 36 y 37; Ley 1285 de 2009, art 13; Cdigo Contencioso Administrativo, art. 135; Decreto 1716 de 2009, arts. 2, 16 y 19; Directiva Presidencial 05, del 22 de mayo de 2009; Circular 004, del Procurador General de la Nacin, del 3 de febrero de 2009. Consejo de Estado, Seccin Tercera, Sentencia del 5 de Diciembre de 2005, Expediente No. 12.158, Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernndez Enrquez; Corte Constitucional, Sentencia C-574 de 1998. BETANCUR JARAMILLO, Carlos. Derecho Procesal Administrativo, Seal Editora, Medelln, 2009.

Marco Doctrinal

3. CONSIDERACIONES. Para efectos de resolver el problema jurdico, se propone la verificacin de lo que llamaremos el TEST JURIDICO DE

CONCILIABILIDAD, como herramienta que permite el anlisis completo y estandarizado de las solicitudes de conciliacin extrajudicial, conformado por una parte general y una parte especial y, por tanto, se abordarn los siguientes temas i) Parte General del Test jurdico de Conciliabilidad: la procedencia de la conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos y ii) Parte Especial del Test jurdico de Conciliabilidad: Anlisis del caso concreto por parte del Comit de Conciliacin o del representante legal de la entidad convocada. 3.1. Parte General del TEST JURIDICO DE CONCILIABILIDAD: la procedencia de la conciliacin en asuntos Contencioso Administrativos. Para que el Comit de Conciliacin de la respectiva entidad pblica convocada o, en su defecto, el Representante Legal, puedan adoptar de manera seria, fundada y diligente la decisin de conciliar en un caso concreto, se debe realizar previamente un detenido anlisis jurdico respecto de la procedencia general de la conciliacin extrajudicial, lo que constituye la Parte General del TEST DE CONCILIABILIDAD, en virtud de la cual han de estudiar con especial nfasis los siguientes aspectos: i) si el asunto es jurdicamente conciliable; ii) el estado del trmino de caducidad de la accin; iii) el agotamiento de la va gubernativa. 3.1.1. Si el asunto es jurdicamente conciliable. En este escenario, se debe analizar si el conflicto que se ha puesto de presente mediante la solicitud de conciliacin puede, efectivamente, ser objeto de solucin a travs de la conciliacin en sede extrajudicial. Dicho anlisis debe hacerse a la luz de lo dispuesto en diferentes disposiciones, tales como los artculos 70 de la Ley 446 de 1998[414], 65 de la Ley 446 de 1998[415]; 19 de la Ley 640 de 2001[416]; 13 de la Ley 1285 de 2009[417] y el artculo 2 del Decreto 1716 de 2009[418], normas en virtud de las cuales slo se pueden celebrar conciliaciones extrajudiciales, en materia Contencioso Administrativa, respecto de los asuntos que renan los siguientes requisitos:

i) que sean susceptibles de transaccin, desistimiento y conciliacin; ii) que se trate de conflictos de carcter particular, no general y abstracto; iii) que el conflicto tenga un contenido econmico, es decir, sea de ndole estrictamente patrimonial; iv) que de este conflicto conozca la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo a travs de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo; v) que el legislador no los haya excluido de la posibilidad de ser conciliados.[419] Con respecto a este ltimo requisito, de conformidad con lo dispuesto en la normatividad vigente, no son susceptibles de conciliacin: los asuntos que versen sobre conflictos de carcter tributario[420], los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo regulado en el artculo 75 de la Ley 80 de 1993[421] y los asuntos en los cuales la correspondiente accin haya caducado[422]. Igualmente debe tenerse en cuenta que de manera per se quedan excluidos de la conciliacin los asuntos de carcter general, impersonal y abstracto, aquellos que carezcan de contenido patrimonial, o aquellos de los cuales conozca la Jurisdiccin Contenciosa mediante acciones diferentes a las anteriormente referidas, como el contencioso objetivo de nulidad, la nulidad de cartas de naturaleza, la accin electoral, o la accin de prdida de investidura o los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artculo 75 de la Ley 80 de 1993[423]. Igualmente resultan excluidos los asuntos que deban tramitarse mediante el ejercicio de acciones constitucionales, aunque su conocimiento se encuentre atribuido -en forma exclusiva o no- a la Jurisdiccin en lo Contencioso Administrativo, como la accin de nulidad por inconstitucionalidad, la accin popular, la accin de cumplimiento; tampoco resulta procedente la conciliacin respecto de los asuntos que se tramitaran mediante la accin de tutela, cuyo conocimiento ha sido atribuido a la jurisdiccin constitucional[424].

3.1.2. El estado del trmino de caducidad de la accin. Se trata de un estudio de suma importancia, pues cuando ha operado el fenmeno jurdico de la caducidad se extingue el derecho de accin, de donde surge que si el actor deja transcurrir los plazos fijados por la ley en forma objetiva, sin presentar la demanda, el mencionado derecho fenece inexorablemente, sin que pueda alegarse excusa alguna para revivirlos. Dichos plazos constituyen entonces, una garanta para la seguridad jurdica y el inters general. Y es que la caducidad representa el lmite dentro del cual el ciudadano debe reclamar del Estado determinado derecho; por ende, la actitud negligente de quien estuvo legitimado en la causa no puede ser objeto de proteccin, pues es un hecho cierto que quien, dentro de las oportunidades procesales fijadas por la ley ejerce sus derechos, no se ver expuesto a perderlos por la concurrencia del fenmeno indicado[425] De acuerdo con lo anterior, resultara un contrasentido pretender agotar un requisito de procedibilidad para ejercer una accin que se encuentra caducada y, por tanto, el legislador, con buen criterio, estableci en el pargrafo 2 del artculo 81 de la Ley 446 de 1998 que no habr lugar a la conciliacin cuando la correspondiente accin haya caducado. En ese orden, si el Comit de Conciliacin encuentra, con certeza, que ha operado el fenmeno de la caducidad, su decisin no podr ser otra que la de no conciliar. Eso s, corresponde al Comit la carga de motivar la decisin demostrando los fundamentos fcticos y jurdicos que soportan su posicin. 3.1.3. El agotamiento de la va gubernativa. El artculo 135 del CCA establece el agotamiento de la va gubernativa como requisito de procedibilidad, para aquellos casos en los cuales se pretenda que se declare la nulidad de un acto particular y, consecuentemente, se restablezca el respectivo derecho. El mencionado requisito de procedibilidad, se entiende agotado en cualquiera de las siguientes hiptesis: a) Cuando contra el acto no proceda recurso alguno; b) Cuando interpuestos los recursos se hayan decidido;

c) Cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposicin y queja; d) Cuando la administracin no hubiere dado la oportunidad de imponer los recursos procedentes; e) Cuando se produzca el fenmeno del silencio administrativo negativo, bien por la no resolucin oportuna de los recursos (art. 60 del C.C.A.), o bien por la no respuesta de la peticin original formulada por el administrado (art. 40 ibdem); tal como lo precisa el artculo 135 de la misma codificacin.[426] Por su parte, el artculo 61 de la Ley 23 de 1991, modificado por el artculo 81 de la Ley 446 de 1998, establece en su inciso primero que la conciliacin administrativa prejudicial slo tendr lugar cuando no procediere la va gubernativa o cuando sta estuviere agotada, de donde se desprende que existen acciones que requieren del cumplimiento de varios requisitos de procedibilidad para acceder a la Jurisdiccin, como es el caso de la accin de nulidad y restablecimiento del derecho, en donde para su ejercicio existe el necesario agotamiento de la va gubernativa[427] y de la conciliacin extrajudicial[428]. De conformidad con lo anterior, el pargrafo 3 del artculo 2 del Decreto 1716 de 2009, establece que cuando la accin que eventualmente se llegare a interponer fuere la de nulidad y restablecimiento del derecho, la conciliacin extrajudicial slo tendr lugar cuando no procedan recursos en la va gubernativa o cuando esta estuviere debidamente agotada, lo cual deber acreditarse, en legal forma, ante el conciliador. Por ende, corresponde al Comit de Conciliacin prestar especial atencin a los asuntos que requieran como requisito de procedibilidad, adems de la conciliacin extrajudicial, el agotamiento de la va gubernativa, pues ante la ausencia de este ltimo requisito, la conciliacin extrajudicial no puede adelantarse, situacin esta que resulta suficiente para fundamentar la posicin de no conciliar y que, en el curso de la audiencia deber ponerse en conocimiento del Agente del Ministerio Pblico, en caso de que ste no se haya percatado de dicha falencia.

3.2. Parte Especial del TEST JURIDICO DE CONCILIABILIDAD: Anlisis del caso concreto por parte del Comit de Conciliacin o del representante legal de la entidad pblica convocada. En esta Parte Especial del Test, el Comit de Conciliacin o el representante legal de la entidad convocada, ha de verificar los siguientes asuntos: i) la debida acreditacin de un dao antijurdico causado al convocante por la entidad pblica convocada, y ii) la alta probabilidad de condena de conformidad con la jurisprudencia reiterada. 3.2.1. La debida acreditacin de un dao antijurdico causado al convocante e imputable a la entidad pblica convocada. En este estadio, el Comit deber tratar de extraer de los hechos y del material probatorio puestos en su conocimiento mediante la solicitud de conciliacin, si efectivamente se encuentra acreditado un dao antijurdico causado en el patrimonio econmico del convocante e imputable a la entidad convocada, toda vez que la decisin que se adopte deber sujetarse estrictamente a las normas jurdicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes, teniendo como punto de partida evitar que se lesione el patrimonio pblico[429]. La observancia plena de lo dispuesto en el artculo 90 de la Constitucin Poltica resulta cardinal en todos los eventos de responsabilidad patrimonial del Estado, en cuyo texto se lee que ste responder patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas. Hoy resulta evidente que el elemento esencial de la responsabilidad del Estado gira en torno al concepto de dao antijurdico, elemento cuya verificacin ha de abordarse en primer lugar, tanto para dictar sentencia como para conciliar, teniendo siempre presente que su definicin no est consagrada en las reglas jurdicas por lo que la labor de brindarle contenido y alcance ha recado en la jurisprudencia, principalmente en la del Consejo de Estado, que siguiendo parmetros propuestos por la doctrina extranjera, y dada la similitud que se presenta entre los artculos 106 de la Constitucin Espaola y 90 de la Constitucin Colombiana, ha definido el dao antijurdico como la lesin de un inters legtimo, patrimonial o

extrapatrimonial, que la vctima no est en la obligacin de soportar, que no est justificado por la ley o el derecho; o tambin se ha entendido como el dao que se produce a una persona a pesar de que el ordenamiento jurdico no le ha impuesto a la vctima el deber de soportarlo, es decir, que el dao carece de causales de justificacin.[430] De la anterior definicin se pueden extraer las caractersticas del dao antijurdico, cuyo anlisis permite precisar que no todos los daos que causa el Estado resultan ser jurdicamente indemnizables. Sobre el particular la jurisprudencia ha sostenido que solamente originan el deber de reparacin patrimonial aquellos daos que exceden los lmites jurdicos que garantizan los derechos e imponen obligaciones exigibles a todas las personas que viven en determinada sociedad. Se ve, entonces, como la concepcin del dao antijurdico, desde esa perspectiva, no solamente resulta acorde con los principios de eficiencia de la funcin pblica y efectividad de los derechos (artculos 228 y 2 de la Constitucin), sino tambin confluye con los principios de igualdad frente a las cargas pblicas y solidaridad, que constituyen las piezas angulares del Estado Social de Derecho (artculos 1 y 13 de la Carta). (...) esta caracterstica del dao antijurdico resulta especialmente relevante en aquellas limitaciones impuestas por el Estado al ejercicio de los derechos reconocidos y garantizados por las normas jurdicas, en tanto que solamente pueden originar su responsabilidad patrimonial aquellas restricciones que superan la normal tolerancia o que impiden el goce normal y adecuado del derecho.[431] De otra parte, no resultan antijurdicas las lesiones causadas por el Estado a los administrados propiciadas por ellos mismos, al respecto se ha considerado que no se trata de identificar el concepto de dao antijurdico con la causal de exoneracin de responsabilidad que rompe la imputacin por el hecho o culpa exclusiva de la vctima; se trata de entender que el Estado no puede indemnizar los daos cuya fuente de indemnizacin no es objeto de proteccin jurdica, en tanto que su origen es inconstitucional, ilegal o contraria al principio de buena fe que debe regular todas las actuaciones de los particulares y del Estado (artculo 83 de la Constitucin). En otras palabras, as el dao cuya reparacin se pretende pudiese ser causado de manera directa y eficiente por el Estado, no puede ser indemnizado si fue propiciado, auspiciado, avalado u originado

con la actuacin u omisin de quien lo reclama, en tanto que el ordenamiento jurdico solamente protege las actuaciones leales y legtimas de los particulares.[432] En atencin a lo anterior, los Comits de Conciliacin deben ser sumamente diligentes al momento de analizar el caso concreto con miras a establecer si realmente aparece acreditado, mediante pruebas idneas y necesarias recurdese que la Ley 446 de 1998, en el ltimo inciso de su artculo 73, prescribe que el acuerdo conciliatorio debe fundarse en las pruebas necesarias-, que se caus un dao antijurdico al (a los) convocante(s), ya que, slo en presencia de esta clase de dao y siempre que resulte jurdicamente imputable a la entidad convocada, se tendr que contemplar la posibilidad de presentar frmulas de conciliacin. No se puede ser laxo en el anlisis casustico, toda vez que se trata de una conciliacin en Derecho con un estricto control judicial de legalidad y, desde luego, la implementacin de la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad no comporta el patrocinio de conciliaciones fundadas en razones ajenas al bloque de legalidad y al inters general, en la simple conveniencia o capricho del servidor de turno, sino que se ha de utilizar con rigor jurdico, seriedad y responsabilidad, para poner fin a aquellos conflictos en los cuales se pueda determinar que evidentemente el dao antijurdico con las caractersticas expuestas- lesion el patrimonio del convocante, se present y es jurdicamente imputable por accin u omisin de la entidad convocada. 3.2.2. La alta probabilidad de condena de conformidad con la jurisprudencia reiterada. As mismo corresponde al Comit de Conciliacin verificar, con fundamento en la normatividad vigente y en la jurisprudencia reiterada, especialmente del Consejo de Estado en cuanto Supremo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, que las pruebas obrantes, las circunstancias fcticas y la normatividad jurdica aplicable al caso, permiten deducir que se estara en presencia de una alta probabilidad de condena contra el Estado en el evento de que el interesado decidiese ejercer las acciones contenciosas pertinentes, por lo que, dadas tales circunstancias, un eventual acuerdo respecto de la frmula

conciliatoria que se decida, no resultara lesivo para el patrimonio pblico ni violatorio de la ley. Ha de destacarse que el Decreto 1716 de 2009 establece como funcin de los Comits de Conciliacin, artculo 19-5, la relacionada con determinar, en cada caso concreto, la procedencia o improcedencia de la conciliacin y sealar la posicin institucional que fije los parmetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuarn en las audiencias de conciliacin. Para tal efecto, el Comit de Conciliacin deber analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada. Del mismo modo, en la Circular 004 de 2009 proferida por el Procurador General de la Nacin, se seala que los Comits de Conciliacin y los representantes legales de los entes pblicos, debern analizar con el mayor rigor el precedente jurisprudencial y debern tener en cuenta las posiciones asumidas por el Consejo de Estado con el fin de visualizar la posible celebracin de acuerdos conciliatorios en asuntos contenciosos administrativos, bajo la seguridad de cul ser el resultado del proceso para las entidades pblicas y el beneficio que reportar el uso del referido mecanismo alternativo de solucin de conflictos, cada vez que aparezcan, luego de los anlisis de los supuestos fcticos y jurdicos de las controversias, altas probabilidades de condena para la entidad de derecho pblico. En este mismo sentido, en la Directiva Presidencial 05, del 22 de Mayo de 2009, se establece: En los asuntos en los cuales exista alta probabilidad de condena, con fundamento en el acervo probatorio allegado al expediente y en la jurisprudencia reiterada y decantada de las altas Cortes, especialmente en asuntos relacionados con reconocimientos pensionales y eventos de responsabilidad objetiva, los miembros de los Comits de Conciliacin debern analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada.

En sntesis, el Comit de Conciliacin al momento de decir si concilia o no un determinado asunto, debe fundar su decisin en la jurisprudencia reiterada, especialmente en los fallos recientes del Consejo de Estado y, en los eventos en que ello resulte posible, en los fallos de Importancia [433] emitidos Jurdica por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, analizando la conformacin y consolidacin de lneas jurisprudenciales sobre el problema jurdico objeto de debate, y las pruebas allegadas a la conciliacin. Se trata pues, de que se tengan en cuenta las decisiones judiciales que se han venido repitiendo con respecto a determinado conflicto y con esto pueda el Comit de Conciliacin concluir que la decisin que probablemente se adoptara por parte del juez administrativo, si el asunto llegara a su conocimiento, comportara una condena para la respectiva entidad, desde luego mas onerosa por el paso de los aos, cuyo incremento tendra en cuenta los ajustes del IPC, intereses, salarios dejados de percibir, entre los aspectos ms relevantes. Entonces, si del pertinente estudio jurisprudencial se evidencia que litigios fundados en hechos, condiciones probatorias y normatividad similares, han sido fallados repetidamente con condenas impuestas al Estado, resultara benfico tanto para la entidad pblica, como para quien sufri el perjuicio y para la misma Administracin de Justicia, resolver la controversia mediante el instrumento de la conciliacin extrajudicial. Como garanta institucional, que a su vez blinda y ofrece tranquilidad a los miembros de los Comits que toman la decisin de conciliar, tener en cuenta que el acuerdo se celebra ante un tercero calificado, esto es, ante el respectivo Agente del Ministerio Pblico, quien dadas su capacidades, conocimientos especializados y experiencia, ha de analizar el acuerdo detalladamente para plasmar en el acta sus importantes consideraciones al respecto y, de otro lado, el acuerdo contenido en el acta pasa a ser objeto de un estricto control judicial de legalidad, de manera que slo una vez ejecutoriada la respectiva providencia aprobatoria, nace a la vida jurdica y cobra la plenitud de sus efectos. Finalmente, resulta oportuno mencionar que los eventuales cambios jurisprudenciales que lleguen a presentarse con posterioridad a la aprobacin judicial del acuerdo, desde luego, en nada afectan lo conciliado y lo ejecutado en virtud del

acuerdo aprobado, toda vez que se ste se fund tanto en la normatividad aplicable, como en los criterios jurisprudenciales vigentes al momento de su celebracin y aprobacin, sin que las eventuales alteraciones futuras muchas veces motivadas por la nueva integracin de las Corporaciones- puedan legtimamente comprometer en forma alguna la responsabilidad personal de los integrantes del Comit. 4. RESPUESTAS. De lo anteriormente expuesto se concluye que el Comit de Conciliacin o, en su defecto, el Representante Legal de la entidad pblica convocada, segn el caso, deber, para efectos de decidir acerca de si se presenta, o no, frmula de conciliacin, verificar lo que hemos denominado el TEST JURDICO DE CONCILIABILIDAD, compuesto por una Parte General y una Parte Especial, as: I. En la Parte General del Test Jurdico de Conciliabilidad, deber tenerse en cuenta la procedencia genrica de la conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, para lo cual ha de analizar: i) si el asunto es jurdicamente conciliable; ii) el estado de la caducidad de la accin y iii) el agotamiento de la va gubernativa, cuando fuere pertinente. II. Una vez se haya agotado el anlisis ntegro de los anteriores aspectos, se abordar la Parte Especial del test Jurdico de Conciliabilidad, para lo cual se deber entrar a considerar el caso en concreto, prestando especial atencin a los siguientes elementos: i) la debida acreditacin de un dao antijurdico causado al patrimonio del convocante e imputable a la entidad pblica convocada; y ii) la alta probabilidad de condena de conformidad con la jurisprudencia reiterada.

2.4.6

Solicitud de reconsideracion

PREGUNTA No. 36 TEMA(S): SOLICITUD DE RECONSIDERACION

1. PREGUNTA.
Puede el agente del Ministerio Pblico solicitar al Comit de Conciliacin de la entidad pblica convocada que reconsidere su decisin? En caso afirmativo cmo y en qu casos debe solicitarse?

2. MARCO JURIDICO.
Marco Normativo Ley 1367 de 2009, artculo 5; Ley 640 de 2001, artculo 23; Decreto 1716 de 2009, artculo 9-2. Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001.

Marco Jurisprudencial

3. CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico se abordarn los siguientes temas, i) los espacios de intervencin activa del Agente del Ministerio Pblico para el cabal ejercicio de su labor conciliatoria; ii) importancia y alcance de la solicitud de reconsideracin y iii) casos y contexto en que se puede presentar la solicitud de reconsideracin. 3.1. Espacios de intervencin activa del Agente del Ministerio Pblico para el cabal ejercicio de su labor conciliatoria. De conformidad con lo previsto en el artculo 23 de la Ley 640 de 2001, las conciliaciones extrajudiciales en materia Contencioso Administrativa slo pueden adelantarse ante los Agentes del Ministerio Pblico destacados ante dicha jurisdiccin. La atribucin exclusiva de los Agentes del Ministerio Pblico, en tanto terceros neutrales y calificados, implica que en esta materia se ha contemplado una intervencin mayor del conciliador con el fin de proteger el inters general, la legalidad

del proceso y los derechos fundamentales[434]. Consecuente con lo anterior, el procurador judicial o delegado ante quien se adelante la conciliacin, no slo ha de atender y dirigir el asunto en forma personal e indelegable, sino que, adems y especialmente, ha de desempear un papel muy activo, tal como lo ha puesto de presente el Procurador General de la Nacin, al sealar que la intervencin del Agente del Ministerio Pblico en las conciliaciones extrajudiciales en asuntos Contencioso Administrativos le obliga incluso a proponer frmulas de acuerdo as como a solicitar al Comit de Conciliacin que reconsidere sus decisiones cuando a ello haya lugar.[435] El Decreto 1716 de 2009 previ que, para el cabal cumplimiento de sus funciones como conciliador, el Agente del Ministerio Pblico puede convocar a la audiencia de conciliacin a los integrantes del Comit de Conciliacin de la respectiva entidad pblica[436], por lo que el abanico de los espacios de intervencin activa del conciliador en asuntos contenciosos permite al Agente del Ministerio Pblico, entre otras actividades: Solicitar la conciliacin; complementacin de la solicitud o de se

Solicitar que se aporten complementen las aportadas;

nuevas

pruebas

Citar a audiencia de conciliacin por el medio ms expedito; Solicitar el apoyo tcnico de la Direccin Nacional de Investigaciones Especiales; Solicitar a las autoridades que se lleguen documentos de carcter reservado; Proponer frmulas de acuerdo; Citar a la audiencia de conciliacin a los integrantes del Comit de Conciliacin; Solicitar al Comit de Conciliacin que reconsidere su decisin;

Suspender la audiencia de conciliacin; Incorporar en el acta sus consideraciones favorables o no- respecto del acuerdo al que lleguen las partes; y alcance de la solicitud de

3.2. Importancia reconsideracin.

De conformidad con lo previsto en la Ley 1367 de 2009[437], cuyo objeto es implementar y fortalecer la institucin de la conciliacin en la jurisdiccin de lo contencioso administrativo; promoviendo as la cultura de la conciliacin con la oportuna solucin de los conflictos entre el Estado y los ciudadanos[438], corresponde a los procuradores judiciales la trascendental atribucin de: [P]ropender por la reconsideracin de los Comits de Conciliacin si fuere necesario.[439] La solicitud de reconsideracin es una de las ms valiosas herramientas con las que cuenta el Agente del Ministerio Pblico para efectos de cumplir cabalmente sus funciones como conciliador es por ello, una de las actividades que es objeto de una importante calificacin al interior de la Procuradura- y mediante ella le propone al respectivo Comit de Conciliacin, de manera respetuosa, enftica y sustentada, que estudie nuevamente el asunto, toda vez que dada la decisin a la que lleg, pereciera no haber tenido en cuenta trascendentales pruebas o argumentos jurdicos que ahora el procurador le pone de presente. La solicitud de reconsideracin debe ser seria, motivada en argumentos jurdicos claros, precisos, con sustento normativo, doctrinal y ante todo jurisprudencial, de manera que se permita al Comit conocer que los supuestos fcticos que aparecen acreditados en el asunto a conciliar han sido objeto de decisin judicial en sentido diferente. Usualmente, la solicitud de reconsideracin se formula en el curso de la audiencia de conciliacin de lo cual ha de quedar constancia expresa y detallada para memoria futura- y, por tanto, implica la suspensin de la diligencia y la determinacin

de la fecha en la que continuar, en la cual el respectivo apoderado comunicar la decisin a la que llegue el Comit luego de re-estudiar el tema. Ha de precisarse que el Comit puede acoger las consideraciones del procurador o, por el contrario, luego de analizarlas, puede insistir en su posicin inicial, caso en el cual cuenta con una carga argumentativa especial que le impone explicar y fundamentar de manera explcita y profunda las razones jurdicas por las cuales se aparta de aquellas. 3.3. Casos y contexto en que se puede presentar la solicitud de Reconsideracin. Debe tenerse en cuenta que la solicitud de reconsideracin puede tener lugar en dos diferentes contextos, esto es, i) ante la decisin del Comit en el sentido de conciliar o ii) ante la decisin del Comit en el sentido de no conciliar. 3.3.1. Solicitud de Reconsideracin ante la decisin del Comit en el sentido de conciliar. El primer caso supone que el Comit decidi conciliar y el Agente del Ministerio Pblico considera que tal determinacin no resulta jurdicamente viable, por ejemplo, porque en su criterio oper el fenmeno de la caducidad de la accin, porque no existe sustento probatorio adecuado para un eventual acuerdo, porque no se agot previamente la va gubernativa o porque considera que el eventual acuerdo resultara lesivo del patrimonio pblico. Analizado el asunto nuevamente por parte del Comit es posible que encuentre fundadas las consideraciones del procurador y, por tanto, decida no conciliar y as lo manifieste el apoderado al reanudarse la audiencia, evento en el cual se da por concluido el tramite conciliatorio y se expide la correspondiente constancia[440]. En caso contrario, esto es, si el Comit insiste en su posicin inicial y las partes llegan a celebrar acuerdo conciliatorio, el procurador ha de dejar en el cuerpo del acta la respectiva constancia de inconformidad con el acuerdo, siguiendo los parmetros previstos en el inciso segundo del artculo 9-5 del

Decreto 1716 de 2009, norma segn la cual, [s]i el agente del Ministerio Pblico no est de acuerdo con la conciliacin realizada por los interesados, por considerarla lesiva para el patrimonio pblico, contraria al ordenamiento jurdico o porque no existen las pruebas en que se fundamenta, as lo observar durante la audiencia y dejar expresa constancia de ello en el acta. En todo caso el asunto habr de ser remitido al juez o tribunal correspondiente a fin de que se pronuncie al realizar el control judicial de legalidad del acuerdo. 3.3.2. Solicitud de Reconsideracin ante la decisin del Comit en el sentido de no conciliar. El segundo caso supone que el Comit decidi no conciliar y el Agente del Ministerio Pblico considera que tal determinacin no resulta ajustada a Derecho, por cuanto encontrndose debidamente acreditados los aspectos fcticos, se configura uno de los eventos de alta probabilidad de condena de acuerdo con la jurisprudencia reiterada, lo que conduce a pensar que la decisin en el sentido de no conciliar no solo contribuira innecesariamente a la congestin de los despachos judiciales sino que, a futuro, podra comportar detrimento patrimonial para el Estado. Si el Comit efectivamente reconsidera su decisin se deja constancia en el acta de las consideraciones favorables del procurador; en caso contrario, concluye el tramite conciliatorio y corresponde al Agente del Ministerio Pblico determinar si la negativa a conciliar amerita, o no, compulsar copias para que se realicen las investigaciones a que haya lugar. 4. RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que para el cabal ejercicio de sus funciones como conciliador, el Agente del Ministerio Pblico puede solicitar, en los casos referidos, al Comit de Conciliacin de la entidad pblica convocada que reconsidere su decisin, lo que usualmente ocurre en el curso de la audiencia de conciliacin y de lo cual ha de quedar constancia expresa y detallada en el acta respectiva, destacando que la mencionada solicitud de reconsideracin ha de ser debidamente motivada en la normatividad aplicable y en la jurisprudencia reiterada.

2.4.4

Asisetncia con acta del Comit de Conciliacin

PREGUNTA No. 37 TEMA(S): COMIT DE CONCILIACION/FUNCIONES

1. PREGUNTA.
Qu debe hacer el Agente del Ministerio Pblico si el apoderado de la entidad pblica convocada se presenta aduciendo un acta general del Comit de Conciliacin en la cual manifiesta que no se conciliarn en forma genrica determinados asuntos?

2. MARCO JURIDICO.
Marco Normativo Constitucin Poltica, artculo 23; Decreto 1716 de 2009, artculos 5, 16, 17, 18, 19 y 22. Directiva Presidencial 05 de 2009; Circular 05 de 2009 expedida por el Procurador General de la Nacin.

3. CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico se abordarn los siguientes temas i) funciones del Comit de Conciliacin referentes a la conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos; ii) las normas vigentes que imponen al Comit de Conciliacin la atribucin exclusiva de decidir en cada caso sobre las solicitudes de conciliacin; iii) la Directiva Presidencial05 de 2009 y la Circular 05 de 2009 expedida por el Procurador General de la Nacin; y iv) las funciones de Direccin de la Audiencia conferidas al Agente del Ministerio Pblico. 3.1. Funciones de los Comits de Conciliacin referentes a la Conciliacin Extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos. Ante la entrada en vigencia de la conciliacin extrajudicial como requisito de procedibilidad en asuntos Contencioso Administrativos, los Comits de Conciliacin se han convertido en instancias administrativas de la mayor importancia institucional, lo cual ha comportado, en muchos casos, la

necesidad de reestructurarlos con el fin de adaptarlos a la nueva realidad jurdica que impone reuniones cada vez ms frecuentes mnimo dos veces al mes[441]-, as como el crecimiento exponencial de los casos objeto de estudio por tales organismos. Como organismo rector de la Gerencia Jurdica al interior de cada entidad pblica, el Comit de Conciliacin desempea trascendentales funciones relacionadas con la prevencin del dao antijurdico, la defensa de los intereses de la entidad, la aplicacin de mecanismos de arreglo directo, el ejercicio de la accin de repeticin, el llamamiento en garanta con fines de repeticin y la seleccin de abogados externos. Adems de lo anterior, ejerce una trascendental atribucin, relacionada con la conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, la cual, a voces del artculo 19-5 del Decreto 1716 de 2009, consiste en [d]eterminar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliacin y sealar la posicin institucional que fije los parmetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuar en las audiencias de conciliacin. Sobre este punto merece especial nfasis precisar que aunque, igualmente, corresponde al Comit de Conciliacin la fijacin de directrices institucionales para la aplicacin de los mecanismos de arreglo directo, tales como la transaccin y la conciliacin[442], esta importante funcin, relacionada con la formulacin de pautas y criterios generales respecto de, en cuanto interesa para efectos de la presente respuesta, la conciliacin, debe entenderse siempre, tal como expresamente se consagra a rengln seguido, sin perjuicio de su estudio y decisin en cada caso concreto[443]. Resulta pertinente reiterar que, en aquellas entidades en las cuales se encuentre constituido, el Comit de Conciliacin resulta ser la nica instancia administrativa a la que le ha sido asignada la funcin de analizar y decidir, en cada caso concreto, las peticiones de conciliacin formuladas por los interesados, impartiendo rdenes precisas a los respectivos apoderados para que las cumplan, de manera estricta e imperativa, en el curso de la audiencia de conciliacin, resaltando que tan importante atribucin no puede ser vlidamente usurpada por los apoderados, quienes, en tal caso, comprometeran su responsabilidad personal, civil, disciplinaria

y fiscal. Advirtase, en ese sentido, que de conformidad con los dispuesto en el artculo 22 del Decreto 1716 de 2009, las decisiones adoptadas por el Comit de Conciliacin son de obligatorio cumplimiento para los apoderados de la respectiva entidad. Asunto por entero diferente es el relacionado con la facultad del Comit para fijar directrices generales, las cuales, desde luego, no hacen referencia a casos concretos ni deciden especficamente sobre cada uno de ellos. En efecto, se trata de dos (2) funciones independientes, plenamente diferenciables en cuanto a su contenido, presupuestos y alcance de las respectivas decisiones, pues una consiste en fijar oficiosamente pautas generales y abstractas, y la otra, en decidir si se concilia o no con un determinado interesado quien previamente formul la solicitud correspondiente, en inters particular, relacionada con unos especficos aspectos fcticos, decisin sta que involucra un anlisis jurdico y probatorio del caso concreto a fin de tomar una determinacin oportuna y de fondo respecto de la solicitud presentada. 3.2. Las normas vigentes imponen al Comit de Conciliacin la atribucin exclusiva de decidir en cada caso sobre las solicitudes de conciliacin. Para abundar en razones, se destaca que la exigencia de que el Comit decida, en concreto, respecto de cada solicitud de conciliacin formulada a la respectiva entidad, se encuentra prevista, entre otras, en las siguientes disposiciones: En el artculo 23 de la Constitucin Poltica, que consagra el Derecho Constitucional Fundamental de Peticin; En el artculo 16 del Decreto 1716 de 2009, norma que prev que el Comit de Conciliacin decidir, en cada caso especfico, sobre la procedencia de la conciliacin o cualquier otro medio alternativo de solucin de conflictos; En el pargrafo 1 del artculo 17 del Decreto 1716 de 2009, norma que permite la asistencia a las sesiones del Comit de los funcionarios que se requieran, segn el caso concreto;

En el artculo 18 del mencionado decreto, en cuanto establece que presentada la solicitud de conciliacin ante la entidad, el Comit de Conciliacin cuenta con quince (15) das para tomar la correspondiente decisin, la cual comunica en el curso de la audiencia aportando copia autntica del acta o certificacin en la que consten sus fundamentos; En el artculo 19 del Decreto 1716, en el cual se establece como funcin del Comit la de determinar en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliacin; En el mismo artculo en cuanto seala, tal como se dijo, que corresponde al Comit fijar directrices generales respecto de los mecanismos de arreglo directo, sin perjuicio de su estudio y decisin en cada caso concreto; En el artculo 22 que dispone la obligatoriedad, para los apoderados de la entidad, de dar cumplimiento estricto a las decisiones especficas adoptadas por el Comit.

El marco normativo anterior lleva a concluir, de manera contundente, que el Comit de Conciliacin tiene que analizar y decidir respecto de cada caso concreto, esto es, respecto de cada una de las solicitudes de conciliacin que se le formulan a la respectiva entidad y dar a conocer su decisin en la audiencia de conciliacin. Debe destacarse que no slo se encuentra de por medio la conciliacin como mecanismo alternativo de solucin de conflictos, sino, especficamente la proteccin de dos (2) derechos Constitucionales Fundamentales, como son el Derecho de Peticin, en cuya virtud se presenta la solicitud de conciliacin e implica el derecho a obtener respuesta especfica de fondo, y el Acceso a la Administracin de Justicia, este ltimo por cuanto la conciliacin extrajudicial constituye un requisito de procedibilidad para el ejercicio de las respectivas acciones. 3.3. La Directiva Presidencial 05 de 2009 y la Circular 05 de 2009 expedida por el Procurador General de la Nacin.

La exigencia de que el Comit de Conciliacin estudie y decida cada caso concreto, ha sido puesta de presente por el Presidente de la Repblica, en su calidad de Suprema autoridad administrativa y por el Procurador General de la Nacin, en tanto Supremo director del Ministerio Pblico. En efecto, en la Directiva Presidencial 05 del 22 de mayo de 2009, dirigida, entre otros, a los representantes legales de las entidades del orden nacional y a los miembros de los Comits de Conciliacin de tales entidades, el Presidente de la Repblica pone de presente que la conciliacin extrajudicial en materia Contencioso Administrativa es un mecanismo para solucionar conflictos concretos en forma gil, efectiva y gratuita, destacando la necesidad de tomar acciones tendientes a su fortalecimiento y, en consecuencia, imparte precisas instrucciones en el sentido de que los Comits han de aplicar rigurosamente los principios de la Funcin Administrativa consagrados en el artculo 209 de la Constitucin Poltica, por tanto, cada solicitud de conciliacin ha de ser estudiada y decidida de manera oportuna, argumentada y respetando el respectivo orden de ingreso. As mismo, en la Circular nmero 005 del 3 de febrero de 2009, el Procurador General de la Nacin advierte a los miembros de los Comits de Conciliacin, a los representantes legales de la entidades pblicas, a los apoderados de stas y a los Procuradores Delegados y Administrativos, acerca del efectivo cumplimiento por parte de los Comits de las funciones orientadas a garantizar la eficiente y oportuna atencin de las solicitudes de conciliacin extrajudicial, en concreto, de aquella relacionada con la determinacin de la procedencia o improcedencia de la conciliacin en cada caso especfico. 3.4. Las atribuciones de direccin de conferidas al Agente del Ministerio Pblico. la audiencia

En ejercicio de sus atribuciones de direccin de la audiencia [444], el Agente del Ministerio Pblico ha de velar por el estricto cumplimiento de las funciones, asignadas, se reitera, en forma exclusiva a los Comits de Conciliacin y a los representantes legales de aquellas entidades que no lo tengan constituido, y, en consecuencia, si en un asunto concreto se presenta el apoderado de la entidad pblica, manifestando que no

conciliar con fundamento en un acta del Comit que en ocasiones correspondiente a sesin celebrada con anterioridad a la presentacin de la solicitud de conciliacin- contentiva de una directriz genrica, pero sin que esta importante instancia administrativa haya estudiado y decidido especficamente sobre el caso concreto, el Procurador Delegado o Judicial, en ejercicio de sus atribuciones de direccin de la audiencia, puede suspender la diligencia, advirtiendo expresamente en el acta que solicita, respetuosamente, a cada uno de los integrantes del Comit de Conciliacin, a travs del apoderado presente en la audiencia, el cabal cumplimiento de sus deberes funcionales, lo que le impone estudiar y decidir, de manera concreta y especfica, la peticin de conciliacin que el convocante le ha formulado, procediendo a fijar nueva fecha para la continuacin de la diligencia. En caso de renuencia por parte de los miembros del Comit, resulta procedente compulsar copias con el fin de que se surtan las investigaciones disciplinarias a que haya lugar por la violacin de los Derechos Constitucionales Fundamentales de Peticin y de Acceso a la Administracin de Justicia.[445] 4. RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que ante la falta de decisin especfica por parte del Comit de Conciliacin, respecto de la solicitud que se le ha formulado por parte del convocante, el Agente del Ministerio Pblico, en ejercicio de sus funciones de Direccin de la Audiencia de Conciliacin, puede suspender la diligencia y solicitar a los miembros del Comit el cabal cumplimiento de sus deberes funcionales, advirtiendo que la renuencia puede comprometer la responsabilidad disciplinaria de tales servidores.

3.4

COMPETENCIA TERRITORIAL

PREGUNTA No. 38 TEMA(S): COMPETENCIA TERRITORIAL

1. PREGUNTA.
Es jurdicamente viable que la entidad pblica convocada se niegue a asistir a las audiencias de conciliacin alegando que en la ciudad en donde se llevar a cabo la diligencia no tiene sucursal y que su sede est ubicada en la Capital de la Repblica?.

2. MARCO JURIDICO.
Marco Normativo Marco Doctrinal C.C.A., arts. 134, 134D; Ley 640 de 2001, artculo 23; Lpez Blanco, Hernn Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil colombiano, Tomo I, Ed. Dupr, sptima edicin, Bogota, 1997. Galindo Vacha, Juan Carlos. Lecciones de Derecho Procesal Administrativo, Volumen II, segunda edicin, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 2006. Gonzlez Rodrguez, Miguel. Derecho Procesal Administrativo, Ed. Ibaez, dcima segunda edicin, Bogot, 2006.

3. CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico se abordarn los siguientes temas i) competencia por el factor territorial en asuntos Contencioso Administrativos y su reflejo en la distribucin de competencias de los Agentes del Ministerio Pblico; y ii)inasistencia injustificada a la audiencia de conciliacin por parte de la entidad pblica convocada. 3.1. Competencia por el factor territorial en asuntos Contencioso Administrativos y su reflejo en la distribucin de competencias de los agentes del Ministerio Pblico. Uno de los factores que el legislador ha tenido en cuenta para determinar cul es el rgano judicial competente para conocer

de un determinado proceso Contencioso Administrativo, es el relacionado con el territorio. La importancia prctica del factor territorial ha sido destacada por la doctrina al sealar que existen jueces con idnticas funciones, que se distinguen en cuanto a la competencia nicamente por el mbito territorial en el cual pueden desarrollar sus labores. Es, por lo tanto, el factor territorial el que seala cual de los distintos jueces de la Repblica con idntica competencia est llamado a conocer de un asunto determinado.[446] La divisin de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa en distritos y circuitos, obedece a diversos fines como facilitar el acceso a la Administracin de Justicia, la eficiente utilizacin de los recursos y, especialmente, la inmediacin del juez con la causa y con las pruebas[447]. En desarrollo de los anterior, para efectos de determinar el lugar donde debe adelantarse el proceso, el Cdigo Contencioso Administrativo acude a diferentes criterios como el domicilio del demandante o del demandado, el lugar donde se prest el servicio, donde se ejecut el contrato, donde se expidi el acto administrativo, donde se produjo el hecho o la omisin.[448] De conformidad con la normatividad vigente, la regla general para determinar la competencia en razn del territorio esta referida al lugar de ubicacin de la sede de la entidad demandada o el domicilio del particular demandado[449]. Sin embargo, esta regla general encuentra diversas excepciones referidas a los asuntos del orden nacional, las cuales prevalecen en su aplicacin, en virtud del principio hermenutico de especialidad. Para efectos del presente estudio, importa resaltar las siguientes: - En los asuntos en los cuales sea parte demandante la Nacin o una entidad del orden nacional, la competencia por razn del territorio se determina por el domicilio del demandado.[450] - En los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho, la competencia territorial se determina i) por el lugar donde se expidi el acto o ii) por el lugar de domicilio de demandante siempre que la entidad pblica demandada tenga oficina en dicho lugar.[451]

- En los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carcter laboral, la competencia en razn del territorio se fija exclusivamente por el ltimo lugar donde se prestaron o debieron prestarse los servicios.[452] - En los casos de imposicin de sanciones, la competencia territorial se fija por el lugar donde se realiz el acto o el hecho que dio origen a la sancin.[453] - En los asuntos de reparacin directa la competencia por el factor territorial se determina por el lugar donde se produjeron los hechos, las omisiones o las operaciones administrativas.[454] - En los asuntos de controversias contractuales, la competencia territorial se determina por el lugar donde se ejecut o debi ejecutarse el contrato. Si ste comprendiere varios departamentos ser tribunal competente a prevencin el que elija el demandante.[455] Debe reiterarse que las normas que establecen competencias son de orden pblico e indisponibles por las partes y que, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 13 del C. P. C., la competencia es de carcter improrrogable, cualquiera que sea el factor que la determine. En este contexto, puesto que el Agente del Ministerio Pblico competente para adelantar una determinada conciliacin extrajudicial no es otro que el destacado ante el juez o tribunal que conocera el respectivo asunto, se tiene que las competencias territoriales atribuidas a los rganos de la Jurisdiccin Contenciosa, se reflejan, necesariamente a los Agentes del Ministerio Pblico destacados ante dicha Jurisdiccin, toda vez que respecto de ellos existe, igualmente, una distribucin territorial[456] determinada de manera expresa por el Procurador General de la Nacin. 3.2. Inasistencia injustificada a la audiencia de conciliacin por parte de la entidad pblica convocada. Tal como se ha expuesto, los procuradores judiciales tienen una competencia territorial determinada por el Procurador General de la Nacin Supremo director del Ministerio Pblico[457]-, la

cual guarda estrecha relacin con la competencia que por ese mismo factor ha sido fijada en el Cdigo Contencioso Administrativo para los jueces y tribunales ante los cuales se encuentran destacados. Precisado lo anterior, ha de reiterarse que la competencia resulta ser de aquellos asuntos que, por ser de orden pblico, no son disponibles por los interesados, de manera que los diferentes criterios que han servido al legislador para establecer y regular los mltiples factores que la determinan, han de ser acatados tanto por los jueces y magistrados como por los interesados y, desde luego los Agentes del Ministerio Pblico. Por tanto, corresponde al respectivo procurador competente para tramitar una determinada solicitud de conciliacin extrajudicial, citar a las partes para celebrar la respectiva audiencia de conciliacin y comunicar debidamente tal citacin, advirtiendo, en forma expresa las consecuencias negativas que la inasistencia injustificada comporta, toda vez que, se insiste, las normas que determinan la competencia no son disponibles a capricho de las partes. Los planteamientos referidos permiten deducir que el supuesto contenido en la pregunta parte de la base de la negativa jurdicamente injustificada de una entidad pblica convocada, a asistir a la audiencia de conciliacin, alegando, de manera infundada, que en la ciudad donde se llevar a cabo la audiencia no tiene sucursales y que en cambio su sede est ubicada en la Capital de la Repblica, dejando de lado, sin tener en cuenta que de conformidad con las normas referidas en el numeral anterior, que la sede de la entidad accionada para efectos de determinar la competencia por el factor territorial, si bien constituye la regla general, encuentra diversas excepciones, contenidas, respeto de los asuntos del orden nacional, en el numeral 2 del artculo 134D del C.C.A., la cuales, en virtud de l principio de especialidad son de aplicacin preferente. En efecto, el caso concreto que inspir la pregunta, haca referencia a un asunto de nulidad y restablecimiento del derecho de carcter laboral, caso en el cual la regla aplicable la constituye la excepcin contenida en el literal c del mencionado numeral 2, por lo que la competencia territorial se determina por el ltimo lugar donde se prestaron o debieron prestarse-

los servicios y, desde luego, no por el lugar de la sede de la entidad convocada, sin que para ello importe en absoluto si en el lugar correspondiente tiene, o no, sucursal. En consecuencia, llegada las correspondientes fecha y hora, se ha de adelantar la respectiva diligencia, dejando constancia, si as sucede, de la inasistencia injustificada de la entidad convocada y, si lo considera pertinente, dispondr que se compulsen copias para que se realicen las correspondientes investigaciones disciplinarias. 4. RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que puesto que la posicin de la entidad pblica convocada resulta jurdicamente improcedente, corresponde al procurador citar, de manera motivada, a la audiencia de conciliacin, advirtiendo acerca de las consecuencias adversas que comporta la inasistencia injustificada y, en su momento, se ha de llevar a cabo la audiencia de conciliacin, declarando terminado el tramite conciliatorio en el evento de que no se presente el apoderado de la convocada y verificando la posibilidad de compulsar copias si encuentra que la conducta de los respectivos funcionarios ha de ser disciplinariamente investigada.

3.5

RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA

PREGUNTA No. 39 TEMA(S): RESPONSABILIDAD DISCIPLINARIA Y FISCAL DE LOS MIEMBROS DEL COMIT DE CONCILIACIN.

1. PREGUNTA.
Qu consecuencias puede acarrear para los miembros del Comit de Conciliacin no conciliar pese a que se presenten todos los supuestos para el efecto?

2. MARCO JURIDICO.
Marco Normativo Marco Jurisprudencial Constitucin Poltica, arts. 6, 90 y 267; Ley 23 de 1991, art. 59; Ley 610 de 2000, arts. 1, 2, 3, 4, 5 y 6; Ley 678 de 2001, art. 2; Ley 734 de 2002, arts. 23 y 34; Cdigo Contencioso Administrativo, art. 86; Decreto 1716 de 2009, arts. 16 y 19. Directiva Presidencial 05, del 22 de mayo de 2009; Circular 004, del Procurador General de la Nacin, del 3 de febrero de 2009. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 4 de Diciembre de 2006, Radicacin No. 18270, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gmez; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 13 de Noviembre de 2008, Radicacin No. 16335, Consejero Ponente: Enrique Gil Botero; Corte Constitucional, Sentencia C-529 de 1993; Corte Constitucional, Sentencia C-214 de 1994; Corte Constitucional, Sentencia C-597 de 1996; Corte Constitucional, Sentencia T-525 de 1997; Corte Constitucional, Sentencia C-840 de 2001; AMAYA OLAYA, Uriel Alberto. Teora de la Responsabilidad Fiscal, Primera Edicin,

Marco Doctrinal

Universidad Externado de Colombia, Bogot, 2002; OSTAU DE LAFONT PIANETA, Rafael. Naturaleza Jurdica del Derecho Disciplinario, Instituto de Estudios del Ministerio Pblico, Bogot, 1998.

3. CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico se abordarn los siguientes temas i) la imposibilidad jurdica de ejercer la accin de repeticin en contra de los miembros del Comit de Conciliacin con motivo de la decisin de la solicitud de conciliacin ii) la responsabilidad disciplinaria de los miembros del Comit de Conciliacin como consecuencia del incumplimiento del deber de conciliar, y iii) la responsabilidad fiscal como consecuencia del incumplimiento del deber de conciliar. 3.1. La imposibilidad jurdica de ejercer la accin de repeticin en contra de los miembros del Comit de Conciliacin con motivo de la decisin de la solicitud de conciliacin. El artculo 90 de la Constitucin Poltica resulta ser el fundamento de la responsabilidad patrimonial del Estado, as como de la que se predica de los servidores y ex-servidores pblicos, de los particulares que cumplen funciones pblicas y de los contratistas de la administracin, que con su actuar calificado como doloso o gravemente culposo, hayan causado un dao antijurdico imputable al Estado. En cuanto a la accin de repeticin, el inciso segundo del artculo 90, dispone: En el evento de ser condenado el Estado a la reparacin patrimonial de uno de tales daos, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aqul deber repetir contra ste.

En el mismo sentido, el artculo 86 del Cdigo Contencioso Administrativo, en su inciso segundo, hace referencia a la accin de repeticin en los siguientes trminos: Las entidades pblicas debern promover la misma accin cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una actuacin administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor pblico que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por la actuacin de un particular o de otra entidad pblica. As mismo, en desarrollo del mandato Constitucional contenido en el referido artculo 90 superior, se expidi la Ley 678 de 2001, Por medio de la cual se reglamenta la determinacin de responsabilidad patrimonial de los agentes del Estado a travs del ejercicio de la accin de repeticin o de llamamiento en garanta con fines de repeticin. En esta ley se introdujeron normas tanto sustanciales como de carcter procesal, con el fin de regular ntegramente la figura, en su artculo 2, se determina la configuracin de la Accin de Repeticin en los siguientes trminos: La accin de repeticin es una accin civil de carcter patrimonial que deber ejercerse en contra del servidor o ex servidor pblico que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliacin u otra forma de terminacin de un conflicto. La misma accin se ejercitar contra el particular que investido de una funcin pblica haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparacin patrimonial. De las citadas disposiciones se puede inferir que la accin de repeticin se erige como un trascendental mecanismo procesalcon que cuenta el Estado para proteger el patrimonio pblico, pues, sustentado en la responsabilidad patrimonial de los servidores y ex-servidores pblicos, tiene el derecho-deber de acudir ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, para que se declare responsable al sujeto, que con su actuar doloso o gravemente culposo, ha causado un dao antijurdico por el cual -el Estado- ha respondido.[458]

La jurisprudencia del Consejo de Estado, con fundamento en el artculo 90 de la Carta, en las Leyes 446 de 1998 y 678 de 2001 y en las normas del Cdigo Contencioso Administrativo que regulan la materia, especialmente los artculos 77 y 78, ha sealado como requisitos para la procedencia y prosperidad de la accin de repeticin los siguientes: i) Que surgi para el Estado la obligacin[459] de reparar un dao antijurdico, bien sea por condena judicial, por conciliacin o por otra forma de terminacin de un conflicto; ii) Que el Estado pag totalmente dicha obligacin, lo que, desde luego, le caus un detrimento patrimonial; iii) La magnitud del detrimento patrimonial que se reclama del demandado y su fundamento, puesto que no en todos los casos coincide con el valor anterior; iv) Que el demandado, a quien debe identificar de manera precisa, es o fue agente del Estado, acreditando la calidad o cargo que tuvo; v) Que el demandado actu con dolo o con culpa grave; vi) Que el dao antijurdico -referido en el primer numeral-, fue consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del demandado."[460] Por lo tanto, con fundamento en las normas constitucionales y legales que regulan la accin de repeticin, resulta evidente que no es sta la accin jurdicamente procedente contra de los miembros de los Comits de Conciliacin, ya sea que hayan decido conciliar o que pese a concretarse los supuestos para conciliar un determinado asunto, decidan no hacerlo, pues desde ningn punto de vista se consolidan los elementos que expuestos que justifican y permiten su iniciacin. En efecto, debe resaltarse que la decisin del Comit de Conciliacin, en cuanto a si se concilia o no cierto asunto, se adopta en atencin a la verificacin, desde luego anterior, de un dao antijurdico por parte de la entidad pblica, siendo entonces, nica y exclusivamente posible impetrar la referida accin de repeticin, respecto del servidor, ex servidor, particular que ejerza funciones pblicas o contratista, quien con su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al dao que se busca resarcir mediante la conciliacin.

En razn a tales apreciaciones, el artculo 16 del Decreto 1716 de 2009, establece que la decisin de conciliar o no, por s sola, no dar lugar () al ejercicio de acciones de repeticin contra los miembros del Comit de Conciliacin. Con lo anterior, ha de precisarse, no se quiere significar que los miembros del Comit de Conciliacin acten bajo un manto de irresponsabilidad, pues no se puede perder de vista que, en ocasiones, las decisiones adoptadas por sus miembros podran causar a la respectiva entidad pblica un dao antijurdico, concretamente un detrimento patrimonial, ya sea porque el acuerdo conciliatorio establezca un monto groseramente desproporcionado respecto del dao efectivamente causado o porque al decidir no conciliar un conflicto que presenta una alta probabilidad de condena, el monto de la decisin judicial resulta ciertamente mayor al que se hubiera podido reconocer en sede de la conciliacin extrajudicial. Deber entonces, acudirse a los mecanismos jurdicamente idneos para hacer efectiva dicha responsabilidad, de entrada, se insiste, excluyendo por resultar jurdicamente improcedente, la accin de repeticin. 3.2. La responsabilidad disciplinaria como consecuencia del incumplimiento del deber de conciliar. El control disciplinario es un elemento indispensable de la Administracin Pblica[461], en la medida en que, como ha sostenido la jurisprudencia constitucional, resulta derivarse de una potestad necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realizacin de sus fines, pues () permite realizar los valores del orden jurdico institucional, mediante la asignacin de competencias a la Administracin que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia contribuye indudablemente a la realizacin de sus cometidos.[462] De esta manera, puede afirmarse que el derecho disciplinario se encuentra integrado por todas aquellas normas mediante las cuales se exige a los servidores pblicos un determinado comportamiento en el ejercicio de sus funciones, ya que los servidores pblicos no slo responden por la infraccin a la Constitucin y a las leyes sino tambin por la omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones (CP Art. 6)[463].

En este contexto, las actuaciones realizadas o decisiones adoptadas por los miembros del Comit de Conciliacin respecto de la procedencia de la conciliacin extrajudicial, que no se sujeten estrictamente a las normas jurdicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes o que comporten lesin para el patrimonio pblico[464] -en concreto, cuando no tengan en cuenta las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada[465]-, traer como consecuencia el inicio de investigaciones disciplinarias y la eventual sancin del mimo tipo. Por lo anterior, en la Circular 004 de 2009, el Procurador General de la Nacin determin: El Ministerio Pblico estar atento y aplicar los correctivos disciplinarios u ordenar la compulsacin de copias para las investigaciones penales y fiscales que resulten pertinentes, cada vez que se encuentre que los comits de conciliacin o los representantes legales de las entidades pblicas, se abstienen de dar viabilidad a acuerdos conciliatorios que resulten beneficiosos para el patrimonio pblico y sean respetuosos del ordenamiento jurdico, apoyados en razones ajenas al inters general, por ejemplo cuando busquen evitar que se inicien acciones de repeticin o investigaciones disciplinarias contra los jefes, directores, representantes legales o superiores jerrquicos de las respectivas entidades, o cuando pretendan impedir que se afecten rubros presupuestales de la administracin de turno, sin consideracin a la existencia real de la obligacin indemnizatoria. En dichos eventos, se estara incumpliendo por parte de los miembros del Comit una de sus funciones principales[466], lo que a la luz del artculo 23 de la Ley 734 de 2002 (Cdigo Disciplinario nico)[467], constituye falta disciplinara, toda vez que, en general, cualquier incumplimiento de un deber o extralimitacin en el ejercicio de los derechos y funciones por parte de un servidor pblico se cataloga como falta disciplinaria. Precisamente, el artculo 34 de Cdigo Disciplinario nico establece como deberes de todo servidor pblico, en otros, cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la Constitucin, los tratados de Derecho Internacional Humanitario, los dems ratificados por el Congreso,

las leyes, los decretos, las ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colectivas, los contratos de trabajo y la rdenes superiores emitidas por funcionario competente[468]. Por lo tanto, salta a la vista, que los miembros del Comit de Conciliacin, al decidir no conciliar un conflicto respecto del cual aparecen debidamente acreditados los supuesto fcticos y respecto del cual se presente una alta probabilidad de condena, eventualmente estaran incumpliendo una de las funciones que les fue asignada por el Decreto 1716 de 2009, lo cual, implica el adelantamiento de un proceso disciplinario en su contra. 3.3. La responsabilidad fiscal como consecuencia incumplimiento del deber de conciliar. del

La responsabilidad fiscal, pretende el resarcimiento de los daos ocasionados al patrimonio pblico como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestin fiscal mediante el pago de una indemnizacin pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal.[469] A dicha responsabilidad, se puede llegar, nicamente, mediante el ejercicio del denominado control fiscal, que de conformidad con el artculo 267 de la Constitucin Poltica es una funcin pblica ejercida, en general, por la Contralora General de la Repblica, en tanto entidad encargada de vigilar la gestin fiscal de la administracin y de los particulares o entidades que manejen fondos o bienes de la Nacin. Se tiene as que la vigilancia fiscal se orienta a establecer si las diferentes operaciones, transacciones y acciones jurdicas, financieras y materiales a las que se traduce la gestin fiscal se cumplieron de acuerdo con las normas prescritas por las autoridades competentes, los principios de contabilidad universalmente aceptados o sealados por el Contralor General, recursos, pblicos y, finalmente los objetivos, planes, programas y proyectos que constituyen en un perodo determinado la meta y proyectos de la administracin.[470] Las mencionadas funciones de control fiscal se concretan en la ejecucin y desarrollo de un procedimiento especial regulado en la Ley 610 de 2000, norma en cuyo artculo 1 se determina que el proceso de responsabilidad fiscal es el conjunto de

actuaciones administrativas adelantadas por las Contraloras con el fin de determinar y establecer la responsabilidad de los servidores pblicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestin fiscal o con ocasin de sta, causen por accin u omisin y en forma dolosa o culposa un dao al patrimonio del Estado. Respecto de dicha actuacin administrativa[471], la Corte Constitucional ha sealado que permite establecer la responsabilidad de quien tiene a su cargo bienes o recursos sobre los cuales recae la vigilancia de los entes de control, con miras a lograr el resarcimiento de los daos causados al erario pblico. De esta forma, el proceso de responsabilidad fiscal est encaminado a obtener una declaracin jurdica en el sentido de que un determinado servidor pblico, o particular que tenga a su cargo fondos o bienes del Estado, debe asumir las consecuencias derivadas de las actuaciones irregulares en que haya podido incurrir, de manera dolosa o culposa, en la administracin de los dineros pblicos[472] De otro lado, esta forma especial de responsabilidad, se caracteriza por su estricto y exclusivo contenido patrimonial, pues con ella se busca tutelar el bien jurdico del patrimonio pblico, pretendiendo reparar los daos que se le causen a ste por conductas desplegadas en el ejercicio de la gestin fiscal por parte de agente pblicos o privados. Su finalidad, entonces, es enteramente patrimonial-resarcitoria, respecto de aquel bien jurdico primario.[473] En este mismo sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional, al sealar que dicha responsabilidad no tiene un carcter sancionatorio, ni penal ni administrativo toda vez que la declaracin de responsabilidad tiene una finalidad meramente resarcitoria, pues busca obtener la indemnizacin por el detrimento patrimonial ocasionado a la entidad estatal.[474] Tal como se ha sealado, el objeto de control de la responsabilidad fiscal, de conformidad con las normas constitucionales y legales pertinentes, se circunscribe a las actividades derivadas de la gestin fiscal, concepto ste que se encuentra definido en el artculo 3 de la Ley 610 de 2000, en los siguientes trminos: Para los efectos de la presente ley, se entiende por gestin fiscal el conjunto de actividades econmicas, jurdicas y tecnolgicas, que realizan los servidores pblicos y las personas de derecho privado que manejen

o administren recursos o fondos pblicos, tendientes a la adecuada y correcta adquisicin, planeacin, conservacin, administracin, custodia, explotacin, enajenacin, consumo, adjudicacin, gasto, inversin y disposicin de los bienes pblicos, as como a la recaudacin, manejo e inversin de sus rentas en orden a cumplir los fines esenciales del Estado, con sujecin a los principios de legalidad, eficiencia, economa, eficacia, equidad, imparcialidad, moralidad, transparencia, publicidad y valoracin de los costos ambientales. Esta definicin legal, pese a ser un noble esfuerzo legislativo por dotar de contenido un concepto jurdico indeterminado como resulta ser el de gestin fiscal, para un sector de la doctrina no resulta ser ms que una enunciacin simplista de actividades y verbos rectores mediante los cuales se expresa la referida gestin fiscal[475]. Delimitado el concepto de gestin fiscal, resulta imperativo determinar quines podrn ser sujetos pasivos del control fiscal, asunto respecto del cual el artculo 1 de la Ley 610 de 2000, determina, como se indic, que el proceso de responsabilidad fiscal se adelanta con el fin de establecer la responsabilidad de los servidores pblicos y de los particulares, cuando en el ejercicio de la gestin o con ocasin de sta, causen por accin u omisin y en forma dolosa o culposa un dao al patrimonio del Estado. Cabe precisar, que no se trata de cualquier servidor pblico o particular, sino que su destinatario cualificado hace referencia especfica y exclusivamente a aquellos a quienes se ha concedido, en virtud de sus funciones o de contrato, la posibilidad de disponer material y jurdicamente del patrimonio pblico, es decir, que cuentan con la capacidad jurdica para disponer vlida y legtimamente del mencionado patrimonio.[476] En el contexto normativo y jurisprudencial anteriormente reseado, salta a la vista, que el jefe, director, gerente, presidente o representante legal del ente o su respectivo delegado, el ordenador del gasto o quien haga sus veces, el jefe de la Oficina Jurdica o de la dependencia que tiene a su cargo la defensa de los intereses litigioso de una entidad pblica, y los funcionarios de direccin o de confianza que se designen para el efecto, una vez reunidos para integrar el respectivo Comit de Conciliacin, entran a ejercer funciones que, en s mismas

implican el ejercicio de Gestin Fiscal, pese a que, en algunos eventos, el catalog de las funciones propias del cargo que desempean habitualmente no resulte serlo. Concretamente, cuando se adoptan decisiones referidas a la conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, se est ejerciendo Gestin Fiscal, pues dicho mecanismo alternativo se circunscribe nicamente a los conflictos de carcter econmico y contenido patrimonial por lo que los efectos de la respectiva decisin, recaen directamente sobre el patrimonio de la entidad pblica[477], siendo, en consecuencia, objeto de control fiscal[478]. Por tanto, en el evento en que el Comit de Conciliacin decida no conciliar un determinado asunto pese a que la jurisprudencia reiterada haga verosmil una condena contra el Estado[479], sera posible, por parte del organismo competente, dar inicio al proceso de responsabilidad fiscal en contra de sus miembros, toda vez que, se insiste, con su determinacin habran causado un dao al patrimonial al Estado[480], que se concreta en el hecho de someter a la entidad pblica a pagar un monto mayor respecto del que se hubiera podido obtener en el escenario de la conciliacin extrajudicial, pues se podra haber evitando que el Estado hubiese sufragado los costos de la atencin profesional del litigio, as como el reconocimiento de valores relacionados, por ejemplo, con intereses moratorios, salarios dejados de percibir, todo ello en el marco del denominado detrimento patrimonial. En ese caso, ser el mismo Agente del Ministerio Pblico ante el que se est adelantado la conciliacin extrajudicial, quien podr compulsar copias al respectivo rgano de control fiscal[481], precisando que para que se pueda declarar la responsabilidad fiscal, se tendrn que probar en el transcurso del proceso, 1. La conducta dolosa o gravemente culposa atribuible a la persona que realiza gestin fiscal; 2. Un dao patrimonial al Estado; 3. Un nexo causal entre los dos elementos anteriores.[482] Lo anterior, en el marco de lo dispuesto en el artculo 5-6 de la Ley 1367 de 2009, norma en virtud de la cual corresponde a los procuradores judiciales compulsar las copias pertinentes y conducentes si hubiere lugar a determinar conductas disciplinables o responsabilidades fiscales de los servidores pblicos o de particulares.

4. RESPUESTA. De lo anteriormente expuesto se concluye que la decisin de no conciliar un asunto debiendo hacerlo al verificarse los supuestos fcticos y jurdicos correspondientes, podra acarrear para los miembros del Comit de Conciliacin que tomaron dicha determinacin, el inici una investigacin disciplinaria y/o de un proceso de responsabilidad fiscal, destacando que de conformidad con lo dispuesto en Ley 1367 de 2009[483], cuyo objeto es implementar y fortalecer la institucin de la conciliacin en la jurisdiccin de lo contencioso administrativo; promoviendo as la cultura de la conciliacin con la oportuna solucin de los conflictos entre el Estado y los ciudadanos[484], corresponde al respectivo Procurador Judicial: compulsar las copias pertinentes y conducentes si hubiere lugar a determinar conductas disciplinables o responsabilidades fiscales o penales de los servidores pblicos o de particulares.

3.5.2

Ausencia de responsabilidad

PREGUNTA No. 40 TEMA(S): COMIT DE CONCILIACION/AUSENCIA DE RESPONSABILIDAD POR LA DECISIN DE CONCILIAR.

1. PREGUNTA.
Acarrea alguna consecuencia para los miembros del Comit de Conciliacin la decisin de no conciliar?

2. MARCO JURIDICO.
Marco Normativo Ley 23 de 1991, art.65-A; Ley 610 de 2000, art. 4; Ley 678 de 2001, art. 2;

 Marco Jurisprudencial

Ley 734 de 2002, art. 23 ; Ley 446 de 1998, arts. 64 Decreto 1716 de 2009, arts. 9, 12, 13, 16, 18 y 19; Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Seccin Tercera, Sentencia del 4 de Diciembre de 2006, Radicacin No. 18270, Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gmez.

3. CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico se abordarn los siguientes temas i) la decisin de conciliar y sus efectos y ii) la ausencia de responsabilidad como consecuencia de la decisin de conciliar. 3.1. La decisin de conciliar y sus efectos. De conformidad con lo previsto en el artculo 16 del Decreto 1716 de 2009, el Comit de Conciliacin es una instancia administrativa que acta como sede de estudio, anlisis y formulacin de polticas sobre prevencin del dao antijurdico y defensa de los intereses de la entidad. En razn a ello, le fueron asignadas una serie de funciones, entre las cuales se destaca, para efectos de la presente respuesta, la de decidir, en cada caso especfico, sobre la procedencia de la conciliacin o cualquier otro medio alternativo de solucin de conflictos, con sujecin a las normas jurdicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes, teniendo como horizonte evitar la lesin del patrimonio pblico.[485] Especficamente, el artculo 19 del Decreto 1716 de 2009, seala el catlogo de funciones que debe cumplir el Comit de Conciliacin, entre otras, la de Determinar, en cada caso, la procedencia o improcedencia de la conciliacin y sealar la posicin institucional que fije los parmetros dentro de los cuales el representante legal o el apoderado actuar en las audiencias de conciliacin. Para tal efecto, el Comit de Conciliacin deber analizar las pautas jurisprudenciales consolidadas, de manera que se concilie en aquellos casos donde exista identidad de supuestos con la jurisprudencia reiterada.[486]

Para poder adoptar tales decisiones, el Comit de Conciliacin debe reunirse siempre que las circunstancias lo exijan y por lo menos dos (2) veces al mes. Al final de cada sesin se dejan consignadas en el acta respectiva los fundamentos de la decisin de conciliar o no determinando conflicto, decisin que debe comunicarse en el curso de la audiencia de conciliacin y acreditarse, junto con los fundamentos, a travs de copia autntica de la respectiva acta o certificacin expedida al efecto.[487] Esta exigencia permite que el Comit de Conciliacin adopte una decisin motivada en forma expresa, seria y cierta y de esta forma, tanto el convocante, como el Procurador y el Juez puedan tener claridad y certeza suficientes acerca de cules fueron los fundamentos fcticos y jurdicos que le asistieron al Comit de Conciliacin para decidir en cierto sentido su posicin con respecto a la solicitud de conciliacin; ste no resulta ser un aspecto menor, al contrario, es sumamente importante que los miembros del Comit justifiquen con la mayor claridad, precisin y suficiencia el sentido de su decisin, tanto de conciliar como de abstenerse de ello; basta recordar que es con base en dicha motivacin que actan quienes desarrollan el anlisis de legalidad. Jurdicamente la determinacin del Comit se concreta en reconocer su nimo conciliatorio, es decir, poner en conocimiento del convocante su voluntad de solucionar a travs de este mecanismo el conflicto surgido, para lo cual procede a ofrecer al convocante una frmula que facilite el acuerdo. Se desprende de lo anterior que la mera decisin de conciliar no concreta en s misma la solucin del conflicto, pues para alcanzar este resultado componedor se requiere adems: i) El nimo de conciliar de quien eleva la solicitud de conciliacin extrajudicial, pues tratndose de un mecanismo de carcter estrictamente autocompositivo, se requiere el concurso de la voluntad expresa de las personas cuyos intereses se encuentran en contraposicin. ii) Que el acuerdo conciliatorio se celebre ante el respectivo Agente del Ministerio Pblico competente, funcionario que tiene a su cargo velar porque el acuerdo conciliatorio al que lleguen las partes no lesione el patrimonio pblico, ni sea contrario al orden jurdico para lo cual es fundamental que existan las

pruebas en que se apoya. En cualquiera de estos eventos, tendr que hacer el procurador las consideraciones pertinentes en el transcurso de la audiencia y dejar constancia expresa en el acta[488]. iii) Que el acuerdo conciliatorio sea aprobado por el juez o tribunal competente. Para tal efecto, el acta de conciliacin, junto con el correspondiente expediente, debe remitirlo el Procurador Judicial al juez competente para el respectivo control de legalidad, caso en el cual cobran plena vigencia las pruebas aducidas de las cuales se pueda concluir que el acuerdo no es violatorio de la ley ni lesivo para el patrimonio pblico, caso contrario se deber preceder a su [489] El improbacin. Agente del Ministerio Pblico puede interponer recurso de apelacin contra el auto que profiera el Juez o Tribunal Administrativo aprobando o improbando, el acuerdo. Slo a partir del momento en que cobre ejecutoria la providencia que aprueba el acuerdo conciliatorio se entiende perfeccionada la conciliacin, agotndose el mecanismo prejudicial y poniendo fin al conflicto, pues el acuerdo conciliatorio debidamente celebrado y aprobado tiene efectos de cosa juzgada[490] y junto con el acta contentiva del acuerdo conciliatorio prestar mrito ejecutivo[491]. En virtud de lo anterior, se puede concluir que la decisin de conciliar es slo un escaln ms en el proceso conciliatorio, que aunque resulta necesaria no es suficiente para componer el conflicto, decisin sta que como mera manifestacin que es delanimus, no constituye ordenacin del gasto[492] y mucho menos da lugar a investigaciones disciplinarias, fiscales, o al ejercicio de acciones de repeticin contra los miembros del comit, siempre que se adopte con sujecin al ordenamiento jurdico y se evite con ella lesionar el patrimonio pblico[493]. Y no podra ser de otro modo, pues la decisin de conciliar, en la medida en que est ajustada a derecho y pueda servir para la celebracin de un acuerdo conciliatorio, tiene respaldo del Procurador y revisin del Juez Administrativo, liberando de responsabilidad a los miembros del Comit de Conciliacin como consecuencia de la decisin de conciliar. 3.2. La ausencia de responsabilidad como consecuencia de la decisin de conciliar.

Como ya se seal, el hecho de que el Comit de Conciliacin decida conciliar determinado conflicto, con sujecin a las normas jurdicas sustantivas, procedimentales y de control vigentes, teniendo como horizonte el evitar lesionar el patrimonio pblico, no podr comportar para sus miembros ningn tipo de responsabilidad, por ende, resulta apropiado analizar los motivos por los cuales se excluye cada tipo de responsabilidad en particular: i) Aunque no sea ms que un mito, se ha venido generalizando y arraigando entre los servidores pblicos la idea de que conciliar implica, automticamente, el inicio una accin de repeticin en su contra. Nada resulta ser ms falso y alejado del ordenamiento jurdico, pues, de conformidad con lo previsto en el artculo 2 de la Ley 678 de 2001, la accin de repeticin es una accin civil de carcter patrimonial que debe ejercerse en contra del servidor o ex servidor pblico que como consecuencia de su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado reconocimiento indemnizatorio por parte del Estado, proveniente de una condena, conciliacin u otra forma de terminacin de un conflicto. La misma accin se ejercitar contra el particular que investido de una funcin pblica haya ocasionado, en forma dolosa o gravemente culposa, la reparacin patrimonial. De conformidad con lo anterior, al realizar igualmente, un estudio concienzudo de las normas y la jurisprudencia referidas a la accin de repeticin, salta a la vista que no habr lugar al inicio de la misma en contra de lo miembros del Comit de Conciliacin con motivo de la decisin de conciliar, puesto que la obligacin que surge para el Estado no encuentra su verdadera causa jurdica en la decisin de conciliar sino, en los hechos u omisiones que causaron dao antijurdico al convocante, siendo entonces, nica y exclusivamente posible impetrar la accin de repeticin pero respecto del servidor o ex servidor que, con su conducta dolosa o gravemente culposa haya dado lugar al deber jurdico de indemnizar. En consecuencia, el mismo Decreto 1716 de 2009, en su artculo 16, excluye la posibilidad de ejerce la accin de repeticin en contra de los miembros del Comit de Conciliacin en los siguientes trminos: La decisin de conciliar tomada en los trminos anteriores, por s sola, no dar lugar a investigaciones disciplinarias, ni fiscales, ni al ejercicio de acciones de repeticin contra los miembros del Comit.

ii) Del mismo modo, se encuentra excluida la posibilidad de dar inicio a una investigacin disciplinaria en contra de los miembros del Comit por el hecho de que hayan decido conciliar un asunto, sujetndose al ordenamiento jurdico y salvaguardando el patrimonio pblico, pues esta determinacin obedece, sin duda, al estricto cumplimiento de sus funciones[494], lo cual bajo ninguna ptica tiene la virtualidad de configurar falta disciplinaria[495]. iii) La responsabilidad fiscal tambin resulta improcedente, toda vez que con sta se pretende el resarcimiento de los daos ocasionados al patrimonio pblico como consecuencia de la conducta dolosa o culposa de quienes realizan gestin fiscal mediante el pago de una indemnizacin pecuniaria que compense el perjuicio sufrido por la respectiva entidad estatal... [496]y ninguno de estos elementos se encuentran presentes en la decisin de conciliar, toda vez, que dicha de decisin, por s misma, carece de la virtualidad de generar un detrimento patrimonial, pues como se seal anteriormente, se trata de la mera expresin del nimo de conciliar, faltando entonces, el nimo conciliatorio de la otra parte, las consideraciones del Agente del Ministerio Pblico y la correspondiente aprobacin judicial, siendo el auto aprobatorio del juez, debidamente ejecutoriado, el que da lugar al pago y no la sola decisin de conciliar del Comit de Conciliacin. Por lo tanto, al no existir ni detrimento ni potencialidad del mismo a causa de la decisin de conciliar, no existe motivo jurdico para iniciar en contra de los miembros del Comit de Conciliacin un proceso de responsabilidad fiscal. Finalmente, cabe advertir que los anteriores planteamientos, apuntan a develar las consecuencias que puede acarrear para lo miembros del Comit de Conciliacin la decisin de conciliar, cuando estos la toman atendiendo al ordenamiento. Sin embargo, cuando dichos miembros pierden el norte y se desvan del estricto cumplimiento de sus funciones y del bloque de legalidad, para incurrir en actos que de manera grosera atentan contra la moralidad administrativa, no podrn interpretarse las normas en pro de la impunidad, sino que, por el contrario, con toda la severidad, habrn de incoarse las investigaciones disciplinarias, los procesos de responsabilidad fiscal y las acciones penales a que haya lugar.

4. RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que siempre que los miembros del Comit de Conciliacin decidan conciliar, sujetndose al ordenamiento jurdico y procurando la salvaguarda del patrimonio pblico, tal determinacin no ha de acarrear para ellos investigaciones disciplinarias, procesos de responsabilidad fiscal o acciones de repeticin en su contra.

2.1.9

Suspensin de la caducidad

PREGUNTA No. 41 TEMA(S): CADUCIDAD/SUSPENSION. SOLICITUD DE CONCILIACION/EFECTOS.

1. PREGUNTA.
La sola presentacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo suspende en todos los casos (asuntos conciliables y no conciliables) la caducidad de la accin?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Marco Jurisprudencial Ley 640 de 2001, artculos 20, 21, 35, 37; Decreto 1716 de 2009, artculo 3; Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001;

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn los siguientes temas i) la suspensin del termino de caducidad como efecto de la presentacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial; ii) limite legal de suspensin del termino de caducidad y iii) suspensin del termino de caducidad aunque el asunto no sea conciliable. 3.1. La suspensin del trmino de caducidad como efecto de la presentacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial. Uno de los principales efectos que comporta la presentacin de la solicitud de conciliacin ante el respectivo agente del Ministerio Pblico, es el relacionado con la suspensin del trmino de caducidad de la accin que, eventualmente, ejercera el convocante en caso de que no se logre alcanzar acuerdo conciliatorio.

Sobre el particular, el inciso segundo del artculo 80 de la Ley 446 de 1998 dispona lo siguiente: El trmino de caducidad no correr desde el recibo de la solicitud en el despachos del agente del Ministerio Pblico, hasta por un plazo que no exceda de sesenta (60) das. Para el efecto, el plazo de caducidad se entender adicionado por el de duracin de la etapa conciliatoria. La norma transcrita fue derogada por la Ley 640 de 2001[497], la cual, en su artculo 21, regul el tema en los siguientes trminos: La presentacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el trmino de prescripcin o de caducidad, segn el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliacin se haya registrado en los casos en que este trmite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artculo 2 de la presente ley o hasta que se venza el trmino de tres (3) meses a que se refiere el artculo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensin operar por una sola vez y ser improrrogable. La relevancia constitucional de esta norma fue puesta de presente por la jurisprudencia constitucional, al sealar que de conformidad con lo sealado por la Corte en la sentencia C160 de 1999, con el fin de evitar que la conciliacin prejudicial obligatoria impusiera una carga excesiva a las partes, que pudiera impedir de manera definitiva el acceso a la justicia formal estatal, la Corte exigi que se estableciera que la peticin de conciliacin, interrumpe la prescripcin de la accin (...) Esta disposicin, sobre la cual la Corte no emite juicio constitucional alguno, autoriza, por una sola vez y de manera perentoria, la suspensin del trmino de prescripcin o de caducidad, no prorrogable ni siquiera en el evento en que las partes decidan por mutuo acuerdo posponer la celebracin de la audiencia en un perodo superior a tres meses, con lo cual se elimina la posibilidad de que las partes se aprovechen de este mecanismo para impedir la prescripcin o la caducidad de la accin. Con esta disposicin se cumple el otro de los requisitos sealados

por la Corte, para procedibilidad.[498]

la

constitucionalidad

del

requisito

de

3.2. Lmite legal de suspensin del trmino de caducidad. Del anlisis de la norma contenida en el artculo 21 de la Ley 640, se tiene que presentada la solicitud de conciliacin ante la Procuradura General de la Nacin bien directamente ante el respectivo agente del Ministerio Pblico o bien ante la oficina o funcionario encargado del recibir y repartir las solicitudes- se suspende, en cuanto interesa para el asunto bajo estudio, el trmino de caducidad de la respectiva accin, por una sola vez y en forma improrrogable, hasta que ocurra primero alguna de las siguientes hiptesis: i) Que se logre el acuerdo conciliatorio. La primera de las posibles hiptesis se refiere al evento en que las partes lleguen a celebrar acuerdo conciliatorio, caso en el cual, el agente del Ministerio Pblico ha de remitir el asunto a la autoridad judicial correspondiente para que decida si i) lo aprueba o, por el contrario, ii) lo imprueba. En el primer caso no se presentara problema alguno, se consolidara el acuerdo y cobrara la plenitud de sus efectos jurdicos. Sin embargo, en el segundo evento podran presentarse problemas relativos al trmino de caducidad de la accin que, ante la improbacin judicial del acuerdo, habra de ejercerse. Es por ello que en el pargrafo 2 del artculo 37 de la Ley640 de 2001, se determin que [c]uando se exija cumplir el requisito de procedibilidad en materia de lo contencioso administrativo, si el acuerdo conciliatorio es improbado por el Juez o Magistrado, el trmino de caducidad suspendido por la presentacin de la solicitud de conciliacin se reanudar a partir del da siguiente hbil al de la ejecutoria de la providencia correspondiente.[499] ii) Que se expida alguna de las constancias a que se refiere el artculo 2 de la Ley 640 de 2001. Esta norma contempla la facultad del conciliador para expedir las siguientes constancias:

Constancia de imposibilidad de acuerdo: cuando se realice la audiencia de conciliacin sin que las partes, pese a los esfuerzos del conciliador, hubiesen podido lograr acuerdo conciliatorio; Constancia de no comparecencia: cuando las partes o una de ellas no comparezca a la audiencia de conciliacin. Esta constancia ha de expedirse pasados los tres (3) das hbiles con que se cuenta para la presentacin de excusas por inasistencia; Constancia de no conciliabilidad: cuando el asunto no sea conciliable de conformidad con la ley. Esta constancia ha de expedirse dentro de los diez (10) das calendario siguientes a la presentacin de la solicitud.[500]

iii) Que se venza el trmino previsto en el artculo 20 de la Ley 640 de 2001. De conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del referido artculo, si el asunto es conciliable, la respectiva audiencia ha de realizarse en el menor tiempo posible, y, en todo caso, tendr que surtirse dentro de los tres (3) meses siguientes a la presentacin de la solicitud. En relacin con la norma aludida, la Corte Constitucional al resaltar la trascendencia que respecto del derecho fundamental de acceso a la Administracin de Justicia comporta la determinacin legal de un tiempo preciso para tramitar la conciliacin extrajudicial, sostuvo: Para dar cumplimiento a otro de los requisitos sealados por la Corte en la sentencia C-160 de 1999 sobre la necesidad de determinar un tiempo preciso durante el cual se deba intentar la conciliacin..., como medio para evitar que el acceso a la tutela judicial efectiva quede en suspenso, en la incertidumbre, al arbitrio de la voluntad de los conciliadores y a las maniobras dilatorias de la parte no interesada en buscar el arreglo amistoso del conflicto por la va de la conciliacin, la Ley 640 de 2001 estableci en su artculo 20 que el plazo para la celebracin de la audiencia es de tres meses.

Los trminos de esta disposicin, junto con la previsin sobre improrrogabilidad de la suspensin de la prescripcin del artculo 21, contribuye a garantizar que la obligatoriedad de la conciliacin prejudicial, no se convierta en un obstculo para el acceso a la justicia formal estatal. Por ello, si la celebracin de la audiencia es programada, por razones distintas a la voluntad de las partes por ejemplo, por posible congestin de los centros de conciliacin para una fecha posterior a los tres meses previstos en la norma, la obligacin de asistir a la audiencia desaparece y, por lo tanto, la limitacin para acudir a la jurisdiccin respectiva no es oponible a quien transcurrido dicho plazo acuda directamente a la jurisdiccin estatal. De lo contrario, es decir, si dicho trmino de tres meses no fuera perentorio, se colocara una barrera indefinida insuperable para acceder a la justicia.[501] Debe reiterarse que las partes de mutuo acuerdo pueden prorrogar el trmino del trmite de la conciliacin, pero no el trmino de suspensin de la caducidad de la respectiva accin, toda vez que ste, como se dijo, es de carcter improrrogable[502]. De otra parte, es importante destacar que vencido el trmino de tres meses, previsto en el mencionado inciso primero del artculo 20 de la Ley 640, sin que la audiencia de conciliacin se hubiere celebrado, sin importar la causa, se entiende cumplido el requisito de procedibilidad, segn se establece en el inciso tercero del artculo 35 de la referida ley, lo que le da plena coherencia la esquema y garantiza por completo el acceso a la Administracin de Justicia.

3.3. Suspensin del trmino de caducidad aunque el asunto no sea conciliable.

Aunque el asunto objeto de la solicitud de conciliacin no resulte ser de carcter conciliable, el termino de caducidad de la respectiva accin se suspende, de conformidad con lo anteriormente dicho, con la presentacin de la solicitud ante el agente del Ministerio Pblico.

En efecto, en primer trmino debe tenerse en consideracin que la norma que regula la suspensin del trmino de caducidad como efecto de la presentacin de la correspondiente solicitud, no contiene ninguna clase de distincin entre asuntos conciliables y no conciliables, sino que, por el contrario, determina, de manera general, que la presentacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el trmino de prescripcin o de caducidad, segn el caso. En consecuencia, puesto que donde el legislador no distingue el intrprete no puede distinguir, ha de entenderse, en rectitud, que la suspensin del trmino de caducidad tiene lugar as el asunto objeto de la solicitud no resulte ser jurdicamente conciliable. No debe olvidarse que si de conformidad con la ley el asunto es conciliable, la audiencia de conciliacin en derecho deber intentarse en el menor tiempo posible[503], mientras que si claramente el asunto no es conciliable, el agente del Ministerio Pblico ha de expedir, dentro de los diez (10) das calendario siguientes a la presentacin de la solicitud, la correspondiente constancia[504], y que, de acuerdo con el mandato contenido en el artculo 21 de la Ley 640, en este evento la suspensin del trmino de caducidad opera, precisamente, hasta la expedicin de la respectiva constancia. De otra parte, se presentan con frecuencia casos en los cuales no resulta evidente que se trate de un asunto no conciliable, por ejemplo porque con la solicitud no se aportaron las pruebas que permiten, posteriormente, determinar que oper la caducidad, o porque sencillamente existe discusin jurdica respecto de si se trata o no de asunto conciliable. En estos casos, el agente del Ministerio Pblico no cuenta con suficientes elementos de juicio para proceder a expedir la constancia de no conciliabilidad en el corto trmino previsto en la ley y, por tanto, ha de convocar a la audiencia y slo una vez escuchadas las partes o aportadas en su curso las pruebas idneas, podra determinar que, ciertamente, se trata de asunto no conciliable y as lo ha de dejar sentado en el acta. Sostener que en estos eventos la presentacin de la solicitud de conciliacin no comporta, como efecto propio, la suspensin del trmino de caducidad, equivaldra, en muchos casos, a vulnerar el derecho constitucional de Acceso a la Administracin de Justicia, por haber, precisamente, operado la caducidad durante el cumplimiento de un requisito de procedibilidad legalmente

previsto para interponer demandas contra el Estado. Por el contrario, en aplicacin no slo de la norma legal que, como se dijo, no contiene distincin alguna al respecto, sino, ante todo del mandato constitucional referente prevalencia de los derechos fundamentales y del trascendental principio pro actione[505], habr de concluirse, sin lugar a hesitacin alguna, que an tratndose de asuntos respecto de los cuales finalmente se determin que no eran conciliables, opera la garanta de suspensin de la caducidad, cuya relevancia constitucional fue, en su oportunidad, puesta de presente por la jurisprudencia constitucional. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que la suspensin del trmino de caducidad opera, en todos los casos, desde la presentacin de la solicitud de conciliacin ante el agente del Ministerio Pblico aunque, posteriormente, se determine que el asunto no es jurdicamente susceptible de conciliacin, precisando que el lapso durante el cual opera tal suspensin puede variar segn suceda que el conciliador expidi la constancia de que trata el artculo 2-3 de la Ley 640 o, por el contrario, cit a audiencia en la que, aclarado el tema, determin que el asunto no era susceptible de conciliacin extrajudicial.

2.9.1.1

Fechas a considerar

PREGUNTA No. 42 TEMA(S): CADUCIDAD/SUSPENSION

1.- PREGUNTA.
Qu fecha se debe tener en cuenta para efectos de la suspensin del trmino de caducidad si llega una solicitud de conciliacin remitida por razones de competencia? la fecha en que se radica la solicitud en la Procuradura? la fecha en la que la que llega para reparto la solicitud enviada por razones de competencia? la fecha en la que llega la solicitud al Agente del Ministerio Pblico competente?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Ley 640 de 2001, artculo 23; C.C.A., arts. 1 y 33; Decreto 1716 de 2009, artculo 6, pargrafo 2.

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn los siguientes temas: i) incompetencia del agente del Ministerio Pblico para tramitar una solicitud de conciliacin y ii) suspensin del trmino de caducidad de la respectiva accin Contencioso Administrativa. 3.1. Incompetencia del agente del Ministerio Pblico para tramitar una solicitud de conciliacin. La competencia para adelantar las conciliaciones extrajudiciales en asuntos contencioso administrativos, radica, de manera exclusiva, en los agentes del Ministerio Pblico[506] asignados a la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, esto es, procuradores delegados ante el Consejo de Estado, procuradores judiciales administrativos II, destacados ante los tribunales administrativos y procuradores judiciales I, quienes intervienen ante los juzgados administrativos.

Siendo la regla general, aquella segn la cual el agente del Ministerio Pblico competente para adelantar la conciliacin extrajudicial es el destacado ante la Corporacin o Juzgado que conocera del eventual proceso judicial, puede suceder que presentada la solicitud de conciliacin, un determinado asunto sea repartido a un agente del Ministerio Pblico que no resulte ser competente por razones de la naturaleza del asunto, de su cuanta, de los sujetos que intervienen o en razn del territorio. Sobre este ltimo factor, ha de reiterarse que los procuradores judiciales administrativos I y II se encuentran asignados a determinados juzgados y tribunales a lo largo del territorio nacional y tienen, como se dijo, la misma competencia territorial atribuida a los rganos judiciales ante los cuales se encuentran destacados. En cualquiera de los eventos anteriores, siempre que el agente del Ministerio Pblico encuentre que no es competente para conocer de una determinada solicitud de conciliacin extrajudicial, ha de remitir la solicitud y el expediente al funcionario que tenga atribuciones para conocer de la misma[507], desde luego sin admitirla ni inadmitirla, puesto que carece de competencia para conocerla y emitir pronunciamiento alguno. Sobre el particular resulta plenamente aplicable lo dispuesto en el artculo 33 del C.C.A., respecto del funcionario incompetente, norma del siguiente tenor: Si el funcionario a quien se dirige la peticin, o ante quien se cumple el deber legal de solicitar que inicie la actuacin administrativa, no es el competente, deber informarlo en el acto al interesado, si ste acta verbalmente; o dentro del trmino de diez (10) das, a partir de la recepcin si obr por escrito; en este ltimo caso el funcionario a quien se hizo la peticin deber enviar el escrito, dentro del mismo trmino, al competente, y los trminos establecidos para decidir se ampliarn en diez (10) das. Debe recordarse que de conformidad con lo dispuesto en el artculo 1 de dicho cuerpo normativo, las normas de su primera parte, dentro de las cuales se encuentra el artculo 33 transcrito, son aplicables a la Procuradura General de la Nacin y Ministerio Pblico y que, por su expreso mandato, en

lo no previsto en las leyes especiales se aplicarn las normas de esta primera parte que sean compatibles. 3.2. Suspensin del trmino de caducidad de la respectiva accin contenciosa. La pregunta que se responde hace referencia a los casos de falta de competencia referidos en el numeral anterior y plantea el interrogante acerca de la fecha que debe tomarse para el inicio del cmputo de la suspensin del trmino de caducidad, presentando como alternativas: la fecha en que se radic la solicitud en la Procuradura; la fecha en la que lleg para reparto la solicitud enviada por el procurador delegado o judicial- incompetente; o la fecha en la que lleg la solicitud al Agente del Ministerio Pblico competente. Sobre el particular ha de destacarse que la Ley 640 de 2001, en su artculo 21, seala que [l]a presentacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial en derecho ante el conciliador suspende el trmino de prescripcin o de caducidad, segn el caso, hasta que se logre el acuerdo conciliatorio o hasta que el acta de conciliacin se haya registrado en los casos en que este trmite sea exigido por la ley o hasta que se expidan las constancias a que se refiere el artculo 2 de la presente ley o hasta que se venza el trmino de tres (3) meses a que se refiere el artculo anterior, lo que ocurra primero. Esta suspensin operar por una sola vez y ser improrrogable. Se desprende de lo anterior que el inicio del cmputo del trmino de suspensin de la caducidad de la accin que se ejercera ante la Jurisdiccin Contenciosa, se encuentra legalmente determinado por la fecha de presentacin de la solicitud, no ante la entidad convocada sino ante el conciliador, es decir, ante el agente del Ministerio Pblico. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, dependiendo del lugar de que se trate y del nmero de procuradores judiciales administrativos all destacados, la solicitud se presenta en el despacho del conciliador, en el despacho del agente del Ministerio Pblico encargado, en ese momento, de efectuar el reparto o ante una oficina administrativa especialmente establecida para el efecto[508]. En cualquiera de estos eventos, puede suceder, como se advirti, que el agente del Ministerio

Pblico que recibe la solicitud o a quien se le asigna por reparto, no resulte ser el competente, caso en el cual, se insiste, carece de facultades para admitirla o inadmitirla y debe limitarse a remitir la solicitud y el expediente al agente competente para adelantar la conciliacin. Para todos los efectos legales, incluido el relacionado con la suspensin de la caducidad, habr de tomarse como punto de referencia la presentacin ante el agente del Ministerio Pblico o el agente u oficina encargados de las labores de recepcin y reparto, y el procurador que recibe una solicitud de conciliacin ha de ser sumamente diligente en el trmite respectivo, toda vez que cuenta con los siguientes trminos: i. ii. Diez (10) das calendario para expedir la constancia de no conciliabiidad de que trata el artculo 2-3 de la Ley 640; Diez (10) das hbiles para informar al convocante que no es competente y remitir el expediente al competente, tal como lo prev el artculo 33 del C.C.A., en concordancia con el pargrafo 2 del artculo 6 del Decreto 1716 de 2009; Diez (10) das hbiles para, en caso de encontrarlo procedente, admitir la solicitud y, en consecuencia, fijar fecha y hora para la celebracin de la audiencia de conciliacin, tal como prev el artculo 7 del Decreto 1716 de 2009.

iii.

De otra parte, debe tenerse en cuenta que los trminos establecidos en los numerales i y iii anteriores, se amplan en diez (10) das, para el procurador que recibe el expediente, tal como dispone el artculo 33 del C.C.A. Finalmente, ha de reiterarse que el trmino de suspensin de la caducidad de la accin que se ejercera, por regla general es de mximo tres (3) meses contados a partir de la fecha de presentacin de la solicitud y de, de conformidad con lo expresamente ordenado en el artculo 21 de la Ley 640 de 2001, es de carcter improrrogable, lo que, en concordancia con el trmino semejante previsto, en principio como mximo, en el artculo 20 de la mencionada ley para la celebracin de la respectiva audiencia, conduce a que en los eventos de remisin

por incompetencia el procurador que recibe la solicitud y el expediente tiene una carga especial de diligencia y celeridad. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que en asuntos contencioso administrativos, el cmputo del trmino de suspensin de la caducidad, tiene como punto de partida la fecha de presentacin de la solicitud de conciliacin extrajudicial ante el agente del Ministerio Pblico o ante el agente u oficina encargados de las labores de recepcin y reparto.

2.3.1

Regulacin

PREGUNTA No. 43 TEMA(S): PRUEBAS

1.- PREGUNTA.
Cmo est regulado el tema de las pruebas en la conciliacin extrajudicial?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Marco Jurisprudencial Ley 1367 de 2009, artculo 5. Ley 446 de 1998, artculo 73; Ley 640 del 2001, artculo 25; Decreto 1716 de 2009, artculo 8. Hernando Devis Echandia, Compendio de Derecho Procesal. Jorge Hernn Gil Echeverry, La conciliacin extrajudicial y la amigable composicin. Consejo de Estado, Seccin Tercera providencia del 21 de octubre de 2004, Radicacin 25140, Consejero Ponente: Germn Rodrguez Villamizar.

Marco Doctrinal

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta, se abordarn los siguientes temas i) necesidad de la prueba enla Conciliacin Extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, y ii) las consecuencias de celebrar conciliacin extrajudicial sin el adecuado sustento probatorio.. 3.1. Necesidad de la prueba en la conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos. La prueba ha sido entendida como todo motivo o razn aportado al proceso por los medios y procedimientos aceptados por la ley para llevarle al Juez el convencimiento o certeza de los hechos.[509]

Tratndose de la Conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, se exige que la misma solicitud de conciliacin contenga como requisito la relacin de las pruebas que se acompaan y de las que se haran valer en un eventual proceso judicial[510] y, desde luego, que el acuerdo conciliatorio al que lleguen las partes se encuentre totalmente respaldado en pruebas debidamente aportadas, sin cuya presencia adecuada y suficiente no podr el juez impartir su aprobacin. El fin ltimo de la necesidad de sustentar con pruebas las conciliaciones en materia Contencioso Administrativa se relaciona con la proteccin del patrimonio pblico y la preservacin de la legalidad del acuerdo. La doctrina presenta un importante recorrido normativo respecto del tratamiento que ha recibido el tema de las pruebas en la conciliacin extrajudicial en asuntos Contenciosos Administrativos, que permite conocer los antecedentes, para luego hacer referencia al estado actual de la materia: La primera disposicin al respecto se estableci en el artculo 60 de la Ley 23 de 1991 hoy derogado, donde se dispuso la obligatoriedad de presentar durante la audiencia los medios de prueba de que dispongan para sustentar sus pretensiones y enumeraran, precisa y detalladamente aquellos que por no estar en su poder solo haran valer en el proceso judicial. En vigencia de esta norma bien poda entenderse que si el particular afirmaba la existencia de las pruebas manifestando que se encontraban en poder de la administracin, y, a su vez, la administracin corroboraba su existencia, poda conciliarse, as las pruebas nunca fueran allegadas al proceso conciliatorio. () el Decreto 2511, Articulo 8, dispuso De las pruebas: durante la celebracin de la audiencia los interesados podrn aportar las pruebas que estimen necesarias. Con todo, el Agente del Ministerio Publico o el conciliador podrn considerar los elementos de juicio que sean tiles para la conformacin del acuerdo tramite que no dar lugar a la ampliacin de trminos. () Ahora bien, el sustento probatorio es tan indispensable que el conciliador, oficiosamente, deber requerir las pruebas conducentes y, en caso de que no sean aportadas, deber declarar improcedente la conciliacin, tal como lo manifest la jurisprudencia C-

1195 del 15 de noviembre de 2001: Adems, el conciliador puede solicitar pruebas adicionales a las presentadas por las partes para la sustentacin del acuerdo conciliatorio y si tales pruebas no son aportadas, puede decidir que no se logro el acuerdo. Es importante profundizar en el alcance que la Corte le asigna a las funciones del conciliador. Como regla general, se supone que si las partes no llegan a un acuerdo, el conciliador se limita a expedir la constancia de no conciliacin por s mismo y una contra el parecer de las partes, y as exista acuerdo entre ellas, puede decidir que no hay conciliacin por falta de pruebas. El artculo 25 de la Ley 640 dispone: Pruebas en la conciliacin extrajudicial. Durante la celebracin de la audiencia de conciliacin extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo los interesados podrn aportar las pruebas que estimen pertinente. Con todo, el conciliador podr solicitar que se alleguen nuevas pruebas a que se complemente las presentadas por las partes, con el fin de establecer los presupuestos de hecho y de derecho para la conformacin de un acuerdo conciliatorio. El principio de la necesidad de la prueba aparece de manera contundente: las partes debern allegar las pruebas solicitadas, y si no lo hicieren, por ministerio de la ley, se entender abortado el acuerdo conciliatorio. Aqu es donde tiene sentido la afirmacin de la Corte Constitucional de que el conciliador decide el fracaso del acuerdo conciliatorio.[511] Actualmente, el Decreto 1716 de 2009, en su artculo 8, dispone, adems, que las pruebas debern aportarse con la peticin de conciliacin, teniendo en cuenta los requisitos consagrados en los artculos 253 y 254 del Cdigo de Procedimiento Civil. De otra parte, la Ley 1367 de 2009, prev que corresponde a los procuradores judiciales, en tanto conciliadores, promover los acuerdos de conciliacin cuando sean procedentes de conformidad con el ordenamiento jurdico vigente y, en tal virtud, la respectiva norma reglamentaria establece que el agente del Ministerio Pblico puede solicitar que se alleguen nuevas pruebas o se complementen las presentadas por las partes con el fin de establecer los presupuestos de hecho y de

derecho para la conformacin del acuerdo conciliatorio. En este evento, las pruebas tendrn que aportarse dentro de los veinte (20) das calendario siguientes a su solicitud, sin que se ample el trmino legal de suspensin de la caducidad de la respectiva accin y si as no lo hiciere la parte requerida, se entender que no se logr el acuerdo.[512] En fin, el artculo 73 de la Ley 446 cuyo pargrafo fue derogado por el artculo 49 de la Ley 640- dispone de manera enftica en su inciso 3 que la autoridad judicial ha de improbar el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias. Como puede advertirse, a travs de la historia normativa de la conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, el tema de las pruebas ha sido de singular importancia, a punto que hoy se puede afirmar que en esta materia, si no se puede probar, no se puede conciliar. 3.2. Las consecuencias de celebrar acuerdo conciliatorio extrajudicial sin el adecuado sustento probatorio. En primer trmino ha de sealarse que una de las principales actividades que debe desarrollar el agente del Ministerio Pblico, en su calidad de conciliador, consiste en propender porque se complementen las pruebas aportadas con la solicitud, con miras a estructurar los supuestos fcticos y jurdicos del acuerdo. En aquellos eventos en los cuales las partes decidan celebrar acuerdo sin el adecuado y suficiente sustento probatorio, el agente del Ministerio Pblico habr de dejar en el acta de conciliacin sus consideraciones expresas al respecto, para que, finalmente, sea el juez contencioso, al momento de efectuar el respectivo control de legalidad, quien decida lo pertinente. Al ejercer dicho control judicial, el juez ha de ser muy riguroso en el estudio y anlisis de las pruebas obrantes en el expediente, toda vez que uno de los presupuestos para que proceda la aprobacin de la conciliacin es, como se ha reiterado, el relacionado con el sustento probatorio, tal como lo ha puesto de presente el Consejo de Estado, al sostener:

Con fundamento en la ley, la Sala, en reiterada jurisprudencia ha definido los siguientes supuestos para la aprobacin de los acuerdos conciliatorios: Que verse sobre derechos econmicos disponibles por las partes. Que las entidades estn debidamente representadas. Que los representantes o conciliadores tengan capacidad o facultad para conciliar y disponer de la materia objeto de convenio. Que no haya operado la caducidad de la accin. Que no resulte abiertamente inconveniente o lesivo para el patrimonio de la administracin. Que los derechos reconocidos estn debidamente respaldados por las probanzas que se hubieren arrimado a la actuacin. En ste mismo sentido, ha manifestado la Sala, que la conciliacin en materia contenciosa administrativa y su posterior aprobacin, deben estar respaldadas con elementos probatorios idneos y suficientes respecto del derecho objeto de controversia, por estar en juego el patrimonio estatal y el inters pblico, de manera que, con el acervo probatorio allegado, el juez de conocimiento no tenga duda alguna acerca de la existencia de la posible condena en contra de la administracin y que por lo tanto la aprobacin del acuerdo conciliatorio resultar provechoso para los intereses de las partes en conflicto.[513] Resulta oportuno destacar la ntima relacin que puede existir en algunos eventos entre las pruebas y su adecuado examen con la proteccin del patrimonio pblico, asunto sobre el cual la jurisprudencia ha precisado: Entratndose de materias administrativas contenciosas para las cuales la ley autoriza el uso de este mecanismo, dado el compromiso del patrimonio pblico que le es inherente, la ley establece exigencias especiales que debe tomar en cuenta el juez a la hora de decidir sobre su aprobacin. Entre dichas exigencias, la ley 446 de 1998, en el ltimo inciso del art. 73, prescribe que el acuerdo conciliatorio

debe estar fundado en las pruebas necesarias que permitan deducir una alta probabilidad de condena contra el Estado - en el evento de que el interesado decidiese ejercitar las acciones pertinentes -, de modo tal que lo acordado no resulte lesivo del patrimonio pblico o violatorio de la ley. Sin que sea necesario construir un complejo razonamiento jurdico, es claro que en el presente caso el acuerdo logrado por las partes puede ser lesivo para los intereses de la administracin, pues, de las pruebas allegadas al expediente no se puede deducir, con claridad, la existencia de la obligacin que es objeto de conciliacin, a cargo del ente pblico.... A ttulo de reflexin final, vale la pena advertir que la conciliacin contencioso administrativa constituye, sin duda, un mecanismo valioso en la solucin de los conflictos en los cuales se ve envuelto el Estado, no solo porque borra las huellas negativas del conflicto sino porque contribuye eficazmente a la descongestin de los despachos judiciales. Tal circunstancia, sin embargo, no debe hacer perder de vista el hecho de que, a travs suyo, se comprometen recursos del erario pblico cuya disposicin no se puede dejar a la voluntad librrima de los funcionarios sino que requiere del cumplimiento de reglas y exigencias muy severas y precisas que impiden el uso de la conciliacin para fines no previstos y no queridos por la ley.[514] Como se observa, el lmite de la conciliacin, para que resulte procedente, lo marca el hecho de que la misma no sea lesiva a los intereses patrimoniales del Estado, para lo cual habrn de examinarse necesariamente los medios de prueba que conduzcan al establecimiento de la obligacin reclamada a cargo suyo. Es por ello que no se trata de un mecanismo jurdico que, a cualquier precio, permita la solucin o la prevencin de litigios, sino de uno que implica que dicha solucin, siendo justa, equilibre la disposicin de intereses con la legalidad. En otros trminos, el reconocimiento voluntario de las deudas por parte de las entidades estatales, debe estar fundamentado en pruebas suficientes, de manera tal que el acuerdo logrado no lesione el patrimonio pblico.[515]

4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto, se concluye que respecto al tema de las pruebas en la conciliacin extrajudicial en asuntos de lo Contencioso Administrativo, el legislador recalc la necesidad de sustentar con pruebas el respectivo acuerdo, de manera tal que sin que exista el adecuado y suficiente respaldo probatorio, no resulta jurdicamente posible conciliar en esta materia y de hacerse as, el agente del Ministerio Pblico dejar las consideraciones pertinentes en el acta y, posteriormente, el juez habr de improbar el respectivo acuerdo.

2.3.2

Oportunidad

PREGUNTA No. 44 TEMA(S): PRUEBAS/OPORTUNIDAD.

1.- PREGUNTA.
Cundo se deben aportar las pruebas en el trmite conciliatorio extrajudicial?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Ley 640 del 2001, artculo 25; Decreto 1716, artculos 6 literal f) y 8;

3.- CONSIDERACIONES. Al analizar la oportunidad para aportar las pruebas en el trmite de la conciliacin extrajudicial, se destacan tres importantes momentos: i) en la solicitud de conciliacin extrajudicial; ii) dentro de los 20 das siguientes a la solicitud formulada por el agente del Ministerio Pblico; y iii) durante el desarrollo de la audiencia de conciliacin. 3.1. En la solicitud de conciliacin extrajudicial. De conformidad con lo previsto en el artculo 8 del Decreto 1716 del 2009, en concordancia con lo dispuesto en el literal f del artculo 6 del mismo decreto, la primera y ms importante oportunidad para que el convocante aporte las pruebas que sirven de sustento a su solicitud, nace con la peticin misma de conciliacin. Es este el primer momento en el cual se debern allegar las pruebas necesarias para el estudio de la viabilidad de la conciliacin extrajudicial, la cuales constituyen el fundamento para que el Comit de Conciliacin de la entidad convocada,

tome la determinacin de presentar, o no, propuesta tendiente a lograr un acuerdo conciliatorio. Igualmente, a partir de la pruebas arrimadas por el convocante con la solicitud de conciliacin, el competente agente del Ministerio Pblico puede hacerse una idea acerca de la viabilidad jurdica de un eventual acuerdo y, por tanto, disear las frmulas que presentar en el curso de la respectiva audiencia o, por el contrario, concluir que no se encuentran debidamente acreditados los respectivos supuestos fcticos y tomar las correspondiente decisiones, tendientes a su complementacin. 3.2. Dentro de los 20 das siguientes a la solicitud formulada por el agente del Ministerio Pblico. En aquellos casos en los cuales el Agente del Ministerio Publico, en cumplimiento de sus atribuciones como conciliador, solicite que se alleguen nuevas pruebas o se complementen las presentadas por las partes con el fin de establecer los presupuestos de hecho y de derecho para la conformacin del respectivo acuerdo, aquella tendrn que ser aportadas dentro de los veinte (20) das calendario siguientes a su solicitud; este trmite no dar lugar a la ampliacin del termino de suspensin de la caducidad de la accin prevista en la ley[516]. As mismo, si agotada la oportunidad para aportar las pruebas y la parte requerida no ha aportado las solicitadas, se entender que no se logr acuerdo.[517] 3.3. Durante el desarrollo de la audiencia de conciliacin. La Ley 640 del 2001, en su artculo 25, establece que durante la celebracin de la audiencia de conciliacin extrajudicial en asuntos de lo Contenciosos Administrativo, los interesados podrn aportar las pruebas que estimen pertinentes.[518] Sin embargo, este momento no resulta ser el ms idneo para el efecto, pues para ese momento, seguramente, el Comit de Conciliacin de la entidad convocada, o en su defecto su representante legal, ya habr tomado la correspondiente decisin.

No obstante lo anterior, en este evento, de existir nimo conciliatorio, las partes podrn solicitar, de comn acuerdo, la suspensin de la diligencia, a fin de contar con tiempo suficiente para analizar nuevamente el asunto a la luz del nuevo material probatorio aportado. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto, se concluye que las pruebas en la conciliacin extrajudicial en materia Contenciosa Administrativa, se pueden aportar en las oportunidades previstas para el efecto, a saber: en la solicitud de conciliacin extrajudicial; dentro de los 20 das siguientes a la solicitud formulada al efecto por el agente del Ministerio Pblico y durante el desarrollo de la audiencia de conciliacin.

2.3.3

Carga

PREGUNTA No. 45 TEMA(S): CARGA DE LA PRUEBA

1.- PREGUNTA.
Sobre quin recae la carga de la prueba en la Conciliacin Extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Decreto 1716 de 2009 artculos 8 y 9; Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 174 y 177. Hernando Devis Echandia, Compendio de Derecho Procesal.

Marco Doctrinal

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta, se abordarn los siguientes temas i) la carga de la prueba y ii) la carga de la prueba en la Conciliacin Extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos. 3.1. La carga de la prueba: El artculo 174 del C. P. C., aplicable en asuntos Contencioso Administrativos en virtud de la remisin prevista en el artculo 267 del C.C.A., consagra el principio de necesidad de la prueba y, para el efecto dispone: Toda decisin debe fundarse en las pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso Como complemento lgico del anterior principio, la carga de la prueba, en tanto nocin procesal contiene la regla de juicio por medio del cual se le indica al juez como debe fallar cuando no encuentra en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos en los cuales debe fundamentar su decisin, e indirectamente establece a cul de las partes le interesa la prueba de tales hechos, para evitar la consecuencia desfavorable o favorable a la otra parte.[519] Se desprende de lo anterior, que el concepto del onus probandi contiene dos aspectos que resulta necesario distinguir plenamente: de una parte, es la regla para el juzgador, por medio de la cual se le indica cmo ha de fallar y, de otro lado, una regla de conducta para las partes que les seala, cules son los hechos que a cada uno interesa probar. El artculo 177 del Cdigo de Procedimiento Civil regula la carga de la prueba entendida, desde esta ltima perspectiva, que resulta importante para contestar el interrogante planteado, como el instituto que permite establecer a cul de las partes se dirige el requerimiento de acreditar los supuestos fcticos correspondientes. La mencionada norma establece, en su inciso primero, que Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que ellas persiguen.

De conformidad con el precepto anterior, el onus probandi, en palabras del Consejo de Estado, consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa resulten probados; en este sentido, en relacin con los intereses de la parte demandante, debe anotarse que quien presenta la demanda, sabe de antemano cules hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, sabe de la necesidad de que as sea, ms an tratndose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos.[520] 3.2. La carga de la prueba en la Conciliacin Extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos. En el contexto de la necesidad de la prueba, como principio aplicable a la conciliacin extrajudicial en asuntos Contencioso Administrativos, que comporta que el juez debe abstenerse de aprobar aquellos acuerdos conciliatorios respecto de los cuales no encuentre debidamente acreditados los respectivos supuestos fcticos y jurdicos, corresponde analizar a quien compete, en esta materia, el onus probandi. Sobre el particular resulta necesario hacer una precisin inicial referente a que, si bien es cierto el agente del Ministerio Pblico debe desplegar todo su conocimiento, actitud y compromiso tendiente a lograr y promover el acuerdo conciliatorio, contribuyendo, entre otros aspectos, en cuanto est a su alcance, a que el eventual acuerdo al que lleguen las partes cuente con el adecuado soporte probatorio, no corresponde a l, desde luego, la carga de la prueba, toda vez que acta siempre en su condicin de tercero neutral y calificado.[521] Hecha la anterior precisin y puesto que es a las partes a quienes incumbe probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurdico que persiguen, ha de concluirse que no siendo viable la formulacin de excepciones en el trmite conciliatorio, la regla que ha de aplicarse es aquella segn la cual la carga de la prueba corresponde al convocante, quien, finalmente, es la parte que presenta las afirmaciones, frmula sus pretensiones y, en general, considera que la parte convocada, singular o plural, le ha causado dao antijurdico -

supuesto de hecho que debe acreditar- en los trminos del artculo 90 constitucional. Para el oportuno cumplimiento de dicha carga, el primer momento trascendental con el que cuenta el convocante est constituido por la solicitud misma, tal como se desprende del artculo 8 del Decreto 1716 de 2009, en virtud del cual las pruebas debern aportarse con la peticin de conciliacin. Sin embargo, para el adecuado cumplimiento de dicha carga el convocante cuenta con valiosos instrumentos. En efecto, en primer trmino debe recordarse que para ello cuenta con la representacin de un profesional del Derecho quien ha de ser extremadamente celoso y diligente en la confeccin de la respectiva solicitud, aportando con ella las pruebas idneas y pertinentes[522] que sustenten su dicho y, de otro lado, actualmente cuenta el convocante con trascendentales derechos y garantas para poder reunir y aportar oportunamente las pruebas necesarias, como son el ejercicio del derecho de peticin como derecho constitucional fundamental[523], la accin constitucional de tutela[524], la elevacin a rango constitucional del derecho de acceso a los documentos pblicos[525], de la mano de su aceptacin como derecho constitucional fundamental[526], la determinacin de un especial y corto trmino para obtener respuesta de fondo respecto de las peticiones relacionadas con al acceso a tales documentos[527] figura del silencio administrativo positivo[528] consagrada respecto de las peticiones de consulta y expedicin de copias de documentos pblicos, as como el trascendental recurso de insistencia[529]. Debe resaltarse que el adecuado y oportuno cumplimiento de la carga de la prueba por parte del convocante, permite a la entidad convocada el estudio y anlisis pertinente, aumentando la posibilidad de una respuesta positiva a la solicitud de conciliacin e igualmente contribuye a que el agente del Ministerio Pblico pueda cumplir sus funciones con mayor conocimiento del caso y eficacia. Finalmente, ha de ponerse de presente que en aquellos eventos en los cuales la solicitud es formulada de manera conjunta, respecto de los solicitantes recaer el onus probandi. 4.- RESPUESTA

De lo anteriormente expuesto, se concluye que la carga de la prueba tratndose de la Conciliacin Extrajudicial en materia Contencioso Administrativa, recae sobre el convocante, es decir, sobre la parte que solicita la conciliacin, quien, en consecuencia ha sus sustentar sus afirmaciones y pretensiones con el material probatorio adecuado y pertinente.

2.3.4

Pruebas oficiosas.

PREGUNTA No. 46 TEMA(S): SOLICITUD DE PRUEBAS.

1.- PREGUNTA.
Puede el agente del Ministerio Pblico decretar pruebas de oficio o a solicitud de las partes?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Marco Doctrinal Marco Jurisprudencial Ley 640 del 2001, artculo 25; Decreto 1716 de 2009, artculo 8. Juan ngel Palacio Hincapi. La Conciliacin en Materia Contencioso Administrativa. Consejo de Estado, Seccin Tercera, Auto del 15 de abril de 1996, exp. 11.691.

3.- CONSIDERACIONES. La iniciativa probatoria en la conciliacin en asuntos Contencioso Administrativos, corresponde a la parte convocante ya que es a sta, como se dijo en respuesta anterior, a quien corresponde la carga de la prueba, es decir, como sujeto convocante debe probar los hechos en los cuales sustenta sus aspiraciones resarcitorias.

La ley no faculta al Agente del Ministerio Pblico para decretar pruebas, ni de oficio ni a solicitud de las partes, asunto que de no ser as, convertira la tramitacin de la conciliacin en sede de la Procuradura, en proceso judicial con posibilidad hasta de recibir testimonios, practicar inspecciones, decretar la prctica de dictmenes periciales, todo aquello con derecho a contradiccin y debate respecto de las pruebas recaudadas, lo cual desplazara la funcin de los jueces, comprometindose la eficacia de la conciliacin como mecanismo alternativo de solucin de conflictos. En el marco de la conciliacin el agente del Ministerio Pblico es slo un tercero neutral y calificado, que aviene a las partes facilitando solucin de sus diferencias pero sin desconocer que se trata de un mecanismo netamente autocompositivo. Los lmites del papel del agente del Ministerio Pblico en las conciliaciones extrajudiciales en asuntos de lo Contencioso Administrativo, han sido precisados por la jurisprudencia, en los siguientes trminos: Si bien es cierto que el artculo 277 de la Constitucin Poltica otorga a los agentes del Ministerio Pblico la facultad de: Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas cuando sea necesario en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico, o de los derechos y garantas fundamentales, en materia de conciliacin prejudicial su participacin se limita a la de actuar en calidad de un tercero imparcial que cita y aviene a las partes para que lleguen a un acuerdo que solucione sus diferencias. Un conciliador no puede litigar en ningn sentido, debe solamente permitir que las partes lleguen a una verdadera autocomposicin, pues son slo ellas las que concilian aunque en presencia de un tercero. Aunque la Ley 23 de 1991 le haya adscrito la funcin de conciliador a los funcionarios de la Procuradura Generalde la Nacin en las conciliaciones prejudiciales, no debe entenderse desnaturalizado su papel en tales actuaciones () La Sala no puede dejar pasar inadvertida la curiosa manera como el Agente del Ministerio Pblico interviniente en este proceso, se arrog facultades que la ley no le ha asignado,

como son las de ordenar y practicar pruebas, tales como inspecciones judiciales y peritazgos, puesto que esta competencia est reservada a los jueces. Por otra parte, la Sala recaba su orientacin en el sentido de que en la conciliacin prejudicial, se debe actuar con base en la prueba documental aportada con la solicitud, y allegada por el convocado a la audiencia respectiva.[530]

4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto, se concluye que en tratndose de conciliacin administrativa el Agente del Ministerio Pblico no cuenta con atribuciones legales para decretar pruebas.

2.3.7

Originales o copias.

PREGUNTA No. 47 TEMA(S): PRUEBAS/COPIA SIMPLE

1.- PREGUNTA.
Las pruebas que se acompaen con la solicitud de conciliacin deben presentarse en original o copia autenticada?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo

Marco Jurisprudencial

Decreto 1716 del 2009, artculo 8; Cdigo de Procedimiento Civil, artculos 253 y 254. Consejo de Estado, Seccin Quinta. Sentencia del 23 de febrero del 2001 Rad. 17001-23-31-000-2000-2497-01

3.- CONSIDERACIONES. El Artculo 8 del Decreto 1716 de 2009, establece que las pruebas deben aportarse con la solicitud de conciliacin, teniendo en cuenta los requisitos consagrados en los artculos 253 y 254 del Cdigo de Procedimiento Civil. Las normas aludidas son del siguiente tenor: ARTCULO 253. APORTACIN DE DOCUMENTOS. Los documentos se aportarn al proceso originales o en copia. Esta podr consistir en transcripcin o reproduccin mecnica del documento. ARTCULO 254. VALOR PROBATORIO DE LAS COPIAS. Las copias tendrn el mismo valor probatorio del original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de polica, o secretario de oficina judicial, previa orden

del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspeccin judicial, salvo que la ley disponga otra cosa. Al declarar exequible el numeral segundo transcrito, la Corte Constitucional seal que tal disposicin no resulta contraria ni a la presuncin de buena fe, ni a la prevalencia del derecho sustancial. Sostuvo la Corte: El numeral 2 del artculo 254 establece que las copias tendrn el mismo valor probatorio del original cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. La razn de ser de esta exigencia es elemental, ya se trate de transcripcin del documento o de reproduccin mecnica del original (fotocopia): resultara imposible saber con certeza que la una o la otra corresponde al original, de no existir la autenticacin. Esa nota de autenticacin debe ser original en cada copia. As lo defini expresamente el Consejo de Estado, en sentencia de abril 4 de 1980: Es claro que la ley le da a las copias un valor probatorio similar al del documento original, pero, como es obvio, la diligencia que da fe de que la copia que se sella corresponde al documento original o a una copia debidamente autenticada, debe ser cumplida directamente por el funcionario autenticante, sin que pueda suplirse con la adjuncin de una simple copia con la atestacin original referida. En otros trminos, toda copia debe tener un sello de autenticacin propia para poder ser valorada como el documento original. (Consejo de Estado, sentencia de abril 4/80 magistrado ponente, Carlos Betancourt Jaramillo). As, la exigencia del numeral 2 del artculo 254 es razonable, y no vulnera el artculo 83 de la Constitucin,

como tampoco el 228. En este caso, la autenticacin de la copia para reconocerle el mismo valor probatorio del original es un precepto que rige para todas las partes en el proceso, y que no tiene otra finalidad que rodear de garantas de certeza la demostracin de los hechos, fundamento del reconocimiento de los derechos.[531] Bajo dicha perspectiva resulta evidente que los documentos slo sern tenidos como prueba en sede de conciliacin si van autnticos, lo cual corresponde verificar como funcin de control de legalidad tanto al Procurador como al Juez, quien por tal motivo tendra que improbar el acuerdo. As las cosas, puesto que los documentos allegados a travs de copias informales o simples, por determinacin de la ley procesal, carecen de valor probatorio, se concluye que no puede una conciliacin extrajudicial en asuntos Contenciosos fundarse en ellos. Se reitera que aunque efectivamente pueden aportarse copias, ellas slo alcanzan el mismo valor probatorio que el documento original, al cumplirse con la exigencia de la autenticidad, la cual se adquieren ya sea porque provenga de la autorizacin del funcionario ante quien reposa el original o por la autenticacin notarial o judicial, previa confrontacin con el original. Sobre el particular, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que: Los documentos pueden aportarse al proceso en originales o en copias, que pueden consistir en su transcripcin o reproduccin mecnica, conforme a lo establecido en el artculo 253 del Cdigo de Procedimiento Civil; y, segn el artculo 254 del mismo Cdigo, las copias tienen el mismo valor del original, en los siguientes casos: 1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de polica, o secretario de oficina judicial previa orden del juez en donde se encuentre el original o copia autenticada; 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente, y 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspeccin judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.[532]

Tambin ha sostenido que las copias informales carecen de valor probatorio en los trminos del artculo 252 y 254 del Cdigo de procedimiento Civil, dado que las copias simples no son medios de conviccin que puedan tener la virtualidad de hacer constar o demostrar los hechos que con las mismas se pretendan hacer valer ante la jurisdiccin, en cuanto su estado desprovisto de autenticacin impide su valoracin probatoria, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 254 del C. de P. Civil antes citado.[533] 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto, se concluye que los documentos que se acompaen con la solicitud de conciliacin deben aportarse en original o copia autenticada, no en copia simple o informal que carecen de valor probatorio, y en caso de lograrse acuerdo conciliatorio el juez tendra que improbarlo.

2.3.8

Adicionales.

PREGUNTA No. 48 TEMA(S): PRUEBAS/SOLICITUD.

1.- PREGUNTA.
Respecto del recaudo de pruebas con ocasin del trmite conciliatorio extrajudicial en asuntos contencioso administrativos, puede el Agente del Ministerio Pblico solicitar al convocante que allegue pruebas adicionales, como el certificado del ltimo lugar de prestacin del servicio?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Ley 1367 de 2009, artculo 5; Ley 640 del 2001, artculo 25; Decreto 1716 de 2009, artculo 8. Corte Constitucional, Sentencia C-1195 de 2001.

Marco Jurisprudencial

3.- CONSIDERACIONES. De acuerdo con lo previsto en el artculo 25 de la Ley 640 y en el artculo 8 del Decreto 1716 del 2009, el Agente del Ministerio Pblico est facultado para solicitar que se alleguen nuevas pruebas o que se complementen las ya presentadas, con el fin de verificar los presupuestos de hecho y de derecho indispensables para la conformacin del acuerdo conciliatorio. Se tiene que el conciliador, para el efecto de promover los acuerdos de conciliacin[534], motiva a las partes para que presenten frmulas de arreglo[535] y formular propuestas de arreglo[536], tiene la facultad de solicitar que se aporten nuevas pruebas o se complementen las ya presentadas. Es el desarrollo de la funcin de Agente del Ministerio Pblico en tanto conciliador pero, se enfatiza, totalmente diferente al decreto y prctica de pruebas, tal como ha quedado expuesto. Sostiene la doctrina que [a]unque el solicitante aporte las pruebas pertinentes, el conciliador tiene la facultad de requerirlo para que aporte nuevas pruebas o se complemente las aportadas por las

partes para determinar la existencia de los hechos y que, a su vez, permitan al juez la aprobacin posterior del acuerdo. () Esto tiene una razn de ser y es que si bien el conciliador no puede practicar pruebas, pues ello dara lugar a un mini proceso que desvirtuara la agilidad del mecanismo de conciliacin y de otro el conciliador no cumple funciones judiciales, s tiene la obligacin de apreciar la procedencia de la conciliacin de los hechos formulados en la solicitud. La omisin de la parte para presentar la prueba indica para el conciliador la ausencia de la prueba suficiente para acreditar los hechos.[537] Podra decirse que en parte es el desarrollo de la economa procesal en cuanto facilita la interaccin de los sujetos vinculados a la conciliacin que contribuye a dar certeza. Al respecto la Corte Constitucional, destacando la importancia y garanta que comporta la decisin de que en asuntos Contencioso Administrativos la conciliacin extrajudicial haya sido exclusivamente confiada a los Agentes del Ministerio Pblico, dijo que el conciliador puede solicitar pruebas adicionales a las presentadas por las partes para la sustentacin de la acuerdo conciliatorio y si tales pruebas no son aportadas, puede decidir que no se logro el acuerdo[538]. Un beneficio puntual que la precisin probatoria pueda dar est relacionado con el anlisis de la caducidad o con lo relativo a determinar la competencia para tramitar la conciliacin. A manera de ejemplo puede pensarse en la evidente necesidad de complementar las pruebas presentadas en aquellos eventos en los cuales no se aport copia autntica del acto administrativo y de su notificacin, cuando la conciliacin es para precaver accin de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo trmino de caducidad normalmente comienza a computarse a partir de la notificacin del respectivo acto administrativo; o en aquellos asuntos de carcter nacional y laboral, que se tramitaran mediante la accin de nulidad y restablecimiento del derecho en los que no se aporte la certificacin correspondiente al ltimo lugar de prestacin del servicio, circunstancia sta que determina la competencia por el factor territorial, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 134D del C.C.A., o, en fin, en asuntos que se tramitaran mediante la accin de controversias contractuales en los cuales no se aport copia autentica del respectivo contrato estatal.

Cuando el Agente del Ministerio Pblico solicite nuevas pruebas o que se complementen las aportadas, stas tendrn que ser presentadas dentro de los veinte (20) das siguientes a dicha solicitud, lo cual no implica que se ampli el termino de suspensin de la caducidad previsto en la ley. Una vez agotado el trmino para allegar las pruebas solicitadas por el conciliador, sin que haya sido debidamente atendida la solicitud, se entender que no se logr acuerdo alguno, tal como se establece en el inciso tercero del artculo 25 de la Ley 640 de 2001, en concordancia con el artculo 8 del Decreto 1716 de 2009. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que el Agente del Ministerio Pblico puede solicitar que se alleguen nuevas pruebas o se complementen las ya existentes, facultad que le ha sido conferida por el artculo 25 de la Ley 640 de 2001, en concordancia con el artculo 8 del Decreto 1716 de 2009, para el adecuado cumplimiento de su funciones como conciliador. 2.3.5 Documentos de carcter reservado

PREGUNTA No. 49 TEMA(S): DOCUMENTOS DE CARCTER RESERVADO.

1.- PREGUNTA.
Puede el agente del Ministerio Pblico solicitar documentos de carcter reservado?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Constitucin Poltica, artculo 74; Ley 57 de 1985, artculo 21; Decreto 1716 del 2009, artculo 8; C.C.A., artculo 20; Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 12 de agosto de 1982, Expediente No. 1736.

Marco Doctrinal

3.- CONSIDERACIONES. El artculo 74 de la Constitucin Poltica consagra que [t]odas las personas tiene derecho a acceder a los documentos pblicos, salvo los casos que establezca la ley. Los casos excepcionales a los que se refiere la norma superior, estn constituidos por la llamada reserva legal, la cual implica la existencia, por disposicin del legislador de documentos de carcter reservado. El documento de carcter reservado es, por tanto, aquel que, por expresa previsin legal, en razn de su naturaleza o contenido, no puede ser pblicamente conocido, lo que no obsta para que algunas personas se encuentren legitimadas para acceder e l en razn de su cargo o actividad. Debe tenerse en cuenta que de conformidad con lo previsto en el artculo 21 de la Ley 57 de 1985, la Administracin slo puede negar la consulta de determinados documentos o la solicitud de copia de los mismos mediante providencia motivada que seale su carcter reservado, indicando las disposiciones legales pertinentes Respecto de la justificacin de la reserva legal, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente: La naturaleza del documento, determinante de la reserva trasciende su funcin de medio de prueba por reflejar, en su momento, hechos cuya divulgacin podra ser perjudicial a situaciones en que una persona puede hallarse, consideradas como prolongacin de la persona misma, por referirse a su vida privada que supone una esfera de intimidad inviolable; no necesariamente deja de ser pblico por estar reservado su conocimiento.[539] Debe destacarse que de conformidad con la legislacin vigente, el carcter reservado de un determinado documento no es oponible a las autoridades pblicas que las soliciten para el cumplimiento de sus funciones, sin embargo, corresponde a dichas autoridades asegurar la reserva de los documentos que lleguen a conocer.[540] En desarrollo de lo anterior, en el pargrafo nico artculo 8 del Decreto 1716 del 2009, se determina que [c]uando exista nimo conciliatorio, el agente del Ministerio Pblico, de

conformidad con lo dispuesto en el artculo 20 del Cdigo Contencioso Administrativo y con miras a estructurar los supuestos fcticos y jurdicos del acuerdo, podr solicitar a la autoridad competente la remisin de los documentos de carcter reservado que considere necesarios, conservando el deber de mantener la reserva a que se refiere el precepto citado. La disposicin anterior faculta al Agente del Ministerio Pblico, para que, en cumplimiento de sus funciones en materia conciliatoria, pueda solicitar documentos que debido a su carcter reservado no son de libre acceso por las partes en conflicto. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se puede concluir que el agente del Ministerio Pblico puede, siempre que exista nimo conciliatorio, solicitar a la respectiva autoridad la remisin de los documentos de carcter reservado que considere necesarios para estructurar los supuestos fcticos y jurdicos del respectivo acuerdo conciliatorio, con la condicin de salvaguardar la reserva de tales documentos.

3.4.1

Incompetencia

PREGUNTA No. 50 TEMA(S): COMPETENCIA TERRITORIAL

1.- PREGUNTA.
Existe distribucin de competencia territorial para los agentes del Ministerio Pblico? En caso positivo, qu debe hacer el agente del Ministerio Pblico ante la falta de competencia por factor territorial para adelantar el trmite de la conciliacin extrajudicial?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Ley 640 de 2001, artculo 23; Ley 1367 de 2009, artculo 1 a 6; Decreto 262 de 2000, arts. 23, 30, 41 y 37; Resolucin 48 del 25 de febrero de 2009, del Procurador General de la Nacin; Resolucin nmero 440 del 16 de octubre de 2008, del Procurador General de la Nacin; Resolucin 017 de 2000, del Procurador General de la Nacin.

3.- CONSIDERACIONES. Los agentes del Ministerio Pblico con facultades para adelantar conciliaciones extrajudiciales en asuntos contencioso administrativos[541] son los i) Procuradores Delegados ante el Consejo de Estado y ii) Procuradores Judiciales. Sobre el particular, el artculo 1 de la Resolucin 48 del 25 de febrero de 2009, proferida por el Procurador General de la Nacin, establece que la actividad conciliatoria extrajudicial en asuntos de lo contencioso administrativo en los trminos del artculo 13 de la Ley 1285 de 2009, estar a cargo de los siete (7) Procuradores Delegados ante el Consejo de Estado en los procesos de nica instancia que se surtan ante esa Corporacin, de los cincuenta y cinco (55) Procuradores Judiciales II para Asuntos Administrativos que actan ante los Tribunales Administrativos en la capital de cada departamento, y de los

cincuenta y cinco (55) Procuradores Judiciales I que actan ante los Juzgados Administrativos del Circuito de cada Distrito Judicial del pas. La anterior estructura fue adicionada, mediante la Ley 1367 del 21 de diciembre de 2009[542], cuyo objeto es implementar y fortalecer la institucin de la conciliacin en la jurisdiccin de lo contencioso administrativo; promoviendo as la cultura de la conciliacin con la oportuna solucin de los conflictos entre el Estado y los ciudadanos.[543] 3.1. Procuradores Delegados ante el Consejo de Estado. Los Procuradores Delegados ejercen funciones preventivas y de control de gestin, disciplinarias, de proteccin y defensa de los derechos humanos y de intervencin ante las autoridades administrativas y judiciales[544], as como funciones de asesora y apoyo al Procurador General, de quien dependen directamente, cuando ste lo determine.[545] A los procuradores delegados ante el Consejo de Estado les ha sido asignada la funcin de realizar las audiencias de conciliacin extrajudicial en los asuntos que sean de conocimiento del Consejo de Estado en nica instancia.[546] Tales asuntos, que desde luego no son frecuentes, son, en cuanto interesa para efectos de la presente respuesta, entre otros, los siguientes: - Los de nulidad y restablecimiento del derecho que carezcan de cuanta, en los cuales se controviertan actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional, con excepcin de los de carcter laboral. No obstante, las controversias sobre los actos de declaratoria de unidad de empresa y calificacin de huelga son de competencia del Consejo de Estado en nica instancia.[547] - Los que se promuevan sobre asuntos petroleros o mineros en que sea parte la Nacin o una entidad territorial o descentralizada, con excepcin de las controversias contractuales, de reparacin directa y las de nulidad y restablecimiento del derecho que versen sobre impuestos mineros, contribuciones y regalas, que seguirn las reglas generales.[548]

- Los relativos a la propiedad industrial.[549] - Las acciones de nulidad con restablecimiento, contra los actos administrativos expedidos por el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, -hoy Instituto Colombiano de Desarrollo Rural Incoder- que inicien las diligencias administrativas de extincin del dominio; clarificacin de la propiedad, deslinde y recuperacin de baldos.[550] - Los relacionados con la declaracin administrativa de extincin del dominio o propiedad de inmuebles urbanos y de los muebles de cualquier naturaleza.[551] - Las acciones de repeticin que el Estado ejerza contra el Presidente de la Repblica o quien haga sus veces, senadores y representantes, ministros del despacho, directores de departamento administrativo, Procurador General de la Nacin, el Contralor General de la Repblica, Fiscal General de la Nacin, magistrados de la Corte Suprema de Justicia, de la Corte Constitucional, del Consejo Superior de la Judicatura, de los tribunales superiores de distrito judicial, de los tribunales administrativos y del tribunal penal militar.[552] De otra parte, con la expedicin de la Ley 1367 de 2009[553], cuyo objeto es implementar y fortalecer la institucin de la conciliacin en la jurisdiccin de lo contencioso administrativo; promoviendo as la cultura de la conciliacin con la oportuna solucin de los conflictos entre el Estado y los ciudadanos[554], se dot a los Procuradores Delegados que interviene ante la Jurisdiccin de lo Contencioso Administrativo de la atribucin especial de adelantar los procesos de conciliacin en lo Contencioso Administrativo por asignacin especial del Procurador General de la nacin cuando lo amerite el inters general, desplazando la competencia que corresponda a los procuradores judiciales.[555] Como puede observarse, respecto de los procuradores delegados no se presentan atribuciones relacionadas con el factor territorial, pues, en general el C.C.A., establece las atribuciones del Consejo de Estado en consideracin bien a la naturaleza del asunto o bien por el factor subjetivo.

3.2. Procuradores Judiciales Administrativos. Los procuradores judiciales tienen la calidad de agentes del Ministerio Pblico[556] y ejercen las funciones preventivas y de control de gestin, disciplinarias, de proteccin y defensa de los derechos humanos y de intervencin ante las autoridades administrativas y judiciales, de conformidad con lo dispuesto en la Constitucin Poltica, las leyes y cuando lo determine el Procurador General.[557] Los procuradores judiciales con funciones de intervencin en los procesos Contencioso Administrativos actan ante los tribunales y los juzgados administrativos[558] y tienen atribuidas funciones de conciliacin en los trminos sealados por las leyes que regulan esta materia[559], correspondiendo al Procurador General, directamente o por medio del Procurador Delegado con funciones de coordinacin[560], la distribucin interna del trabajo entre las diferentes procuraduras judiciales, de acuerdo con las necesidades del servicio[561]; en virtud de tal atribucin, se expidi la Resolucin 48 de 2009[562], mediante la cual se dispuso que los Procuradores Judiciales I, esto es quienes interviene ante los juzgados administrativos, entren tambin a conocer de las solicitudes de conciliacin extrajudicial que se eleven ante la procuradura general de la Nacin, de acuerdo a su competencia y de conformidad con el factor territorial o la naturaleza del asunto. (Se subraya). De acuerdo con lo previsto en la mencionada resolucin, los Procuradores Judiciales Administrativos I son competentes para tramitar las solicitudes de conciliacin extrajudicial cuyos asuntos sean de conocimiento de los juzgados [563], as como para actuar en calidad de agentes administrativos del Ministerio Pblico ante tales juzgados para efectos del control de legalidad de los acuerdos conciliatorios extrajudiciales tramitados en sus despachos.[564] Por su parte, los Procuradores Judiciales Administrativos II son competentes para tramitar las solicitudes de conciliacin extrajudicial cuyos asuntos sean de conocimiento de los tribunales administrativos de su respectivo departamento y de los juzgados administrativos quedando habilitados para actuar como agentes del Ministerio Pblico ante dichos tribunales administrativos y juzgados para efectos del control de legalidad

de los acuerdo conciliatorios extrajudiciales tramitados en sus despachos.[565] Lo anterior enfatiza el carcter territorial de la competencia de los procuradores judiciales en materia de conciliacin extrajudicial, toda vez que se trata del ejercicio de dos funciones independientes pero que tiene en comn la asignacin a un territorio Distrito o Circuito- determinado; la primera referida a la competencia para adelantar el trmite conciliatorio y la segunda relacionada con la facultad de intervencin ante el juez o tribunal al cual corresponda estudiar y decidir acerca de la aprobacin del respectivo acuerdo conciliatorio. Mediante la Resolucin nmero 440 del 16 de octubre de 2008, el Procurador General de la Nacin, determin la distribucin territorial de los procuradores judiciales I, asignando a cada uno el correspondiente circuito en el cual puede ejercer sus funciones.[566] En sntesis, los procuradores judiciales administrativos I y II se encuentran asignados a determinados juzgados y tribunales a lo largo del territorio nacional y tienen la misma competencia territorial atribuida a los rganos judiciales ante los cuales se encuentran destacados y, por lo tanto, en caso de carecer de competencia en razn del factor territorial para tramitar un determinado asunto que le ha sido repartido, ha de remitir la solicitud y el expediente al funcionario que tenga atribuciones para conocer del mismo[567]. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que, efectivamente, existe distribucin de competencia territorial entre los agentes del Ministerio Pblico a quienes se les han asignado funciones relacionadas con la conciliacin extrajudicial en asuntos contencioso administrativos.

2.2.6

Trmite del asunto no conciliable

PREGUNTA No. 51 TEMA(S): TRAMITE/ASUNTO NO CONCILIABLE

1.- PREGUNTA.
Cul es el trmite a seguir si el conflicto no es conciliable?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Constitucin Poltica, arts. 29 y 209; C.C.A., arts. 1, 3, 14, 35, 50, 51 y 267; C.P.C., art. 348; Ley 640 art. 2-3; Decreto 1716 de 2009, arts. 2 y 6 pargrafo 2.

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn los siguientes temas i) asuntos no conciliables; ii) posibilidades de trmite dependiendo de la evidencia de la no conciliabilidad. 3.1. Asuntos no conciliables. Tal como se indic en la Respuesta No. 11, los supuestos legales que determinan la viabilidad jurdica de conciliar extrajudicialmente en asuntos de lo contencioso administrativo, excluyen, ab initio, los asuntos de carcter general, impersonal y abstracto, y los que carecen de contenido patrimonial. Igualmente resultan excluidos del mecanismo alternativo de solucin de conflictos, por expresa disposicin legal, los conflictos de carcter tributario, los asuntos que deban tramitarse mediante el proceso ejecutivo de que trata el artculo 75 de la Ley 80 de 1993[568], los asuntos respecto de los cuales haya operado el fenmeno de la caducidad de la accin contenciosa que se interpondra y los asuntos respecto de los

cuales, siendo procedente como requisito de procedibilidad, no se agot la va gubernativa. Pese a lo anterior, en la prctica no es infrecuente que se presenten solicitudes de conciliacin respecto de asuntos jurdicamente no conciliables, caso en el cual el agente del Ministerio Pblico ha de tomar las correspondiente decisiones y realizar el tramite pertinente, tal como pasa a estudiarse. 3.2. Posibilidades de trmite dependiendo de la evidencia de la no conciliabilidad. Puede que i) el conciliador encuentre en forma patente que el asunto objeto de la solicitud no es susceptible de ser conciliado; igualmente, es posible que ii) el conciliador tenga dudas fundadas respecto de la conciliabilidad del asunto. En cada uno de los eventos anteriores, el trmite a seguir es diferente, como a continuacin pasa a explicarse. 3.2.1. Trmite a seguir cuando el conciliador encuentra en forma patente que el asunto objeto de la solicitud no es susceptible de ser conciliado. Esta hiptesis supone que el contenido mismo de la solicitud y las pruebas aportadas, muestran claramente al agente del Ministerio Pblico que el asunto no es legalmente conciliable. En este caso ha de proceder a expedir la constancia de que trata el artculo 2-3 de la Ley 640 de 2001, sin embargo, al respecto resulta pertinente reiterar la propuesta presentada al desarrollar las preguntas 20 y 21, para sealar que en atencin a los principios consagrados en el artculo 209 de la Constitucin y 3 del C.C.A., y en aras a garantizar el Derecho Constitucional Fundamental al Debido Proceso Administrativo, previsto en el artculo 23 de la Carta Poltica, cuando el Agente del Ministerio Pblico encuentre que el asunto sometido a trmite conciliatorio en su Despacho podra estar incurso en casual de no conciliabilidad, habr de iniciar la respectiva actuacin administrativa, informando para el efecto a convocante y convocado, quienes por estar directamente interesados en las resultas de la decisin[569], tendrn la oportunidad de presentar sus argumentos, sus pruebas y de contradecir las obrantes en el expediente administrativo.

Slo posteriormente, habindose dado oportunidad a los interesados para expresar sus opiniones[570] y con base en las pruebas disponibles, el Agente del Ministerio Pblico tomar la respectiva decisin, la cual habr de ser motivada, explicando, al menos en forma sumaria[571], las causas jurdicas y/o fcticas en las que se funda la decisin. En caso de que el Agente del Ministerio Pblico encuentre que, efectivamente, el asunto no es jurdicamente conciliable, ordenar la conclusin de la actuacin conciliatoria, la expedicin de la correspondiente constancia de conformidad con lo previsto en el artculo 2-3 de la Ley 640 y la devolucin de los documentos aportados por los interesados. Contra la decisin anterior, por ser expedida por un Agente del Ministerio Pblico, solamente procede el recurso de reposicin, el cual puede interponerse en los trminos y con los requisitos contemplados en los artculos 51 y 52 del C.C.A., respectivamente, caso en el cual, desde luego, no podra ser posible expedir la respectiva constancia en el reducido, pero no perentorio[572], trmino de diez (10) das calendario, contemplado en el artculo 2-3 de la Ley 640. Una vez en firme la decisin, porque el recurso interpuesto se haya decidido, porque no se interponga recurso o se renuncie expresamente a l o se acepte desistimiento, de conformidad con lo previsto en el artculo 62 del C.C.A., se proceder a su ejecucin, expidiendo la respectiva constancia, la cual debe contener: La fecha en que se expide la constancia; La fecha en que se present la solicitud; La expresin sucinta del objeto de la solicitud de conciliacin; Las razones jurdicas y fcticas que motivan que el conflicto no sea conciliable; y La firma del conciliador.

Junto con la constancia, de la cual el agente del Ministerio Pblico ha de conservar copia[573] se devolvern los documentos aportados por los interesados. 3.2.2. Trmite a seguir cuando el conciliador tenga dudas fundadas respecto de la conciliabilidad de un determinado asunto. Cuando el agente del Ministerio Pblico competente para tramitar el asunto, tenga dudas fundadas, jurdicas o fcticas, acerca de si el asunto es, o no, susceptible de ser conciliado, puede admitir la solicitud y, ponindolo as de presente en el respectivo acto, citar a las partes a audiencia de conciliacin, advirtiendo que el primer tema a tratar en la diligencia ser el relativo a la conciliabilidad del asunto. Con las pruebas y elementos de juicio que los interesados aporten en el curso de la audiencia, el procurador llegar a una de dos conclusiones posibles: i) el asunto es conciliable o ii) el asunto no es jurdicamente conciliable. i) En el primer caso, resuelto el asunto preliminar, continuar la diligencia la cual puede concluir con acuerdo o sin acuerdo, segn decidan los interesados. ii) En el segundo caso, se aplicar lo dispuesto en el inciso segundo del pargrafo 2 del artculo 6 del Decreto 1716 de 2009, norma segn la cual si durante el trmite de la audiencia se observare que no es procedente la conciliacin, se dejar constancia en el acta, se expedir la respectiva certificacin y se devolvern lo documentos aportados por los interesados. En consecuencia, en garanta del Debido Proceso Administrativo, el agente del Ministerio Pblico tomar la decisin correspondiente en el curso de la audiencia, la cual se notifica en estrados a los interesados, y contra ella puede interponerse, en la misma diligencia, verbalmente el recurso de reposicin, tal como lo prev el inciso segundo del artculo 348 del C.P.C.,[574] recurso que, igualmente, habr de ser resuelto en la audiencia.

De ser confirmada la decisin o en caso en no haberse presentado recurso, se expedir la correspondiente constancia y de volvern los documentos a los interesados. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que, segn se trate de asunto no conciliable en forma i) evidente o ii) dudosa, el agente del Ministerio Pblico tomar la correspondiente decisin dentro de los 10 das siguientes a la presentacin de la solicitud o en el curso de la audiencia, respectivamente, garantizando en ambos casos el derecho constitucional fundamental al Debido Proceso Administrativo.

2.1.7

Trmite del asunto conciliable

PREGUNTA No. 52 TEMA(S): TRAMITE/ASUNTO CONCILIABLE

1.- PREGUNTA.
Cul es el trmite a seguir si el conflicto es conciliable?

2.- MARCO JURIDICO.

Marco Normativo Ley 640 de 2001, artculo 20. Decreto 1716 de 2009, art. 7.

3.- CONSIDERACIONES. Para resolver el problema jurdico contenido en la pregunta anterior, se abordarn los siguientes temas i) asuntos susceptibles de conciliacin extrajudicial; ii) trmite a seguir cuando el agente del Ministerio Pblico competente encuentra que el asunto es jurdicamente conciliable. 3.1. Asuntos susceptibles de conciliacin extrajudicial. En materia Contencioso Administrativa, son susceptibles de conciliacin extrajudicial, como se indic en la Respuesta No. 10, los asuntos que siendo de conocimiento de la Jurisdiccin Contencioso Administrativa, de conformidad con lo previsto en la Ley 1107, sean: i) susceptibles de transaccin, desistimiento y conciliacin; ii) de carcter particular; iii) de contenido econmico; iv) de los cuales pueda conocer dicha jurisdiccin a travs de las acciones previstas en los artculos 85, 86 y 87 del Cdigo Contencioso Administrativo;

v) siempre que el legislador no los haya excluido de la posibilidad de ser conciliados. 3.2. Trmite a seguir cuando el agente del Ministerio Pblico competente encuentra que el asunto es jurdicamente conciliable. Una vez el agente del Ministerio Pblico competente encuentre que el asunto es jurdicamente conciliable[575], habr de dictar, dentro de los diez (10) das hbiles siguientes al recibo de la solicitud[576], el acto mediante el cual se admite el trmite conciliatorio y se convoca a los interesados a la audiencia de conciliacin, cuya convocatoria deber contener: i) En su parte motiva: Identificacin del Conciliador; Identificacin del tramite conciliatorio: o Convocante o Convocado o Nmero Fecha de radicacin de la solicitud; Objeto de la conciliacin;

ii) En su parte Resolutiva: La decisin de admitir el trmite conciliatorio y, en consecuencia, citar a audiencia de conciliacin a las personas, naturales o jurdicas, debidamente [577], individualizadas e identificadas ordenando se les indique en la citacin correspondiente que deben comparecer mediante apoderado, as como las consecuencias jurdicas de la inasistencia. El lugar, fecha y hora en que se celebrar la audiencia de conciliacin;

La firma del conciliador.

Debe tenerse en cuenta que la audiencia de conciliacin debe celebrarse dentro de los treinta (30) das calendario siguientes a la expedicin del acto anteriormente mencionado[578] y que el agente del Ministerio Pblico citar a los interesados a la audiencia por el medio que considere ms expedito y eficaz (telegrama, fax, correo electrnico), con una antelacin no inferior a 15 das a la realizacin de la misma; indicando sucintamente el objeto de la conciliacin y las consecuencias jurdicas de la no comparecencia.[579] Resulta oportuno advertir que si, de conformidad con lo previsto en el inciso segundo del artculo 8 del Decreto 1716 de 2009, el agente del Ministerio Pblico encuentra necesario que se alleguen nuevas pruebas o se complementen las presentadas con el fin de establecer los presupuestos tanto fcticos como jurdicos para la conformacin del respectivo acuerdo, puede, en el mismo auto mediante el cual admite el trmite conciliatorio, tomar la decisin correspondiente, advirtiendo de manera expresa que tales pruebas tendrn que aportarse dentro de los veinte (20) das calendario siguientes, sin que esto comporte la ampliacin del trmino de suspensin de la caducidad, tal como se prev en el inciso tercero de la norma aludida. Finalmente, se destaca que de conformidad con lo previsto en el pargrafo del artculo 20 de la Ley 640 de 2001, las autoridades de polica han de prestar toda su colaboracin para hacer efectiva la comunicacin de la citacin a audiencia de conciliacin. 4.- RESPUESTA De lo anteriormente expuesto se concluye que si el agente del Ministerio Pblico competente para el efecto encuentra que el asunto es de carcter conciliable, habr de dictar acto convocando a los interesados a la respectiva audiencia de conciliacin y disponer las correspondientes citaciones por el medio que considere ms eficaz.

Conciliacin extrajucio en materia de familia, anlisis de su aplicacin prctica en materia jurdica WWW.MONOGRAFIAS.COM

INTRODUCCIN
La conciliacin consiste en armonizar intereses en principios divergentes, pero que puedan coincidir en un punto determinado, mientras la convergencia no implique la renuncia a un derecho cierto, indiscutible e intransigible en su ncleo esencial. En Colombia existen dudas respecto a la aplicacin prctica que genera la conciliacin extrajudicial como mecanismo alternativo de solucin deconflictos en el mbito familiar Los conflictos hacen parte del ser humano, ya que su ser pensante hace que discrepen en los diferentes aspectos de la vida interactiva, es por ello que elconflicto no debe ser visto como negativo, ya que sencillamente es una consecuencia de la facultad de discrepar surgida de la esencia misma del ser humano. Es as como surgen los diferentes medios para la solucin de los conflictos, siendo estos: el dialogo directo por una parte, y por otra, aquel mediante el cual la solucin se confa a un tercero que sirve de mediador. Los fines de una conciliacin extrajudicial no son mas que lograr la economa procesal, la autonoma de la voluntad, la pronta y debida justicia y la paz social, pero a faltas de planeacin las conciliaciones extrajudicial en Colombia solo producen acuerdos fallidos, que en la mayora de los casos van generar mayores conflictos entre las partes que en un inicio se presentan con animo de conciliar y no permite que exista entre ellas una coexistencia pacifica de los derechos que se encuentren en contraposicin. Por lo anteriormente expuesto esta monografa tiene como propsito realiza un estudio a la conciliacin extrajudicial en materia de familia, para adquirir conocimientos reales de su aplicacin en sociedad y determinar el grado de efectividad y fallas de la misma. Teniendo en cuenta su reglamentacin y los pronunciamientos jurisprudenciales.

1. DESCRIPCIN DEL PROBLEMA

En la actualidad encontramos, que es considerablemente alto el numero de procesos que se tramitan en los juzgados de familia de nuestro pas; lo cual vislumbra que estara sirviendo de poco o de nada la conciliacin extrajuicio como instrumento o poltica gubernamental para la descongestion de los despachos judiciales del territorio nacional. Este resultado no es coherente ni con la filosofa, ni con los objetivos de la conciliacin.

Teniendo en cuenta que vivimos en un pas litigioso, las partes intervinientes en un conflicto, en este caso de familia, optan generalmente por los tramites engorrosos de un proceso judicial, donde muchas veces los conflictos se vuelven eternos, y se aumenta el trabajo de los jueces, y con una conciliacin, donde haya un poco de voluntad, los interesados en tiempo breve y con ahorro de dinero pueden solucionar el problema. La informacin que requiere el tercero que interviene para la solucin del problema llamado conciliador no es aportada eficientemente, lo que ocasiona un conocimiento errneo e incompleto de los hechos y conlleva al desconocimiento de derechos a favor y en contra de una de las partes. El proceso conciliatorio Amrica la preparacin del conciliador, ya que su ignorancia en la materia no le da credibilidad al mismo. De igual maneras las partes deben tener aptitud compromisoria para lo que en desarrollo se decida cause efecto. Las circunstancias anteriormente expuestas nos permiten observar como la conciliacin extrajuicio en materia de familia, se viene desvaneciendo, hasta el punto de perder importancia y no tenerse en cuenta como mecanismo alternativo de solucin de conflicto. Como la conciliacin extrajuicio puede ser eficaz para la descongestion de despachos judiciales en materia de familia?

2. JUSTIFICACIN
La conciliacin extrajudicial en materia de familia se planteo por nuestro legislador como una figura jurdica que busca prevenir el inicio de procesos judiciales en un futuro. Sin embargo, por ello no puede hablarse de una violacin al derecho de acceder a la justicia ya que los conciliadores, sin importar su calidad (notarios, funcionarios pblicos etc.) estn revestidos de funcin jurisdiccional de manera transitoria para administrar justicia. So pena de ello, es poca la aplicacin y la efectividad que se ha dado de este instrumento en materia de familia, situacin que es notoria, al observar la congestin de los despachos judiciales, propsito por el cual esta surge. Ocasionando de esta manera demora en procesos que verdaderamente ameritan atencin judicial. Por consiguiente de acuerdo a lo expuesto la investigacin propuesta, pretende poner en conocimiento a los lectores de aquellos elementos que por ser inaplicados y obviados no han ofrecido la eficacia que para la conciliacin extrajudicial en materia de familia son esenciales y que conllevan al perfeccionamiento de esta como mecanismo alternativo de solucin de conflictos y como instrumento de descongestin de despachos judiciales.

3. OBJETIVO GENERAL
Realizar una adecuada planeacin de la conciliacin extrajudicial en materia de familia como mecanismo de descongestin de los despachos judiciales, garantizndose la efectiva aplicacin practica de esta como fuente de solucin de un

conflicto determinado; para que a su vez la comunidad crea en ella, formndose en nuestra cultura un espritu conciliador. Esta estrategia busca garantizar un incremento de conciliaciones exitosas que evitaran la congestin del rgano judicial. 3.1. OBJETIVOS ESPECFICOS * La profundizacin de la enseanza en la ctedra de conciliacin de la facultad de derecho, con nfasis en la conciliacin extrajudicial para que los futuros abogados tomen conciencia del papel importante de este mecanismo como instrumento que le va a reportar mejores beneficios a las partes. * Proyectar la conciliacin extrajudicial en materia de familia como una herramienta idnea y segura para la solucin de controversias.

4. ANLISIS DE LA CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL Y SU APLICACIN PRCTICA EN MATERIADE FAMILIA

La conciliacin extrajudicial, no es un invento de la doctrina o del legislador colombiano; es una figura cuyos orgenes se remonta a la antigedad especficamente a los sistemas jurdicos de las primeras sociedades, al tiempo que fue desarrollada por los regmenes legales mas evolucionados como el Romano y en los ltimos aos ha sido objeto de reglamentacin por la mayora de las legislaciones. La ley de las 12 tablas por ejemplo otorgaba fuerzaobligatoria a lo que convinieran las partes al ir a juicio. En el rgimen judicial de la antigua China, la mediacin era considerada como el primer recurso para resolver las desavenencia, tal como lo planteaba Confucio al sostener que la resolucin optima de las discrepancias se lograban mediante la persuasin moral y el acuerdo, pero no bajo coaccin. En algunas regiones de frica, la Asamblea de vecinos constituye el rgano encargado de solucionar los conflictos comunitarios. La iglesia catlica tambin ha facilitado la solucin concertada de las disputas al disponer a los prrocos como mediadores. Rastros de instituciones semejantes se hayan en el medioevo para conciliar los asuntos que enfrentaban intereses de gremios, mercaderes y gitanos. La conciliacin corresponde a un sistema de solucin de controversia que de manera voluntaria, y utilizando la mediacin de un tercero con autoridad, busca lograr un acuerdo directo entre las partes contendientes; el conciliador era libre de utilizar los sistemas de persuasin que considere conveniente. En el antiguo testamento el pueblo Hebreo acuda a la autoridad del patriarca, para que mediara entre las partes y as lograra una solucin directa y extrajudicial de sus querellas sin sujecin a ningn procedimiento especial. La mediacin y la autoridad son los elementos de toda conciliacin, vale resaltar las labores que ejerca Jess como mediador, este profeta ante Dios y ante los hombres, cuya autoridad provena de sus obras y sin embargo no era representante de la casta sacerdotal, ni de los jueces ni de los Romanos; pero tenia autoridad y eso era suficiente para que las personas le confiaran sus diferencias y pidieran su

intervencin como mediador. La autoridad del tercero debe ser entendida como aquella ascendencia y confianza que se ostenta y se gana sobre las partes en conflicto sin lo cual la conciliacin ser imposible. Este mediador cuya autoridad provena de los usos y costumbres, con el transcurrir del tiempo adquiere un perfil ms dinmico, estable y comprometedor, con una connotacin social y se convierte en conciliador, en la forma que recoge. De suerte que la conciliacin en su concepcin original corresponda a un mecanismo de solucin de conflicto que operaba sin necesidad de normasjurdicas que la sustentaran y sin la intervencin del estado o los jueces. Bastaba la presencia de un tercero con autoridad frente a las partes contendientes, para que este actuara como mediador. La conciliacin extrajudicial o conciliacin fuera de proceso, se tramita ante los funcionarios pblicos competentes o ante los centros de conciliacin, vino a tomar forma real y cierta, a partir de la vigencia del decreto 2279 de 1989, en cuyo articulo 49 se dispuso que las controversias susceptibles de transaccin, surgidas entre personas capaces, podran ser resueltas mediante la conciliacin. En el artculo 50 igualmente se estableci que la iniciativa de la conciliacin poda provenir de ambas partes o de cualquiera de ella, quienes podran nombrar directamente al conciliador o deferir su designacin en un tercero, como los centros de conciliacin. Resulta evidente que la facultad de delegar en un tercero la designacin del conciliador, de manera implcita, posibilito la creacin de los centros de conciliacin extrajudiciales, funcin que ya cumplan las cmaras de comercio pero sin el sustento legal suficiente. El decreto 2737 de 1989 o Cdigo del Menor en su art. 136 del Cdigo del Menor autoriza la Conciliacin para solicitar alimentos para menores. La norma dice: "En caso de incumplimiento de la obligacin alimentara para con un menor, cualquiera de sus padres, sus parientes, el guardador o lapersona que lo tenga bajo su cuidado, podrn provocar la conciliacin ante el Defensor de Familia, los jueces competentes, el Comisario de Familia o el Inspector de los Corregimientos de la residencia del menor, o estos de oficio. En la conciliacin se determinar la cuanta...". El Art. 277 del mismo, autoriza a los Defensores de Familia para aprobar las Conciliaciones que celebran los cnyuges, los padres y dems familiares en asuntos extrajudiciales. El decreto 2651 de 1991 Se expidi con la finalidad de Descongestionar los despachos judiciales, dando como solucin el uso de la Conciliacin para dicho cometido. Luego la ley 23 de 1991, en su capitulo sexto, regulo todo lo referente a los centros de conciliacin extrajudicial otorgndoles verdadera identidadjurdica, funcional y material. Teniendo en cuenta que las nicas entidades que estaban actuando como centro de conciliacin eran las cmaras de comercio, en el artculo 66 de la misma ley se acepto la legalidad y continuidad de dichos centros, a condicin de que se acogieran a las nuevas condiciones legales.

La Ley 446 de 1998 en su art. 88 dice: "La Conciliacin deber intentarse previamente a la iniciacin del proceso judicial, ante el Juez de Familia, Defensor de Familia, el Defensor de Familia, o en su defecto, ante el Juez Promiscuo Municipal de acuerdo con lo establecido en el Captulo I del presente ttulo." Se utiliza el vocablo "DEBER intentarse...", que es lo que marca la pauta para establecerla como obligatoria y como requisito de Procedibilidad. En cuanto a los asuntos Conciliables, hacemos referencia a las normas generales de la Ley, en la cual en su art. 65, establece que sern materia de conciliacin todos los asuntos susceptibles de transaccin, desistimiento y aquellos que expresamente determine la Ley. El Decreto 1818 de 1998, este es un decreto reglamentario de la ley 446. En su art. 30, nos habla de la Conciliacin Extrajudicial ante el Defensor de familia competente, antes o durante el proceso, en asuntos como: Suspensin de la vida comn de los cnyuges, Custodia y cuidado personal, visita y proteccin legal de los menores, fijacin de la cuota alimentara, separacin de cuerpos del matrimonio civil y cannico Separacin de bienes y liquidacin de sociedades conyugales. En su art. 32 se dice que en tratndose de obligacin alimentara respecto de menores, el Defensor podr adoptar las medidas sealadas en los ordinales 1 y 2 del art. 153 del C. del M. Y dems. La ley 640 de 2001 por la cual se modifican normas relativas a la conciliacin y se dictan otras disposiciones La conciliacin extrajudicial, al igual que el arbitramento se sustenta en principios constitucionales que fcilmente pueden deducirse de la redaccin del artculo 116 de la carta. a) PRINCIPIO DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL. Cuando la constitucin expresa que los particulares, en su condicin de conciliadores o de rbitros, pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia, sin lugar a duda establece el principio general de que la conciliacin, en manos de particulares, constituye una funcin jurisdiccional, tal como lo ha aceptado en reiteradas oportunidades la jurisprudencia nacional. El artculo 116 no nos puede llevar a afirmar, de forma igualmente categrica y contundente, que toda conciliacin implica el desarrollo de una funcin jurisdiccional. El constituyente no solamente se refiri a el particular, razn por la cual habra que concluir que la conciliacin surtida ante los inspectores de trabajo, el agente del ministerio publico, los defensores y comisarios de familia y, en general, ante cualquier otro funcionario publico, no esta amparada por el principio constitucional de la funcin jurisdiccional. La conciliacin judicial por tratarse de una etapa procesal, mas bien se asimilara a una forma anormal de terminacin del proceso, pero igualmente implica una funcin jurisdiccional.

b) PRINCIPIO DEL ACCESO A LA JUSTICIA Catalogar a la conciliacin como una forma de administracin de justicia paralela a la que ejercen los jueces, permite rechazar completamente la equivocada manifestacin de acuerdo con la cual la conciliacin, como requisito de procedibilidad, implica una clara violacin a el principio del libre acceso a la justicia, en los trminos del articulo 229 de la Constitucin. La Corte Constitucional, de manera muy tangencial, se refiri a el asunto en los siguientes trminos: " La garanta constitucional del acceso a la justicia no significa que todas las disputas entre los particulares deban ser resueltas por los jueces, pues precisamente el articulo 116 de la Carta garantiza la existencia de mecanismos alternativos de solucin de conflictos, como la conciliacin o el arbitraje, los cuales pueden ser ampliados por el legislador...". Si se define la conciliacin como un mtodo alterno de administracin de justicia y si por principio constitucional los conciliadores asumen la funcin de administradores de justicia, es necesario concluir que cuando que cuando se utiliza el mecanismo de la conciliacin, se esta accediendo a la administracin de justicia. De conformidad con las jurisprudencias dadas de la Corte, el acceso a la justicia comporta no solo la posibilidad de que cualquier persona solicite la proteccin de sus derechos ante los jueces competentes, sino tambin, por expresa autorizacin del articulo 116, que puedan resolver sus disputas a travs de mecanismos como la conciliacin o el arbitraje. Los mecanismos alternativos de solucin de conflictos no representan una desconfianza hacia la justicia estatal formal, sino un reconocimiento de que procedimientos menos formales y alternativas de justicia autocompositiva complementan las opciones a las cuales pueden acudir las personas para resolver sus disputas. Por ello mecanismos como la mediacin y la conciliacin, mas que mediospara la descongestion judicial son instrumentos para garantizar el acceso efectivo a la justicia y promover la resolucin pacifica de los conflictos. c) PRINCIPIO DE LA HABILITACIN Este principio resulta inaplicable a la conciliacin, cuando el constituyente afirma que: "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o enequidad...". Es necesario entender que la habilitacin solamente se refiere a los rbitros, quienes son los nicos que profieren fallos en derecho o en equidad. Los conciliadores no profieren fallos por la simple razn de que son la partes mismas quienes se autocomponen, para ponerle fin al proceso conciliatorio. Es mas, la conciliacin como acuerdo siempre resulta voluntario, pues as las partes decidan acudir al proceso conciliatorio, puede abstenerse de conciliar o de arreglar sus diferencias o litigio. d) PRINCIPIO DE LA TRANSITORIEDAD

Del artculo 116 de la Carta surge claramente este principio en la funcin jurisdiccional de los conciliadores. "... La ley puede transitoriamente atribuirle la funcin jurisdiccional a particulares que obren como rbitros o conciliadores...". En el estado social de derecho los particulares colaboran de varias maneras en el desarrollo de las funciones y fines estatales. Dicha colaboracin, en el mbito jurisdiccional, no obstante tiene carcter transitorio y excepcional. No es concebible que la jurisdiccin como funcin estatal, se desplace de manera permanente y general a los rbitros y conciliadores. Se ha llegado a pensar que se desconoce el principio de transitoriedad con la permanencia de los centros de conciliacin privados, pero cuando la ley faculta a los conciliadores de un centro para realizar conciliaciones laborales o administrativas, no esta indicando que estos tengan la calidadpermanente de conciliadores, lo que quiere significar es que Dichos personajes que estn vinculados a un centro y forman parte de una lista, tienen permanentemente vocacin de ser elegidos, pero que naturalmente solo adquieren la investidura de conciliadores cuando sean nominados para actuar en un caso especifico. En sentencia C-1195 de 2001, la corte concluye que no se desconoce el requisito de transitoriedad, por que la transitoriedad se refiere al encuentro de las partes en conflicto, independientemente de que la actividad se realice de manera peridica, espordica o frecuente por distintos ciudadanos y en distintas partes del territorio. La expresin transitoriedad surge en la asamblea constituyente para diferenciar el ejercicio de funcione jurisdiccionales ejercidas de manera ininterrumpidas y con dedicacin exclusiva de los rganos judiciales, de la funcin de administrar justicia de carcter complementario y temporal que podan ejercer los particulares, sin dedicarse nicamente a obrar como rbitros o conciliadores. La autorizacin que la ley hace a particulares para que funja como conciliador en un caso especifico es una concesin indeterminada que solo adquiere entidad jurdica cuando los individuos trabados en un conflicto solicitan, directamente al particular o indirectamente al centro de conciliacin, un conciliador. e) PRINCIPIO DE LA VOLUNTARIEDAD En verdad, el proceso conciliatorio surgi naturalmente como un procedimiento completamente libre y espontneo entre los contendientes, razn por la cual resulta extrao todo tipo de sanciones en contra de la parte renuente a participar en la conciliacin. As aconteci durante muchos aos; pero en las legislaciones reciente se nota cada vez ms la intervencin estatal orientada a definir polticas de implementacin obligatoria de conciliacin, lo cual no es violatorio de ningn principio constitucional. En Colombia, la conciliacin forzada tanto judicial como extrajudicial no resulta inconstitucional, debido a que el constituyente permite el desarrollo de la conciliacin, en los trminos que determine la ley, sin sujecin a ninguna condicin especial, salvo la de transitoriedad.

La conciliacin extrajudicial es un mtodo alterno de solucin de conflicto, mediante la cual las partes buscan llegar a un acuerdo, por si misma, respecto a sus diferencias de naturaleza contractual o extracontractual, para lo cual se acude al apoyo y la mediacin de un tercero denominado conciliador. De lo cual se deduce que la conciliacin es algo ms que un simple contrato o acuerdo y, por supuesto, constituye una institucin sustancialmente diferente a la transaccin. Lo sustancial en la conciliacin es que las partes por si mismas se autocomponen o llegan a un acuerdo, con lo cual dicha institucin se diferencia sustancialmente del arbitraje. La conciliacin constituye un mecanismo o procedimiento encaminado a obtener un acuerdo entendindose por tal la decisin comn y final tomada por las partes y que va a tener eficacia interpartes. Es necesario aclarar que una cosa es participar en el proceso conciliatorio y otra muy diferente que en este se llegue a un acuerdo, esta diferencia sustancial permiti a la Corte Constitucional aceptar a la conciliacin con requisito de procedibilidada para el acceso a la jurisdiccin de familia, pues resulta nicamente obligatorio el tramite conciliatorio previo, mas no as el acuerdo conciliatorio.

5. NATURALEZA JURDICA DE LA CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL.

La institucin de la conciliacin se suele confundir con otras relaciones jurdicas afines como la mediacin y transaccin e incluso se ha tratado de encasillar en un contrato sui generis. Ninguna de estas formas satisface y explica totalmente el funcionamiento y los alcances de la conciliacin por lo cual es imperante determinar su real naturaleza. La conciliacin extrajudicial permite resolver cualquier conflicto susceptible de ser negociado, llegando tambin libremente, a cualquier acuerdo, a condiciones de que tampoco se viole principios fundamentales constitucionales y que la conciliacin no este expresamente prohibid. En cuanto a su naturaleza se han planteado las siguientes teoras: a. TEORA PROCESALISTA Los defensores de esta corriente sostienen que la conciliacin es de naturaleza procesal, por que corresponde a una etapa del proceso as se desarrolle previamente, es decir cuando opera como requisito de procedibilidad. Esta teora encuentra su sustento en el hecho de que la constitucin asigna funciones jurisdiccionales al conciliador las cuales solamente pueden cumplirse en un proceso. Este mismo sentido parece insinuar las sentencias T-197 de 5 de Mayo de 1995 de la Corte Constitucional, en la cual se manifiesta que en la conciliacin se debe respetar el principio constitucional del debido proceso, y en la sentencia C-592 de 1992, en la cual tambin se habla de debido proceso conciliatorio. Desde sus orgenes la conciliacin se ha venido utilizando como una tcnica extrajudicial de solucin de conflicto, pero muy pronto fue implementada como herramienta procesal obligatoria para algunos procesos tal como aconteci en el

derecho laboral y de familia. Esta si forma parte del proceso judicial y se constituye en una etapa del mismo y es de obligatorio cumplimiento para el juez y las partes. b. TEORA JURISDICCIONAL Segn esta teora los conciliadores tambin son administradores de justicia y, por lo tanto, ejercen funciones jurisdiccionales, por la sencilla razn de que as lo dispone la Constitucin, en los siguientes trminos: "Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de las funciones de administrar justicia en las condiciones de conciliadores o de rbitros...". Lo cual constituye una ampliacin del concepto de jurisdiccin. Es as como en la sentencia C-242 se expreso: " El constituyente del 91 decidi ampliar el mbito orgnico y funcional de la administracin de justicia del Estado hacia otros ordene, autorizando a los particulares a solucionar controversias a travs de personas revestidas transitoriamente de las funciones de administrar justicia, actuando en la condicin de conciliadores o en la de rbitros..." . El constituyente lo que pretendi fue desbordar el concepto rgido de jurisdiccin, ampliando el mbito orgnico y funcional de la administracin de justicia, incluyendo a la conciliacin dentro de dicha concepcin y esta investidura de juez particular y transitorio que se le asigna a el conciliador debe ser desarrollada por la ley y ser esta la que determine en que casos y con que alcance o facultades el conciliador particular cumple funciones jurisdiccionales. En atencin a lo cual la ley 270 de 1996 o ley estatutaria de la administracin de justicia, en su artculo 13, confirma la funcin jurisdiccional de los conciliadores: "Del ejercicio de la funcin jurisdiccional por otras autoridades y por particulares. Ejercen funcin jurisdiccional, de acuerdo con lo establecido en la constitucin poltica: Los particulares actuando como conciliadores o rbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transaccin, de conformidad con los procedimientos sealados en la ley...". Reafirmando la funcin jurisdiccional que cumplen los conciliadores, la Corte Constitucional a efectuar la revisin previa de exequibilidad del trascrito articulo 13, concluyo en cuanto al ejercicio de la administracin de justicia por los particulares, cabe sealar que el referido articulo 116 constitucional prev la posibilidad de encargarlos para cumplir esa labor en la condicin de conciliadores habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, tal como lo dispone el articulo bajo revisin. Resta agregar, que en estas situaciones, los particulares, en aquellos casos no previstos por el legislador, pueden fijar sus propias reglas para el ejercicio de su labor de impartir justicia, siempre y cuando se ajusten a los para metros establecidos en la constitucin y en la ley. La doctrina nacional reiteradamente a negado que la conciliacin implique una funcin jurisdiccional, puesto que no es el conciliador quien define la controversia, si no que lo hacen las partes mismas, mediante un acuerdo directo. Pero si bien es cierto que la potestad jurisdiccional, en su mxima expresin implica fallos o providencia dictadas por un juez con carcter definitorio y obligatorio para las partes, tambin al conciliador le compete uncontrol de legalidad en virtud del cual

su funcin es evitar nulidades e ineficacias del acuerdo, es una especie de homologacin implcita del acuerdo, razn por la cual su firma en el acta de conciliacin es la que refrenda el acto, otorgndole la calidad de cosa juzgada y con mrito ejecutivo constituyndose en un equivalente de fallo o sentencia. La presencia y el aval del conciliador, dando fe del acuerdo logrado, surte los mismos efectos de una sentencia proferida por un juez de la repblica y por tanto no resulta equivocado hablar de funciones jurisdiccionales, pues esta aparece de manera implcita cuando el conciliador procede a la aprobacin y suscripcin del acata, dando lugar a una forma especial de jurisdiccin. c. TEORA NEGOCIAL. En realidad, la conciliacin como proceso o mecanismo de solucin de controversia, desborda los linderos del negocio jurdico; pero la conciliacin como acuerdo contenido en el acata de final si constituye un verdadero negocio jurdico, pues contiene manifestaciones de voluntad encaminadas a producir un efecto jurdico. El acuerdo, que puede ser de naturaleza contractual, queda subsumido en otro negocio jurdico denominado conciliacin, el convenio o acuerdo final puede constituir, puede constituir por si mismo un negocio jurdico contentivo, a su vez de un contrato nominado o innominado, cuando quiera que se consagren prestaciones a cargo de una o ambas partes. Lo anterior no es una regla de oro, pues se presentan innumerables situaciones en las cuales el acuerdo conciliatorio no recoge una formula contractual, como el simple convenio de desistir de la reclamacin o de allanarse a las pretensiones de las mismas. Pero si la obligacin de dar, hacer o no hacer alguna cosa surge recprocamente a favor de ambas partes, estaramos frente a un negocio bilateral que, por simple que sea pone fin a la reclamacin. Cuando en el acuerdo conciliatorio se conviene en que una de las partes se abstendra de cobrar la suma reclamada y que la otra parte no queda obligada a reclamar suma alguna de dinero, es evidente que no se formaliza una relacin contractual, pero si puede configurarse un negocio jurdico denominado renuncia o compensacin de derechos, el cual tiene la virtud de extinguir obligaciones persistentes. Podra afirmarse que la conciliacin recoge un acuerdo contractual, pero no que corresponde a un contrato, puesto que el acuerdo conciliatorio forma parte de un todo denominado proceso conciliatorio. Si el acuerdo conciliatorio contiene los elementos esenciales de un contrato tpico, denominado y regulado por la ley, puede afirmarse que la conciliacin contiene en su seno un negocio contractual nominado; en cambio no puede sostenerse que la conciliacin equivale a un contrato. La conciliacin, como simple proceso que culmina con un verdadero negocio jurdico, ha sido definida por la sala laboral de la Corte Suprema de Justicia en los siguientes trminos "... Esta sala se inclina por la tesis que ve en ella un desarrollo de la autonoma de la voluntad y desecha segn la cual la conciliacin es un acto procesal. Esta doctrina constitucional que al tenor de lo dispuesto en el articulo 4 de la ley 153 de 1887, es una norma para interpretar las leyes permite zanjar la discusin acerca de la naturaleza de la conciliacin y tomar partido por la tesis de

que se trata de esencialmente de un acuerdo de voluntades sometido a una solemnidad ad substantiam actus, y por ser un acto o declaracin de voluntad queda la conciliacin sujeta para su validez y eficacia a que se cumplan los requisitos que de manera general exige el articulo 1502 del Cdigo Civil". d. TEORA MIXTA En virtud de esta teora la conciliacin corresponde a un procedimiento que termina con un convenio o negocio jurdico (si se logra conciliar), o con una constancia de no acuerdo o no conciliacin. Aunque no se llegue a acuerdo, si hubo conciliacin y se puede dar por surtida esta etapa en el proceso judicial subsiguiente. La conciliacin es de naturaleza mixta. No puede concebirse la parte estrictamente procesal aislando el acuerdo final, como tampoco puede separarse el acuerdo final del trmite procedente y de su aprobacin final por parte del conciliador o de la autoridad jurisdiccional si fuere el caso. La conciliacin constituye un trmite procesal judicial o extrajudicial que tiene como finalidad buscar un comn acuerdo entre las partes, el cual debe ser avalado por el conciliador; de aqu surge su connotacin mixta.

6. CLASES DE CONCILIACIN
Dependiendo del momento al cual se acuda o de la calidad del conciliador, la conciliacin se suele clasificar en judicial extrajudicial publica o privada. El articulo 3 de la ley 640 dispone que "la conciliacin podr ser judicial si se realiza dentro de un proceso judicial, y extrajudicial si se realiza antes o por fuera de un proceso judicial..." 6.1 CONCILIACIN JUDICIAL Es aquella que tiene lugar dentro del proceso judicial correspondiente, ya sea como instancia obligatoria o como mecanismo voluntario. En materia civil, el articulo 101 del Cdigo de Procedimiento Civil la consagro como instancia obligatoria en todo proceso ordinario y abreviado. Luego, el articulo 6 del Decreto 2651 de 1991 extendi dicha conciliacin para todo tipo de proceso de carcter civil, comercial y de familia, cuyas pretensiones fueran susceptibles de transaccin. Se consagro igualmente para los procesos ejecutivos en los cuales se formularan excepciones de mritos, y en los procesos de carcter contenciosos administrativo que se originen en acciones de responsabilidad contractual y extracontractual del estado. 6.2 CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL Es aquella que se realiza con la finalidad de terminar un litigio presente o sustraerse de uno eventual. Esta conciliacin tiene carcter eminentemente preventivo, deber ser voluntaria y generalmente ocurre previamente a la iniciacin del respectivo proceso judicial. La conciliacin se acostumbra tramitar ante los

centros de conciliacin y tiene la virtud de que si no se logra un acuerdo total sobre las diferencias, al menos suple la conciliacin judicial, ahorrndose esta instancia procesal. Es importante tenerse en cuenta que la conciliacin es extrajudicial por el simple hecho de realizarse fuera de proceso. de esta suerte, si las partes concilian ante un centro de conciliacin las diferencias relativas aun proceso judicial en curso, la conciliacin sigue siendo extrajudicial; cosa diferente es que tengan la virtud de terminar anormalmente el proceso, sin que el juez del caso pueda negarse a decretar la terminacin, alegando que la existencia del proceso, necesariamente impona que la conciliacin se efectuara en su despacho y en su presencia, como conciliador. La conciliacin col ser oponible y eficaz para las partes que suscribieron el acuerdo. De manera que en la conciliacin extrajudicial el acuerdo consentido no perjudica ni aprovecha a los otros convocados. 6.2.1. SUBCLASIFICACIN DE LA CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL. a. CONCILIACIN PREJUDICIAL Conforme a la nueva filosofa de la ley 640 de 2001, puede hablarse de una especie de conciliacin extrajudicial en su modalidad de prejudicial y con carcter obligatorio, como prerrequisito para acudir ante la justicia ordinaria o la jurisdiccin de lo contencioso. Esta conciliacin se diferencia bsicamente de la conciliacin extrajudicial, por el hecho de ser obligatoria como acontece actualmente en materia laboral. b. CONCILIACIN EN DERECHO O EN EQUIDAD El articulo 3 de la ley 640 de 2001 subdivide a la conciliacin extrajudicial en conciliacin en derecho y en equidad, aclarando que la primera es aquella que se realiza en los centros de conciliacin o ante autoridades en cumplimiento de funciones conciliatorias, y la segunda la realizada ante los conciliadores en equidad, de acuerdo con la ley los conciliadores en equidad son ciudadanos de connotadas calidades morales, quienes cumples sus funciones de acuerdo a los principios de informalidad y celeridad, lo cual significa que el conciliador en equidad no queda amarrado a las obligaciones y requisitos previstos de manera general y obligatoria en la conciliacin en derecho. Por estas mismas razones no esta sujeto a un control de legalidad previo, como que no requiere conocimientos en derecho, bastando la aplicacin del sentido comn y la equidad; igualmente el contenido del acta de conciliacin resulta completamente elstico. Siempre que el acta contenga el acuerdo, para los efectos de cosa juzgada y mrito ejecutivo bastara la simple firma del conciliador en equidad c. CONCILIACIN INSTITUCIONAL La conciliacin institucional es aquella realizada en un centro de conciliacin debidamente por el ministerio de interior y de justicia, aplicando su reglamento, en

las sedes institucionales adaptadas especialmente para prestar el servicio publico de conciliacin, bajo la administracin, inspeccin y vigilancia del respectivo centro. Esta conciliacin se realiza por los funcionarios internos o funcionarios permanentes del centro de conciliacin o por los conciliadores externos inscritos en su lista, que la ley denomina conciliadores de centros de conciliacin.

7. REQUISITOS ESENCIALES DE LA CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL

a) PLANTEAMIENTO GENERAL La conciliacin, como cualquier relacin jurdica, se fundamenta en una serie de elementos que le son propios y exclusivos, los cuales permiten diferenciar de otras instituciones afines. Estos componentes son los denominados como de la esencia, entendindose por tales aquellos sin los cuales no puede hablarse de conciliacin. Dichos requisitos son: 1 el conciliador 2 las audiencias 3 arreglo directo 4 el acta de conciliacin o no conciliacin. Los tres primeros requisitos mencionados corresponden a los de fondo o necesarios para la existencia del proceso conciliatorio. El requisito de forma consiste en la elaboracin de un acta debidamente suscrita por las partes y el conciliador. b) EL CONCILIADOR Es la presencia activa de un tercero experto e imparcial denominado conciliador. La actuacin del conciliador cumple diferentes funciones: Opera como requisito o presupuesto de validez del acuerdo conciliatorio, y lleva implcito el control de legalidad. c) LAS AUDIENCIAS. El trmite conciliatorio requiere la presencia personal y el contacto entre las partes, y se desarrolla con la presencia y direccin del conciliador. La palabra audiencia significa or a las partes, razn por la cual el trmite conciliatorio no puede lograrse con el simple canje de escritos, entre otras razone, porque el conciliador no esta instituido para juzgar conflictos, sino para proponer formulas de advenimiento y motivar a los contendientes para que lleguen a un acuerdo. La conciliacin extrajudicial puede surtirse en una audiencia o en diferentes audiencias pues las referencias normativas no regulas especficamente el asunto. En todo caso, por cada audiencia o por cada suspensin de la misma deber elaborarse el acta o constancia correspondiente, la cual servir de prueba suficiente

sobre la continuacin del trmite y nueva fecha, con la sola firma del conciliador. La nica acta que requiere la firma de las partes y el conciliador es el acta final o de acuerdo conciliatorio. d) ARREGLO DIRECTO. El acuerdo final de conciliacin debe ser decidido y aceptado por las partes. Son ella misma las que finalmente llegan al acuerdo. En la conciliacin, el conciliador acta como simple mediador sin que pueda sustituir a ninguna de las partes en la toma de decisiones. A este respecto la corte constitucional expresando que el acuerdo directo es requisito de la esencia, con concluyo: "por las indicadas razones, no le es dable al legislador dictar reglas en virtud de las cuales, por voluntad de una de las partes, se imponga al a otra la conciliacin de un conflicto".

8. TRMITE CONCILIATORIO
8.1 TRAMITE GENERAL a) PRINCIPIO DE LA AUTONOMA. La conciliacin es un procedimiento que se inicia a peticin de parte y otras veces opera oficiosamente, dicho procedimiento se rige por el principio de autonoma y libertad, de igual manera rige le principio de flexibilidad este principio, se encuentra directamente vinculado a la autonoma de la partes respecto a la forma en que se desenvolver el procedimiento. Esto estar de terminado por diferentes variables, como el tipo de controversia, relacin existente entre las partes, estilo del mediador comprensin del mecanismo del proceso etc. b) SOLICITUD

Centro competente: el proceso extrajudicial se inicia con la presentacin de solicitud de la convocatoria, ante le centro de conciliacin competente por cualquiera de las partes interesadas. La solicitud podr presentarse por el convocante en cualquier centro de conciliacin tal como lo establece el articulo 1 pargrafo 2 de la ley 64 de 2001 segn la cual si el domicilio de cualquiera de las partes no se encuentra en el lugar donde se tramita la conciliacin, la audiencia podr celebrarse validamente mediante apoderado. Clases de solicitud: la peticin ser individual cunado es presentada por un convocante y plurilateral cuando es formulada por varias personas interesadas en un conflicto que involucra intereses no recprocos entre dos o mas personas.

Como es el caso que puede suscitarse entre conyugues, herederos y legatarios, con relacin a una herencia. C) CONTENIDO DE LA SOLICITUD DE CONVOCATORIA La ley no se preocupa por regular el contenido mnimo de la solicitud de conciliacin. Sin embargo, es obvio que debe contener: 1 elnombre3 y domicilio del convocante y su representante

2 el nombre y domicilio del convocado y su representante. 3 la informacin general sobre la diferencias o materias objeto de conciliacin. 4 la relacin de pruebas que se pretendan hacer valer D) TRAMITE DE LA SOLICITUD. Formulada la solicitud y acreditado el pago de los derechos correspondiente, si fuere el caso, se proceder al nombramiento del conciliador. Acto de acuerdo al articulo 17 de la ley 640 de 2001 corresponde directamente a las partes sin que sea obligatorio, que e todos los casos, su nominacin la efectu el centro. sin embargo, la solicitud de conciliacin deber ser formulada ante el respectivo centro y la conciliacin misma se desarrollara en sus instalaciones. 8.2 NOTIFICACIN. Aceptado el tramite el conciliador citara a las Partes a la audiencia de conciliacin, si fuere el caso, el articulo 8 numeral 1 de la ley 640 de 2001, asigno la tarea de notificador al conciliador de la misma. Si para efectos de la conciliacin se requiere la celebracin de nuevas audiencias, el conciliador sealara fecha y hora para continuar el proceso conciliatorio, citando a las partes en debida forma la cual podr hacerse en lamisca audiencia que se suspende. El articulo 20 de la ley 640 de 2001 que la citacin a la audiencia deber comunicarse por el medio que el conciliador considere mas eficaz. 8.3 LAS AUDIENCIAS. El conciliador ser el director del trmite y desarrollara y manejara la audiencia en forma ms o menos libre. Se debe dar en el inicio de la audiencia el primer acercamiento entre el conciliador y las partes, dentro de un clima agradable y confiable para abordar el tema y establecer una comunicacin abierta. El conciliador debe enfocar su posicin de mediador teniendo en cuenta la capacidad de ponerse en la situacin del otro con actitud igualitaria para ambas partes, obteniendo con resultado la disposicin y confianza de las partes en el proceso. Luego cada una de las partes expone su punto de vista respecto del conflicto; el conciliador realiza preguntas que muestren con claridad la percepcinde cada una de las partes. Lo anterior va encaminado a mostrar el motivo de la disputa fuente del conflicto. El conciliador debe reorientar la informacin, y as reestructura el conflicto en trminos positivos involucrando el compromiso responsabilidad de todos en la solucin del problema. Este debe obtener un primer acuerdo entre las partes sobre la definicin del conflicto y los intereses de solucin de cada parte.

En esta instancia de la audiencia, las partes plantean alternativas de acuerdo a sus posibilidades, el conciliador pasa a ser especficamente un facilitador de dialogo entre las partes, haciendo que estas presenten sus opciones de solucin. Teniendo en cuenta los puntos anteriores se busca obtener como resultado final el acuerdo total de las partes respecto al conflicto, basndose en los acuerdos parciales obtenidos durante la audiencia. Finalizando la audiencia Se definen los compromisos que establecen los beneficios para satisfaccin de las partes y la legitimidad de lo actuado. El acuerdo es el foco principal, el conciliador debe analizar aquellos aspectos acordados y referenciarlos en relacin a los desacuerdos y consignarlos en el acta de conciliacin que enaltece el carcter voluntario y el carcter legal de la conciliacin, pues se establece que por voluntad propia adquirieron un compromiso que tiene efectos de sentencia y carcter de una obligacin clara expresa y exigible, por tanto presta merito ejecutivo y hace transito a cosa juzgada. La solicitud de conciliacin suspende la caducidad e interrumpe la prescripcin segn el caso si el solicitante concurre a las audiencia dispuestas por el defensor de familia y tendr los mismos efectos si el proceso judicial se inicia dentro de los tres meses siguientes a la fecha del fracaso de la conciliacin por cualquier causa. Las conciliaciones que se tramiten ante otros funcionarios se rigen por el articulo 21 de la ley 640 de 2001.

9. INSTITUCIONES Y ASUNTOS SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIN EXTRAJUDICIAL

9.1 a. Asuntos Conciliables en materia de Derecho de Familia. Suspensin y restablecimiento de la Vida en Comn de los

Conyugues. b. c. d. Separacin de cuerpos. Custodia y Cuidado personal de los hijos Regulacin de Visitas de los Hijos Menores

e. Fijacin, Disminucin, Aumento, Exoneracin, Prestacin de Cuota alimentara f. Separacin de Bienes y Liquidacin de Sociedad Conyugal por causa distinta a la muerte de uno o de ambos cnyuges g. Afectacin o Desafectacin de Vivienda Familiar (Ley 258/96)

h. Divorcio de matrimonio Civil y Cesacin de Efectos Civiles de Matrimonio Catlico i. Liquidacin de la Sociedad Patrimonial en la Unin Marital de Hecho (Ley 54/90)

j.

Violencia Intrafamiliar (Ley 294 de 1996)

k. En general todo los asuntos relacionados con el rgimen econmico de las sucesiones l. En general, todo asunto econmico relacionado con la administracin de los bienes de los menores o incapaces, por parte de sus padres, tutores o curadores. 9.2 Autoridades e Instituciones ante las cuales se puede conciliar en materia de Derecho de familia a. Ante el Defensor de Familia

En virtud del art. 47 de la Ley 23/91, son tramitables ante este funcionario pblico, con las atribuciones determinadas en el art. 277 del C. del Menor, las siguientes situaciones: Suspensin de la Vida en Comn de los cnyuges Custodia y Cuidado Personal, visitas de los hijos menores Fijacin de la cuota alimentara Separacin de cuerpos del matrimonio civil o cannico

Separacin de Bienes y liquidacin de sociedades conyugales por causa distinta a la muerte del cnyuge y lo relacionado con el rgimen econmico del matrimonio y derechos sucesorales Liquidacin de la sociedad patrimonial, luego de ser declarada su existencia por un juez. Afectacin de Vivienda Familiar (L. 258/96) Violencia Domstica (L. 294/96)

Asuntos prohibidos expresamente por la ley, en procura de la convivencia en el hogar El Defensor de Familia podr pedir o decretar las medidas cautelares ya descritas anteriormente, hasta el inicio del proceso judicial respectivo, y si no se adelanta la accin dentro de los tres meses siguientes a su decreto, pierden vigencia. b. Ante un Centro de Conciliacin y Arbitraje (L.23/91 arts. 66 y 75, L. 446/98, art. 91, creacin de centros de conciliacin) y Consultorios Jurdicos de las facultades de derecho (L.23/91 art. 68) Tiene las mismas caractersticas y efectos de las dems audiencias de conciliacin en otras instituciones, pero el facilitador carece de facultades para decretar medidas cautelares como las tienen el Juez y Defensor de Familia. Tampoco disponen de autoridad para hacer comparecer a las partes a la audiencia; cuando stas no se presentan se da por terminado el trmite.

 Los apoderados s pueden conciliar a nombre de otras personas o de las partes, cuando se les faculta expresamente; el acuerdo suscrito por stos tiene plena validez. El conciliador debe aprobar todo lo acordado pese a vislumbrar otros procesos derivados del mismo problema, sin poderlos denunciar oficiosamente, por la reserva y confidencialidad de la conciliacin. Lo que no sucede con el Juez y Defensor de Familia, los que si conocen de actos de violencia contra los hijos por ejemplo, pueden hacer la correspondiente denuncia penal. Ante los Centros de Conciliacin de los Consultorios Jurdicos pblicos y privados, universitarios o no, se pueden tramitar las mismos asuntos que se tramitan ante las Defensoras de Familia. El decreto 1818/98 trae un listado ms corto que los enunciados como conciliables en materia de familia ante Defensores de Familia en las leyes 23 y 446, pero hacemos la aclaracin, que adems de los ya establecidos aqu, se pueden conciliar en los centros de conciliacin sobre esos asuntos pero como dice la Ley, con la posibilidad de hacerlos extrajudicialmente. c. Ante un Comisario de Familia

Tienen facultades para conciliar en: Alimentos Tenencia y cuidado de los hijos Visitas Garantas de cumplimiento Conflictos de pareja Violencia en el Hogar

Estas autoridades fueron creadas por el Decreto 2737, arts. 295 a 299, tiene carcter policivo y sirven como rgano colaborador del ICBF en la proteccin del menor y en la atencin de los conflictos familiares. Cuentan con un equipo multidisciplinario de profesionales para cumplir a cabalidad con sus funciones como son: mdicos, psiclogos, trabajadores sociales. El Comisario de Familia aprueba las conciliaciones por medio de auto que notifica a las partes en estrados. Quien incumpla lo pactado se hace acreedor de sanciones estipuladas por el C. del M. Art. 68. d. Ante un Conciliador en Equidad

Ante l se concilian todos los asuntos susceptibles de transaccin y desistimiento. El acta tiene todos los efectos jurdicos de la de cualquier otra institucin que facilita la conciliacin

10. INSTITUCIONES Y ASUNTOS NO SUSCEPTIBLES DE CONCILIACIN EN FAMILIA

En general NO SON TRANSIGIBLES EN MATERIA DE FAMILIA, los siguientes asuntos, (tomada la clasificacin de la obra CONCILIACION EN FAMILIA, de la Dra. Melba Arias Londoo):

Nulidad de Matrimonio Civil Interdiccin Adopcin Procesos de Jurisdiccin Voluntaria:

En cuanto a la Nulidad de Matrimonio Civil, nos llama grandemente la atencin, el por qu la Dra. Arias Londoo no menciona el matrimonio Catlico, sobre el cual tambin operan las nulidades matrimoniales. Otro asunto es lo relacionado a qu tipo de nulidades. Debemos entender que deben ser nulidades saneables o subsanables, para que puedan ser transigibles y por tanto, conciliables. En cuanto a los procesos de jurisdiccin voluntaria, es preciso anotar algo muy importante, y es que aqu opera una excepcin por expreso mandato legal (art. 27 de la 446/98), que dice que los Procesos de Divorcio, Separacin de Cuerpos o de Bienes por Mutuo Consentimiento que surtan efectos civiles, se adelantarn por el trmite de la Jurisdiccin Voluntaria. Entre los procesos de Jurisdiccin Voluntaria podemos mencionar: Licencia que solicitan representantes legales para enajenar, vender u otros actos sobre bienes de sus representados; Autorizacin para enajenar o hipotecar bienes del habilitado de edad, aprobar cuentas del guardador; licencia de emancipacin voluntaria; designacin de guardador; declaracin de ausencia; declaracin de muerte presunta; interdiccin de demente o sordomudo y su rehabilitacin; autorizacin para adopcin cuando no corresponda a jueces de menores; correcciones y dems del estado civil o del nombre, anotacin de seudnimo en actas o folios del registro civil; cualquier otro asunto de jurisdiccin voluntaria que no tenga sealado trmite diferente. El curador ad-litem que representa a una de las partes emplazada no est facultado para conciliar ni para admitir hechos perjudiciales a aquella. Segn el art. 2470 del Cdigo Civil no son transigibles y por tanto no son conciliables:

Estado Civil de las Personas Alimentos Futuros (no el monto de la cuota) Derechos que no se discuten: vida, salud, etc. Derechos inexistentes: esclavitud, salario conyugal, etc.

Pero en cambio si se pueden conciliar asuntos de Orden Pblico y sobre derechos Ajenos en materia de familia: Orden Pblico: En los contratos en donde resulte afectada la sociedad, no se puede conciliar ni transar, ya que dara paso a la nulidad por tener objeto y causa ilcitos, pero en la familia, primera clula de la sociedad, es la excepcin, pues al transar sobre ellos, se transa sobre asuntos de orden pblico, como as lo expresa el art. 18 del C. del M.

Derechos Ajenos: Por ejemplo, los alimentos, visitas, tenencia y custodia, patria potestad, los menores son afectados directamente en sus intereses, y sin embargo, y pese a ello, los padres pueden resolver en su nombre por tener la representacin legal, y es vlida la conciliacin. (D.2820/74). Litis consorcio: El litis consorte necesario es la persona que aunque no comparezca al proceso, la sentencia lo afecta en sus intereses, por formar parte de una misma relacin sustantiva. El litis consorte Facultativo tiene intereses diferentes y contrapuestos a las partes; no es necesario llamarlos a conciliar. En un proceso deben ser llamados a Conciliar todos los litis consortes (c.p.c. arts. 51 a 83): por ej. En una demanda de disminucin de cuota alimentara donde los beneficiarios sean mayores y menores de edad, se deben notificar a todos, ya que la sentencia los perjudicar a los mayores. La sentencia solo es eficaz y oponible para quienes suscriben el acuerdo, sin perjudicar ni favorecer a los dems.

11. CONTENIDO DEL ACTA DE CONCILIACIN

Las actas de Conciliacin debern contener lo siguiente segn la Ley 640/2001, que en el futuro entrar en vigencia, y se han referido a ella con anterioridad las leyes sobre conciliacin: 1. Lugar, fecha y hora de la audiencia, para dar certeza y facilitar el merito ejecutivo del documento. Respecto a la hora esta no es trascendental en relacin al valor o eficacia del acuerdo pues en la conciliacin extrajudicial no de aplica un horario judicial, pues no estamos ante un despacho. 2. identificacin del conciliador, es importante sealar su nombre apellidos, documento de identidad, la calidad de abogado, la constancia de pertenecer a la lista de conciliadores del centro respectivo. 3. identificacin de los citados y comparecientes, debe aparecer en el acta el nombre e identificacin de de las personas citadas y la asistencia o no de estas. 4. Relacin sucinta de las pretensiones motivo de la conciliacin Se entregar copia autntica a las partes del acta de conciliacin con constancia de que se trata de primera copia que presta mrito ejecutivo. 11.2 Clusulas Adicionales

Se pueden incluir en todo caso, en las actas clusulas adicionales como son:

La penal, para quien incumpla La de impedimento, para iniciar nuevas reclamaciones por los hechos acordados mientras se les d su cumplimiento La de Paz y salvo por los derechos derivados de las diferencias conciliadas La de acudir a un tribunal de arbitramento o a un juez ordinario para arreglar lo no conciliado

11.3 Suscripcin y aprobacin del acta

En virtud del principio del control de legalidad, la simple suscripcin del acta de conciliacin por parte del conciliador, constituye aprobacin implcita de la misma. La aprobacin del acuerdo conciliatorio por parte del comisario de familia, defensor de familia, o cualquier otro funcionario administrativo en ejercicio de funciones conciliatorias, el acta no constituye un acto administrativo que ponga fin a un procedimiento administrativo. Aqu existe una clara y expresa, manifestacin de voluntad del funcionario la razn es que la conciliacin constituye un procedimiento jurisdiccional y no administrativo, por lo que la aprobacin del acta constituye un provedo de naturaleza jurisdiccional. 11.4 Registro del acta Del articulo 14 de la ley 640 de 2001, se desprende una vez logrado el acuerdo conciliatorio dentro de los dos das siguientes (hbiles), el conciliador deber registrar el acta ante el centro en cual se desarrollo el proceso conciliatorio. Para el registro del acta se debe proceder a la entrega del flder que contenga los antecedentes junto con el acta original y tantas copias sean necesarias. El registro corresponde a un verdadero control formal o extrnseco de legalidad por parte del centro, puesto que este registra solo las actas que cumplan con los requisitos formales. El control de legalidad del centro se da sobre los aspectos formales pues ellos no tienen competencia para revisar si existen vicios de nulidad, inexistencia o ineficacia. El registro del acta implica un procedimiento necesario para que el acto produzca efecto de cosa juzgada. 11.5 Copias del acta El articulo 1 de la ley 640, permite concluir que el conciliador esta en la obligacin de expedir copias de las actas, a favor de cada parte conciliada y concarcter autentico. Pues la autenticacin del acta se produce con la simple constancia de ser copia autentica y contener la firma del conciliador. Cuando exista pluralidad de partes el conciliador expedir tantos ejemplares como partes beneficiaria existan. Del articulo 8 numeral 6, 7,13 y 14 de la ley 640, se desprende que quien en realidad certifique el merito ejecutivo de las copias es el centro de conciliacin. La misin del conciliador termina con la entrega del acta original y sus copias as como del flder que contiene los documentos referentes al caso conciliado. COMPARECENCIA A LAS AUDIENCIAS PRINCIPIO GENERAL Antes de la ley 640 de 2001, lo nico claro era que las partes deban asistir obligatoriamente a las audiencias de conciliacin judiciales siendo opcional su comparecencia en las conciliaciones extrajudiciales en las cuales era valido la asistencia mediante apoderado.

Actualmente el articulo 1 de la ley 640 de 2001 pargrafo 2 estableci "las partes debern asistir a la audiencia de conciliacin junto con su apoderado, en aquellos eventos en los que el domicilio de las partes o de algunas de las partes no este en el lugar donde se vaya a celebrar la audiencia o que alguna de ellas se encuentre fuera del territorio nacional "la audiencia de conciliacin podr celebrarse por intermedio de apoderado facultado debidamente. Lo anterior se tiene en cuenta para efecto del modo de comparecencia de las partes. EFECTOS DE LA INASISTENCIA El principio general es que la no comparecencia de ambas partes, a la audiencia extrajudicial se entender como indicio grave en contra de las pretensiones o excepciones , el articulo 22 de la ley 640 de 2001 dispone una sancin cuando ninguna comparece a la audiencia y ello podra generar en un principio un efecto neutro debido a que los indicios en contra se destruyen entre si, sin embargo, la situacin en contra del demandante es mas grave si el demandado no propone excepciones pues siempre podra invocar el indicio en contra del demandante, por que este hecho adquiere una carga probatoria mas gravosa de lo normal. PRECEDENTE LEGISLATIVO La ley 23 del 1991 en un principio no estableci sancin a la inasistencia de las partes a la audiencia de conciliacin extrajudicial. Posteriormente el articulo 79 de la ley 446 de 1998 "si alguna de las partes no comparece a la audiencia citada, se sealara nueva fecha para otra audiencia, si el citado o citante no comparece a la segunda audiencia y no justifica su inasistencia, se considera su conducta como indicio grave en contra de sus pretensiones o excepciones en un eventual proceso judicial. Conforme a esta ley la sancin solo proceda por inasistencia la segunda citacin, y no estableci trmino para acreditar la justificacin por no asistir de modo que aun iniciado el proceso judicial se presentaba la justificacin ante el juez y con ello se rompa el indicio grave LEGISLACIN VIGENTE El articulo 22 de la ley 640 " salvo en materia laboral, policiva y de familia, si las partes o alguna de ellas no comparece a la audiencia de conciliacin extrajudicial a la que fue citada y no justifica su inasistencia dentro de los tres (3) das siguientes a la fecha de la audiencia, se considera indicio grave" Aqu se modifican puntos importantes respecto de los precedentes legislativos:

el efecto de la inasistencia se produce por faltara la primera citacin y la justificacin tiene un termino para presentarse de tres das, siguientes a la audiencia. No le compete al conciliador valorar la seriedad y eficacia de excusa sino al juez que conozca el proceso subsiguiente el conciliador o el centro de conciliacin solo debe registrarla y dar fe de la fecha en que fue presentada El juez en el proceso subsiguiente no esta obligado a deducir los efectos del indicio grave en contra del demandante o demandado inasistente.

Es importante sealar que el articulo 22 se aplica por inasistencia a la audiencia y no en aquello a casos en haya sido suspendida de comn acuerdo para continuarla luego y en la continuacin se produce la inasistencia. La jurisprudencia establece que no hay lugar a imposicin de sanciones cuando comparecen con leve retardo o cuando no asisten a la continuacin de la audiencia suspendida. La ley no regula en que circunstancia procede la suspensin de la audiencia de conciliacin extrajudicial, pues en las conciliaciones extrajudiciales (salvo en materia administrativa) quien dispone libremente sobre la suspensin es el conciliador como director del tramite, la inasistencia no puede equipararse al retardo, el conciliador antes de expedir la constancia de no comparecencia debe esperar un termino razonable. El retardo en la asistencia no implica que la parte no concurri y tenga que justificar la inasistencia. CAUSALES JUSTIFICATIVAS La legislacin sobre conciliacin no define cuales razones justifican la inasistencia, la evaluacin de estos motivos se dejan al discrecin del juez deconocimiento de la demanda. Ante quien se presente una eventual demanda. EN MATERIA DE FAMILIA Hay que dejar claro que ni la ley 23 de 1991, la ley 446 de 1998 y la ley 640 de 2001, determinan sancin alguna cuando las partes son renuentes a comparecer a la audiencia de conciliacin extrajudicial en materia de familia , por considerar que en este tipo de conciliacin; si no existe animo de conciliar no debe forzarse arreglo alguno debido a que la asistencia es absolutamente voluntaria , la corte constitucional en sentencia c-1195 de 2001 estableci que la asistencia no es obligatoria ni siquiera cuando opere l conciliacin como requisito de procedibilidad . EL ACTA DE CONCILIACIN Es un documento final donde se recoge el acuerdo o convenio de las partes, adems de otros elementos o clusulas mnimas establecidas en la ley para estudiarla debemos dividirlas en tres partes: Condiciones generales, el acuerdo y las firmas. CONDICIONES GENERALES Las condiciones generales son todos aquellos datos o la informacin que sirve de antecedente al acuerdo. 1. Lugar, fecha y hora de la audiencia, para dar certeza y facilitar el merito ejecutivo del documento. Respecto a la hora esta no es trascendental en relacin al valor o eficacia del acuerdo pues en la conciliacin extrajudicial no de aplica un horario judicial, pues no estamos ante un despacho.

2. identificacin del conciliador, es importante sealar su nombre apellidos, documento de identidad, la calidad de abogado, la constancia de pertenecer a la lista de conciliadores del centro respectivo. 3. identificacin de los citados y comparecientes, debe aparecer en el acta el nombre e identificacin de de las personas citadas y la asistencia o no de estas. EL ACUERDO La parte mas importante del acta, en donde aparecer de forma clara y precisa todas las condiciones aprobadas, con indicacin de la cuanta, modotiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones, as como los modos y cargas resultantes de la conciliacin, el acuerdo no tiene vida jurdica propia es una clusula mas del acta de conciliacin. LAS FIRMAS Como elemento formal y de la esencia debe contener la firma del conciliador y de la partes, puesto que la conciliacin es un negocio jurdico eminentemente solemne PACTOS ADICIONALES Para facilitar el cumplimiento voluntario de los acuerdos conciliatorios, se recomienda incluir en el acuerdo pactos adicionales como los siguientes:

clusulas penales estipuladas para el evento en que no cumplan cualquiera de las obligaciones adquiridas en el acuerdo conciliatorio. La constancia de impedimento de las partes para formulas nuevas reclamaciones extrajudiciales y judiciales por los mismos hechos. No iniciar ninguna accin judicial o tramite administrativo mientras este pendiente el cumplimiento del acuerdo conciliatorio

EL CONTROL DE LEGALIDAD La obligacin que tiene el conciliador de verificar el acta de conciliacin tanto en su contenido formal como el material, tiene como finalidad evitar que en el acuerdo final se cometan irregularidades que puedan afectarlo total o parcialmente, por vicios de ineficacia, inexistencia o de nulidad. Si la conciliacin ha sido establecida como un mecanismo de solucin de conflictos, buscando una real y efectiva descongestin de los despachos judiciales, no tiene sentido que el conciliador " a ciegas " deba suscribir el acta , su funcin jurisdiccional le impone la obligacin de participar activamente para encausar el acuerdo o avenimiento de las partes a la forma y disposiciones legales. El articulo 8, de la ley 640 de 2001, no deja duda alguna sobre el control de legalidad que de manera general le compete al conciliador, en cualquier tipo de conciliacin.

La conciliacin procede en aquellos asuntos donde las partes tienen libre disponibilidad de sus derechos, resultando valido el acuerdo, tanto si se reconoce la totalidad del derecho reclamado como si se renuncia completamente a este. El control de legalidad de todo tipo de conciliacin tiene fuente en la funcin jurisdiccional que la constitucin y la ley estatutaria de la administracinde justicia asignan al conciliador. Para efectos del control de legalidad hay que tener en cuenta la diferencia entre las partes y el proceso conciliatorio, son diferentes y el control de legalidad se presenta en el segundo y no en el primero. El conciliador no cuenta con facultades declarativas para declarar la inexistencia, ineficacia o nulidad de la relacin jurdica que origino la controversia, no puede examinar y pronunciarse en el fondo del asunto. De lo anterior se desprende que en el articulo 2 numeral 3 y 20 de la ley 640 de 2001 surge el primer control de legalidad que le asigna al conciliador el deber reverificar si el asunto objeto de convocatoria de la audiencia es o no susceptible de conciliacin, lo anterior implica una calificacin previa de competencia por parte del conciliador, el articulo 20 de esta ley parte del supuesto de que solamente se podr convocar a la audiencia de conciliacin, cuando el asunto sea susceptible de conciliacin, as la norma guarda silencio , pero no existe recurso alguno acerca de la decisin del conciliador de negar el tramite y expedir la constancia de no procedencia. El conciliador es absolutamente libre para ejercer el control de legalidad. La doctrina establece que el conciliador en cuanto al control de legalidad debe velar por la licitud de los acuerdos conciliados a fin de evitar acuerdos que vulneren los derechos de las partes o normas legales imperativas, as como asegurar que el contenido del acta refleje las decisiones adoptadas por ellas dentro del marco jurdico de disposicin. El control de legalidad del conciliador tambin consiste en la verificacin que tiene que hacer previa culminacin del tramite, a cerca de los requisito de existencia y validez, tramites y formalidades previos a la audiencia, la capacidad de las partes conciliantes o el poder suficiente de sus apoderados, el carcter transigible del conflicto y el consentimiento libre de vicios, el objeto licito. En el desarrollo del control de legalidad que debe realizar el conciliador debe tenerse presente que la falta de uno o ms de los requisitos esenciales mencionados genera la inexistencia del acuerdo conciliado como acto jurdico.

12.

IMPUGNACIN DEL ACTA

Se impugna cuando se presume la violacin de la ley o est afectada de inexistencia, nulidad o ineficacia, casos en los cuales se hace por va judicial. El conciliador ejerce el control de legalidad del acuerdo en la audiencia, y el juez en el proceso judicial. Hay Inexistencia:

Por ausencia de capacidad y consentimiento en las partes, o por tener causa y objeto ilcitos. Las dos primeras causales son de imposible ocurrencia que se presenten cuando acudieron a la audiencia y manifestaron hacerlo voluntariamente, aprobaron y firmaron el acta. Por falta de algunos de los requisitos sustanciales: no se hizo en audiencia, sino por fuera; hubo arreglo directo sin presencia del conciliador, o solo las partes sin presencia del conciliador, o por el contrario la hizo slo ste. En estos caso lo que se hizo fue una transaccin o una simple amigable composicin. Por falta de una de las formalidades; no constar por escrito en una acata; no estar avalada con la firma del conciliador.

Hay Nulidad:

Por violacin de normas sustantivas en las frmulas del arreglo: recaen sobre el estado civil de las personas, con ttulos falsos u obtenidos con dolo o fuerza; sobre venta entre cnyuges (C.C. 1852); sobre la creacin de una sociedad colectiva con menores de edad; privacin del ejercicio de la Patria Potestad. Por violacin de una Norma procedimental: cuando se liquida una sociedad patrimonial sin haberse declarado previamente la existencia de la Unin Marital de Hecho por un juez de familia

Hay Ineficacia: Cuando el acuerdo no produce ningn efecto como cuando se estipula que los hijos mayores capaces absolutamente, pueden contraer matrimonio.

13. EFECTOS JURDICOS DEL ACUERDO CONCILIATORIO

El articulo14 de la ley 640 establece que los efectos de la cosa juzgada y merito ejecutivo quedan supeditados al registro del acta. Se ha dispuesto que el acuerdo conciliatorio es el que queda amparado por los efectos de la cosa juzgada y el acta de conciliacin por los efectos del merito ejecutivo 13.1. Efectos Jurdicos de la Conciliacin

El acta vlidamente firmada produce todos los efectos que producira una sentencia judicial debidamente ejecutoriada. Estos efectos son:

Hace trnsito a cosa juzgada (Ley 23/91, D. 2651/91, CPC 101). Este alcance viene dado por ministerio de la ley, lo que nos indica que es imposible iniciar proceso judicial alguno sobre los hechos conciliados, salvo que se trate pretender anular lo acordado porque as lo amerite. Este acuerdo por el contrario, le permite al interesado invocar lo acordado dentro de un proceso judicial, como una excepcin. La anexa como prueba y el juez se pronuncia sobre ella en la sentencia.

La corte constitucional. En referencia a la conciliacin y la amigable composicin, ha expresado:"adems los mecanismos que se arbitren deben ser portadores de seguridad jurdica, hasta el punto de que tengan la virtud de resolver en forma definitiva el conflicto y que no se pueda acudir luego a la va judicial ello implica por consiguiente, que las actuaciones de los rbitros o de los conciliadores, as como las respectivas decisiones sean equiparables, en cuanto a sus efectos, a los de una sentencia judicial". Segn lo anterior expuesto la corte recalca como las actuaciones de los conciliadores y sus decisiones son equiparables a una sentencia judicial con lo cual se reafirma la funcin jurisdiccional del conciliador y su papel primordial en el control de la legalidad, el cual se entiende surtido con la firma del acta, la suscripcin del documento equivale a una decisin implcita de conformidad con la ley y la constitucin. Algo muy importante a tener en cuenta es que en materia de derecho de familia, el trnsito a cosa juzgada es relativo. Porque los acuerdos que figuran en el acta de conciliacin pueden ser modificados en cualquier momento, sea mediante un proceso jurisdiccional, una nueva conciliacin. Lo anterior, debido a que el cambio en las condiciones econmicas, psquicas o morales de los padres pueden originar la modificacin de la cuota alimentara y la reasignacin de la custodia, tenencia o visitas de los menores. Los nicos acuerdos que quedan cobijados por los efectos de la cosa juzgada permanentemente son: 1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. procesos de divorcio separacin de cuerpos y de bienes declaracin de la existencia de la unin marital de hecho la adopcin la terminacin de la patria potestad nulidad de matrimonio civil reconocimiento de hijo extramatrimonial

No opera para:

Alimentos Tenencia y cuidado de hijos Visitas Suspensin y rehabilitacin de la Patria Potestad, estos casos porque es posible que cambien las circunstancias que dieron origen a la demanda, pudindose ventilar nuevamente entre las mismas partes. Sucesin y liquidacin de sociedades conyugales, cuando aparezcan bienes escondidos o dejados de inventariar en la demanda oficial. Se solicita como una peticin de herencia o reliquidacin

En las anteriores situaciones se permite realizar nuevas audiencias de conciliacin.

Presta Mrito Ejecutivo. Esta facultad permite exigir el cumplimiento de las obligaciones surgidas de la conciliacin, de forma inmediata y forzosa por la va de ejecucin. Ley 23 de 1991, art. 80, la contempla para las obligaciones

alimentaras incumplidas, mediante un proceso de mnima cuanta. No prestarn mrito ejecutivo las obligaciones NO pactadas, o las que no sean claras, expresas y exigibles (art. 488 c.p.c.).conforme al articulo 66 de la ley 446 de 1998 el acta presta merito ejecutivo parece surgir de manera automtica y por la simple suscripcin del acta, pero en realidad depende de que indique de manera precisa la cuanta, modo, tiempo y lugar de cumplimiento de las obligaciones. Una vez cumplidas las formalidades del registro se adquiere el merito ejecutivo, el merito ejecutivo orienta virtuosamente las consecuencias del incumplimiento del acuerdo conciliatorio Suspende la caducidad de la accin. La accin para reclamar un derecho por la va judicial caduca por no haber formulado la demanda correspondiente dentro del trmino previsto por la ley (ojo, no se pierde el derecho).

Veamos con ejemplos. En familia, en materia de divorcio, las causales 1 y 7 deben ser alegadas dentro de un ao contado a partir de la fecha en que se tuvo conocimiento de los hechos. Las causales 2, 3, 4 y 5 tambin dentro de un ao, pero a partir del momento en que sucedieron los hechos. La accin de filiacin con fines patrimoniales, o sea, accin de peticin de herencia, debe ser alegada dentro de los dos aos de la muerte del causante, pero la filiacin en s, que es el derecho que le asiste, no se pierde. Pese a la caducidad de la accin, el derecho no prescribe.

Interrumpe la Prescripcin. Contrario a la caducidad, la prescripcin s afecta el derecho por no haberlo ejercido. Ejemplo: La prescripcin de la liquidacin de una sociedad patrimonial de una unin marital de hecho es de un ao, contado a partir de la declaratoria de su existencia por un juez; si se concilia o se presenta demanda para su liquidacin, se interrumpe ese perodo (C.C. art. 2529)

La Accin caduca y el derecho prescribe. En materia de Familia, la prescripcin no opera para: Reclamar derechos patrimoniales sobre alimentos, antes de los 18 aos Separacin de cuerpos y de bienes Filiacin en vida del progenitor En los dos aos siguientes a la muerte del progenitor, si es con fines patrimoniales.

14. IMPUGNACIN DEL ACUERDO CONCILIATORIO

Se discute la viabilidad de impugnar el acuerdo conciliatorio mediante un juicio ordinario, por aquello de que el acta de conciliacin hace transito a cosa juzgada, lo anterior resulta de equiparar el acta de conciliacin a una sentencia judicial. La diferencia sustancial estriba en que la sentencia corresponde a un fallo definitorio y la conciliacin contiene una solucin de carcter sustantivo, aunque los efectos propios de la conciliacin sean el merito ejecutivo y la cosa juzgada no significa que el acta sea intocable; debido a que los efectos de cosa juzgada se refieren al conflicto fundamental y no al acta en si.

El caso es diferente si el acta puede estar viciada de nulidad, por no cumplir con lo previsto en la ley, y por consiguiente, se declare la nulidad del acuerdo conciliatorio como efecto retroactivo de la declaracin de nulidad del acta y consecuentemente se extinguen los efectos de cosa juzgada respecto del conflicto fundamental. Por lo tanto el efecto de cosa juzgada ampara al litigio que dio origen al proceso conciliatorio. Siguiendo lo parmetros establecidos por la doctrina cuando estamos frente a irregularidades que encajen en la falta de capacidad, consentimiento viciado, objeto y causa ilcita, adems de irregularidades sustanciales en la celebracin del acto, podemos dejar sin efectos el acto conciliado mediante proceso ordinario que declare la nulidad y termine con los efecto que este produzca .

15. Efectos procesales y sustanciales de la NO conciliacin

Genricamente la NO conciliacin puede darse porque las partes o una de ellas no se present a la audiencia en lugar y fecha convenidas sin justa causa debidamente comprobada y aprobada por el conciliador. Ello depender del momento procesal en que se realice la misma. En materia de familia, si el acto conciliatorio se celebra antes del proceso y se trata de la no comparecencia de una de las partes, no influye en los efectos jurdicos respectivos, salvo que sea el solicitante quien no concurre, caso en el cual la no asistencia de ste no es idnea para interrumpir la caducidad o la prescripcin, ya que qued vigente el art. 53 de la Ley 23/91 que expresamente as lo establece. Adems no se contrara ninguna norma de la Ley 446. Otra razn para encontrarnos inmersos en la NO conciliacin es cuando asisten y dadas las deliberaciones, no se logra llegar a ningn acuerdo que satisfaga a las partes. En este caso nada ocurre, salvo seguir el trmite del proceso correspondiente. Otro caso es cuando paralelamente al trmite conciliatorio en un proceso se adelanta otro en cualquier centro de conciliacin, pero no se llega a ningn acuerdo. Eso en virtud del art. 75 de la Ley 23/91 o del 101 de la Ley 446/98. Al no llegar a ningn acuerdo, no sucede nada para el mundo del Derecho, salvo proseguir con el proceso correspondiente. Los efectos sustanciales de la no conciliacin difcilmente se producen ya que la situacin jurdica de las partes dentro del conflicto y del litigio permanece igual, a no ser que la causa de no haberse llegado al acuerdo sea la falta de comparecencia de una de las partes, caso en el cual se impondrn las sanciones jurdicas que corresponda, que si bien son procesales, influyen en el aspecto sustancial.

16. NATURALEZA JURDICA DEL ACTA DE CONCILIACIN.

El acta de conciliacin debidamente suscrita por las partes y el conciliador y efectuando su registro ante el centro de conciliacin competente, es un verdadero documento publico, este es otro efecto importante de la funcin jurisdiccional otorgada por la constitucin al conciliador. Como negocio jurdico La conciliacin como mtodo alterno de solucin conflicto es un proceso que implica una etapa final de auto composicin denominada acuerdo conciliatorio que es de naturaleza contractual. La conciliacin, como documento de carcter sustantivo, que la ley califica como acta de conciliacin tiene un rgimen sustantivo propio. La conciliacin como negocio jurdico requiere estar formalizada por escrito y ser firmada por las partes y el conciliador. Como documento publico La ley 640 ha reforzado "la funcin notarial" de los conciliadores al determinar que corresponden a estos expedir las copias autenticas. Adems la calidad de instrumento pblico del acta de conciliacin expedida por un conciliador de un centro privado o por un funcionario pblico, en ejercicio de sus funciones de conciliador, tiene la virtud de reemplazar la formalidad de l escritura pblica o documento privado autenticado que la ley requiere para determinadas convenciones. De esta forma, aunque la ley establezca como principio general que se requiere la escritura publica para la transferencia de inmuebles, si en el acuerdo se estableci el traspaso de la casa a favor de uno de los conciliantes, o se decidi la divisin de una comunidad sobre una finca, el acta de conciliacin ser el instrumento idneo para ser inscrito en la oficina de registro de instrumentos pblicos competente. De igual manera, si se trasfirieron unas cuotas sociales de una sociedad limitada o se traspaso a un establecimiento de comercio, el acta de conciliacin ser el documento idneo para ser inscrito en la cmara de comercio respectiva. El documento que se debe presentar para la inscripcin de cuerpos o de bienes cuando se haya efectuado bajo el trmite de la conciliacin de que trata la ley 23 de1991, es la copia autenticada del acta de conciliacin.

CONCLUSIN
Una vez estudiadas y analizadas la reglamentacin, legislacin y propsitos de la conciliacin extrajudicial en materia de familia, podemos concluir que esta, es una herramienta jurdica de gran importancia para el derecho procedimental, que permite un mayor cumplimiento de los fines del estado. Su aplicacin en materia de familia, no a logrado los resultados satisfactorios debido al inadecuado uso que se le ha dado, y la falta de pedagoga por parte de la

facultades de derecho para que desde all se forje una conciencia conciliadora de tal modo, que los futuros abogados la apliquen en el ejercicio de su profesin. Como resultado de nuestra investigacin podemos considerar que dado un conflicto jurdico resulta mas eficaz darle cabida a una conciliacin extrajudicial, valga la redundancia que a un proceso judicial mas a un en materia de familia donde los conflictos afectan los vnculos familiares , siendo esta el ncleo fundamental de la sociedad.

ANEXOS
PERFIL DEL CONCILIADOR DE FAMILIA Se debe entender como perfil las destrezas y habilidades que requiere el conciliador para el desarrollo de su misin mediadora imprimindole dinmicaal conflicto con miras a una culminacin satisfactoria. Ya habamos hablado de lo qu era un Conciliador, en lneas generales en el punto 2 de este escrito. Lo habamos descrito como: Un tercero distinto a las partes en litigio o en conflicto, conocedor amplio de la situacin controvertida, que est dotado de calidades, para proponer frmulas de acuerdos, que es el fin primordial de sus funciones. Es un tercero imparcial que tiene parte activa en el proceso, quien dirige y orienta a las partes, previo conocimiento pleno de la situacin de conflicto y, a la vez, propone frmulas de arreglo en la relacin. De lo anterior podemos desprender algunas de las caractersticas que deben poseer las personas de los conciliadores. Podemos decir que el Conciliador con el perfil que necesitamos debe ser: a) Imparcial

Debe desplegar en todas las etapas de la Conciliacin, un trato igual con cada una de las partes en litigio; debe guardar la neutralidad requerida para que infunda confianza en las partes que intervienen en la conciliacin. b) Es un tercero

Es un tercero por lo que el Conciliador es y debe ser ajeno totalmente a los interese de cada una de las partes; no debe guardar ninguna relacin ni siquiera remota con las partes, no slo en lo jurdico sino tambin en lo sentimental o personal. c) Debe conocer del conflicto

Debe enterarse antes de su encuentro con las partes, de lo que se trata el asunto materia del conflicto para poder ubicar o centrar el problema, el querer de cada parte y las posiciones asumidas. d) Debe ser orientador y dirigente

Adems, de ser quien dirige la audiencia, debe indicar los distintos caminos o vas que pueden utilizar los litigantes para poder llegar al punto de convergencia que se

pretende. Esforzarse en sortear los imprevistos respecto de los participantes y el proceso, Muchas veces el conciliador debe educar, ensear, informar a los contendientes de su ubicacin jurdica o de su posicin personal en el conflicto, orientar las decisiones, sin que caiga en situaciones de influencia y dominacin. e) Debe ser experto

Miremos esto desde dos puntos de vista: Debe tener la suficiente experiencia en el manejo de las relaciones interpersonales, la cual se adquiere no slo con los estudios que realice al respecto, sino con las vivencias o conocimientos de ellas, en los distintos mbitos de la vida humana. Debe tener tambin, unos conocimientos previos de la tcnica de manejo de un determinado tipo de conflicto, para que no llegue a la audiencia a aprender del conflicto, sino que les aporte a las partes sus conocimientos. Los conocimientos se extienden tambin a la materia o negocios objeto de la conciliacin misma. f) Debe conocer a las partes Tratar de conocer no slo la personalidad sino las situaciones del entorno social y econmico de las partes, de tal forma que las frmulas que proponga se acerquen ms al querer de los que intervienen. f) Debe ser respetable

La misma personalidad del conciliador deber inspirar esa confianza, de tal forma que las partes atiendan con mayor facilidad esas insinuaciones y sugerencias. El perfil del conciliador de familia debe ser diferente del requerido en otras reas del derecho. Los problemas de familia se caracterizan por la simbiosis entre los factores netamente econmicos y los factores netamente emocionales, sentimentales y de filiacin. Cuando una pareja solicita una audiencia para realizar su separacin de bienes o la modificacin de una cuota alimentara, cosas que en primera instancia envuelven una ptica patrimonial del asunto, necesariamente arrastra tras de s un conflicto de pareja. Esto debe ser ubicado por el Conciliador desde el inicio, para ofrecer la buena marcha del asunto. El conciliador debe primero, antes de iniciar a resolver el asunto patrimonial, tratar de colaborar con la salvacin de la institucin familiar en caso de que pueda captar que en esa pareja todava existe amor. Puede incluso aplazar la audiencia, y con la ayuda del equipo interdisciplinario con que cuenta el Centro, prestar esa ayuda. Los conflictos entres padres e hijos, generalmente, van revestidos de resentimientos entre una parte y otra, bien sea por conflictos entre ellos mismos, o porque su padre por ej. Dej su hogar y dej a su madre por otra mujer y form otro hogar. Esto puede ocasionar que soliciten aumento de cuotas alimentaras al enterarse que el pap tiene otro hijo nuevo con la segunda seora. Con esto queremos hacer ver, que ms que un conflicto patrimonial lo que va inmerso son resentimientos y deseos de hacer la vida imposible al padre que queran tener con ellos y ya no es as,

y que al ver que viene un nuevo hijo al mundo, pueden sentir vulnerados el cario que su padre les puede tener. Ejemplo claro, es tambin, el de la madre que solicita alimentos para sus hijos menores. La seora ya termin su relacin con su anterior marido, pero en la actualidad est siendo seducida o vive con otro compaero, o marido, segn el caso. En la audiencia el padre de sus hijos dice que l no dar ms cuota de alimentos o que no la aumentar, porque de seguro que eso es para darle comida tambin al "otro". O sea, observamos tambin, que detrs de una conciliacin patrimonial hay problemas de despechos, resentimientos, y dems. Entre hermanos que van a repartir una herencia. Los problemas en la misma pueden surgir ms por asuntos personales que los patrimoniales en s. Se ve por ej. el caso en que alegan que su padre en vida quiso al uno ms que al otro, que al uno le dio ms estudios que al otro, que ayud slo a la hermana que en vida se convirti en madre soltera, que el que lo cuidaba quiere ms que el que no cuidaba a su padre en vida cuando estaba enfermo, y en fin. Lo anterior y otras situaciones, hacen necesario que el conciliador trabaje en conjunto con un equipo interdisciplinario como se dijo antes: psiclogos, psiquiatras, trabajadores sociales, expertos en relaciones familiares, orientadores familiares, especialistas en educacin y asesora familiar y de pareja. Para que esto suceda, invariablemente, el conciliador en familia debe asumir en primera instancia el papel de confidente y confesor. En muchas ocasiones la persona que solicita la audiencia desea ser escuchada y busca consejo y ayuda, porque tiene una herida causada por el rompimiento con alguien de su entorno familiar. Todas estas situaciones repercuten enormemente en la armona jurdica de la familia, por el trasfondo emocional y psicolgico que impregnan estas relaciones. Por ello el conciliador, es muchas veces confidente y confesor, porque escucha cosas que son de la esfera de la intimidad de la persona que acude en su ayuda. La segunda actitud que debe asumir el conciliador es la de consejero y es aqu donde requiere una buena dosis de intuicin, sentido comn ypsicologa, para inferir detrs de cada recriminacin, para calmar nimos caldeados, tristes (a veces la gente llora en la audiencia), resentidos, etc. de los asistentes. Los interrogatorios y charlas individuales con cada una de las partes ayuda a dejar al descubierto la verdadera intencin de lo que ellas quieren, y esto marca una gran pauta en las frmulas que el conciliador puede proponer. La tercera obligacin del conciliador es la de propender por la Reconciliacin de la Familia, si es posible. De paso se colabora as con la armona y la paz de la clula principal de la sociedad y de la sociedad misma, contribuyendo con la formacin de mejores ciudadanos, y mxime en el caso en que en Colombia todava conservamos la idea de familia como la familia extensa: formada por padres, tos, abuelos, primos, hermanos, cuados, sobrinos, y dems, y que por lo tanto, un pequeo conflicto que surja que surja en unos de estos subgrupos y subrelaciones, afecta de manera general, con mayor o menor grado de profundidad e intensidad

al grupo familiar macro. Esta nocin amplia de pertenencia familiar nos obliga como conciliadores a contribuir en la obtencin de esa anhelada reconciliacin. Cuando los intereses de los menores se puedan ver afectados, el conciliador debe asumir el papel de un verdadero defensor de familia, en favor del menor, rechazando cualquier acuerdo que pretenda desconocer los derechos del menor involucrado. Ya antes habamos hablado de la Persona Dialogante. Habamos dicho que es una persona que permanece siempre dispuesta a buscar el consenso en cualquier diferencia que se le presente y que pueda generar conflicto. Una persona dialogante tiene las siguientes caractersticas, y algunas de ellas deben acompaar tambin a un conciliador segn el momento: Se mantiene abierta a los dems: es capaz de ponerse en el lugar del otro

Ante una situacin de conflicto comienza siempre por escuchar; presta atencin a las razones que dan las otras personas, as crea que estn equivocadas. Se informa bien antes de tomar una decisin. No emite juicios apresurados.

Es recta en sus apreciaciones; es crtica, tanto con la posicin de los dems como la propia; no se deja manipular ni manipula. Respalda siempre sus propuestas con argumentos; no juzga por emociones; si carece de argumentos no se engaa pretendiendo tenerlos. Reconsidera y modifica sus propuestas cuando descubre que los argumentos de los dems son mejores. Est interesada en el bien de los dems como en el propio; por eso acepta como decisiones correctas slo aquellas que tienen en cuenta los intereses de todos y no slo los de unos pocos. Se compromete con las decisiones que ha tomado con correccin moral, es responsable y consecuente. Es tolerante y confa en las personas; no desespera de los dems por el hecho de que ellos no Sean honestos al argumentar o no sean consecuentes y responsables con la decisiones acordadas. Un conciliador debe ser tambin COHERENTE con lo que predica, al hacer sus argumentos y dar consejos y su vida personal. MODELO DE ACTA DE CONCILIACIN Centro de Conciliacin Acta Nmero En a los reunieron el seor residenciado en das del mes de de , con C.C. No. , y la seora , siendo las , , con C.C. No. se

, residenciada en , con el fin de adelantar audiecia de conciliacin solicitada por el da ; dijeron estar all presentes de manera voluntria sin ninguna presin, coaccin,o chantaje de alguna persona. Acto seguido el conciliador con C.C. No. , abogado en ejercicio, con T,P, No. , explic losobjetivos de la aduiciencia y modo de intervenir; los pro y los contra de la diligencia, e invit a las partes a exponer sus puntos de vista, sus opciones y propuestas. Le concedi el uso de la palabra a la seora quien manifest (resumen de lo expuesto). Luego, le fue concedido el uso de la palabra al seor , quien manifest (resumen lo expuesto). En seguida se pusieron de acuerdo de presentes las siguientes frmulas de arreglo (explicar cada uno de las all ventiladas) Sobre tales propuestas, las partes manifestaron lo siguiente (relato corto sobre el criterio de cada uno) Finalmente se lleg al siguiente acuerdo Estando las partes de acuerdo con la ltima frmula, el conciliador le dio su aprobacin, luego de constatar la forma, tiempo, el lugar, la cuanta y el plazo para cumplir las obligaciones all contradas. El conciliador manifest los efectos jurdicos de dicho acuerdo. Todos aceptaron que se dio as por terminada la coantroversia entre ellos suscitada. No siendo otro el asunto del encuetro, se dio por terminada la audiencia y se firm el acta por todos los que all intervinieron. Conciliador C.C. No. ______________ _________________ Seora Seor C.C. No.

C.C. No. _______________

Con copias para (primera copia, segunda, etc.)

BIBLIOGRAFA
Arias Londoo, Melba. "Derecho de Familia, Gua Jurdico-Prctica", Legis Editores, Primera Impresin, 1998 Cdigo de Procedimiento Civil Comentado, Grupo Editorial Leyer, Dcima Edicin, 2000 Cdigo del Menor, Presidencia de la Repblica, ICBF, Ministerio de Salud, 1992 Gonzlez Alvarez, Luis Jos, y Martnez Argote, Germn. "Valores Eticos para la Convivencia". Editorial el Bho Ltda. 1999 Junco Vargas, Jos Roberto. "La Conciliacin" Aspectos Sustanciales. Ediciones Jurdicas Radar. 2000 La Font Pianeta, Pedro. "Derecho de Familia" Unin Marital de Hecho. Ediciones El Profesional, 1994

La Font Pianeta, Pedro. "Procesos ante los Jueces de Familia, Civiles y Promiscuos y Municipales." Doctrina y Ley. 1992 Martnez Lpez, Antonio Jos. "Cdigo del Menor y Jurisdiccin de Familia". Ediciones Librera del Profesional, Segunda Edicin Actualizada, 1994 Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflicto, "Coleccin Brevarios Legislativos". Leyer, 2001 Mejor Conciliemos, Opcin para la Familia. "Coleccin Mtodos Alternos para Solucin de Controversias" Proyecto BID, Cmara de Comercio de Bogot. 1997

DATOS PERSONALES Tulia del Carmen Barrozo Osorio Nacionalidad: Colombiana Profesin:Abogada tbarrozo[arroba]hotmail.com ESTUDIOS REALIZADOS PRIMARIOS COLEGIO DE LA PRESENTACIN Primarios. Cartagena 1975 SECUNDARIOS COLEGIO DE LA PRESENTACIN Bachiller. Cartagena. 1981. UNIVERSITARIOS UNIVERSIDAD DE CARTAGENA Titulo: ABOGADA* Cartagena. 1993. UNIVERSIDAD DE LA SABANA - UNIVERSIDAD DE NAVARRA INSTITUTO DE LA FAMILIA - INSTITUTO DE CIENCIAS DE EDUCACIN Orientadora Familiar. Intensidad Horaria 575 Horas Cartagena 1.997 UNIVERSIDAD DE NAVARRA INSTITUTO DE CIENCIAS DE LA EDUCACIN Virtudes Humanas en los Padres Intensidad Horaria 45 Horas Cartagena. 1993.

UNIVERSIDAD DE NAVARRA INSTITUTO DE CIENCIAS DE LA EDUCACIN Familia y Juventud Actual Intensidad Horaria 45 Horas Cartagena. 1994. CONVENIO UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA -UNIVERSIDAD DE CARTAGENA Especializacin: Derecho de Familia Intensidad Horaria 1 Ao Titulo: Especialista en Derecho de Familia Cartagena. 1994-1995. UNIVERSIDAD DE CARTAGENA Diplomado en Derecho Sucesoral Intensidad Horaria 72 Horas Titulo: Diplomada en Derecho Sucesoral Cartagena. 1996. UNIVERSIDAD DE NAVARRA - UNIVERSIDAD DE LA SABANA Educacin de los Hijos en la edad Infantil Intensidad Horaria 45 Horas Bogot. 1997. UNIVERSIDAD DE LA SABANA INSTITUTO DE LA FAMILIA Matrimonio y Relaciones Conyugales Intensidad Horaria 48 Horas Chia Cundinamarca. 1997 UNIVERSIDAD DE LA SABANA Ttulo: Especialista en Educacin y Asesora Familiar Desde Enero de 1.997 a Octubre de 1.998 Fecha de Grado: Septiembre 10 de 1.999 Cha- Cundinamarca UNIVERSIDAD INTERNACIONAL DE ANDALUCIA

Sede Iberoamericana Santa Mara de la Rbida "I MAESTRIA EN DERECHO PROCESAL CIVIL Y PATRIMONIO" Mdulo Presencial: Desde Enero 31 del 2000 hasta Abril 14 del 2000 Finalizado y Aprobado Mdulo de Investigacin: Desde Abril 15 del 2000 hasta 14 de Octubre del 2001. Tema: Medidas Cautelares en Procesos Ordinarios Declarativos en la Legislacin Colombiana Derecho Comparado Espaol. En proceso de desarrollo. La Rbida, Palos de la Frontera Huelva, Andaluca - Espaa 2.000 OTROS ESTUDIOS CURSOS, SEMINARIOS Y OTROS ESTUDIOS UNIVERSIDAD DE CARTAGENA Contratacin de la Administracin Pblica ( Ley 80 de 1993) Intensidad Horaria 16 Horas Cartagena. 1994. UNIVERSIDAD SIMON BOLIVAR Acciones de Aula Intensidad Horaria 24 Horas Barranquilla. 1996. CENTRO COLOMBO AMERICANO Secretariado Comercial y Bilinge 15 Cursos Intensivos de Ingles Intensidad Horaria 2 Aos. Cartagena. 1984. CAMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA Mecanismos Alternativos de Conciliacin 16 horas Octubre 1 y 2 Cartagena 1998 UNIVERSIDAD DE CARTAGENA Finalizado curso de Window 95 y Officce 97 Desde Septiembre 14 a Diciembre 18 de 1.998 Duracin: 50 horas

UNIVERSIDAD INTERNACIONAL DE ANDALUCIA-SEDE IBEROAMERICANA SANTA MARIA DE LA RABIDA Cursados los siguientes: Sistema Operativo: Windows 98; Correo Electrnico: MicroSoft Outlook Express 5; e Internet: Microsoft Internet Explorer 5.0 Palos de la Frontera - Huelva - Espaa EXPERIENCIA PROFESIONAL HERTZ SUPER RENT DE LA COSTA Representante de Ventas Cartagena 1984. INTERCOR-DAMEN SHIPYARDS CONASTIL Secretaria Superintendente Residente INTERCOR Cartagena. 1984 - 1985. CORPOJUNIOR - CONGRESO INTERNACIONAL CAMARA JUNIOR DE COLOMBIA Secretaria Direccin del Congreso Cartagena. 1985. ADMINISTRACION DE ADUANAS DE CARTAGENA * Abogada Egresada Divisin Jurdica 1991 - 1992. * Abogada Egresada Tcnico Administrativo 4214 Divisin de secretaria y Divisin Jurdica Cartagena. 1992. CORPORACION UNIVERSITARIA TECNOLOGICA DE BOLIVAR Docente en la Ctedra de Legislacin Laboral Facultad de Administracin de Empresas Cartagena. Enero/96 a Junio/97. CORPORACION UNIVERSITARIA RAFAEL NUEZ Docente en la Ctedra de Metodologa Jurdica I y II en 3 y 4 semestre de la facultad de Derecho. Desde 1997 hasta Junio de 1998. UNIVERSIDAD DE LA SABANA 2.000

Diplomado de Familia Vinculada al Instituto de la Familia desde 1.999 como docente Docente en la Ctedra Mundo Laboral, Manejo del Tiempo Libre Y Dinero Septiembre de 1999 Docente Manejo Tiempo Libre: Televisin, Lecturas y Deportes Junio del 2.001 Cartagena de Indias - Bolvar UNIVERSIDAD DE CARTAGENA UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIA Coordinadora Acadmica y Financiera Posgrados de Derecho de Facultad de Derecho y Ciencias Polticas,.Convenios Universidad Externado de Colombia. Con Colegio Mayor del Rosario, Instituto Colombiano de Derecho Procesal, Academia Superior de Educacin y Liderazgo y dems, con la Universidad de Cartagena cuando los hay. Desde Julio 9 de 1.998 hasta Enero 28 del 2.000 Cartagena de Indias. UNIVERSIDAD DE CARTAGENA Docente Asesora en Conciliacin en Derecho de Familia Desde Febrero del 2001 Cartagena de Indias CONFERENCIAS DICTADAS ASOCIACION PROMOTORA DE LA CULTURA EN EL CARIBE Conferencia: "Divorcio y Defensa de la Institucin Matrimonial" Bonga, Marzo 12 de 1998 CENTRO FAMILIAR CRISTIANO Primer Encuentro de Parejas Dentro del Seminario Fortalecimiento y Restauracin del Matrimonio, dictada la Conferencia: Principales Barreras en La comunicacin de la Pareja. Cartagena de Indias. Marzo 28,1998 CONSUASESORES LTDA. DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE SALUD (DADIS ) Conferencia en el Seminario: "Prevencin y Educacin en Maltrato Infantil en el Distrito de Cartagena de Indias"

Cartagena de Indias, 18 al 28 de Septiembre 1998 120 horas CAMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA Conferencia sobre la Conciliacin en Derecho de Familia Marzo del 2001 Cartagena de Indias CAMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA Conferencia sobre asuntos conciliables y no conciliables En Derecho de Familia Octubre Noviembre del 2001 Cartagena de Indias EN LA ACTUALIDAD ABOGADA LITIGANTE CAMARA DE COMERCIO DE CARTAGENA ARBITRA Y CONCILIADORA Resolucin No. 002 del 25 de Enero del 2.000 Cartagena - Bolvar - Colombia 2.000 UNIVERSIDAD DE CARTAGENA ASOCIACION COLOMBIANA DE UNIVERSIDADES - ASCUN INSTITUTO COLOMBIANO FOMENTO EDUCACION SUPERIOR - ICFES Cursado y aprobado el segundo semestre de Especializacin En Teoras, Mtodos y Tcnicas de Investigacin Social Aplazado el tercer y ltimo semestre para cumplir con el mdulo presencial en Espaa de la Maestra antes mencionada. Desde Febrero de 1.999 - hasta: fecha indefinida Cartagena de Indias - Bolvar DIPLOMADO EN FORMACION BASICA EN PEDAGOGIA UNIVERSITARIA Cursando parte prctica y finalizada la parte acadmica Diplomado en convenio entre la Universidad de Cartagena y la Pontificia Universidad Javeriana. Desde Febrero 2.001 hasta Julio del mismo ao

Cartagena de Indias - Bolvar UNIVERSIDAD DE CARTAGENA DOCENTE Asesora en el Centro de Conciliacin de la Universidad - rea de Derecho de Familia. Desde Febrero del 2.001 (8 Horas Ctedra semanal) Cartagena de Indias - Bolvar * El tema de la Tesis de Grado para obtener el titulo de Abogada fue de derecho Privado, y tiene por nombre: "Transferencia Intrafalopiana de Gametos como nueva Tcnica de Inseminacin Artificial y su Incidencia en la Sociedad y el Derecho Colombiano" Para todos los efectos legales, certifico que toda la informacin consignada por m en la presente hoja de vida es vera

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Dentro de las funciones que cumplen las Cmaras de Comercio esta la de servir de tribunales de arbitramentos y prestar sus buenos oficios para promover entre los comerciantes la conciliacin y la amigable composicin. Ver normas relacionadas con esta funcin CREACIN DE LOS CENTROS DE CONCILIACIN Requisitos Ley 446 de 1998 Artculo 91o. Creacin. El artculo 66o. de la Ley 23 de 1991 quedar as: Las personas jurdicas sin nimo de lucro podrn crear centros de conciliacin, previa autorizacin de la Direccin General de Prevencin y Conciliacin del Ministerio de Justicia y del Derecho. Para que dicha autorizacin sea otorgada se requiere: 1. La presentacin de un estudio de factibilidad desarrollado con la metodologa que para el efecto disponga el Ministerio de Justicia y del Derecho. 2. La demostracin de recursos logsticos, administrativos y financieros suficientes para que cumpla eficazmente con la funcin para la cual solicita ser autorizado. La capacitacin previa de los conciliadores podrn impartirla la Direccin General de Prevencin y Conciliacin del Ministerio de Justicia y del Derecho, los Centros de Conciliacin, las Universidades y los Organismos Gubernamentales y no Gubernamentales que reciban el aval previo de la mencionada Direccin.

Pargrafo. Los Centros de Conciliacin que se encuentren funcionando con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente Ley, tendrn un plazo de seis (6) meses para adecuarse a los requerimientos de la misma. Ley 640 del 2001 Articulo 10. Creacin de centros de conciliacin. El primer inciso del artculo 66o. de la Ley 23 de 1991 quedar as: Artculo 66o. Las personas jurdicas sin nimo de lucro y las entidades pblicas podrn crear centros de conciliacin, previa autorizacin del Ministerio de Justicia y del Derecho. Los centros de conciliacin creados por entidades pblicas no podrn conocer de asuntos de lo contencioso administrativo y sus servicios sern gratuitos. REQUISITOS PARA LA CREACIN DE CENTROS DE CONCILIACIN Y/O ARBITRAJE Resolucin 1342 del 2004 Artculo 2o. Requisitos de la metodologa de factibilidad para la creacin de centros de conciliacin y/o arbitraje. Las personas autorizadas por la Ley para crear centros de conciliacin y/o arbitraje debern presentar al Ministerio del Interior y de Justicia una metodologa de factibilidad que cumpla con los siguientes requisitos: 1. Solicitud por escrito del representante legal de la persona interesada en la autorizacin de la creacin de centro de conciliacin y/o arbitraje al Ministerio del Interior y de Justicia. 2. Certificar la existencia y representacin legal de la persona solicitante, as como su condicin de persona jurdica sin nimo de lucro, entidad pblica, facultad de ciencias humanas y sociales, consultorio jurdico de una facultad de derecho y, en general, la calidad de persona autorizada por la Ley para crear centros de conciliacin y/o arbitraje. 3. Presentar un estudio de factibilidad coherente y razonable que cumpla con criterios de conveniencia y oportunidad soportado en informacin verificable que contenga: a) La ubicacin del centro: consiste en el conocimiento que la persona solicitante debe tener sobre las condiciones sociales, econmicas, polticas, culturales, entre otras, de la poblacin ubicada en el rea de influencia del futuro centro, que le permitir establecer la conveniencia y oportunidad para la creacin del mismo, el cual deber responder a unas necesidades especiales en materia de resolucin de conflictos dirigido a una poblacin objeto determinada. b) Tipologa del conflicto: hace referencia al estudio que la persona interesada debe hacer de los tipos de controversias que se presentan en la poblacin objeto, para determinar la conveniencia y oportunidad de los servicios que ofrecer el centro de conciliacin y/o arbitraje para solucionar dichos conflictos. c) Estimacin de la demanda del servicio: de conformidad con la ubicacin del centro y la tipologa del conflicto la entidad interesada deber presentar un anlisis de la relacin ofertademanda de los conflictos que se presentan y las alternativas para su solucin (justicia formal e informal) con el fin de establecer una proyeccin de los casos que se espera atender.

d) Organizacin administrativa del centro: consiste en la estructura funcional del centro para ofrecer sus servicios, entendida sta como el personal que desarrollar las actividades del centro con eficiencia y eficacia, teniendo en cuenta la ubicacin del centro, tipologa del conflicto, demanda del servicio, es decir, los factores necesarios de ingeniera institucional. e) Estrategia de divulgacin: el centro de conciliacin y/o arbitraje deber contar con una estrategia de divulgacin de los servicios que prestar (conciliacin, asesoras, capacitaciones, etc.) a la poblacin objeto teniendo en cuenta los resultados de la investigacin de ubicacin del centro, tipologa del conflicto y demanda del servicio. f) Sistema de evaluacin y seguimiento: el centro de conciliacin y/o arbitraje deber contar con un proyecto de evaluacin y seguimiento a los servicios que presta a la comunidad el cual incluir indicadores de gestin, grados de satisfaccin, cumplimiento de acuerdos, atencin de quejas y reclamos, procedimiento para la atencin en los casos de incumplimiento de los acuerdos o reincidencia del conflicto, y mapa de riesgos. g) Programa de educacin continuada: el centro de conciliacin y/o arbitraje deber contar con un programa de educacin continuada entendido como la capacitacin interna (funcionarios del centro) en mecanismos alternativos de solucin de conflictos y gerencia de recursos. Con la realizacin de este tipo de actividades, se busca que las personas vinculadas al centro cuenten con un mecanismo de actualizacin constante sobre la materia de competencia. h). Recursos logsticos y fsicos: la persona interesada deber demostrar que cuenta con los recursos logsticos, fsicos necesarios para prestar con eficiencia y eficacia los servicios planeados o presentar un proyecto de factibilidad para la consecucin de los mismos. i) Recursos financieros: la persona interesada deber demostrar que cuenta con los recursos financieros necesarios para prestar con eficiencia y eficacia los servicios planeados o presentar un proyecto de factibilidad para la consecucin de los mismos. Para esto deber aportar un informe en el cual se relacionen las fuentes de financiacin que tendr el centro, as como sus ingresos y egresos. Dichos recursos deben garantizar la sostenibilidad y crecimiento del centro. j) Reglamento interno: el centro de conciliacin y/o arbitraje que deber tener un reglamento interno que incluya como mnimo: (i) Las polticas y parmetros que garanticen la calidad, eficiencia y eficacia de los servicios que preste el centro; (ii) principios del centro; (iii) requisitos, nombramiento y funciones de cada una de las personas que hacen parte del centro; (iv) procedimiento de conciliacin, arbitraje, entre otros; (v) forma de reparto de los casos que se soliciten; (vi) causales y procedimiento de las sanciones a las personas que hacen parte del centro; (vii) cdigo de tica de las personas que hacen parte del centro;

(viii) tarifas de los servicios; k) Reglamento de arbitraje institucional: el centro que preste el servicio de arbitraje deber presentar un procedimiento arbitral institucional el cual debe incluir las tarifas por los servicios. (ix) deberes y obligaciones de las personas que hacen parte del centro. I) Lista de conciliadores: el centro deber contar con una lista oficial de conciliadores los cuales debern acreditar su capacitacin de conformidad con las normas vigentes sobre la materia. II) Otros mecanismos alternativos de solucin de conflictos: los centros que presten servicios en otros mecanismos alternativos de solucin de conflictos diferentes a la conciliacin y el arbitraje debern cumplir con las normas vigentes sobre la materia y debern estar incluidos en el estudio de factibilidad a que se refieren los litorales a) a 1) de la presente Resolucin. REVOCATORIA A LA AUTORIZACIN DEL CENTRO DE CONCILIACIN Y/O ARBITRAJE Artculo 4o. de la Resolucin 1342 del 2004 Ministerio del Interior y de Justicia Artculo 4o. Revocatoria de la autorizacin del centro de conciliacin y/o arbitraje. El Ministerio del Interior y de Justicia revocar la autorizacin de creacin del centro de conciliacin y/o arbitraje en cualquiera de los siguientes eventos: 1. Cuando se compruebe que se modificaron los requisitos aprobados en la metodologa de factibilidad presentada sin aprobacin previa del Ministerio. 2. Cuando se compruebe que no cumple con los requisitos exigidos para la autorizacin de la creacin del centro de conciliacin y/o arbitraje. 3. Cuando se compruebe que viol alguna norma legal vigente o sus reglamentos. QUINES PUEDEN CREAR CENTROS DE CONCILIACIN Y/O ARBITRAJE Resolucin 1342 del 2004 Ministerio del Interior y de Justicia Artculo 1o. Personas autorizadas para crear centros de conciliacin y/o arbitraje. Las personas jurdicas sin nimo de lucro, las entidades pblicas, las facultades de ciencias humanas y sociales, los consultorios jurdicos de las facultades de derecho de las universidades y, en general, las personas facultadas por la Ley, podrn solicitar al Ministerio del Interior y de Justicia la autorizacin para la creacin de centros de conciliacin y/o arbitraje previo cumplimiento de los requisitos establecidos por el Ministerio para tales efectos. AUTORIZACIN DEL CENTRO Resolucin 1342 del 2004 Ministerio del Interior y de Justicia Artculo 3o. Procedimiento para la autorizacin de la creacin de centros de conciliacin y/o arbitraje: la Direccin de Acceso a la Justicia del Ministerio del Interior y de Justicia llevar a cabo el estudio del cumplimiento de los requisitos establecidos en la presente Resolucin para lo cual proceder de la siguiente manera:

1. Una vez radicada en el Ministerio del Interior y de Justicia la solicitud de autorizacin de creacin del centro de conciliacin y/o arbitraje, el Director de Acceso a la Justicia har el reparto correspondiente atendiendo a la zonificacin de los centros a nivel nacional. 2. El funcionario de la Direccin de Acceso a la Justicia a quien corresponda el estudio de la solicitud de autorizacin de creacin del centro de conciliacin y/o arbitraje contar con un plazo de sesenta (60) das calendario para presentar un informe en el cual se indique el cumplimiento o no de los requisitos exigidos. 3. Con base en el informe presentado el Ministerio del Interior y de Justicia decidir sobre la conveniencia y oportunidad para la autorizacin de creacin del centro de conciliacin y/o arbitraje. En este sentido el Ministerio podr: (i) rechazar la solicitud por ser inconveniente o inoportuno la autorizacin de creacin de un centro de conciliacin y/o arbitraje en la zona de influencia del mismo, (ii) requerir la modificacin, adicin o correccin de algunos de los requisitos exigidos, para lo cual la persona solicitante tendr un plazo de treinta (30) das calendario para subsanarlos so pena de archivo de la diligencia, (iii) autorizar la creacin del centro de conciliacin y/o arbitraje de conformidad con la solicitud presentada y sus anexos correspondientes. 4. El Ministerio del Interior y de Justicia realizar visitas a los centros de conciliacin y/o arbitraje autorizados dentro de los tres (3) meses calendario siguientes a su autorizacin para verificar el cumplimiento de los requisitos exigidos. De lo contrario, el Ministerio podr solicitar al centro un informe donde se pruebe el cumplimiento de los requisitos enunciados. OBLIGACIONES De LOS CENTROS DE CONCILIACIN Ley 640 del 2001 Artculo 13 Obligaciones de los centros de conciliacin. Los centros de conciliacin debern cumplir las siguientes obligaciones: 1. Establecer un reglamento que contenga: a) Los requisitos exigidos por el Gobierno Nacional; b) Las polticas y parmetros del centro que garanticen la calidad de la prestacin del servicio y la idoneidad de sus conciliadores; c) Un cdigo interno de tica al que debern someterse todos los conciliadores inscritos en la lista oficial de los centros que garantice la transparencia e imparcialidad del servicio. 2. Organizar un archivo de actas y de constancias con el cumplimiento de los requisitos exigidos por el Gobierno Nacional. 3. Contar con una sede dotada de los elementos administrativos y tcnicos necesarios para servir de apoyo al trmite conciliatorio.

4. Organizar su propio programa de educacin continuada en materia de mecanismos alternativos de solucin de conflictos. 5. Remitir al Ministerio de Justicia y del Derecho, en los meses de enero y julio, una relacin del nmero de solicitudes radicadas, de las materias objeto de las controversias, del nmero de acuerdos conciliatorios y del nmero de audiencias realizadas en cada periodo. Igualmente, ser obligacin de los centros proporcionar toda la informacin adicional que el Ministerio de Justicia y del Derecho le solicite en cualquier momento. 6. Registrar las actas que cumplan con los requisitos establecidos en el artculo 1o. de esta ley y entregar a las parles las copias. INSPECCIN, VIGILANCIA Y CONTROL SOBRE LOS CENTROS DE CONCILIACIN Y/O ARBITRAJE Ley 446 de 1998 Articulo 94. Sanciones. El artculo 67o. de la Ley 23 de 1991 quedar as: "Artculo 67o. La Direccin General de Prevencin y Conciliacin del Ministerio de Justicia y del Derecho una vez comprobada la infraccin a la ley o a sus reglamentos, podr imponer a los Centros de Conciliacin, mediante resolucin motivada cualquiera de las siguientes sanciones: a) Amonestacin escrita; b) Multa hasta de doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta la gravedad de la falta y la capacidad econmica del Centro de Conciliacin, a favor del Tesoro Pblico; c) Suspensin de la autorizacin de funcionamiento hasta por un trmino de seis (6) meses; d) Revocatoria de la autorizacin de funcionamiento. Pargrafo. Cuando a un Centro de Conciliacin se le haya revocado la autorizacin de funcionamiento, sus representantes legales o administradores quedarn inhabilitados para solicitar nuevamente dicha autorizacin, por un trmino de cinco (5) aos". Ley 640 de 2001 Artculo 18o. Control Inspeccin y vigilancia. El Ministerio de Justicia y del Derecho tendr funciones de control, inspeccin y vigilancia sobre los centros de conciliacin y/o arbitraje. Adicionalmente el Ministerio de Justicia y del Derecho podr imponer las sanciones a que se refiere el artculo 94o. de la Ley 446 de 1998. Decreto 498 de 1996 Derogado por el Decreto 3626 del 2007 Artculo 1o. Del control a los centros de conciliacin y/o arbitraje. En virtud de la funcin de control, asignada por la ley, el Ministerio del Interior y de Justicia podr requerir a los centros de conciliacin y/o arbitraje el cumplimiento de las obligaciones que le han sido impuestas por

la ley y la realizacin de los correctivos necesarios para subsanar cualquier infraccin cometida. Artculo 2o. De la inspeccin a los centros de conciliacin y/o arbitraje. En virtud de la funcin de inspeccin, asignada por la ley, el Ministerio del Interior y de Justicia podr exigir a los centros de conciliacin y/o arbitraje la informacin que considere conveniente para verificar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley y los datos necesarios para la formulacin de polticas pblicas en acceso a la justicia. Artculo 3o. De la vigilancia a los centros de conciliacin y/o arbitraje. En virtud de la funcin de vigilancia, asignada por la ley, el Ministerio del Interior y de Justicia podr investigar y sancionar a los centros de conciliacin y/o arbitraje como un instrumento para garantizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley y sus reglamentos a dichos centros. Artculo 4o. Causales de incumplimiento de los centros de conciliacin y/o arbitraje. Para efectos de las investigaciones que adelante el Ministerio del Interior y de Justicia a los centros de conciliacin y/o arbitraje, en virtud de sus atribuciones de control, inspeccin y vigilancia se entiende que existe una falta sancionable cuando se incumplen las obligaciones sealadas por las leyes y sus reglamentos, en los trminos precisados en ellos. Artculo 5o. Sanciones. El Ministerio del Interior y de Justicia, una vez comprobada la infraccin y previas las garantas del debido proceso podr imponer a los centros de conciliacin y/o arbitraje, mediante resolucin motivada, cualquiera de las siguientes sanciones: 1. Amonestacin escrita. 2. Multa hasta de doscientos (200) salarios mnimos legales mensuales vigentes, teniendo en cuenta la gravedad de la falta y la capacidad econmica del centro, a favor del Tesoro Pblico, Ministerio del Interior y de Justicia. 3. Suspensin de la autorizacin de funcionamiento hasta por un trmino de seis (6) meses; 4. Revocatoria de la autorizacin de funcionamiento. Pargrafo 1o. Cuando a los centros de conciliacin y/o arbitraje se les haya revocado la autorizacin de funcionamiento, sus representantes legales o administradores quedarn inhabilitados para solicitar nuevamente dicha autorizacin por un trmino de cinco (5) aos. Pargrafo 2o. Para establecer la sancin a que hubiere lugar, se debern tener en cuenta, entre otros aspectos, la gravedad del asunto y la reincidencia. Artculo 6o. Diligencias preliminares. Cuando por cualquier medio el Ministerio del Interior y de Justicia, conozca la existencia de un presunto incumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley y sus reglamentos a un centro de conciliacin y/o arbitraje, podr, de oficio o a peticin de parte, solicitar la explicacin pertinente o disponer visitas al centro de conciliacin y/o arbitraje correspondiente.

Para estos efectos, mediante auto, el Ministro del Interior y de Justicia designar un funcionario de la Direccin de Acceso a la Justicia quien solicitar la informacin que considere pertinente o practicar la visita para verificar el cumplimiento de la ley o sus reglamentos. Pargrafo. Cuando se realice una visita se levantar acta, la cual deber ser firmada por el o los funcionarios que la practican y el funcionario del centro de conciliacin y/o arbitraje que reciba la visita. En caso de negativa del funcionario del centro para firmar el acta respectiva, esta ser firmada por un testigo. El acta deber ser notificada al representante legal o su apoderado en un plazo no mayor de cinco (5) das hbiles, contados a partir de la fecha de realizacin de la visita. Artculo 7o. Requerimiento. Cuando se compruebe que el centro de conciliacin y/o arbitraje correspondiente no cumple con las obligaciones de las normas legales y sus reglamentos, y segn la gravedad y tipo de incumplimiento, se proceder a consignar las exigencias necesarias y se conceder un plazo no mayor de quince (15) das hbiles para su cumplimiento contados a partir de la notificacin. Si transcurrido dicho plazo, el centro de conciliacin y/o arbitraje correspondiente no ha realizado los correctivos solicitados, se proceder a aplicar la sancin correspondiente segn el procedimiento previsto en el presente decreto, sin perjuicio de lo dispuesto en el Cdigo Contencioso Administrativo. Artculo 8o. Formulacin de cargos y presentacin de descargos. Si de las diligencias practicadas se concluye que existe mrito para adelantar la investigacin, el Ministro del Interior y de Justicia ordenar mediante auto motivado, la apertura de investigacin. En caso contrario, se ordenar el archivo del expediente. El auto de apertura de investigacin, deber determinar en forma objetiva y ordenada los cargos que resultaren de la investigacin, sealando en cada caso las disposiciones legales y/o reglamentarias que se consideren infringidas. El auto de apertura de investigacin deber notificarse personalmente al representante legal de la entidad a la cual le fue autorizada la creacin del centro de conciliacin y/o arbitraje, o a su apoderado y se pondr a su disposicin el expediente. Si no pudiere hacerse la notificacin personal, esta se har de conformidad con lo sealado en el Cdigo Contencioso Administrativo. Pargrafo. Una vez surtida la notificacin, el presunto infractor directamente o por medio de apoderado, podr presentar sus descargos en forma escrita y solicitar la prctica de pruebas y aportar las que tenga en su poder, en los trminos de que trata el Cdigo Contencioso Administrativo. Artculo 9o. Pruebas. El Ministro del Interior y de Justicia decretar la prctica de pruebas que considere conducentes conforme a lo previsto en los artculos 34 y 58 del Cdigo Contencioso Administrativo, segn sea el caso.

Artculo 10o. Decisin. Vencida la etapa probatoria, habindose dado oportunidad a los interesados para dar sus opiniones, y con base en las pruebas e informes disponibles, el Ministro del Interior y de Justicia, proceder dentro de los quince (15) das siguientes y mediante resolucin debidamente motivada, a imponer la sancin correspondiente, si es del caso. Si se encuentra que no se ha incurrido en violacin de las obligaciones legales, se dictar acto administrativo que as lo declare y se ordenar archivar el expediente contra el presunto infractor. Artculo 11o. Notificacin de las sanciones. Las sanciones impuestas mediante resolucin motivada, debern notificarse personalmente al representante legal o a su apoderado, dentro del trmino de los cinco (5) das hbiles posteriores a su expedicin. Contra el acto administrativo en mencin proceden los recursos de ley conforme a lo dispuesto en el Cdigo Contencioso Administrativo. Pargrafo 1o. Si no pudiere hacerse la notificacin en forma personal, se deber surtir mediante edicto, conforme a lo dispuesto en el Cdigo Contencioso Administrativo. Pargrafo 2o. En el texto de toda notificacin se indicarn los recursos que legalmente proceden contra las decisiones de que se trate, las autoridades ante quienes deben interponerse y los plazos para hacerlo. Artculo 12o. Traslado de las diligencias. Cuando del resultado de una investigacin adelantada por el Ministerio del Interior y de Justicia se encontrare que existen conductas cuya sancin es de competencia de otra autoridad, debern remitirse a ella las diligencias adelantadas para lo de su competencia. En especial se dar traslado al Consejo Superior de la Judicatura, para que de acuerdo con su competencia, inicie las acciones legales a que haya lugar por la conducta de los conciliadores. Artculo 13o. Informacin de las investigaciones. El Ministerio del Interior y de Justicia publicar por el medio ms idneo y en el Sistema de Informacin de la Conciliacin el resultado de la investigacin previa ejecutoria de la resolucin por la cual se decide la investigacin. Artculo 14o. Mrito ejecutivo. Los actos administrativos que impongan sanciones de multa prestarn mrito ejecutivo en los casos previstos por la ley, y de no ser canceladas dichas multas dentro de los quince (15) das hbiles siguientes al trmino de su ejecutoria, se enviarn a la dependencia del Ministerio del Interior y de Justicia encargada del cobro por jurisdiccin coactiva. Artculo 15o. Vigilancia del Ministerio del Interior y de Justicia en el nombramiento de conciliadores y rbitros. Para garantizar el cumplimiento de los reglamentos internos de los centros de conciliacin y/o arbitraje en relacin con el nombramiento de conciliadores y rbitros el Ministerio del Interior y de Justicia vigilar los nombramientos y reemplazos que hagan los centros. Para el cumplimiento de lo anterior, los centros de arbitraje citarn por escrito al Ministerio del Interior y de Justicia a participar en el nombramiento de los rbitros. En los casos en los cuales el Ministerio del Interior y de Justicia no asista, el centro de arbitraje deber informar dentro de los dos das siguientes el nombramiento que haya realizado al Ministerio del Interior y de Justicia. Para el caso del nombramiento de los conciliadores, el centro de

conciliacin informar al Ministerio del Interior y de Justicia la designacin del conciliador a travs del Sistema de Informacin de la Conciliacin dentro de los dos das siguientes. Los centros de conciliacin y/o arbitraje designarn los conciliadores y rbitros de manera objetiva y transparente, en ningn caso podr ser discrecional. Artculo 16o. Publicidad y documentos de los centros de conciliacin y/o arbitraje. Los centros de conciliacin y/o arbitraje incluirn en su promocin y divulgacin por cualquier medio, as como en su papelera, la mencin que son vigilados por el Ministerio del Interior y de Justicia. El Ministerio del Interior y de Justicia establecer los requisitos y condiciones que deban cumplir los centros de conciliacin y/o arbitraje para que esta obligacin sea efectiva. Circular 007 del 2007 Ministerio del Interior y de Justicia El suscrito Viceministro de Justicia se permite, por la presente, aclarar y precisar el alcance del artculo 15o. del Decreto 3626 de 2007 Por la cual se reglamentan las funciones de control, inspeccin y vigilancia sobre los centros de conciliacin y/o arbitraje en los siguientes trminos: 1. La Direccin de Acceso a la Justicia del Viceministerio de Justicia vigilar los nombramientos y reemplazos de rbitros y conciliadores que hagan los centros de conciliacin y/o arbitraje. 2. El ejercicio de la facultad de vigilancia a cargo del Viceministerio de Justicia se ejercer en forma permanente, en los siguientes trminos: 2.1 Corresponder a la Direccin de Acceso a la Justicia llevar un registro actualizado de los rbitros y conciliadores que hagan parte de los centros de conciliacin y/o arbitraje. El registro de conciliadores ser en el Sistema de Informacin de la Conciliacin. 2.2 Los centros de arbitraje citarn en los casos que les sea posible por escrito a la Direccin de Acceso a la Justicia a participar en el proceso de nombramiento de rbitros, en cuyo caso, de no asistir el representante del Viceministerio de Justicia, el centro de arbitraje estar plenamente facultado para llevar a cabo el nombramiento o reemplazo del rbitro, de lo cual, en todo caso, se le informar oportunamente a la Direccin de Acceso a la Justicia dentro de los dos das siguientes al nombramiento. 2.3 En relacin con el nombramiento de conciliadores, los centros de conciliacin cumplirn con la obligacin de informar al Ministerio del Interior y de Justicia de su nombramiento, una vez el mdulo de registro de casos del Sistema de Informacin de la Conciliacin est plenamente en funcionamiento. El Ministerio del Interior y de Justicia informar la fecha a partir de la cual se empezar a generar el reporte.

2.4 La objetividad, transparencia y no discrecionalidad del nombramiento de conciliadores y rbitros hace referencia al cumplimiento de lo establecido en el reglamento interno de los centros de conciliacin y/o arbitraje. Resolucin 2987 del 2007 Aclara el decreto 3636 del 2007 Ministerio del Interior y de Justicia Artculo 1o. Del control a las entidades avaladas para formar conciliadores. En virtud de la funcin de control, el Ministerio del Interior y de Justicia podr requerir a las entidades avaladas para formar conciliadores el cumplimiento de las obligaciones que le han sido impuestas por la Ley y sus reglamentos y la realizacin de los correctivos necesarios para subsanar cualquier infraccin cometida. Artculo 2o. De la inspeccin a las entidades avaladas para formar conciliadores. En virtud de la funcin de inspeccin, el Ministerio del Interior y de Justicia podr exigir a las entidades avaladas para formar conciliadores la informacin que considere conveniente para verificar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley y sus reglamentos y los datos necesarios para la formulacin de polticas pblicas en acceso a la justicia y formacin de conciliadores. Pargrafo. El Ministerio del Interior y de Justicia podr realizar visitas a las entidades avaladas para formar conciliadores con el fin de verificar el cumplimiento de sus obligaciones legales y reglamentarias y podr supervisar los contenidos acadmicos y evaluaciones de los alumnos y docentes de los cursos en Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos. Artculo 3o. De la vigilancia a las entidades avaladas para formar conciliadores. En virtud de la funcin de vigilancia, el Ministerio del Interior y de Justicia podr investigar y revocar el aval a las instituciones que las autoriza para formar conciliadores como un instrumento para garantizar el cumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley y sus reglamentos a dichas entidades. Artculo 4o. Causales de incumplimiento de las entidades avaladas para formar conciliadores. Para efectos de las investigaciones que adelante el Ministerio del Interior y de Justicia a las entidades avaladas para formar conciliadores, en virtud de sus atribuciones de control, inspeccin y vigilancia se entiende que existe una falta sancionable cuando se incumplen las obligaciones sealadas por las leyes y sus reglamentos, en los trminos precisados en ellos, en especial los requisitos para obtener el aval establecidos en el Decreto 3756 del 27 de septiembre de 2007. Artculo 5o. Sanciones. El Ministerio del Interior y de Justicia, una vez comprobada la infraccin y previas las garantas del debido proceso podr imponer a las entidades avaladas para formar conciliadores, mediante resolucin motivada la revocatoria del aval que las autoriza para formar conciliadores.

Pargrafo 1o. Cuando a las entidades avaladas para formar conciliadores se les haya revocado el aval, sus representantes legales o administradores quedarn inhabilitados para solicitar nuevamente dicho aval por un trmino de dos (2) aos. Pargrafo 2o. Para establecer la revocatoria del aval para formar conciliadores, se debern tener en cuenta, entre otros aspectos, la gravedad del asunto y la reincidencia. Artculo 6o. Diligencias preliminares. Cuando por cualquier medio el Ministerio del Interior y de Justicia, conozca la existencia de un presunto incumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley y sus reglamentos a una entidad avalada para formar conciliadores, podr, de oficio o a peticin de parte, solicitar la explicacin pertinente o disponer visitas a la entidad avalada correspondiente. Para estos efectos, mediante auto, el Director de Acceso a la Justicia designar un funcionario de la misma Direccin quien solicitar la informacin que considere pertinente o practicar la visita para verificar el cumplimiento de la Ley o sus reglamentos. Pargrafo. Cuando se realice una visita se levantar acta, la cual deber ser firmada por el o los funcionarios que la practican y el funcionario de la entidad avalada para formar conciliadores que reciba la visita. En caso de negativa del funcionario de la entidad avalada para formar conciliadores para firmar el acta respectiva, esta ser firmada por un testigo. El acta deber ser notificada al representante legal o su apoderado en un plazo no mayor de cinco (5) das hbiles, contados a partir de la fecha de realizacin de la visita. Artculo 7o. Requerimiento. Cuando se compruebe que la entidad avalada para formar conciliadores no cumple con las obligaciones de las normas legales y sus reglamentos, y segn la gravedad y tipo de incumplimiento, se proceder a consignar las exigencias necesarias y se conceder un plazo no mayor a 15 das hbiles para su cumplimiento contados a partir de la notificacin. Si transcurrido dicho plazo, la entidad avalada para formar conciliadores correspondiente no ha realizado los correctivos solicitados, se proceder a aplicar la sancin correspondiente segn el procedimiento previsto en la presente Resolucin, sin perjuicio de lo dispuesto en el Cdigo Contencioso Administrativo. TARIFAS APLICABLES A LA CONCILIACIN Ley 640 del 2001 Artculo 9o. Tarifas para conciliadores. El Gobierno Nacional establecer el marco dentro del cual los centros de conciliacin remunerados, los abogados inscritos en estos y los notarios, fijarn las tarifas para la prestacin del servicio de conciliacin. En todo caso, se podrn establecer lmites mximos a las tarifas si se considera conveniente. Decreto 24 del 2002 Derogado por el Decreto 4089 del 2007

Artculo 1o. Tarifas mximas. Adoptar como tarifas mximas que podrn cobrar los centros de conciliacin remunerados, los notarios y los conciliadores por la prestacin del servicio de conciliacin, tomando como base el valor de las diferencias objeto del conflicto las siguientes:

Cuanta Desde 0 y hasta $5.000.000 De $5.000.001 hasta $7.500.000 De $ 7.500.001 hasta $10.000.000 De $ 10.000.001 hasta $20.000.000 De $ 20.000.001 hasta $30.000.000 De $ 30.000.001 en adelante

De las anteriores tarifas el sesenta por ciento (60%) corresponde al conciliador y el cuarenta por ciento (40%) corresponde al centro. Pargrafo. La tarifa mxima permitida para la prestacin del servicio de conciliacin ser de treinta salarios mnimos mensuales vigentes (30 smmlv) en donde el sesenta por ciento (60%) corresponder al conciliador y el cuarenta por ciento (40%) corresponder al centro. Artculo 2o. Reliquidacin de la tarifa de conciliacin. En los casos donde la cuanta de la pretensin del conflicto sea aumentada en el desarrollo de la conciliacin, se podr liquidar la tarifa sobre el monto ajustado conforme a lo establecido en el artculo 1o. del presente decreto. Artculo 3o. Asuntos cuanta indeterminada. Cuando se trate de asuntos de cuanta indeterminada el valor ser mximo de 14 smdlv. As mismo, si en el desarrollo de la conciliacin la cuanta de las pretensiones es determinada, se deber liquidar la tarifa conforme a lo establecido en el artculo 1o. del presente decreto. Artculo 4o. Encuentros adicionales de la audiencia de conciliacin. Si las partes en conflicto y el conciliador de mutuo acuerdo realizan ms de tres encuentros de la audiencia de conciliacin, por cada encuentro adicional se podr cobrar como mximo hasta un veinte por ciento (20%) liquidado sobre la tarifa inicialmente sealada, conforme a lo establecido en el artculo 1o. del presente decreto. Artculo 5o. Aplicacin del marco tarifario para conciliadores de centros de conciliacin y notarios. Las tarifas establecidas en el presente decreto son de obligatorio cumplimiento para los conciliadores de los centros de conciliacin. Los notarios cobrarn las tarifas correspondientes a los conciliadores de los centros de conciliacin.

Artculo 6o. Tarifas de conciliaciones de mutuo acuerdo. Si las partes en conflicto solicitan la conciliacin de mutuo acuerdo, para liquidar la tarifa aplicable a los centros de conciliacin y conciliadores incluidos los notarios, se sumarn las pretensiones de las partes y el pago ser proporcional a la cuanta de las pretensiones. En los casos de cuanta indeterminada, las partes pagarn las tarifas por igual. Para estos casos, la estimacin de la cuanta para la liquidacin de la tarifa de la conciliacin ser la sumatoria de todas las pretensiones. Artculo 7o. Gratuidad de la conciliacin por centros de conciliacin y conciliadores. Los centros de conciliacin de entidades pblicas y consultorios jurdicos de las facultades de derecho, as como sus conciliadores abogados, estudiantes y judicantes, realizarn sus labores y funciones de manera gratuita. En ningn caso se les podrn trasladar cargas o costos a los usuarios en los trmites de conciliacin. Pargrafo. Los centros de conciliacin de las entidades pblicas y los consultorios jurdicos de las facultades de derecho, as como sus conciliadores abogados, estudiantes y judicantes, debern atender con prioridad a las personas a las que se refiere el pargrafo 1o. del artculo 22o. del presente decreto. Artculo 8o. Conciliaciones ante funcionarios pblicos que la ley habilita y autoriza para conciliar. Los funcionarios pblicos que la ley habilita y autoriza para ser conciliadores en derecho debern atender con prioridad y gratuitamente a los solicitantes de escasos recursos. En ningn caso se les podrn trasladar cargas o costos a los usuarios en los trmites de conciliacin. Pargrafo. Los funcionarios pblicos que la ley habilita y autoriza para ser conciliadores en derecho, debern atender con prioridad a las personas a las que se refiere el pargrafo 1o. del artculo 22o. del presente decreto. Artculo 9o. Registro de actas, control de constancias y archivo de los antecedentes de conciliacin. Los centros de conciliacin de las personas jurdicas sin nimo de lucro podrn cobrar como mximo a los usuarios por el registro que realizan a las actas de conciliacin, el control a las constancias que expida el conciliador y por el archivo y custodia de los antecedentes de las conciliaciones hasta el diez por ciento (10%) de un salario mnimo mensual legal vigente (smmlv) solamente en las conciliaciones que realicen los conciliadores a prevencin. Artculo 10o. Aplicacin de las tarifas para conciliacin. Las tarifas reglamentadas en el presente decreto para la conciliacin debern ser cobradas al presentar la solicitud de conciliacin, y salvo que los reglamentos internos de los centros de conciliacin establezcan lo contrario, no son reembolsables para el solicitante. Las tarifas de conciliacin no dependen del resultado de la misma. TARIFAS APLICABLES AL ARBITRAJE

Decreto 4089 del 2007 Artculo 11o. Gastos iniciales. Con la presentacin de cualquier convocatoria a Tribunal de arbitramento, la parte convocante deber cancelar a favor del Centro, los siguientes valores: Si es un trmite de menor cuanta el equivalente a un salario mnimo mensual vigente (1 smmv). Si es un trmite de mayor cuanta o de cuanta indeterminada, el equivalente a dos salarios mnimos mensuales vigentes (2 smmlv). Estos valores se imputarn a los gastos administrativos que decrete el Tribunal. En los casos donde el tribunal no pueda asumir sus funciones se reembolsarn dichos recursos. Artculo 12o. Marco tarifario para centros de arbitraje, rbitros y Secretario de Tribunal de Arbitramento. La tarifa mxima que pueden cobrar los centros de arbitraje de las personas jurdicas sin nimo de lucro, los rbitros y el secretario del tribunal de arbitramento por sus funciones, ser como se establece a continuacin:

Cuanta del proceso no superior a $6.000.000.00: Cuanta de $6.000.001 a $100.000.000.00: Cuanta de $100.000.001 a $300.000.000.00: Cuanta de $300.000.001 a $500.000.000.00: Cuanta de $500.000.001 a $1.000.000.000.00: Mayor a $1.000.000.001.00

Pargrafo 1o. La anterior tarifa se distribuir de la siguiente manera: El 25% por concepto de honorarios por rbitro, cuando el tribunal est constituido por tres (3) rbitros. El 12.5% por concepto de honorarios para el Secretario del Tribunal. El 12.5% por concepto de gastos administrativos del Centro de Arbitraje. Pargrafo 2o. La anterior liquidacin se efectuar sin perjuicio de las sumas adicionales que decrete el tribunal por protocolizacin y otros gastos que sern de cargo de las partes en la forma que determine el tribunal.

Artculo 13o. Tarifas mximas para centros de arbitraje, rbitros y Secretarios de Tribunal de Arbitramento. En ningn caso la tarifa por un arbitraje a que se refiere el artculo 12o. del presente decreto podr ser superior a los mximos establecidos a continuacin: Un rbitro: Mil ochocientos salarios mensuales legales vigentes (1.800 smmlv). El centro de arbitraje: Quinientos cincuenta salarios mnimos mensuales legales vigentes (550 smmlv). El Secretario del Tribunal de Arbitramento: Novecientos salarios mnimos mensuales legales vigentes (900 smmlv). El Secretario del Tribunal de Arbitramento no podr exceder en sus honorarios del cincuenta por ciento (50%) de la tarifa que resulte para un rbitro. Artculo 14o. Liquidacin de las tarifas de arbitraje. Respecto de los trmites arbitrales de carcter legal e institucional, para efectos de la liquidacin de la tarifa de arbitraje a que se refiere el artculo 12o. del presente decreto, el tribunal de arbitramento se fundamentar para la liquidacin de las tarifas en la cuanta de las pretensiones del conflicto, es decir, despus de establecida la relacin jurdica procesal, de admitida la demanda y materializada su contestacin, y si fuere el caso, despus de aceptada la demanda de reconvencin y de contestada la misma. Para la liquidacin de la tarifa de arbitraje se tendr en cuenta el mayor valor de la sumatoria de las pretensiones de la solicitud de convocatoria del tribunal de arbitramento o la sumatoria del valor de las pretensiones de la reconvencin; no se sumarn los valores de las pretensiones de la solicitud de convocatoria y reconvencin. Artculo 15o. Asuntos de cuanta indeterminada. Los arbitrajes donde la cuanta de las pretensiones del conflicto sea indeterminada se asimilarn a los de mayor cuanta conforme a la ley y la distribucin de la tarifa se efectuar de conformidad a lo establecido en los artculos 12 y 17 del presente decreto. Si en el desarrollo del arbitraje la cuanta de las pretensiones es determinada, se deber ajustar la tarifa conforme a lo establecido en los artculos 12 y 17 del presente decreto teniendo en cuenta la cuanta sealada. Artculo 16o. Reliquidacin de la tarifa de arbitraje. En los casos donde la cuanta de las pretensiones del conflicto sea aumentada en el desarrollo del arbitraje, se podr liquidar la tarifa conforme a lo establecido en los artculos 12 y 17 del presente decreto. Artculo 17o. Tarifa de honorarios del rbitro nico. En los casos donde el arbitraje se lleve a cabo con un solo rbitro, las tarifas aplicables sern las establecidas en los artculos 12 y 15 del presente decreto para el rbitro, la cual podr aumentarse hasta en un cincuenta por ciento (50%) de la tarifa liquidada.

Artculo 18o. Aplicacin del marco tarifario de arbitraje. Las tarifas establecidas en el artculo 12o. del presente decreto son de obligatorio cumplimiento para los arbitrajes legales e institucionales. Artculo 19o. Aplicacin de las tarifas para centros de arbitraje. Las tarifas para centros de arbitraje a que se refiere el presente decreto comprenden la utilizacin de toda la ayuda logstica, tcnica y fsica que ofrezca el centro en das hbiles y hasta por seis (6) meses, contados a partir de la instalacin del Tribunal de Arbitramento. Si el funcionamiento del Tribunal de Arbitramento excede del trmino mencionado o requiere sesionar en das no hbiles, el centro de arbitraje podr cobrar adicionalmente el reajuste que corresponda. Artculo 20o. Protocolizacin de expedientes de Tribunales de Arbitramento. En lo que respecta a bienes sujetos a registro, el tribunal de arbitramento ordenar la protocolizacin del expediente en la notara del crculo que corresponda al lugar donde funcion el tribunal, y la tarifa aplicable para los notarios ser la de las normas vigentes para protocolizacin. RGIMEN TRIBUTARIO DE LA CONCILIACION Decreto 4089 del 2007 Artculo 21o. Rgimen Tributario de la Conciliacin y el Arbitraje. Las funciones que desarrollan los centros de conciliacin y/o arbitraje, conciliadores, rbitros y secretarios de tribunales de arbitramento se sujetarn a las normas legales vigentes en materia tributaria. REGISTRO DE LAS ACTAS DE CONCILIACIN Y PROCEDIMIENTO Decreto 30 de 2002 Aplicacin Artculo 1o. Slo en relacin con las actas de conciliacin realizadas por conciliadores de centros de conciliacin se deber cumplir con el trmite de registro y archivo que se describe en el presente captulo. Pargrafo. Si el conciliador no cumple con las obligaciones descritas en este captulo, el centro de conciliacin impondr las sanciones que correspondan segn su reglamento. Objeto Artculo 2o. Las actas de conciliacin realizadas por conciliadores de centros de conciliacin, que contengan un acuerdo bien sea total o parcial, debern registrarse ante los centros de conciliacin con el fin de que el acuerdo conciliatorio logrado haga trnsito a cosa juzgada y el acta de conciliacin preste mrito ejecutivo. Lugar de registro Artculo 3o. El conciliador deber tramitar el registro de las actas de conciliacin que realice ante el centro de conciliacin en el cual se encuentre inscrito. Si el conciliador est inscrito en varios centros de conciliacin registrar el acta en cualquiera de ellos a su eleccin. En todo caso, si la seleccin del conciliador se hace por designacin de un centro de conciliacin, el registro se realizar ante este mismo centro. Procedimiento para el registro y archivo de actas de conciliacin

Artculo 4o. Dentro de los trminos legales, las actas de conciliacin realizadas por conciliadores de los centros de conciliacin, debern registrarse y archivarse de la siguiente forma: 1. El conciliador deber solicitar al centro de conciliacin, el registro del acta de conciliacin que haya realizado, entregando para ello copias de los antecedentes del trmite conciliatorio, un original del acta de conciliacin y tantas copias del acta como partes haya. 2. El centro de conciliacin verificar el cumplimiento de los requisitos formales del acta de conciliacin establecidos en el artculo 1o. de la Ley 640 de 2001 y verificar que quien haya realizado la conciliacin sea un conciliador de su centro. 3. Si se cumplen las condiciones anteriores, el centro registrar el acta en el libro radicador de actas de conciliacin. Una vez, realizado el registro, se dejar en el acta original y en sus copias una constancia suscrita por el director del centro de conciliacin que deber contener los siguientes datos: nombre y cdigo del centro; cdigo del conciliador si se trata de un conciliador inscrito en la lista de un centro de conciliacin, o el nmero del documento de identificacin, si se trata de un estudiante en prctica o de un egresado realizando su judicatura; fecha y nmero del registro y libro en el que este se hizo. 4. El director del centro har constar en las copias de las actas si se trata de las primeras copias que prestan mrito ejecutivo y las entregar a las partes. En ningn caso se entregarn a las personas interesadas los originales de las actas de conciliacin. 5. El original del acta junto con las copias de los antecedentes del trmite conciliatorio se mantendrn en muebles y/o archivadores, especialmente diseados para su mejor conservacin y manejo, conservndolos en el estricto orden numrico de registro. Del libro radicador de actas de conciliacin Artculo 5o. El libro radicador de actas de conciliacin es un libro anualizado y foliado en el que se registrarn mediante anotacin las actas de conciliacin total o parcial. Previamente a su utilizacin, se deber numerar cada una de las hojas tiles del libro radicador y se dejar una constancia en la primera hoja que contenga los siguientes datos: nombre del centro de conciliacin, cdigo asignado por el Ministerio de Justicia y del Derecho, nmero y fecha de resolucin autorizando al centro, uso al que se destina y fecha en que se abre. Si en un ao se acabaran las hojas tiles del libro radicador, se dejar una constancia sobre la fecha en que se cierra y se abrir otro libro, caso en el cual se seguir el mismo procedimiento descrito en el inciso anterior, identificando cada tomo con numerales sucesivos. Si al finalizar un ao quedaran en blanco hojas tiles, estas debern ser anuladas por el Director del Centro. Organizacin del libro radicador de actas de conciliacin Artculo 6o. El libro radicador de actas de conciliacin tendr siete secciones o columnas as: 1. En la primera columna se deber anotar el nmero de registro que corresponder a la numeracin en estricto orden de presentacin de las actas que deban ser registradas. La numeracin se har en cinco (5) dgitos, empezando por el 00001 y consecutivamente sin iniciar nuevamente cada ao, por manera que, verbigracia, si el ltimo registro de un ao corresponde al 00015 el primer registro del ao siguiente ser el 00016. 2. En la segunda columna se deber anotar la fecha del registro. 3. En la tercera columna se anotar el cdigo del conciliador que elabor el acta, si se trata de un conciliador inscrito en la lista de un centro de conciliacin, o el nmero del documento de identificacin, si se trata de un estudiante en

prctica o de un egresado realizando su judicatura. 4. En la cuarta columna se anotar la fecha de presentacin de la solicitud. 5. En la quinta columna se anotar el nombre de las partes de la conciliacin. 6. En la sexta columna se anotar si la conciliacin es total o parcial. 7. En la sptima columna se anotar la materia de que se trate el asunto conciliado. CONTROL Y ARCHIVO DE LAS CONSTANCIAS EXPEDIDAS POR CONCILIADORES DE LOS CENTROS DE CONCILIACIN Decreto 30 del 2002 Archivo de constancias Artculo 7o. Los centros de conciliacin, debern archivar las constancias expedidas por sus conciliadores y llevar un libro de control sobre las mismas. Artculo 8o. Remisin de las constancias. Los conciliadores de los centros de conciliacin debern entregar las constancias de que trata el artculo 2o. de la Ley 640 de 2001 al centro en el que se encuentren inscritos, dentro de los tres (3) das siguientes a la fecha de su expedicin. Si el conciliador est inscrito en varios centros de conciliacin entregar las constancias a cualquiera de ellos a su eleccin. En todo caso, si la seleccin del conciliador se hace por designacin de un centro de conciliacin, la constancia deber entregarse a este mismo centro. Pargrafo. Si el conciliador no cumple con la obligacin descrita en este artculo, el centro de conciliacin impondr las sanciones que correspondan segn su reglamento. Del libro de control de constancias de los centros de conciliacin Artculo 9o. El libro de control de constancias de los centros de conciliacin es un libro anualizado y foliado en el que se anotarn las constancias expedidas por los conciliadores de centros de conciliacin. Previamente a su utilizacin, se deber numerar cada una de sus hojas tiles y se dejar una anotacin en la primera hoja que contenga los siguientes datos: nombre del centro de conciliacin, cdigo asignado por el Ministerio de Justicia y del Derecho, nmero y fecha de resolucin autorizando al centro, uso al que se destina y fecha en que se abre. Si en un ao se acabaran las hojas tiles del libro de control de constancias, en la ltima hoja se indicar la fecha en que se cierra y se abrir otro libro, caso en el cual se seguir el mismo procedimiento descrito en el inciso anterior, identificando cada tomo con numerales sucesivos. Si al finalizar un ao quedaran en blanco hojas tiles, estas debern ser anuladas por el director del centro. Organizacin del libro de control de constancias Artculo 10o. El libro de control de constancias tendr ocho secciones o columnas as 1. En la primera columna se numerarn las constancias en estricto orden de recibo. La numeracin se har en cinco (5) dgitos empezando por el 00001 y consecutivamente sin iniciar nuevamente cada ao, por manera que, verbigracia, si la ltima constancia de un ao corresponde al 00015 la primera constancia del ao siguiente corresponder al 00016. 2. En la segunda columna se deber anotar la fecha de recibo de la constancia. 3. En la tercera columna se anotar el cdigo del conciliador que expidi la constancia, si se trata de un conciliador inscrito en la lista de un centro de conciliacin, o el nmero del documento de identificacin, si se trata de un

estudiante en prctica o de un egresado realizando su judicatura. 4. En la cuarta columna se anotar la fecha de presentacin de la solicitud de conciliacin. 5. En la quinta columna se anotar el nombre de las partes. 6. En la sexta columna se anotar si la constancia expedida lo fue porque no se logr el acuerdo, porque las partes o una de ellas no compareci a la audiencia o porque el asunto de que se trate no es conciliable de conformidad con la ley. 7. En la sptima columna se anotar la fecha de expedicin de la constancia. 8. En la octava columna se anotar la materia de que se trate la solicitud de conciliacin. Archivo de las constancias Artculo 11o. Las constancias se mantendrn en muebles y/o archivadores especialmente diseados para su mejor conservacin y manejo, conservndolas en el estricto orden numrico en que se hayan anotado en el libro de control de constancias. Correcciones Artculo 20o. Los errores en que se haya incurrido al realizar el registro o las anotaciones en los libros, se corregirn subrayando y encerrando entre parntesis las palabras, frases o cifras que deban suprimirse o insertando en el sitio pertinente y entre lneas las que deben agregarse y salvando al final lo corregido, reproducindolo entre comillas e indicando si vale o no lo suprimido o agregado. Podr hacerse la correccin enmendando lo escrito o borrndolo y sustituyndolo y as se indicar en la salvedad que se haga. Las salvedades sern firmadas por el Director del Centro de Conciliacin o por el funcionario o notario conciliador. Sin dichos requisitos no valdrn las correcciones y se tendrn por verdaderas las expresiones originales. Deterioro Artculo 21o. Los documentos que se deterioren sern archivados y sustituidos por una reproduccin exacta de ellos, con anotacin del hecho y su oportunidad, bajo la firma del Director del Centro o la del funcionario o notario conciliador. Prdida Artculo 22o. En caso de prdida de algn documento, se proceder a su reconstruccin con base en los duplicados, originales o documentos autnticos que se encuentren en poder de las partes, del propio centro de conciliacin, del conciliador del centro de conciliacin, del funcionario o del notario, segn el caso. Registro de las actas de conciliacin Decreto 4089 del 2007 Artculo 9o. Registro de actas, control de constancias y archivo de los antecedentes de conciliacin. Los centros de conciliacin de las personas jurdicas sin nimo de lucro podrn cobrar como mximo a los usuarios por el registro que realizan a las actas de conciliacin, el control a las constancias que expida el conciliador y por el archivo y custodia de los antecedentes de las conciliaciones hasta el diez por ciento (10%) de un salario mnimo mensual legal vigente (smmlv) solamente en las conciliaciones que realicen los conciliadores a prevencin.

CDIGO NICO DE IDENTIFICACIN DE LOS CENTROS DE CONCILIACIN Y/O ARBITRAJE Resolucin 745 del 2001 Modificada por Resolucin 2722 del 2005 Ministerio del Interior y de Justicia Artculo 1o. Cdigo nico de Identificacin de los centros de conciliacin, arbitraje y amigable composicin y de los conciliadores de los centros. Crease el Cdigo nico de Identificacin para los centros de conciliacin, arbitraje y amigable composicin y para los conciliadores de estos centros, el cual los identificar en lo sucesivo. Artculo 2o. Estructura. El cdigo nico de identificacin de los centros de conciliacin, arbitraje y amigable composicin, estar conformado por once (11) dgitos numricos y estructurado en cuatro (4) bloques de la siguiente forma: Dos (2) dgitos para el cdigo del Distrito Judicial al que pertenece la ciudad donde esta ubicado el centro de conciliacin, arbitraje y amigable composicin respectivo. Cinco (5) dgitos para el cdigo del municipio en donde est ubicado el centro de conciliacin, arbitraje y amigable composicin. Un (1) dgito para indicar si se trata de centro de conciliacin, arbitraje y amigable composicin creado por persona jurdica sin nimo de lucro, consultorio jurdico o entidad pblica. Tres (3) dgitos para el consecutivo del centro de conciliacin, arbitraje y amigable composicin. AVAL PARA FORMACION DE CONCILIADORES Decreto 3756 de 2007 Artculo 1o. Entidades autorizadas para obtener el aval que autoriza para formar conciliadores. Los centros de conciliacin, las universidades, los organismos gubernamentales y no gubernamentales podrn solicitar al Ministerio del Interior y de Justicia el aval que los autoriza para formar conciliadores. Artculo 2o. Requisitos para obtener el aval que autoriza para formar conciliadores. Las entidades a las cuales se refiere el artculo 1o. del presente decreto debern cumplir los siguientes requisitos para obtener el aval que las autoriza para formar conciliadores: 1. Presentar solicitud por escrito firmada por el representante legal de la entidad autorizada para obtener el aval que lo autoriza a formar conciliadores y anexar los documentos de acrediten la existencia y representacin legal de la entidad solicitante. 2. Contar con un centro de conciliacin autorizado por el Ministerio del Interior y de Justicia. 3. El centro de conciliacin no deber tener sanciones impuestas por el Ministerio del Interior y de Justicia en los ltimos tres aos, y

4. Presentar un plan de estudios para la capacitacin en Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos, de conformidad con los requisitos establecidos en el presente decreto. Artculo 3o. Plan de estudios en mecanismos alternativos de solucin de conflictos. Las entidades interesadas en obtener el aval que las autoriza para formar conciliadores debern presentar un plan de estudios con los siguientes requisitos mnimos: 1. El plan de estudios se dividir en tres mdulos: bsico, entrenamiento y pasanta. La aprobacin de cada mdulo ser requisito para continuar la capacitacin. 2. Presentacin y objetivos de cada mdulo. 3. Sistema de evaluacin de cada mdulo de docentes y alumnos. 4. Contar con un director del curso, el cual deber acreditar experiencia mnima de dos aos en formacin de conciliadores. 5. El plan de estudios deber cumplir con los siguientes ejes temticos mnimos: 5.1. Ejes temticos para la formacin de abogados conciliadores: Los abogados en ejercicio interesados en inscribirse en un centro de conciliacin debern aprobar la capacitacin en Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos con el siguiente contenido mnimo:

EJES TEMTICOS MDULO BSICO Teora del conflicto Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos La conciliacin El conciliador Centros de conciliacin Marco legal y jurisprudencial de la conciliacin Lnea institucional de la conciliacin del Ministerio del Interior y de Justicia Conciliacin en familia Conciliacin en civil

Conciliacin en comercial Conciliacin en penal Conciliacin en laboral Conciliacin en administrativo Conciliacin en trnsito Tcnicas y habilidades de comunicacin Tcnicas y habilidades de negociacin y conciliacin Trabajo interdisciplinario en la conciliacin Procedimiento conciliatorio Audiencia de conciliacin El acuerdo conciliatorio MDULO DE PASANTA Acompaamiento de un caso de conciliacin Audiencia de conciliacin asistida

La duraci

Para la pasanta el alumno deber acompaar a un conciliador desde el inicio hasta la finalizacin de una solicitud de conciliacin para conocer el procedimiento conciliatorio en su totalidad, y el docente deber acreditar una experiencia mnima de un ao en la realizacin de conciliaciones. 5.2. Ejes temticos para la formacin de estudiantes y judicantes conciliadores. Para efectos de realizar la prctica en los centros de conciliacin de los consultorios jurdicos, los estudiantes de derecho y judicantes debern aprobar la capacitacin en Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos con el siguiente contenido mnimo:

EJES TEMTICOS MDULO BSICO

Teora del conflicto Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos La conciliacin El conciliador Centros de conciliacin Marco legal, jurisprudencial y conceptual de la conciliacin Conciliacin en familia Conciliacin en civil Conciliacin en comercial MDULO DE ENTRENAMIENTO Tcnicas y habilidades de comunicacin y conciliacin Procedimiento conciliatorio Audiencia de conciliacin El acuerdo conciliatorio MDULO DE PASANTA Observacin de audiencia de conciliacin Audiencia de conciliacin asistida

Para la pasanta, el docente deber acreditar una experiencia mnima de un ao en la realizacin de conciliaciones. 5.3. Ejes temticos para la formacin de funcionarios conciliadores: El Ministerio del Interior y de Justicia velar para que los funcionarios que la ley habilita para ser conciliadores reciban la capacitacin en Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos con el siguiente contenido mnimo:

EJES TEMTICOS MDULO BSICO (dependiendo de la competencia) Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos La conciliacin El conciliador Marco legal, jurisprudencial y conceptual de la conciliacin Conciliacin en familia, civil, comercial, laboral, penal, administrativo (dependiendo de la competencia) MDULO DE ENTRENAMIENTO (dependiendo de la competencia) Tcnicas habilidades de comunicacin conciliacin Procedimiento conciliatorio Audiencia de conciliacin El acuerdo conciliatorio MDULO DE PASANTA (dependiendo de la competencia) Observacin de audiencia de conciliacin

Los funcionarios habilitados por la ley para conciliar recibirn la capacitacin con los ejes temticos orientados a su competencia. Pargrafo 1o. En todos los cursos de capacitacin los alumnos debern asistir como mnimo a un 80% de las sesiones de los mdulos bsico y de entrenamiento y la pasanta ser obligatoria. Pargrafo 2o. La entidad avalada para formar conciliadores entregar a los alumnos el material que utilice en los cursos con anterioridad a la sesin que corresponda. Pargrafo 3o. La entidad avalada para formar conciliadores garantizar los recursos fsicos y logsticos necesarios para el desarrollo satisfactorio de los cursos. Artculo 4o. Homologacin. Los estudiantes, judicantes y funcionarios conciliadores que hayan cursado y aprobado la capacitacin en Mecanismos Alternativos de Solucin de Conflictos con el cumplimiento de los requisitos establecidos en el presente decreto y que posteriormente deseen inscribirse en los centros de conciliacin para ejercer como abogados conciliadores,

podrn realizar la homologacin de su capacitacin ante una entidad avalada para formar conciliadores. En ningn caso la entidad avalada para formar conciliadores podr exigir que la capacitacin haya sido tomada en la misma institucin. Artculo 5o. Capacitacin e-learning y a distancia. El Ministerio del Interior y de Justicia y las entidades avaladas para formar conciliadores procurarn utilizar herramientas que permitan el mayor acceso de los alumnos a la capacitacin. Para ello podrn realizar cursos e-learning y a distancia. Artculo 6o. Certificados. Las entidades avaladas para formar conciliadores certificarn solamente a las personas que aprueben los cursos. El certificado que expidan deber tener los requisitos que seale el Ministerio del Interior y de Justicia. Artculo 7o. Prohibicin. Los centros de conciliacin no podrn establecer como requisito para la inscripcin de los conciliadores que los aspirantes hayan recibido el curso en alguna institucin en particular. Artculo 8o. Obligacin de informacin. Las entidades avaladas para formar conciliadores debern suministrar al Ministerio del Interior y de Justicia los datos que requiera el Sistema de Informacin de la Conciliacin. Artculo 9o. Control, inspeccin y vigilancia. El Ministerio del Interior y de Justicia ejercer el control, inspeccin y vigilancia a las entidades avaladas para formar conciliadores. Para el cumplimiento de lo anterior, el Ministerio del Interior y de Justicia reglamentar el cumplimiento de dichas funciones. Artculo 10o. Registro de las instituciones avaladas para formar conciliadores. El Ministerio del Interior y de Justicia crear un registro de instituciones avaladas para formar conciliadores en el Sistema de Informacin de la Conciliacin y les asignar un cdigo de identificacin. Artculo 11o. Transitorio. Las entidades que hayan sido avaladas para formar conciliadores antes de la entrada en vigencia del presente decreto, debern ajustar su plan de estudios y cumplir con las obligaciones establecidas en el presente decreto