Universit Mohammed V des sciences juridiques, conomiques et sociales Dpartement de droit public UFR : Mangement de dveloppement politique et social

Gestion locale des marchs publics et service public local : Le cas communal
Mmoire prpar pour lobtention du diplme dtudes suprieures approfondie en management de dveloppement social

Sous la direction de : M. Mohamed Haddy Jury:

M. Abdelleh Saaf ....Prsident M. Abdelhadi Meqdad ...Suffragant M. Abdelaziz Barre.....Suffragant M. Mohamed Haddy..Suffragant

Prpar et soutenu publiquement par : El Qaouti Ikram

2009

A la mmoire de mes grands parents Feu Ahmed El Qaouti

Et

Feu El Arbi Fellat

A mon pre M . Mohammed El Qaouti A Ma mre Mme El Qaouti Halima
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A ma sur Sanae
Sommaire

- Table des abrviations.5 - Introduction...7

- Premire partie : Gestion communale des marchs publics et service public communal : Rapports thoriques..............31
Chapitre premier : Rgime de la gestion communale des marchs publics........34 - Section premire : Les grands traits du dispositif lgislatif et rglementaire de la contractualisation des marchs communaux.......35 - Section deuxime : Les principes fondateurs de la commande publique....................................................67 Chapitre deuxime : Droit de la gestion communale des marchs publics : Apprciation critique87 - Section premire :

Thorie de la commande publique communale : Les repres...................89 - Section deuxime : Thorie de la commande publique communale : effets sur le fonctionnement du service public ....101

- Deuxime partie : Gestion communale des marchs publics et services publics communaux : Rapports pratiques et pistes damlioration.............................................................118
Chapitre premier : Etude de cas pratiques.....121 Section premire : Expos des cas pratique....123 Section deuxime : Rsultats de ltude..........140 Chapitre deuxime : Ralit de la commande publique communale : Etat des lieux et perspectives de dveloppement....158

Section premire : Les axes de dysfonctions.......160 . Section deuxime : Propositions pour une bonne gestion communale des marchs publics....177 Conclusion..207 Bibliographie.............................. 212

- Table des abrviations :

B.O : Bulletin Officiel. CED : Contrle Gnral des Engagements de Dpenses. CCAG : Cahier des Clauses Administratives Gnrales. CCAG-EMO : Cahier des Clauses Administratives Gnrales applicables aux marchs dtudes et de matrise duvre.

CCAG-T : Cahier des Clauses Administratives Gnrales applicables aux marchs de travaux.

CGED : Contrle Gnral des Engagements de Dpenses CGEM : Confdration gnrale des entreprises marocaines CJCE : La Cour de Justice des Communauts Europennes. CPC : Cahier des Prescriptions Communes. CPS : Cahier des Prescriptions Spciales. DGCL : Direction Gnrale des Collectivits Locales. Ed : Edition ENA : Ecole Nationale dAdministration. FEC : Fonds dEquipement Communal. FSP : Fonds de Solidarit Prioritaire. INDH : Initiative Nationale de Dveloppement Humain 5

INAU : LInstitut National de lAmnagement et de lUrbanisme LYDEC : La Lyonnaise des Eaux de Casablanca. OCDE : LOrganisation de Coopration et de Dveloppement Economique. O.N.E : Office National dElectricit. O.N.E.P : Office National dEau Potable. PAD : Programme dAccompagnement de la Dcentralisation. PNA : Programme National dAssainissement liquide et dEpuration des eaux vises. PNUD : Programme des Nations Unies pour le Dveloppement. RAK : Rgie Autonome de Distribution dEau et dElectricit de Kenitra. REMALD : Revue Marocaine dAdministration et de Dveloppement local. SEGMA : Services de lEtat Grs de Manire Autonome. TLFI : Trsor de la Langue Franaise Informatis

Introduction :

Tant que plusieurs hommes runis se considrent comme un seul corps, ils n'ont qu'une seule volont qui se rapporte la commune conservation et au bien-tre gnral. Alors tous les ressorts de l'tat sont vigoureux et simples, ses maximes sont claires et lumineuses il n'a point d'intrts embrouills contradictoires, le bien commun se montre partout avec vidence, et ne demande que du bon sens pour tre aperu .1

Bien tre gnral, bien tre commun, besoins publics, intrt public, ou encore intrt gnral ; autant de notions rarement dfinies en doctrine2, mais sur lesquelles se fonde toute activit publique, partir desquelles se traduisent les normes, et dans lesquelles lEtat puise le fondement de sa lgitimit. Leur porte a considrablement volu dans le temps pour devenir aujourdhui des notions fonctionnelles et relatives ; susceptibles dextension en fonction des idologies, des croyances, des rgimes voire mme de circonstances. Lintrt gnral ( et les notions qui lapprochent) ne se comprend pas indpendamment de son contexte, cest un concept volutif qui se renouvelle dans le temps ; en fonction des besoins satisfaire et des enjeux auxquels sont confrontes les socits, et aussi dans lespace ; laissant merger des intrts locaux distincts des intrts nationaux compte tenu des
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J.J Rousseau, du contrat social ou Principes du droit politique. dition lectronique produite partir du texte publi en 1762. P.62 http://classiques.uqac.ca/classiques/Rousseau_jj/contrat_social/Contrat_social.pdf 2 Conf. D. Linotte et A. Mestre : service public et droit conomique . Paris, L. technique, 1982 p. 49. Cit in A. Moutawaquil, les grands services publics, REMALD n 13, collection manuels et travaux universitaires , 1999. P. 17

considrations historiques, sociales, culturelles, voire tribales qui distinguent les composantes spcifiques chaque entit territoriale. Cette distinction entre intrt national et intrt local 3 ne se fonde que sur des critres subjectifs ; objectivement, il nexiste pas daffaires qui soient "locales" ou "nationales" par nature ; puisque lintrt gnral de la collectivit nationale dans son ensemble est le mme. Par ailleurs, ce sont les besoins satisfaire qui diffrent dune localit une autre, la recherche de lintrt local renvoie au territorial et la territorialisation de laction , au del de leurs dfinitions gographiques et politiques ; il sagit de servir des intrts particuliers dune population qui vit dans un espace local dtermin. Dj en 1862, J. Stuart Mill dans son uvre le gouvernement reprsentatif , affirme_ quand il se dclare contre le principe de la communaut des intrts locaux _ qu il ya des intrts locaux particuliers chaque ville quelle soit grande ou petite, et communs tous ses habitants lintrt local est presque toujours le mme pour les diffrents quartiers dune ville, pour tous il faut faire les mmes choses et les mmes dpenses les mmes amnagements peuvent convenir tous, le pavage, lclairage, lapprovisionnement des eaux, le drainage , ne peuvent tre diffrents pour les diffrents quartiers de la mme ville 4. Chaque espace local a sa culture, son histoire, ses valeurs, ses croyances, ses coutumes et ses traditions, cest un construit social qui se traduit dans un mode de vie socital distinct ; qui a ses propres besoins indpendamment des besoins nationaux dans leur globalit, et qui ncessitent par consquent des rponses spcifiques que seule une bonne gestion locale5 peut garantir. La recherche de lintrt local entretient avec la problmatique de la gestion locale des rapports de fins et de moyens ; cette combinaison ne peut gure tre considre comme une
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Cette distinction entre intrt local et intrt gnral de la collectivit nationale est loin de rapprocher la notion dintrt local de celle de la localisation de certaines activits dintrt national gnral. Ainsi par exemple quoique la rpartition de la production des barrages se ralise lchelle locale, elle sert lintrt de tout le pays, mais la distribution deau et dlectricit dans une commune donne ou encore le service de transport urbain dans une ville dtermine puisent leur raison dtre dans lintrt local, notamment celui de la commune ou de la ville. 4 J. Stuart Mill, le gouvernement reprsentatif, traduit en franais par D. White, paris, dition Guillaumin C. Librairies.1862. P.330. 5 Le vocable Gestion existe depuis 1482, emprunt du latin, gestio (de grer, faire , sert de nom daction grer. Le local est un vocable qui existe depuis 1314 du latin localis lexpression couleur locale date de la fin du XVII sicle comme terme de peinture, et fut applique la littrature, ds 1772, par la Harpe, puis surtout lpoque du romantisme, cf. : vers 1867, nous entendions par couleur locale, ce quau XVII sicle on appelait les murs Mrime. Les vocables localiser date de 1798, localisation de 1803, localit 1810. O. Bloch, W. Von. Wartburg, dictionnaire tymologique de la langue franaise, 9me dition, 1991. P. 293-292.

rsultante du processus de dcoupage territorial du royaume en communes, prfectures, provinces et rgions. Lhistoire de ce pays enseigne que lorsque la gestion dun espace local est confie des agents autonomes qui ont vcu dans ce mme espace, qui uvrent dans un esprit de solidarit et qui ont un savoir faire ; ltre humain dans la pleine vrit de son existence, de son tre personnel et de son tre social peut accder aux moyens de subsistance srs, durables et suffisants pour une existence dcente. Dj, dans le Maroc antique, la socit Amazighe, et avant mme sa balkanisation au IIme millnaire avant J.C grait ses affaires locales en instituant une assemble, il sagit d une institution dont la composition, les attributions et la procdure dcoulaient dun consensus collectif rgissait la vie du groupe partir de ses coutumes locales 6 . Disposant dune autonomie daction, cet organe dlibrant se chargeait de la gestion des affaires du groupe. En matire dorganisation financire ncessaire pour subvenir aux besoins de la communaut (offrandes, ftes, guerres, rcolte) ; des prestations furent prleves en nature pour se traduire en dpenses bnfiques lintrt local. Les aboutissements de la gestion des intrts locaux par un organe dlibrant, autonome, responsable et consciencieux dans ses pratiques se montraient clairement, surtout dans les domaines de lagriculture et de llevage ; G. Camps affirme ce sujet : tout indique en effet que lagriculture sest dveloppe en Afrique du Nord en mme temps que lorganisation de la socit berbre 7. Mme durant sa balkanisation,8 les incursions nont diminu en rien le potentiel de solidarit dans la gestion des affaires locales de la socit amazighe, lassemble dlibrante continuait uvrer pour servir, dans les conditions les plus dfavorables, les intrts du groupe. Sous les dynasties arabes (du VIIme sicle au XIVme sicle), sous linvasion ibrique (du XIVme sicle au XVIme sicle), durant le protectorat et jusqu la conscration du statut
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J. Chabih, les finances des collectivits locales au Maroc : essai dapproche globale des finances locales, 1re d. Lharmattan. 2005. P.46 7 G. Camps, aux origines de la bribrie, monuments et rites funraires, Paris, 1961, p. 14, dans le mme ordre dides J. Gaudemet, les institutions de lantiquit, Sirey, 1967, p.28-31, 172, 173, 242-243, 515-517, 571-572. Ibid. P. 46. 8 Suite aux invasions trangres (phnicienne, romaine, vandale, byzantine), la gestion traditionnelle locale de la socit amazighe se voyait subir les retombes de la balkanisation ; ses ressortissant furent assujettis une diversit catgorielle dimpts : limpt foncier, la dme, la capitation, les droits sur les ventes le produit de ces impts servait au financement des dpenses du conqurant qui allaient croissantes : culte, arme, administration, travaux public, etc. A. Bouch-Leclercq, Manuel des institutions romaines, Paris, Hachette, 1886, P.221 ; J. Lvy, Cours dinstitutions politiques et sociales de lAntiquit, Paris, 1962-1963, P.357-361 ; G. Ardant, Histoire de limpt, t.1, Fayard, 1971, P.172 et s. A. Neurisse, Histoire de limpt, PUF, p. 35.Ibid. P.47

juridique des collectivits locales ; une gestion autonome des affaires locales tait toujours prsente surtout dans les milieux ruraux ; des collectivits territoriales furent constitues sur une base tribale. Sans pour autant se baser sur la territorialit, les limites gographiques taient dtermines en fonction de la consanguinit ; la vie locale de ces entits sapparentait plutt une gestion autonome de leur vie quotidienne dcoulant dune ralit sculaire qu une entreprise de dcentralisation dicte par le centre .9Ces entits locales sautograient en instituant une sorte dassemble charge de la gestion des affaires du groupe, appele Jma , sa tte un Cheikh ou un Amghar ; elle conduisait les affaires intrieures de la localit laquelle elle se rattache selon trois principes directeurs : la gestion autonome, la reprsentation et le processus dlibratif. Cest la mise en pratique de ces trois grands principes qui a contribu ce que cette assemble locale russisse prendre en charge les intrts locaux. La priode de la conqute du Maroc par les arabes fut marque par la forte contribution de la Jma lorganisation socioconomique locale notamment en matire de gestion de leau ; que ce soit par lamnagement des sources, par puisage au moyen de lnergie animale, ou encore lirrigation par drains artificiels ; la khattara (une technique trs avance en matire de gestion de leau). Le bon placement des fonds prlevs et le savoir-faire de la population locale ont contribu garantir celle-ci le droit leau, et donc le droit la vie ; la khattara , a permis la mise en valeur dune superficie de 15.000 20.000 hectares dans le Haouz o rgnait une activit agropastorale au sein dun immense potentiel en terres cultivables et sous des conditions climatiques dfavorables Ce qui a contribu la valorisation socioconomique et financire de la rgion Et a produit des effets immdiats dordre technique, juridique et conomique en matire locale dimportance. 10. La bonne gestion des affaires locales se veut, et depuis toujours, porteuse de dveloppement, et cest la qualit de cette gestion qui dtermine la qualit de vie de la population locale. Linstitution de la Jma a considrablement marqu lhistoire de la
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J. Berque, Maghreb, histoire et socits, d. Duculot, SNED Alger, 1974, p. 34. Cit in J. Chabih, les finances des collectivits locales au Maroc : essai dapproche globale des finances locales, op-cite P. 51 10 P. Pascon, Le Haouz de Marrakech, CURS, Rabat, CNRS, Paris, t. 1. P. 104-128 ; Rapport de direction hydraulique de la rgion de Tensift sur la situation des khattara dans le Haouz, 1986, A. El Hbil, Leau et le Maghreb, un aperu sur le prsent, lhritage et le futur, Milan 1988, p. 131-143 ; A. Nahid La khattara dans le Haouz de Marrakech : un patrimoine hydraulique national en voie de disparition, Colloque international sur : gestion de leau, Gestion de la raret, 1995, p. 1- 15. Cit in Ibid. P. 53

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 gestion locale au Maroc ; elle dmontre quune bonne gestion des affaires locales par un organe dlibrant et autonome, seule peut servir les intrts locaux quelles quelles soient les circonstances et les complexits des contextes territoriaux. La prise en charge des intrts locaux par une assemble autonome, permet llaboration dlibrative de la dcision la mme chelle de sa mise en pratique. Ainsi la dcision sappliquant la mme chelle de sa source, par des reprsentants qui sont en mme temps dcideurs et bnficiaires, ne peut ne pas tre adapte au contexte local ; les problmes locaux dans leur spcificit et dans leur relativit ne peuvent tre connus, et donc cerns que par ceux qui les ont vcus, qui les vivent ; et qui cherchent les rsoudre pour ne plus les vivre et les faire vivre la population locale. Outre la prise de dcision par les reprsentants locaux, celle-ci fut labore selon le mode dlibratif ; les avis diffrent, et la vision des choses aussi, et cest cette diffrence qui fait que la dcision prise selon le mode dlibratif chappe ce quelle soit influence par le vcu de son auteur, par sa manire dtre ou par ses idologies, ses croyances et ses sentiments. J. Stuart Mill confirme les vertus de la dlibration : ce quune assemble peut faire mieux quaucun individu, cest la dlibration 11, Habermas ira mme jusqu considrer la dlibration comme une manifestation de la souverainet populaire et lun des fondements dune sphre publique politiquement oriente , il soutient que la dlibration constitue la caractristique formelle de tout espace public , selon lauteur lexigence dmocratique de contrle de pouvoir par les citoyens est remplie si les procdures mme de dcision sont dlibratives, le fait mme de respecter une procdure dlibrative reproduit lthique que de la discussion , porteuse de raison publique 12. Assemble locale, la Jma, lAgadir, la Mouzaraa, la Moucharaka, la Touiza le troisime lment considrer dans la russite dans ces institutions traditionnelles 13 grer le local marocain davant la dcentralisation apparat dans leur autonomie ; celles-ci constitues par un groupe conscient de sa responsabilit, et de ses obligations vis--vis de la population
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J. Stuart Mill, le gouvernement reprsentatif, op-cite, p.108 J. Habermas, Droit et dmocratie, Paris, Gallimard, 1998. J. Habermas, lespace public. Archologie de la publicit comme dimension constitutive de la socit bourgeoise. Paris, Payot, 1978. Cit in A. Alcaud, L. Bouvet, dictionnaire de sciences politiques et sociales. Ed. Dalloz, 2004.P. 112. 113. 13 Ces entits autonomes ne peuvent tre considres comme tant des collectivits dcentralises au sens juridique du terme, lexistence dune collectivit dcentralise suppose dabord son existence comme personne morale et sa conscration dans lordre juridique, elle est conditionne la reconnaissance de la loi et de la constitution de la personnalit morale de droit public des collectivits locales autre que celle de lEtat.

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locale exerait indpendamment ses attributions auxquelles aucune autorit de tutelle ne portait atteinte14. Cependant, avant lre de la dcentralisation au Maroc, la gestion publique des affaires locales tait purement centralise15 ; la cration des rgions partir de 191216, avec une certaine dconcentration de pouvoirs au profit de lautorit rgionale (qui nest autre quune autorit franaise nomme par le rsident gnral quelle reprsente); ne fut conue que dans un but de contrle militaire. Cette rgionalisation ne peut nullement tre considre comme une forme attnue de la dcentralisation car non seulement lobjectif recherch par sa cration est la domination du territoire national dans son ensemble, mais aussi compte tenu de la subordination hirarchique des rgions au pouvoir central.17 Ce nest quau lendemain de lindpendance que la centralit politique et la soumission de la priphrie au centre devaient se voire carter au bnfice dune organisation administrative locale. Cette priode fut marque par une grande
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Ces institutions traditionnelles sadministraient indpendamment du pouvoir central, dailleurs une diffrenciation entre les entits territoriales du royaume exista ; il sagit des rgions qui reconnaissaient lautorit centrale en la personne du sultan, appeles Bled Makhzen et celles qui ne lacceptaient pas Bled Siba o les groupements (fractions, douars, tribus) sadministraient librement. Lautonomie de ces entits quant la gestion de leurs affaires tait pratiquement totale, le makhzen, mise part linvestissement des notables des tribus des fonctions cadales et les prlvements fiscaux, nintervenait daucune manire comme autorit ou acteur de la gestion de leurs intrts. 15 Larrive du protectorat franais et espagnole na point diminu le centralisme de lEtat makhznien ; les circonscriptions territoriales cres par les autorits coloniales dans les milieux ruraux, ne faisaient que prolonger le pouvoir central sous leur contrle. Pareillement pour les municipalits dans les villes, places sous lautorit du pacha celles-ci ne bnficiaient daucune autonomie dcisionnelle ; quoiquelles fussent dotes de budgets autonomes, leur marge dinitiative quant lemploi des deniers qui leur furent affects tait limite lentretien de la maison municipale, ou encore au paiement des charges du personnel. 16 Par la circulaire rsidentielle du 4 Aout 1912 et larrt rsidentiel du 11 Dcembre 1923. Jusqu'aux annes trente, le territoire marocain comptait quatre rgions civiles (Rabat, Chaouia, Gharb, Oujda), trois sous contrle militaire (Mazagan, Safi, Mogador), et trois rgions militaires (Mekns, Fs, Marrakech). A la fin du protectorat le Maroc comptait 7 rgions : Trois sous contrle civil (Oujda, Casablanca, Rabat), trois sous contrle militaire (Fs, Mekns, Agadir) et une rgion sous contrle mixte (Marrakech). La question rgionale au Maroc, Remald, 1996, p. 35-52 ; D. Basri, ladministration territoriale, lexprience marocaine, Paris, 1988 ; N. Zarrouk, lorganisation et le fonctionnement du conseil rgional, Remald, n 16, p.35. Cit in J. Chabih, les finances des collectivits locales au Maroc : essai dapproche globale des finances locales, op-cite p.73. 17 Durant la priode du protectorat, les centres dans les zones rurales ont connu une certaine bauche de dcentralisation . Cette bauche apparat dans la dotation des centres dune commission dintrt local et de la personnalit morale. ladministration des tribus seffectue dsormais dans le cadre des circonscriptions dlimites territorialement ; l o subsistaient, les djems sont consacres, tandis que les djems administratives sont cres comme organes de reprsentation des collectivits tribales auxquelles est reconnue le personnalit morale lapparition de petites bourgades rurales a conduit la cration dun statut diffrenci selon le degr de dveloppement conomique et social . M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, 6me dition, La porte, 2003. P.52, 53, 54. Toutefois, pendant longtemps ces commissions taient nommes et consultatives , autrement dit, leurs membres ntaient pas lus mais tout simplement nomms par le pouvoir central ; elles navaient aucun pouvoir de dcision et ne pouvaient qumettre des avis quant la gestion des affaires locales, et les quelques fonctions quelles exeraient nchappaient daucune manire au contrle du pouvoir central. Dans les villes, lrection des agglomrations en municipalits entraina leur existence juridique comme personnes morales mais sans pour autant chercher leur autonomisation. Comme les commissions des centres ruraux les membres de la commission des conseils municipaux taient nommes par les pouvoirs centraux qui ne leur attriburent quune fonction consultative quant la gestion des affaires urbaines.

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avance dans lhistoire de lorganisation administrative territoriale du Maroc, suite la conscration constitutionnelle18 de la vie juridique des collectivits locales dans la premire constitution royaume19. Cest ainsi que furent lgifrs les premiers textes relatifs lorganisation administrative locale20 ; ce sont les Dahir n1-59-315 du 28 Hijja1379 (23 juin 1960)21 relatif lorganisation communale et le Dahir n1-63-273 du 22 Rabia II 1383 (12 septembre 1963)22 relatif lorganisation des prfectures, des provinces et de leurs assembles. Quant aux rgions, quoique le lgislateur leur ait consacr un texte en 197123 portant la cration institutionnelle de sept rgions conomiques ; il sagissait de simples circonscriptions administratives sans aucune personnalit juridique. La rgion24 tait considre comme un simple cadre daction conomique. Ce nest que vers la fin du 20me sicle, plus prcisment en 1997 que le statut juridique des rgions25, (riges en collectivits locales par la rvision constitutionnelle de 199226, statut confirm par la rvision constitutionnelle de 1996) serait fix

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Article 93 de la premire constitution du royaume (promulgue par le Dahir du 4 novembre 1962 (6 Joumada II 1382) relatif au rfrendum constitutionnel. stipule, les collectivits locales du royaume sont les prfectures, les provinces et les communes. Elles sont cres par la loi. . (B.O n2616-bis du 19 dcembre 1962. P.1777). 19 Quoique certaines initiatives existassent bien avant : 1905, 1908, 1956, 1958-1961(A. Laroui, les origines sociales et culturelles du nationalisme marocain, 1830-1912, Paris, 1979 ; A. El Kadiri, le mouvement constitutionnel sous Moulay Hafid dans le Maroc du dbut du XX s, thse, Paris, 1969 ; A. Gallab, lvolution constitutionnel et parlementaire au Maroc, Casablanca, 1978) Cit in J.Chabih, les finances des collectivits locales au Maroc : essai dapproche globale des finances locales, op-cite P. 90. 20 Le dcoupage administratif du royaume des annes soixante fut prcd par les Dahirs n1.59.161 du 27 Safar 1379 (1er septembre 1959) relatif llection des conseils communaux qui stipule dans son 1er article le territoire de notre royaume est divis en communes urbaines comprenant les municipalits et les centres autonomes et en communes rurales, les membres des conseils communaux sont lus au suffrage universel direct . (B.O n 2445 du 4 septembre 1959. P.1477), et le Dahir n1.59.351 du 1 er joumada II 1379(2 dcembre 1959) relatif la division administrative du royaume, aux termes de son article premier Notre royaume est divis en seize provinces et deux prfectures, ainsi quen communes rurales, les provinces sont divises en cercles et les cercles en cadats . (B.O n 2458 du 4 dcembre 1959. P.2040) 21 B.O n 2487 du 24 juin 1960. (P. 1230 1235). 22 B.O n 2655 du 13 septembre 1963. (P. 1469 1475) 23 Dahir n1-71-77 du 22 Rebia 1391 (16 juin 1971) B.O n3060 du 23 juin 1971. (P. 685 686) 24 Dans son article 2, ce dahir dfinit la rgion comme un ensemble de provinces qui, sur les plans tant gographique quconomique et social entretiennent ou sont susceptibles dentretenir des relations de nature stimuler leur dveloppement, et de ce fait, justifient un amnagement densemble . Ibid. P.685. Toutefois, Les rsultats attendus des rgions conomiques se sont rvls modestes aussi bien aux niveaux conomique, social et administratif et ce, en raison des insuffisances institutionnelles et les difficults de toutes sortes ayant accompagn leur existence La rgionalisation, telle quelle a t conue en 1971 sest rvle finalement trs dcevante K.Naciri, Communication prsente au 4me Forum mditerranen du Dveloppement MDF4 sur le Thme : Empowering Local Government Institutions in the MENA Rgion Amman, 8 - 10 avril 2002. P.1 http://www.cespi.it/STOCCHIERO/Ascod-Marocco/Naciri.pdf . 25 Aux termes de son article premier : les rgions institues par larticle 100 de la constitution sont des collectivits locales dotes de la personnalit morale et de lautonomie financire . B.O n 4470 du 3 Avril 1997. P. 294. 26 Article 94 du dahir n 1-92-155 du 11 Rebia II 1413 du (9 octobre 1992) portant promulgation du texte de la constitution rvise prcit stipule : les collectivits locales du royaume sont les rgions, les prfectures les provinces et les communes . B.O n 4173 du 21 octobre 1992 P. 428

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par la loi n47-96 relative l'organisation de la rgion promulgue par le Dahir n 1-97-84 du 23Kaada 1417 (2 Avril 1997)27. Dans sa conception initiale, la dcentralisation se dfinissait, en raction au centralisme extrme de ladministration marocaine ; le souci de lunit nationale encore fragile lemportant sur lintrt local, le dcoupage administratif du territoire national en prfectures, provinces et communes a privilgi les impratives du court terme sans oprer des changements radicaux. De lindpendance et jusquen 1976, cest difficile, voire mme impossible de parler dune vritable autonomie des lus locaux ; lchelon communal, le dahir de 1960 prcit relve beaucoup plus de la dconcentration que de la dcentralisation28. Certes la dconcentration constitue comme la dcentralisation un mode dorganisation administrative territoriale ; dailleurs sur le plan tymologique dans les deux mots, dconcentration et dcentralisation, on retrouve le prfixe d et le mot centre ; les deux dterminent les rapports du centre la priphrie. Nanmoins, malgr cette proximit terminologique, ces rapports ne sont pas de la mme nature ; la dconcentration consiste en un rapport de dlgation dcisionnelle des agents locaux constitue une modalit. Alors qu il ya dcentralisation lorsque des organes normalement lus, qui agissent au nom et pour le compte dune collectivit personnalise .29 La dcentralisation se dfinie comme tant un systme fondamentalement oppos la centralisation dans lequel les pouvoirs de dcision sont remis non pas des agents du pouvoir central, mais aux reprsentants des citoyens. lis au pouvoir central par une obissance hirarchique ; et se situe par consquent dans la thorie de la centralisation dont elle

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B.O n4470 du 3 avril 1997. (P. 292 306) Le rgime communal institu en 1960 tait caractris par une tutelle pesante, des contrles priori et posteriori sur les dcisions du prsident et du conseil qui disposaient dattributions trs limites, alors quun reprsentant du pouvoir excutif jouissait de larges prrogatives. Aux termes de article 22 du texte portant organisation communale de 1960 les dlibrations sont excutoires par le pacha ou le cad B.O prcit, p.1232 Et larticle 39 : les pouvoirs de police sur le territoire communal appartiennent au pacha ou cad B.O prcit, p.1233. Ces articles furent respectivement abrogs par les articles 37 et 36 du Dahir portant loi 1-76-583 du 5 Chaoual 1396 (30 septembre 1976) relatif lorganisation communale. B.O n 3335-bis du 1er octobre 1976 (P.1051 1057). Selon son article 37 le prsident (du conseil communal) excute les dlibrations du conseil Et larticle 36 les pouvoirs reconnus au pacha ou cad en matire de police administrative communale ainsi que les fonctions spciales qui leur sont attribus par la lgislation et rglementation en vigueur sont transfrs aux prsidents des conseils communaux .P. 1054 29 M. Lombard, droit administratif, 4me d. Dalloz, srie hypercus. 2001. P. 87.

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Cest partir de 1976, et suite la promulgation du Dahir portant loi n 1-76-583 du 5 Chaoual 1396 (30 Septembre 1976)30 qui abroge le texte de 1960 portant organisation communale, que des comptences ; indispensables dans un systme dcentralis, exerces avant par les reprsentants du pouvoir central, seront transfres aux conseils communaux. Mais ce nest quen 2002, suite la promulgation de la charte communale31 que fut la dtermination ; avec plus de prcisions les comptences des conseils communaux et de leurs organes. Mais sans pour autant constituer une avance qualitative en termes dautonomisation des lus locaux, surtout en matire de tutelle laquelle la charte communale napporte que des modifications mineures. Places ds le dpart sous le contrle de lEtat, les prfectures et les provinces du royaume fonctionnent selon un rgime qui tend beaucoup plus la dconcentration qu la dcentralisation. Le Dahir de1963 relatif lorganisation des prfectures et des provinces et de leurs assembles prcit tel quil a t abrog par le Dahir n1-02-269 du 25 rejeb 1423 (3 octobre 2002)32 portant promulgation de la loi 79.00 relative lorganisation des collectivits prfectorales et provinciales ; munit le reprsentant de pouvoir excutif, de larges prrogatives laissant aux assembles lues quune fonction symbolique comparer avec celle qui incombe aux conseils communaux.33. Encore plus, les dispositions du mme texte constitutionnel de 1962 (et les rvisions de 1970, 1972, 1992, 1996) qui consacre le gestion dmocratique comme la rgle de fonctionnement des collectivits locales, stipule que cest le reprsentant du pouvoir excutif, organe non lu, ne reprsentant donc pas la population qui agit comme organe excutif de ces collectivits locales34.
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B.O n3335-bis du 1er octobre 1976. (P1051 1057) Promulgue par Dahir n 1-02-297 du 25 rejeb 1423 (3 octobre 2002) portant promulgation de la loi n 78-00 portant charte communale. (B.O N 5058 du 21 novembre 2002.P.1351 1370), modifie et complte par le dahir n 1-03-82 du 20 moharrem 1424 (24 mars 2003) portant promulgation de la loi n 01-03 (B.O n 5096 du 30 avril 2003. P. 244 245) 32 B.O N 5058 du 21 novembre 2002 (P. 1370 1380) 33 Ainsi par exemple, cest le Wali ou le gouverneur, nomm par le roi sur proposition du ministre de lintrieur, qui est charg de lexcution et des dlibrations , il excute le budget de la prfecture ou de la province La situation est reste la mme aprs son abrogation par le Dahir de 2002 portant organisation prfectorale et provinciale prcit, il dispose dans son article 45 : Le wali ou le gouverneur de la prfecture ou de la province excute les dlibrations du conseil, il prend les mesures ncessaires cet effet aprs avis du prsident du conseil prfectoral ou provincial . 34 A comparer avec les stipulations du texte constitutionnel franais, celui-ci consacre clairement le rle du reprsentant du pouvoir excutif au sein des collectivits locales de manire ce quil ne porte pas atteinte au rle de llu local ; aux termes de son article 72 ; les collectivits territoriales s'administrent librement par des conseils lus et disposent d'un pouvoir rglementaire pour l'exercice de leurs comptences , le mme article dlimite la tche du reprsentant des autorits centrales : Dans les collectivits territoriales de la Rpublique, le reprsentant de l'Etat, reprsentant de chacun des membres du Gouvernement, a la charge des intrts nationaux, du contrle administratif et du respect des lois. . Titre XII - Des collectivits territoriales, la constitution franaise de 1958 telle quelle a t rvise. www.senat.fr
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La restriction constitutionnelle des pouvoirs des prsidents des conseils prfectoraux et provinciaux aux bnfices de larges prrogatives des reprsentants du pouvoir excutif dans la gestion locale stend la rgion35. Le principe de la gestion dmocratique est galement consacr dans la loi relative lorganisation de la rgion, qui affirme dans son article premier que les affaires de la rgion sont librement gres par un conseil dmocratiquement lu., or ce mme article stipule : les gouverneurs excutent les dlibrations des assembles provinciales, prfectorales et rgionales dans les conditions dtermines par la loi. Gestion dcentralise ou dconcentre, leur mise en application mutuelle, la prminence dun mode sur lautre dans une structure tatique donne, voire mme dans une collectivit locale dtermine ; la question qui se pose nest pas de savoir comment lespace administratif est organis ; mais le pourquoi de cette organisation. La prise en charge des collectivits locales de leurs propres intrts par lintermdiaire dorganes issus delles mmes nest pas une fin en soi, il sagit dune action territoriale ; une action donc il ya certainement un objectif recherch derrire son dclenchement. A. Benjelloun explique le pourquoi de lorganisation administrative locale ; il soutient qu il est impossible pour les autorits administratives centrales de diriger tous les services publics nationaux du pays o ils se trouvent , il existe des besoins collectifs locaux auxquels doivent correspondre des services publics proprement locaux . Cest la satisfaction de ces besoins locaux qui constitue en dfinitive la raison dtre de ladministration locale36. Donc la dcentralisation de pouvoirs au bnfice des collectivits dcentralises constitue avant tout un choix stratgique qui nest pas quun style dorganisation territoriale ou de gestion administrative ; mais un outil cens satisfaire les intrts de la population locale. Laptitude de ces entits servir les intrts locaux se vrifie au niveau de la prestation du service public local, et cest la qualit de cette prestation qui dtermine la qualit de vie du citoyen local.
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Dans les provinces, les prfectures et les rgions, les gouverneurs reprsentent l'Etat et veillent l'excution des lois. Ils sont responsables de l'application des dcisions du gouvernement et, cette fin, de la gestion des services locaux des administrations centrales . (Article 102 de la constitution). Pareillement lchelle rgionale, cest le gouverneur qui agit comme organe excutif de la rgion : les gouverneurs excutent les dlibrations des assembles provinciales, prfectorales et rgionales dans les conditions dtermines par la loi Article 101de la constitution. 36 A. Benjelloun, Droit administratif, tome I, lorganisation administrative, Dar nachr al maarifa, 2me d, 1992, p. 47.

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Avec ou sans la connotation du local , les dfinitions doctrinales du service public sont vagues au point que lon parle de lintrouvable dfinition du service public 37, pour ne sen tenir quune seule, De. Laubadre propose la dfinition suivante : On appelle service public toute activit dune collectivit publique visant satisfaire un besoin dintrt gnral 38. Plusieurs consquences dcoulent de cette dfinition : Le service public est une activit et non une organisation : Cet aspect de dfinition du service public permet de mieux cerner la notion, ainsi par exemple dans le cas des organisations prives qui grent des services publics par contrat de gestion dlgue ; la notion de services public sapplique non pas ladite organisation mais lactivit dont elle a la charge, comme la fourniture deau et dlectricit qui constitue une activit dintrt gnral. Le service public est une activit de collectivit publique : Dans ce sens, un service est dit public lorsquil relve dune personne publique ; un lien suffisant doit donc exister entre lactivit et la personne publique. Cependant le rattachement la personne publique peut tre direct ou indirect ; dans le premier cas la personne publique assure elle-mme lactivit, dans le deuxime, le service public est confi un operateur priv ou public par contrat de gestion dlgue, il sagit alors dune dlgation de service public. Dans les deux cas, ces services sont rattachs organiquement lEtat ou aux collectivits territoriales, et crs par dcision publique. Lactivit du service public vise satisfaire lintrt gnral : Donc crer un service public, cest pour rpondre un besoin dintrt gnral, celui-ci constitue le but de toute action publique. Selon cette logique, lorsquune activit est dintrt gnral, les pouvoirs publics lassument sous forme de service public. Or, les institutions qui uvrent pour lintrt gnral ne sont pas toutes considres comme tant des services publics ; cest le cas des associations ou encore des besoins vitaux comme lalimentation qui constitue une question dintrt gnral mais sa fourniture ne peut pas tre rige en service public, cette fonction revient au domaine priv, sauf les cas de priodes de crises o cest lEtat qui la prend en charge.
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A. El Moutawakil, les grands services publics, REMALD n 13, collection manuels et travaux universitaires, 1999, p. 23. 38 De. Laubadre, trait de droit administratif, tome I, p.41. Cit in A. Benjelloune, droit administratif, tome II, laction administrative. Dar nachr al maarifa, 2me d, 1992. p. 207

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Aux termes de larticle 39 de la charte communale: Le conseil communal dcide de la cration et de la gestion des services publics communaux Il dcide des modes de gestion des services publics communaux, par voie de rgie directe, de rgie autonome, de concession ou de toute autre forme de gestion dlgue des services publics . Toutefois, les dlibrations sy affrant ne sont excutoires quaprs avoir t approuves par lautorit de tutelle39. Pareillement pour les conseils prfectoraux et provinciaux, ils sont dots dun pouvoir de dcision quant la cration, et au choix du mode de gestion des services prfectoraux et provinciaux, tout en tant, bien videmment soumis lapprobation de l'autorit de tutelle. Contrairement aux conseils communaux, prfectoraux et provinciaux qui disposent dun pouvoir de dcision (quoique ce pouvoir nest pas absolu vu que lautorit de tutelle peut dsapprouver et rendre nulle la dcision) en matire de cration et de gestion des services publics ; le conseil rgional ne peut que proposer 40 au pouvoir excutif la possibilit de cration de services publics ou le choix de leur mode de gestion, il na donc quune comptence consultative en la matire. Ces services publics locaux crs par les collectivits locales peuvent tre directement grs par celles-ci, ou indirectement par une personne prive ou publique par lintermdiaire dun contrat de gestion dlgue. Dans le premier cas, la collectivit locale prend elle-mme en charge la gestion du service public selon le mode le plus classique quest la rgie41directe ; les services publics locaux grs selon ce mode nont pas de personnalit juridique distincte de la collectivit locale
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En vertu de larticle 69 de la charte communale Ne sont excutoires quaprs avoir t approuves par lautorit de tutelle les dlibrations du conseil communal portant sur la cration et modes de gestion des services publics communaux ; cration ou participation aux entreprises et socits dconomie mixte . 40 Le conseil rgional peut faire des propositions et des suggestions et mettre des avis Il propose la cration et les modes d'organisation et de gestion des services publics rgionaux, notamment par voie de rgie directe, de rgie autonome ou de concession . Article 9 du Dahir portant organisation rgionale prcit. Pour ce qui est de la participation de la rgion aux entreprises d'conomie mixte, le conseil rgional dispose non du droit de proposer mais dun pouvoir de dcision (article 7 du Dahir relatif lorganisation rgionale prcit), nonobstant ce pouvoir nest pas absolu puisque cest lexcutif en la personne du ministre de lintrieur qui a le dernier mot quant la participation ou non de la rgion telle ou telle socit dconomie mixte, mme si le conseil rgional juge que la rgion peut tirer plusieurs bnfices de la conclusion de cet acte. 41 En droit marocain le terme rgie est parfois improprement utilis pour dsigner des organismes qui constituent en vrit des tablissements publics, cest le cas de ce quon appelle les rgies municipales . A. Benjelloune, droit administratif, tome II, laction administrative, op-cite, p. 214. Le terme rgie est un vocable ambigu qui peut dsigner des ralits juridiquement diffrentes, cest pourquoi il lui souvent adjoint un adjectif prcisant sa signification A. El Moutawakil, les grands services publics, op-cite p. 78.

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qui les cre, elle est entirement responsable de leur organisation, de leur fonctionnement et de leur financement. Deuxime forme de gestion directe est la rgie autonome, cest une personne morale de droit public dote de la personnalit morale et de lautonomie financire charge de la gestion dun service public particulier sous le contrle la fois de lEtat et de lorganisme local auquel elle se rattache, les reprsentants des intrts locaux sont de droit membres du conseil dadministration. Sous lappellation doffice ou sous celle de rgie et parfois dagence 42, A la question ce quun tablissement public43, la doctrine ne livre en effet que des dfinitions gnrales, cest un service public personnalis selon Michaud, cest un service public dot de la personnalit morale, une forme normale de la gestion dun service public ou dun groupe de services connexes, selon Desoto ; cest une personne morale de droit public qui bnficie dune autonomie administrative et financire grant sous un contrle de tutelle une activit qui lui est confie dans un domaine dtermin selon M. Rousset et J. Garagnon 44 Pour des considrations techniques, financires ou autres, les collectivits locales peuvent confier la gestion des services publics locaux crs par elles-mmes des personnes publiques ou prives par un contrat de gestion dlgue. La notion de gestion dlgue est introduite dans la pratique administrative marocaine par la signature de la convention de gestion dlgue entre la communaut de Casablanca et la lyonnaise des eaux de Casablanca (LYDEC) en 1997.45 Une dcision jurisprudentielle46 esquisse la 1re dfinition47 jurisprudentielle marocaine de la notion de gestion dlgue : il s'agit d'un contrat par lequel le dlgant confie au dlgataire, lintrieur dun espace territorial limit dans le primtre de la dlgation,
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M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, op-cite p. 342 La dfinition de ltablissement public telle quelle a t arrte en France dans la seconde moiti du dixneuvime sicle : une personne morale de droit public charge de la gestion su service public A. Benjelloune, droit administratif, lorganisation administrative, op-cite, p.177. 44 A. El Moutawakil, les grands services publics, op-cite p.81. 45 M. Hajji, le rgime juridique du contrat de gestion dlgue des services publics dans la jurisprudence, Gazette du palais, n18, 2007 p.3 46 Tribunal administratif de Casablanca, n1286 du 8 dcembre 2004.Dossier N2004/306 Alkhatib Abdelmadjid et consorts/la socit lyonnaise des eaux de Casablanca S.A. Des contentieux, n3-4 du 2005.p.294. Ibid. P.6 47 Daprs lauteur larticle sus cit.

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lexploitation et la gestion des services publics pour une priode dtermine qui prend fin avec lexpiration du contrat . Telle quelle a t introduite dans lordonnancement juridique marocain par le dahir n 1-06-15 du 15 moharrem 1427 (14 fvrier 2006)48 portant promulgation de la loi n 54-05 relative la gestion dlgue des services publics, la notion de gestion dlgue regroupe des contrats nomms que sont la concession, laffermage, la grance et la rgie intresse, que des contrats innoms dits sui generis , elle peut seffectuer par contrat, par acte unilatral49, lgislatif ou rglementaire . La grance est dfinie comme tant un mode en vertu duquel le grant gre le service public pour le compte de la personne publique , quant laffermage cest un mode en vertu duquel le cocontractant ne contribue nullement aux investissements du service public, mais se reconnat le droit de se rmunrer sur les usagers . Le procd le plus ancien de la gestion dlgue des services publics au Maroc est la concession, celle-ci reprsente le rgime de rfrence 50de la gestion dlgue. Cest une convention par laquelle une collectivit publique confie une entreprise prive ou un organisme public ou semi-public, le soin dexploiter un service public dans des conditions prvues par un cahier de charges et moyennant une rmunration provenant le plus souvent de la perception dune redevance sur les usagers .51 La concession est un mode de gestion des services publics qui occupe une place importante non seulement dans la gestion, mais aussi dans des infrastructures ncessaires au fonctionnement des services publics nationaux mais surtout locaux ,52 il s'agit par exemple des concessions partielles des transports, la gestion des autoroutes ou encore la concession la plus

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B.O. n 5404 du 16 mars 2006. Son article 2 dfinit la gestion dlgue comme tant un contrat par lequel une personne morale de droit public, dnomme "dlgant" dlgue, pour une dure limite, la gestion d'un service public dont elle a la responsabilit une personne morale de droit public ou priv, dnomme "dlgataire" en lui reconnaissant le droit de percevoir une rmunration sur les usagers et/ou de raliser des bnfices sur ladite gestion .P. 506. 49 Cest le cas de lagrment qui est un acte unilatral, mais qui fait objet dun accord entre la collectivit publique et lentreprise, par exemple le bureau Veritas qui assure le contrle de la navigabilit des aronefs, ses obligations sont fixes par un cahier de charges annex la dcision dagrment, concernant les frais de contrle que peut percevoir lentreprise, ils sont fixs par arrt ministriel. M. Rousset, le service public au Maroc, 2me d La porte, 2002, p. 63 50 A. El Moutawakil, les grands services publics, op-cite, p. 91, 92. 51 M. Rousset, le service public au Maroc, 2me d, La porte, 2002, p. 61. 52 M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, op-cite p.350.

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mdiatise de la distribution deau et dassainissement et dlectricit ; La lyonnaise des eaux de Casablanca (LYDEC). La rgie intresse, est une convention proche du procd de la concession, elle consiste aussi en la prise en charge de lactivit de service public par des organismes privs ou publics, elle ne diffre quen ce qui concerne le mode de rmunration de la socit prive laquelle la gestion du service public est confie 53. Cette socit prive nassume pas les risques et prils de la gestion puisquelle est rmunre par une somme fixe augmente dun pourcentage des bnfices dexploitation. Les socits en tant que mode de gestion des services publics se revtent sous deux formes ; les socits d'Etat et les socits d'conomie mixte : Les socits d'Etat sont des socits capital exclusivement public constitues sous la forme de socit anonyme 54 dans le but de promouvoir le dveloppement dun secteur dtermin de lconomie nationale . LEtat, seul dtenteur de capital et donc le seul actionnaire, le conseil dadministration ne se compose que des reprsentants de la collectivit de rattachement. Les socits d'conomie mixte, deuxime forme de gestion des services publics par des socits est une notion hybride 55, dfinie habituellement comme tant une socit anonyme dont le capital est en principe constitu de capitaux apports par les collectivits publiques et des personnes prives . La mixture dans la socit d'conomie mixte nest pas seulement financire, mais aussi entre la structure prive laquelle elle emprunte la forme et la mission publique quelle est tenue de poursuivre.56 Or cette dfinition nest pas complte ; le critre dassociation de capitaux publics et de capitaux privs dans une socit donne nest pas suffisant pour la considrer comme tant une socit d'conomie mixte pour quil en soit ainsi, il faut que la participation publique slve
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M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, op-cite, p.352. Les socits d'Etat drogent quant aux rgles rgissant les socits anonymes, en ce quelles sont soumises au contrle financier de lEtat prvu par le Dahir du 1er Avril 1960 55 A. El Moutawakil, les grands services publics, op-cite p. 88, 89. 56 Le recours la dlgation de gestion des services publics locaux aux socits d'conomie mixte prsente plusieurs avantages, la collectivit locale dlgante ne subi le risque financier quen proportion de sa participation au capital Quoique ce raisonnement reste thorique vu que la collectivit locale laquelle la socit d'conomie mixte se rattache ne peut se dsintresser de son sort. Cit in Ibid. p. 65. En cas de gestion rentable ou bnficiaire la collectivit locale en profite ce qui nest pas le cas pour la concession, tout aussi important, la collectivit locale dispose de pouvoirs tendus, notamment en sa reprsentation au conseil dadministration qui nest pas proportionnelle au capital dtenu par la collectivit locale, ce qui constitue une drogation par rapport au droit commun des socits.

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un montant suffisant, au moins 1/3 de nature permettre la maitrise effective de la socit par lEtat, ou par lorganisation publique participante 57. Quils soient nationaux ou locaux, quels quils soient leurs modes de gestion, quelles que soient les prestations quils fournissent ou les techniques quils mettent en uvre, quel quil soit le statut juridique qui leur est applicable, les services publics sont soumis des principes fondamentaux qui dcoulent de la nature mme de leur existence : il s'agit des principes dgalit, de neutralit, de continuit et dadaptabilit. Lgalit signifie non seulement une galit daccs aux services publics tous les citoyens, mais aussi lgalit de traitement de tous les usagers ; ce principe a une composante territoriale selon laquelle la prestation de services doit tre assure pour tous, surtout dans les espaces territoriaux les plus dfavoriss ou les plus reculs 58. Son corollaire, le principe de neutralit refuse toute mesure de diffrenciation en fonction des situations familiales et financires des usagers, il interdit toute discrimination ou favoritisme entre les usagers en fonction de la religion, des choix politiques ou philosophiques, etc. Il interdit toute slection ou exclusion, aucune ingalit ne doit exister selon la classe ou lorigine sociale. Le principe de continuit signifie que les services publics doivent tre assurs quoi quil en cote et quelles quelles soient les circonstances. Il impose de servir, sans faille ni rupture et de la meilleure faon qui soit, les usagers qui disposent du droit de fonctionnement rgulier et continu des services publics59. Le quatrime principe cest la mutabilit ou ladaptabilit des services publics leur contexte ; aux ncessits, aux nouveaux besoins des utilisateurs, et aux volutions techniques. Ladaptabilit des services publics se fait selon plusieurs processus dont

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M. Rousset, le service public au Maroc, op-cite p. 65. Lgalit devant le service public se traduit aussi en termes conomiques, il sagit de lgalit devant les charges, principe valeur constitutionnelle Article 17 de la constitution : Tous supportent, en proportion de leurs facults contributives, les charges publiques que seule la loi peut, dans les formes prvues par la prsente constitution, crer et rpartir. en vertu duquel la personne publique qui cause un dommage un citoyen, alors quun autre citoyen nest pas affect par ce dommage ou par un autre caus par lEtat dans son sens large, serait enrichie au dtriment de la victime de dommage qui serait appauvrie. Le principe dgalit devant les charges publiques ne saurait permettre dexclure du droit rparation un lment quelconque de prjudice indemnisable rsultant des travaux ou de louvrage public .Dcision n 85-198 DC du 13 dcembre 1985, Loi modifiant la loi n 82-652 du 29 juillet 1982 et portant diverses dispositions relatives la communication audiovisuelle. www.conseilconstitutionnel.fr Lgalit devant les charges une autre connotation, cest lgalit devant les tarifs, c'est--dire que chaque citoyen doit payer la mme somme dargent pour la prestation dun service que tout autre citoyen bnficiaire de la mme prestation. 59 Sauf en cas de force majeure ou encore en cas de grve ; dailleurs ce droit constitutionnellement garanti donne rflchir quant aux moyens de sa conciliation avec le droit laccs continu aux services publics.

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la suppression60, les dcideurs politiques peuvent aussi procder des modifications, des ajustements, la modernisation des services publics en vue de leur adaptabilit aux diffrentes mutations que connaissent les socits. Les services publics locaux sont aujourdhui confronts une demande sociale en raison de la forte croissance urbaine61. Celle-ci a engendr des dficits, voire mme des carences dans les quipements infrastructurels et socioconomiques ; ces insuffisances, ct de la pnurie en services de base correspondants des besoins vitaux induisent, un dsquilibre entre loffre du service public et la demande sociale. Ceci nest pas sans consquences sur la qualit de vie des citoyens, les chiffres en tmoignent : Ainsi par exemple, en matire dassainissement, seuls 73 % de la population ont bnfici, pendant lanne 2004, des systmes dassainissement amliors, alors quau Djibouti, 82% de la population en a bnfici ; sachant que lcart dans le classement des deux pays selon lindicateur du dveloppement humain est de lordre de 23 points (le Maroc 136me, et le Djibouti 149me). La population utilisant des sources deaux amliores, pour la mme anne 2004 est de lordre de 81% contre 75% en 1990, alors quau Pakistan qui a un cart de 10 point par rapport au Maroc dans le classement selon lindicateur prcit ; 91% de la population ont accs des sources deau amliores. Selon les chiffres de lanne 2005, et toujours selon le rapport de dveloppement humain 2007-2008, 4,5 millions de marocains vivant sans lectricit, durant la priode 2000 et 2005, le taux dlectrification national et de lordre de 85%62. Ces chiffres, ainsi que la ralit locale dmontrent que les services publics locaux sont donc appels faire face une demande sociale en constante extension afin rsorber les dficits enregistrs, et fournir au citoyen local la bonne prestation quil attend. Les questions et problmatiques lies aux dfaillances dans la rentabilit sociale et conomique des services publics locaux sont aussi diverses et varies ; cependant lobjet du prsent travail de recherche

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Une srie de services administratifs crs pendant la deuxime guerre mondiale pour faire face une situation de pnurie ont t supprims ds lors que les approvisionnements des marchs sont redevenus normaux. M. Rousset, le service public au Maroc, op-cite p.111. 61 En lespace de 10 ans, (de 1994 2004), la population urbaine a connu un accroissement de 22,6% contre seulement 6,2% pour le rural. De 1960 2004, le nombre de la population urbaine est pass de 3,4 millions 16.5 millions, soit 5 fois le chiffre de 1960 et la proportion de la population urbaine par rapport la population globale du pays a presque double (elle est passe de 29% 55). Ministre de lintrieur, direction gnrale des collectivits locales, rencontres des collectivits locales, services publics, 2006. P.4 Selon le rapport sur le dveloppement humain, le taux de la population urbaine par rapport la population nationale est pass de 37% en 1975 58,7% en 2005. Rapport sur le dveloppement humain 2007/2008, programme des nations unies pour le dveloppement (PNUD). P.253 62 Ibid. P.304

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est dapprocher les dysfonctionnements existants dans les services publics communaux par le biais de la gestion locale des marchs publics. Toutes les collectivits locales ont des besoins en travaux, en fournitures et en services ncessaires au fonctionnement de services destins satisfaire lintrt gnral, de ce fait, tout contrat de march public correspond un besoin dutilit publique, donc un besoin dintrt gnral. Dailleurs, la naissance du concept de marchs public est intimement lie celle du service public, et les deux concepts ont corrlativement volu. Le concept de march public au Maroc est relativement rcent, les prestations ralises pour le fonctionnement des structures de lEtat makhzenien se faisaient dans des conditions analogues celles des particuliers, la notion de march renvoyait ltymologie du terme : vente, achat dune marchandise, lieu o se droule la prestation, convention qui les rgit 63. Ladministration engageait des matres-massons, menuisiers, elle recrutait la mainduvre directement du lieu dembauche et leur fournissait les matriaux ncessaires qui taient transports dos de mulets (le seul moyen de transport qui existait lpoque) et il appartenait aux fonctionnaires de lEtat dassurer le contrle des chantiers et la paie des ouvriers. Quant aux commandes en fournitures, elles taient directement demandes auprs des commerants et artisans qualifis.

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H. Kissi, les marchs publics et leur financement, d maghrbines, 1983, p. 9.

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Les premiers jalons64 de la rglementation sur les marchs publics65 ont t poss en 1917, et ce, suite la promulgation du Dahir du 8 Chaabane 1335 (9 juin 1917) 66 portant rglement sur la comptabilit publique de lempire chrifien qui a consacr certains de ses articles la commande publique, et ce dans un esprit de modernisation de la gestion publique67. Ce nest quen 1965 quun texte spcial avait t consacr aux marchs publics, cest le dcret n2-65-116 du18 Moharrem 1383 (19 mai 1965)68 fixant les conditions et les formes dans lesquelles sont passs les marchs de travaux, de fournitures ou transports au compte de l'Etat. Le texte de 1965 a t abrog et modifi par le dcret n 2-76-479 du 19 Chaoual 1396 (14 octobre 1976)69, en 1998 par le dcret n 2-98-482 du 11 ramadan 1419 (30 dcembre 1998)70, et rcemment par le dcret n 2-06-388 du 16 moharrem 1428 (5 fvrier 2007)71 fixant les conditions et les formes de passation des marchs de l'Etat ainsi que certaines rgles relatives leur gestion et leur contrle. Il dfinit le march public comme tant : Tout contrat titre onreux conclu entre, d'une part, un matre d'ouvrage et, d'autre part, une
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Avant la promulgation du Dahir de 1917, la France avait sign un accord avec lAllemagne (4 novembre 1911) qui consacra ladjudication comme rgle de passation des marchs publics au Maroc, larticle 6 de laccord franco-allemand dispose le gouvernement de la rpublique franaise sengage veiller ce que les travaux et fournitures ncessits par la construction ventuelle des routes, chemins de fer, ports, tlgraphes etc. soient octroys par le gouvernement marocain suivant les rgles dadjudication. . La rgle dadjudication a t mme consacre dans le chapitre sixime de lacte dAlgsiras ratifi par le Maroc le 18 juin 1906 pour les concessions des travaux publics, lexploitation des forts de chne-lige et dautres activits dintrt gnral. 65 Outre le Dahir de 1917, dautres textes furent promulgus contenant des dispositions relatives aux marchs publics, il sagit du Dahir du 26 Janvier 1917 fixant les conditions dans lesquelles doivent tre constitus les cautionnements verss par les soumissionnaires ( il s'agit de toute personne physique ou morale qui propose une offre en vue de la conclusion d'un march (article 3 du dcret n 2-06-388 du 16 moharrem 1428 (5 fvrier 2007) fixant les conditions et les formes de passation des marchs de l'Etat ainsi que certaines rgles relatives leur gestion et leur contrle, et larrt du 26 Juin 1936 instituant la commission des marchs qui assume la fonction de vrifier lexcution des marchs de lEtat, ainsi que le Dahir du 28 Aout 1948 portant rglementation du nantissement des marchs publics et la cration de la caisse marocaine des marchs par larrt de 29 Aout 1950 devenue ncessaire lpoque pour lancer les grands projets dquipement. Nanmoins la conclusion des marchs publics dans cette priode se faisait au niveau central, les entits locales navaient pas la personnalit juridique pour conclure des marchs pour leurs comptes puisquaux termes de larticle 1 er du Dahir du 9 juin 1917 prcit : Sont seuls considrs comme appartenant lexercice et au budget correspondant, les services faits et les droits acquis lEtat ou ses cranciers . 66 Aux termes de larticle 23 dudit Dahir les marchs de travaux, fournitures ou transports au compte de lEtat sont fait avec concurrence et publicit. Les procs-verbaux de ladjudication sont approuvs par le rsident gnral ou par le fonctionnaire dlgu cet effet . B.O n 244 du 25 Juin 1917.P. 708. 67 Durant le protectorat, le nombre des marchs publics a augment sous limpulsion des nouvelles administrations (appeles directions charges sous la direction du rsident gnral des nouvelles affaires tatiques et des nouveaux tablissements publics (loffice chrifien des phosphates et 1920 le bureau de recherche et de la participation minire en 1928). En plus de lmergence de nouveaux services publics, les chantiers de la mise en valeur du pays se sont multiplis ; construction des routes, des ports, des ponts, tous ces chantiers donnrent lieu la passation de nombreux marchs publics, l'adjudication na volu et na connu de russite apparente quavec linterventionnisme tatique dans la vie conomique et sociale A. Haddad, les marchs de travaux publics et leur rle dans le dveloppement conomique et social. Ed. Okad P.17. 68 B.O n 2744 du 2 Juin 1965. (P.670 679) 69 B.O n 3339 du 27 octobre 1976. (P.1140 1150) 70 B.O n 4654 du 7 janvier 1999. (P. 4 20) 71 B.O n 5518 du 19 avril 2007. (P.529 556)

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personne physique ou morale appele entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services ayant pour objet l'excution de travaux, la livraison de fournitures ou la ralisation de prestations de services (article 3, al 9) Conformment aux dispositions de larticle 48 du dcret n 2-76-576 du 5 Chaoual 1396 (30 septembre 1976)72 portant rglement de la comptabilit des collectivits locales et de leurs groupements, les marchs publics des collectivits locales et de leurs groupements sont passs et rgls dans les mmes formes et conditions arrtes pour les marchs de l'Etat, et sont soumis aux mmes dispositions de contrle et de gestion que celles applicables ces marchs. Toutefois, ils ne sont valables et dfinitifs quaprs approbation du ministre de lintrieur ou de son dlgu 73 La gestion locale des marchs publics prsente dautres particularits qui seront dveloppes dans le premier chapitre de la premire partie, cependant ce nest pas laspect procdural de la passation des marchs des collectivits locales qui constitue lobjet de cette tude, cest le rapport thorique et pratique quentretient la gestion locale des marchs publics avec la qualit du service public local. Les marchs publics matrialisent la qualit de la gestion publique, ils illustrent au peuple le comment des investissements des deniers publics. La conception des marchs publics a volu dans le temps, les marchs publics ne sont plus conus comme de simples transactions entre lEtat et le priv, mais aussi comme un instrument politique dcisif qui traduit matriellement le projet national de dveloppement ; et cest dans leurs rapports avec la qualit de la prestation du service public local que lampleur de leur rle social parait nettement. Afin dtudier ce rapport, il est essentiel de dlimiter le cadre de la recherche et choisir entre les collectivits locales du royaume, et cest lchelon communal qui parait tre le cadre le plus appropri. Des considrations multiples dictent ce choix : Dabord, une lecture aussi minime soit elle de crits sur les gnes ; pour ne pas dire gense, vu la raret des apports doctrinaux sur les origines de lorganisation de la population

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B.O n3335-bis du 1er octobre 1976 (P. 1051 1070) Article 49 du dcret n2-76-576 du 5 Chaoual 1391(30septembre 1976) portant rglementation de la comptabilit des collectivits locales (B.O 3335-bis prcit. P.1064) tel quil a t modifi par larticle premier du dcret n 2-99-786 du 27 septembre 1999.

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amazighe dans le Maroc antique et pr-antique, et sur lvolution de la gestion locale au Maroc, amnera tout individu faire les constats suivants : Cest lchelon le plus infrieur, le plus bas du territoire que les besoins de la population peuvent tre connus chez leurs reprsentants, analyss dans leur contexte et cerns dans leur globalit, et cest cet chelon que les rsultats peuvent tre facilement vrifiables. Cependant les dcideurs politiques nont pas tir de grands enseignements des facteurs qui ont contribu ce que les marocains dautrefois ont pu ralis, avec les moyens les plus archaques et dans les conditions les plus dfavorables ; La dimension du fait sociologique dune collectivit territoriale est mise lcart par le lgislateur qui lui prfre les dimensions politiques et administratives, et cest dans le rural que le fauss apparat clairement ; dans une commune de 30.000 hectares coexistent des douars qui constituent des units sociologiquement beaucoup plus attractives que les centres administratifs installs parfois de faon arbitraire au lieu gomtrique de la commune 74. Alors que certains parlent mme dune existence quasi-naturelle de la commune : quest ce que la commune ? se demande Royard Collard la tribune de la chambre le 13 avril 1818, il apportera sa propre rponse : la commune, comme la famille, est avant lEtat ; la loi politique la trouve ne la cre pas 75 Quoique le dcoupage territorial du royaume en communes soit bas sur des considrations administratives, ces collectivits locales constituent lchelon le plus bas du territoire, donc celles qui peuvent tre le plus maitrises quant aux besoins de leurs ressortissants et constituent par consquent lchelle la plus adquate pour une tude sur la gestion locale des marchs publics au Maroc. Le choix communal est dict aussi par les grands principes quimprgne la dcentralisation et selon lesquels la gestion des intrts locaux (et de lintrt gnral par consquence) implique que la totalit des affaires locales relve de la comptence des autorits locales et lorsque ces autorits manent exclusivement de la collectivit dcentralis 76, notamment par le procd de llection.
74 75

M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, op-cite p. 246. M. Chabin, E. Warsquiel, La restauration. Ouvrage collectif, les communes et les pouvoirs de 1789 nos jours, sous la direction de L. Fougre, J. Machelon et F. Monnier. PUF, 1re d, 2002. P. 189. 76 M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, op-cite p 34.

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A lchelon communal, quoique les prrogatives des assembles lues sont limites par les pouvoirs des autorits de tutelle en matire de passation des marchs publics, mais cest le prsident du conseil communal, membre lu qui est comptent, en principe77, pour conclure ces contrats (article 47 (alina 4) de la charte communale). Alors que dans les rgions, prfectures et provinces, cest le reprsentant du pouvoir excutif qui peut dcider de la conclusion ou non de marchs au profit de ces collectivits locales78. De ce fait la commune constitue lespace administratif local le moins inond par les pouvoirs des reprsentants du pouvoir excutif et donc lespace le plus autonome relativement par rapport aux autres collectivits locales du royaume. Cela permettra dexaminer la problmatique de la gestion communale des marchs publics la lumire des trois matresmots de la dcentralisation, et des enseignements tirs des pratiques des gestionnaires marocains dautrefois : la gestion autonome, la reprsentation et le processus dlibratif. A cette fin, une tude gnrale du rgime qui rgit la gestion communale des marchs publics permettra de dceler ses retombes sur la qualit de fourniture du service public communal. Ensuite ce sont les rapports quentretient la pratique des marchs communaux avec laptitude des services publics communaux rpondre convenablement aux attentes des usagers qui permettra de cerner un autre volet des rapports qui les lient, et ce, afin de pouvoir rflchir sur des alternatives, si bien entendu des lacunes seront souleves : 1. La commune qui conclut un march public en vue de rpondre un besoin de fonctionnement du service public communal, se trouve-t-elle bloque par des textes qui limitent ses comptences ou bien autonomise par ces mmes textes ? En dautres termes durant le processus de passation de march public existent-elles des autorits non lues qui entravent laction communale dans la gestion des marchs communaux ?

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Sauf dans la commune urbaine de Rabat (qui fonctionne selon un rgime spcial) o cest le wali, gouverneur de la prfecture de Rabat qui est comptent pour conclure les marchs de travaux, de fournitures et de services de ladite commune sous contreseing du prsident du conseil communal (article 133 de la charte communale). Il en est de mme pour les communes des Mchouars o cest le pacha ou son adjoint qui exerce les comptences dvolues, en principe, au prsident du conseil communal, dont la conclusion des marchs publics. (Article 136 de la charte communale) 78 Il s'agit notamment du gouverneur chef-lieu de la rgion pour les rgions (article 55 du Dahir portant organisation rgionale prcit) et le gouverneur ou le wali pour les prfectures et les provinces article 46 (alina 3) du Dahir portant organisation prfectorale et provinciale prcit.

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Cette question est dlicate par nature et soulve deux interrogations : Si le rgime de gestion communale des marchs publics freine laction communale, et donc la marge dinitiative de llu, comment le service public communal peut tre affect ? Si ce mme rgime autonomise laction communale, comment le service public communal peut en tirer des bnfices ? Ces questions rpondront aux trois problmatiques : lautonomie, la reprsentation et la dlibration 2. Les questions et problmatiques lies au rle de la gestion communale des marchs publics dans la dtermination de qualit de la prestation des services publics communaux dclinent le rapport entre ressources utilises, et prestations offertes, autrement dit, cest une obligation de rsultat quassume llu communal vis--vis de la population, qui est bien entendu une un bon service public communal . - Un march public est un contrat titre onreux, en dautres termes, cest un rapport dargent qui met en cause, lintrt gnral et lintrt du cocontractant de personne publique ; entre les deux, llu communal peut : soit investir sainement largent du contribuable dans une prestation utile et efficace, soit privilgier ses intrts personnels et faire de la procdure une pice thtrale dont il connat la fin. Linvestissement des deniers publics dans marchs communaux est de 4 milliards de DH par an; prs de 7 % des marchs publics nationaux et prs de 1,5 % du PIB 79. Donc il s'agit de sommes considrables ; leur affectation doit tre profitable aux citoyens. Toutefois, si des manigances ont lieu dans la gestion des marchs communaux cela va certainement se rpercuter sur la qualit de la prestation du service public communal, et donc sur la qualit de vie de la population locale. Si cest le cas, Est-ce-que lEtat a pris des initiatives pour limiter (pour ne pas dire arrter) les pratiques anticoncurrentielles et malsaines dans les marchs publics, dans laffirmative, lesquelles ? Sont-elles suffisantes ? Y-a-t-ils dautres moyens pour viter le dtournement des marchs publics de leur but essentiel quest la servitude de lintrt gnral la servitude dintrts personnels ?
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Ministre de lintrieur, la lettre des collectivits locales, bulletin dinformation trimestriel de la direction gnrale des collectivits locales (DGCL). 1er trimestre, 2007, spcial thique et transparence dans la gestion communale, p.18.

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Cette question rpondra la problmatique du rapport de lthique du march public avec la qualit du service public communal 3. Lachat public nest pas un achat comme les autres, cest largent des contribuables investis pour leur bien, donc cest une responsabilit quassume la commune et toute personne publique acheteuse quand elle contracte un march public. La responsabilit de prserver les deniers publics et de leur bonne utilisation exige de la part de llu local, deffectuer le choix intelligible et responsable de loffre. Est-ce que llu local est assez qualifi, assez encadr et assez form pour le faire ? Cette question rpondra la problmatique de capacits techniques et managriales du gestionnaire et les consquences de lquilibre ou le dsquilibre dans les rapports quentretient sa qualification avec sa mission

4. A la lumire du modle de lespace local autonome quant la gestion de ses intrts ; dirig par des reprsentants lus par la population locale et qui fonctionne selon le mode dlibratif, tel que la dmocratie le veut, lhistoire lenseigne et la dcentralisation limpose, et vu la ncessit de prserver lthique du marchs public, et compte tenu du manque de moyens financiers et humains des communes : Y-a-t-ils des moyens passibles de rendre la gestion communale des marchs publics un levier qui favorise la qualit de fourniture du service public communal ? Lesquels ? Quels sont les mcanismes de leur mise en pratique ?...

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-Premire partie :
Gestion communale des marchs publics et service public communal :

Rapports thoriques

Dans lexercice de sa comptence formelle, la commune est habilite recourir la contractualisation des commandes publiques; celle-ci est rgie par un texte rglementaire, cest le dcret n 2-06-388 du 5 fvrier 2007 prcit ; il rglemente tous les marchs de lEtat dans son large, et par dautres textes lgislatifs et rglementaires qui consacrent des dispositions spcifiques aux marchs publics communaux et aux autres collectivits locales du royaume. 31

Comprendre quelque chose un march public, et quelle quelle soit lapproche, cest saisir dabord la complexit de son dispositif. Subsquemment, la dfinition dun cadre danalyse adapt lobjet du prsent travail de recherche implique dinterroger le systme de la contractualisation des marchs publics dans son aspect normatif. Il est dabord ncessaire dapprocher, de manire globale, le march public en tant quacte juridique conclut selon des normes processuelles et procdurales qui lui sont propres(les rgles et conditions relatives sa conclusion, principes de base, cycle de passation,), engageant une personne publique, et plus prcisment une collectivit dcentralise (acteurs, attributions des intervenants, les pouvoirs des reprsentants de la nation, les pouvoirs des autres intervenants) Cette dmarche permettra donc davoir une vision densemble sur lenvironnement juridique de la passation des marchs publics communaux, ce qui amnera, par la suite, analyser les consquences de la rgle de droit sur lexercice de la comptence majeure, voire la raison dtre de la collectivit dcentralise, savoir, lorganisation et le fonctionnement harmonieux des services publics communaux. Afin dtablir ce rapport, cette premire partie traitera la problmatique de la gestion communale des marchs publics dans son aspect thorique deux niveaux : Le premier surplombe le systme de passation des marchs publics dans le processus de leur contractualisation. Il rpondra principalement aux questions suivantes : Que sont les marchs publics ? Quelle en est la procdure ? Quels en sont les acteurs? Quelles spcificits prsente le processus de leur contractualisation par la collectivit dcentralise? Etc. =) Ce niveau ne saurait tre exhaustif, mais les grandes lignes de larsenal lgislateur et rglementaire des marchs publics communaux seront exposes. (Chapitre premier). Cest partir de ce niveau, fondement du cadre de lanalyse juridique que seront repres les caractristiques de la dcision du march public communal, ce qui permettra desquisser le rapport de la lgislation et de la rglementation en vigueur avec 32

la qualit de la commande publique ; et par consquent celle du service public communal. =) Ce deuxime niveau sattachera donc localiser des repres pour spcifier, si dun point de vue thorique, les communes du royaume sont habilites conclure de bons achats publics garantissant un fonctionnement harmonieux du service public communal, ou bien larsenal normatif sy affrant contient des lacunes passibles dengendrer la contractualisation de mauvais achats . (Chapitre deuxime).

Chapitre premier : Le rgime de la gestion communale des marchs publics

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Les marchs publics cotent cher lEtat, leur importance dpasse le financier et ladministratif pour toucher le politique, le social, le culturel et donc le socital. La procdure de leur passation se doit par consquent efficace, efficiente pour que leur contractualisation tre utile et profitable. cette fin, tout un arsenal juridique est consacr aux marchs publics. Il s'agit des rgles procdurales qui sappliquent tous les marchs lancs par toutes les personnes publiques acheteuses ; elles ressortent essentiellement du dcret n 2-06-388 fixant les conditions et les formes de passation des marchs de l'Etat ainsi que certaines rgles relatives leur gestion et leur contrle 5 fvrier 2007 prcit. A ces rgles sajoutent dautres normes relatives au contrle qui seffectue sur lacte du march public, un contrle qui sexerce priori et postriori, c'est--dire avant et aprs que lacte ait la force excutoire de la dcision administrative. Cest sur cette question que les marchs conclus par les communes et les autres collectivits locales du royaume se distinguent des autres marchs publics nationaux. Ces rgles seront respectivement examines dans la premire section du prsent chapitre. Dans une section deuxime, il serait question de sinterroger sur les principes fondateurs de la commande publique qui permettront de mieux cerner la finalit de toutes les tapes procdurales par lesquelles passe un march public.

- Section premire : Les grands traits du dispositif lgislatif et rglementaire de la contractualisation des marchs communaux

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On entend par march public, un contrat particulier par lequel une personne physique ou morale sengage envers une personne publique (Etat, commune, tablissement public) raliser pour le compte et sous la surveillance de celle-ci un ouvrage public ou lui fournir des objets ou un service utile au fonctionnement du service public moyennant un prix dtermin sur les bases prvues au contrat80 .

Que la personne publique acheteuse soit une commune, une prfecture, une province, une rgion, un ministre, un tablissement publicou autre, le contrat de march public est conclu dans les mmes conditions et obit aux mmes normes de sa passation. (Sous-section premire).

Par ailleurs, ce sont les pouvoirs et les attributions des acteurs et des intervenants dans la gestion des commandes publiques communales comme celles des autres collectivits locales du royaume ; que diffrencie leur contractualisation par rapport aux autres personnes publiques acheteuses. (Sous-section deuxime).

- Sous-section premire :

Le contrat de march public

Un march public est dabord un contrat, une convention, elle nest parfaite que par laccord des parties sur les lments essentiels de lobligation 81, cest un engagement qui cre des obligations et des droits lencontre des contractants, cest un contrat titre onreux (il a un prix), nomm, rgit par un droit crit (le dcret sur les marchs publics), et synallagmatique puisque les deux parties au contrat sobligent rciproquement les uns envers les autres.

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A. Boutaqbout, marchs publics, guide pratique du gestionnaire, Remald n18, anne 2000, p 13.cit in. K. Fatih et M. El Haini, le rle de la jurisprudence administrative en matire des marchs publics, mouhakama : revue trimestrielle juridique spcialise, n1, 2006, p.20 81 Article 19, code des obligations et des contrats. Remald n112, 1re d, collection textes et documents 2004, p.19.

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Cest aussi un contrat commutatif, chacune des parties sengage donner ou faire quelque chose qui est regarde comme lquivalent de ce quon lui donne ou de ce que lon fait pour elle. Le contrat de march public est un contrat administratif, parce que ds lors quune personne publique, ou une personne prive mandataire de cette dernire, se trouve partie au contrat, celui-ci sera administratif si telle est la volont expresse de ladministration, ou si sa nature dcoule de lobjet du contrat ou des clauses quil comporte 82.

A. Les parties au contrat :

Le contrat de march public engage une personne publique acheteuse et une personne physique ou morale, qui peut tre une personne prive ou publique. 1. Lacheteur public : la commune : Reconnues constitutionnellement comme des personnes morales de droit public83, les communes peuvent conclure des contrats de marchs publics pour leur compte, elles ont une autonomie financire qui leur procure le pouvoir dagir en leur propre nom et de financer leurs oprations par leur propre budget. Les communes peuvent effectuer des oprations financires, passer dautres contrats titre onreux comme lacquisition dimmeubles ou encore le droit de recourir lemprunt auprs du fond dquipement communal (FEC) 84. Pour quune personne morale soit reconnue comme telle par le droit public comme par le droit priv, elle doit avoir un patrimoine propre et un budget propre. Cependant une personne publique qui dispose de lautonomie financire sans pour autant tre reconnue par la loi comme une personne morale na pas le droit de conclure des marchs pour son compte, cest le cas des
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M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, op-cite p. 416. La personnalit morale de droit public est acquise par lautorit publique, elle ne peut tre cre que par la loi, ce qui la diffrencie de la personnalit morale de droit priv, qui peut tre cre volontairement par des particuliers, cest le cas des socits commerciales, associations sportives ou encore des centres de bienfaisances 84 Article 85 de la charte communale tel quil a t modifi et complt par la loi n 01-03 promulgue par le dahir n 1-03-82 du 20 moharrem 1424 (24 mars 2003). d Le fond dquipement communal (FEC) est une banque qui apporte son concours technique et financier aux collectivits locales clientes dans les secteurs suivants : les infrastructures et services de base (eau potable, lectricit, assainissement liquide et solide, routes) ; les quipements socio collectifs ou caractre conomique (amnagements sportifs, touristiques ou rcratifs, quipements commerciaux, quipements spcialiss) ; les amnagements (zones dhabitat, rhabilitation de quartiers, voiries, zones industrielles, zones touristiques). Parmi les conditions dligibilit, les Collectivits Locales doivent avoir un taux dendettement infrieur 40 %, participer au financement du projet hauteur de 20 % et disposer des moyens humains, matriels et organisationnels pour raliser le projet. FEC Guide de Financement. Edition 2007. www.fec.ma

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arrondissements85 qui sont dpourvus de la personnalit juridique mais jouissant dune autonomie administrative86 et financire87 88. Toutefois lautonomie financire des collectivits locales au Maroc est fragilise par une tutelle pesante et assez contraignante sur la gestion des finances locales ; le budget des collectivits locales doit tre approuv par le ministre de lintrieur89, les engagements financiers des collectivits locales rsultant soit d'acquisition, travaux ou quelconque dpense d'investissement payables terme avec ou sans intrt doivent obligatoirement tre soumis lautorit de tutelle pour approbation par arrt conjoint du ministre de l'intrieur et du ministre des finances90. Mme les modalits des emprunts, elles doivent pralablement leur inscription dans le budget, tre approuves par un arrt conjoint du ministre des finances et du ministre de l'intrieur91. 2. Le cocontractant de commune : Le cocontractant de la commune est un fournisseur dans les marchs de fournitures, un entrepreneur dans les marchs de travaux, et un prestataire de services dans les marchs de services.
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Les arrondissements sont des circonscriptions administratives cres dans les communes urbaines de plus de 500.000 habitants). 86 En vertu de larticle 104 de la charte communales Le prsident du conseil darrondissement est l'autorit excutive de l'arrondissement . Il excute les dlibrations du conseil et en assure le contrle, les mesures individuelles de police administrative dans les domaines de l'hygine, de la salubrit . 87 Selon les stipulations de larticle 101 de la charte communale de 2002 Le conseil darrondissement et sous la responsabilit et le contrle du conseil communal examine et vote le compte de dpenses sur dotations et le compte administratif dcide de laffectation des crdits qui lui sont attribus par le conseil communal dans le cadre de la dotation globale de fonctionnement La dotation globale est une dpense obligatoire pour la commune destine aux arrondissements pour couvrir l'ensemble des recettes de leur fonctionnement. Le prsident de l'arrondissement est l'ordonnateur du compte de dpenses sur dotations. Il engage et ordonnance les dpenses inscrites au compte de dpenses sur dotations , selon les rgles applicables aux dpenses ordonnances par le prsident du conseil communal (Article 119). 88 Article 85 de la charte communale tel quil a t modifi et complt par la loi n 01-03 promulgue par le dahir n 1-03-82 du 20 moharrem 1424 (24 mars 2003). 89 Article 13 du Dahir du 30 septembre 1976 relatif l'organisation des finances des collectivits locales prcit tel quil a t modifi par larticle 67 du dahir du 2 Avril 1997 portant organisation de la rgion prcit : Le budget des rgions, prfectures, provinces, communes urbaines et groupements est approuv par le ministre de l'intrieur aprs visa du ministre des finances ; en cas de refus de visa du ministre des finances, le budget est soumis l'approbation du Premier ministre. Le budget des communes rurales est approuv par le gouverneur intress, aprs visa du receveur des finances agissant sur dlgation du ministre des finances. Si le visa est refus par le receveur des finances, le budget est soumis l'approbation du ministre de l'intrieur aprs visa du ministre des finances. En cas de refus de visa par le ministre des finances le budget est soumis l'approbation du Premier ministre. 90 Article 21 du Dahir du 30 septembre 1976 relatif l'organisation des finances des collectivits locales prcit. 91 Article 17 (III) du Dahir du 30 septembre 1976 relatif l'organisation des finances des collectivits locales prcit.

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Dans les trois cas, celui qui participe un appel d'offres ou un concours dans sa phase antrieure la remise des offres ou des propositions, ou une procdure ngocie avant l'attribution du march est appel candidat ou concurrent , il portera le nom de soumissionnaire quand il proposera une offre. Si son offre est retenue avant la notification de l'approbation du march il sera appel attributaire , et enfin il sera nomm titulaire aprs la notification de l'approbation du march92. Pour participer un appel doffres, le candidat doit remplir les conditions fixes par larticle 22 du dcret rgissant les marchs publics: La justification des capacits juridiques, techniques et financires requises, tre en situation fiscale rgulire et tre affili la caisse nationale de scurit sociale. La personne physique ou morale ne doit pas tre en liquidation ou en redressement judiciaires sauf autorisation spciale dlivre par l'autorit judiciaire comptente (article 22). En cas dinexactitude de la dclaration sur l'honneur (Article 24), ou lorsque des actes frauduleux, des infractions ritres aux conditions de travail ou des manquements graves aux engagements pris ont t relevs la charge du titulaire (Article 85), lautorit communale peut, aprs avis de la commission des marchs, l'exclure temporairement ou dfinitivement de la participation aux marchs de la commune.

B. Les conditions de forme et de fond de la passation des marchs publics :

Un contrat de march public est soumis un ensemble de conditions de fond et de forme sans lesquelles le contrat ne peut tre valide. 1. Les conditions de forme : Le contrat de march public doit comporter des prcisions dterminant les droits et les obligations des parties, selon les dispositions de larticle 15 (alina 3 B) du dcret rgissant les marchs de l'Etat, tout contrat de march public doit contenir les mentions suivantes :

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Ces appellations sont consacres dans larticle troisime du dcret n 2-06-388 du 5 fvrier 2007 rgissant les marchs de lEtat prcit.

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 Les mentions obligatoires :

Des mentions obligatoires doivent exister dans tout contrat de march public, et ce, peine de nullit, il sagit de : L'indication des parties contractantes, les noms et qualits des signataires agissant au nom du matre d'ouvrage et du cocontractant : Le march doit comporter lidentit de la personne physique, la dnomination ou la raison sociale et la forme de la personne morale titulaire du march, la qualit du signataire au nom de ladministration. Lintrt dune telle mention est didentifier les parties lies par les clauses du contrat et de sassurer si le signataire engageant les deniers publics est habilit cet effet, c'est--dire autoris par un texte. L'objet du march avec indication des lieux de lexcution des prestations (Prfectures ou provinces). Lobjet du march est la raison dtre de lengagement, toute omission ou ngligence de cette mention entraine la nullit de lacte pour irrgularit du march engag ; limportance de lobjet du march justifie sa place comme cause essentielle des rejets formuls par le CED93. Elle est titre dexemple, lorigine de 6 % des rejets formuls par le contrle gnral pour les marchs du ministre de la sant publique 94 Le prix, sous rserve des dispositions concernant les marchs prix provisoires ou les modalits de dtermination du prix pour les prestations rmunres sur la base de dpenses contrles ; Tout contrat de march doit indiquer clairement le prix de la prestation ou les modalits de la dtermination de ce prix.

Les mentions facultatives :

93 94

Contrle des engagements de dpenses. Sadki et Jaafari : les rejets de propositions dengagement , cas des marchs du ministre de la sant. Mmoire C.N. ENAP 1987p.52 .cit in A. Boutaqbout, propos de lintervention du contrle des engagements de dpenses dans la gestion des marchs de lEtat, REMALD n double 7-8, Avril Septembre 1994. p.79

39

Il sagit des indications essentielles pour la rgularit du contrat, leur ngligence nentraine pas la nullit du contrat, mais le contrleur peut refuser le visa ou bien exiger un complment, il sagit essentiellement des mentions suivantes numres par larticle 15 prcit : Le mode de passation du march notamment par un appel d'offres, un concours, ou

suivant la procdure ngocie. conclu. Lnumration les pices incorpores au contrat par ordre de priorit, le dlai La rfrence expresse des paragraphes et articles du dcret en vertu duquel le march est

d'excution ou la date d'achvement du march. Les conditions de rception et de livraison des prestations. Les conditions de rglement et les clauses de nantissement. Les conditions de rsiliation, et l'approbation du march.

2. Les conditions de fond : Le contrat de march public comporte des documents annexs que sont les cahiers de charges. Ils en constituent une partie intgrante, leur objet est de prciser les conditions de sa passation et de son excution . Ils ont aussi comme objet de fixer les dispositions administratives applicables tous les marchs de travaux, de fournitures ou de services. - Aux termes de larticle 15 du dcret rgissant les marchs de lEtat : Les marchs sont des contrats crits dont les cahiers des charges prcisent les conditions dans lesquelles les marchs sont excuts. Les cahiers des charges comprennent les cahiers des clauses administratives gnrales (CCAG), les cahiers des prescriptions communes (CPC) et les cahiers des prescriptions spciales (CPS) .

40

 Le cahier des clauses administratives gnrales (CCAG) : Fix par dcret, cest le cahier des charges qui dicte les rgles juridiques respecter pour tous les marchs dun mme type, sauf drogation lgalement prvue, le CCAG est obligatoirement applicable tous les marchs de lEtat, il fixe les dispositions administratives dexcution et de la conclusion des marchs. - Actuellement, il existe deux CCAG : Le cahier des clauses administratives gnrales applicables aux marchs de travaux ; CCAG-T, approuv par le dcret n2-99-1087 du 29 moharrem 1421 (4 mai 2000) 95. Dans son article premier, le CCAG-T soumet ses dispositions aussi bien les marchs de travaux que les marchs de fournitures lis lexcution de travaux. Le deuxime est le cahier des clauses administratives gnrales applicables aux marchs dtudes et de matrise duvre, cest le CCAG-EMO, approuv par le dcret n 2-01-2332 du 22 rabi I 1423 (4 juin 2002)96.

Le cahier des prescriptions communes (CPC) : Ces cahiers des charges ont pour rle de complter le CCAG, ils fixent les dispositions techniques applicables tous les marchs portant sur une mme nature de travaux, de fournitures ou de services ou tous les marchs passs par un mme dpartement ministriel ou par un mme service spcialis (Article 15 sus cit). les cahiers des prescriptions spciales (CPS) : Chaque march public a son propre cahier de prescriptions spciales, il contient les clauses spciales et les conditions particulires chaque contrat de march public, cest le document de base de lengagement. Par ailleurs, il complte les cahiers des charges comprennent les cahiers

95 96

B.O n4800 du 1er juin2000. (P.418 437). B.O n5010 du 06 juin 2002. P.665 675).

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des clauses administratives gnrales et les cahiers des prescriptions communes. Les CPS sont approuvs par lautorit comptente ; les ordonnateurs ou leurs dlgus.

C. Lobjet97 des contrats des marchs publics :

Etant une convention, la conclusion dun march public oblige les deux personnes contractantes (lacheteur public et lentrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services) bien dfinir le contenu des prestations objet du march ; cest llment fondamental de lengagement. Le paragraphe 12 de larticle 3me du dcret rgissant les marchs publics fixe une dfinition pour chaque objet de marchs, savoir : l'excution de travaux, la livraison de fournitures et la ralisation de prestations de services.

1. Les marchs de travaux : Le dcret sur les marchs publics dfinit le march de travaux comme tant tout contrat ayant pour objet l'excution de travaux lis la construction, la reconstruction, la dmolition, la rparation ou la rnovation dun btiment, dun ouvrage ou dune structure 98 . Selon larticle deuxime du dcret n 2-99-1087 du 4 mai 2000 approuvant le cahier des clauses administratives gnrales applicables aux marchs de travaux excuts pour le compte de lEtat prcit, ces marchs enclavent tout contrat titre onreux conclu entre, dune part, un matre douvrage et, dautre part, un entrepreneur personne physique ou morale et ayant pour objet la construction douvrages, dinfrastructure ou de biens immobiliers dans lesquels la livraison de fournitures nest quaccessoire, lvaluation de ces dernires tant comprise dans le cot des travaux .

97

A ne pas confondre objet du contrat et la cause de sa conclusion quest bien videmment la servitude de lintrt local. 98 Article troisime du dcret sur les marchs publics, paragraphe 12 (a)

42

Une dlimitation mrite dtre faite par rapport aux deux notions douvrages publics et de travaux publics ; il sagit de deux notions proches, elles se confondent largement mais ne concordent pas toujours parfaitement : Lexpression travail public dsigne lopration de construction, dentretien ou damnagement, de rparation voire mme de dmolition ; portant sur des biens immeubles et effectues par une personne publique pour son compte ou dans un intrt public, tels que la construction dun btiment scolaire, dune administration universitaire, dune route/autoroute, pont, rond point, barrage, voie ferreelle concerne, galement, tous les travaux prliminaires la construction tels que la dmolition et le dblaiement, l'pandage des dcombres, les travaux de terrassement et de nivellement, le transport des matriaux ncessaires l'excution des travaux Peuvent aussi tre qualifis travaux publics les services accessoires aux travaux tels que les forages, les levs topographiques, la prise de photographie et de film, les tudes sismiques et services similaires fournis dans le cadre du march, si la valeur de ces services ne dpasse pas celle des travaux eux-mmes. Cependant, louvrage public est le rsultat du travail public, concrtement cest la construction obtenue au terme des travaux de gnie civile raliss, ou encore le rsultat obtenu de restructuration ou de rhabilitation d'un immeuble. Au sens juridique du terme, trois conditions sont ncessaires pour quun bien constitue un ouvrage public : 1. Louvrage public doit avoir un caractre immobilier : Il sagit de toutes les ralisations qui ont un "ancrage dans le sol ", soit directement comme les fonds de terres et les btiments, ce sont les immeubles par nature , soit des biens qui sont intimement lis limmeuble ; il s'agit dans ce cas dimmeubles par destination , cest tout ce qui fait partie de limmeuble tel que les arbres, les machines incorpores ldifice et autres accessoires rputs immeubles par destination . (Article 89 du code des obligations et des contrats) cest un lment dquipement affect aux services et lexploitation dun immeuble ou fix sur le fond perptuit. 43

2. Louvrage public suppose un certain amnagement de limmeuble : Le bien doit rsulter du travail de lhomme et non de la nature, il doit y avoir un amnagement peut importe limportance de cet amnagement. Un bien naturel rest dans son tat naturel ne peut tre qualifi douvrage public quelle quelle soit son importance matrielle. 3. Louvrage public doit tre affect une destination d'intrt gnral : Pour quil y ait ouvrage public, le bien en cause doit tre affect lintrt gnral. Lintrt gnral peut se manifester de deux faons : louvrage peut tre affect aux besoins dun service public (construction dun dpartement, direction, ministre,) ou lusage direct des citoyens (voies publiques, maisons de culture, amnagement des sites touristiques,).99

2. Les marchs de fournitures : Ces marchs sont dfinis par le dcret rgissant les marchs de lEtat comme tant tout contrat ayant pour objet lachat, la prise en crdit-bail, la location ou la location vente avec ou sans option dachat de produits ou matriels entre un matre douvrage et un fournisseur. La livraison de produits peut comporter titre accessoire des travaux de pose et dinstallation ncessaires la ralisation de la prestation 100. La notion de march de fournitures recouvre les marchs de fournitures courantes et les marchs de fournitures non courantes, les contrats de crdit bail, de location ou de location vente, avec ou sans option dachat. Les premiers ont pour objet lacquisition par lacheteur public de produits dj existants et qui ne sont pas fabriqus sur des spcifications techniques particulires ; alors que lobjet des deuximes est lachat de produits qui ne se trouvent pas dans le commerce et que le titulaire doit raliser sur des spcifications techniques propres lacheteur public.

99

100

S. Pierri-Caps, La notion douvrage public, Revue dadministration publique. N198, 1989, p. 671 678 Article troisime du dcret sur les marchs publics, paragraphe 12 (b).

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La notion de march public de fournitures ne se limite pas aux marchs portant sur des objets mobiliers, un march de fournitures peut comporter par exemple des travaux considrs comme laccessoire dudit march (cas dun march dacquisition de matriel informatique qui prvoit des travaux dinstallation dudit matriel), ce march doit tre considr comme tant un march de fournitures, et non pas un march de travaux.

3. Les marchs de services : Le dcret sur les marchs publics dfinit les marchs de services comme tant des contrats ayant pour objet la ralisation des prestations de services qui ne peuvent tre qualifis ni de travaux ni de fournitures101. La notion de marchs de services doit tre entendue de manire extensive, elle comprend des prestations aussi varies que le gardiennage et la surveillance des btiments administratifs, les assurances contre les accidents de travail, lorganisation des manifestations culturelles et sportives, les analyses et les expertises physico-chimiques Elle recouvre les marchs de services portant sur des prestations d'tudes et de matrise d'uvre, les marchs de services courants et .Les marchs portant sur des prestations dentretien et de maintenance des quipements, des installations et de matriel, de nettoyage, de gardiennage des locaux administratifs et de jardinage Les premiers comprennent les prestations intellectuelles qui comportent ncessairement des obligations spcifiques significatives lies la notion de proprit intellectuelle ; en vertu de larticle 2 du dcret n 2-01-2332 du 22 rabii I 1423 (4 juin 2002) approuvant le cahier des clauses administratives gnrales applicables aux marchs de services portant sur les prestations d'tudes et de matrise d'uvre passs pour le compte de l'Etat ; cest un contrat titre onreux conclu entre, d'une part, un matre d'ouvrage et, d'autre part, une personne physique ou
101

Article troisime du dcret sur les marchs publics, paragraphe 12 (c)

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morale, et ayant pour objet notamment ce qui suit : tudes de dfinition ; tudes prospectives et de faisabilit ; tudes de reconnaissances ; tudes sectorielles et industrielles, jusqu' la maquette ou jusqu'au prototype inclus ; tudes conomique ou socio conomique et financires 102. Les deuximes ont pour objet lacquisition par lacheteur public de services pouvant tre fournis sans spcifications techniques exiges par cet acheteur (exemples: nettoyage de locaux, gardiennage...).

La commune peut conclure des marchs dits marchs dtudes , si elle narrive pas le faire par ses propres moyens, Ces marchs doivent tre nettement dfinis quant leur objet, leur tendue et leur dlai d'excution pour permettre la mise en concurrence des prestataires (Article 80 du dcret sur les marchs publics). Pour le choix de lattributaire, la commune qui lance le march value les capacits techniques selon des normes fixes par larticle 80 prcit, il sagit de lexprience du concurrent dans la mission en cause, la qualit de la mthodologie quil propose, le programme de travail, le niveau de qualification des experts proposs et le niveau de participation de nationaux parmi le personnel propos.

D. Classification des marchs publics :

Les marchs publics peuvent tre classs selon leur mode de rglement, leur mode dexcution et aussi selon le mode leur passation : 1. Classification des marchs publics selon le mode de rglement : Les marchs publics peuvent tre classs selon le critre prix , et ce, selon la nature et la modalit de sa dfinition : prix global, unitaire ou mixte, ceux-ci peuvent aussi tre classs daprs leurs caractres : marchs prix fermes, rvisables ou provisoires103.
102 103

B.O n 5010 du 6 Juin 2002.P. 666. Articles 9 et 14 du dcret rgissant les marchs publics.

46

Le march prix global est dtermin par lexistence dun prix forfaitaire global qui rmunre le titulaire pour lensemble des prestations dfinies dans le march, ce prix forfaitaire est calcul sur la base de la dcomposition du montant global. Le march est dit prix unitaire lorsqu'il comprend des prestations dcomposes en postes sur la base d'un dtail estimatif104 tabli par le matre d'ouvrage, le prix est multipli par la quantit effectivement livre ou excute pour dterminer le montant du rglement. Le march prix mixte comporte une partie des prestations payables sur la base dun prix global et lautre partie sur la base de prix unitaires. Selon le critre caractre du prix , il faut distinguer : Le march prix ferme est celui quau cours de son excution le prix ne peut pas tre modifi raison des variations des conditions conomiques. Les marchs de fournitures et de services autres que les tudes sont passs prix fermes. (Article 14 sus cit). Un march est conclu prix rvisable lorsqu'il peut tre modifi en raison des variations conomiques en cours d'excution de la prestation. Les marchs de travaux et des tudes sont passs prix rvisables lorsque le dlai prvu pour leur excution est suprieur ou gal quatre (4) mois. Toutefois, lorsque ce dlai est infrieur quatre mois, ils peuvent galement tre passs prix rvisable (B.O n5518 prcit. P. 533). Quoique le dcret prcise que le dlai doit tre suprieur ou gal quatre (4) mois, il dispose dans la phrase qui suit que les marchs prix rvisables peuvent aussi tre passs quand le dlai est infrieur 4 mois. Que peut tre lutilit de cette prcision de dlai si ces marchs peuvent tre conclus quel que soit le dlai prvu pour leur excution?! Et si des conditions spcifiques rglementent ce dlai, lesquelles ?, et qui appartient linitiative de choisir que le march peut tre pass
104

Cest un document qui, pour un march prix unitaires, contient une dcomposition des prestations excuter par poste et indique, pour chaque poste, la quantit prsume et le prix unitaire correspondant du bordereau des prix ; le dtail estimatif et le bordereau des prix peuvent constituer un document unique article 3 du dcret prcit rgissant les marchs de lEtat.

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prix rvisable quand le dlai de son excution est infrieur quatre mois, le matre douvrage ? Si cest le cas pourquoi le texte ne le prcise pas ?! Le march est pass prix provisoire lorsquil se rapporte lexcution des prestations qui en raison de leur urgence, ou en raison de la complexit de la prestation objet du march ; la prestation doit tre commence alors que toutes les conditions indispensables la dtermination d'un prix initial dfinitif ne sont pas runies.

2. Classification des marchs publics selon le mode dexcution : Le mode dexcution des marchs publics permet de les classer comme suit : Les marchs-cadre : ont pour objet des prestations caractre prvisible et permanent, destines la satisfaction de besoins dont la quantification et le rythme dexcution ne peuvent tre dtermins lavance ; ils ne fixent que le minimum et le maximum des prestations arrtes en valeur ou en quantit susceptibles dtre commandes au cours dune priode dtermine nexcdant pas une anne. Pour viter des situations anticoncurrentielles, le nouveau dcret (article 5) a limit la dure du march cadre 3 annes au lieu de 5. Les marchs reconductibles : il s'agit d'un nouveau type de marchs introduit par le dcret de 2007, et ce, afin de faire face aux difficults rencontres par le matres douvrage en ce qui concerne la fixation dun minimum et dun maximum pour certaines prestations figurant sur la liste des marchs-cadre. Ces marchs peuvent tre conclus lorsque les quantits peuvent tre dtermines lavance et prsentant un caractre prvisible, rptitif et permanent 105 Les marchs tranches conditionnelles portent sur des oprations raliser par tranches, chacune constituant un ensemble cohrent autonome et fonctionnel (article 7 du dcret
105

(Article 6 du dcret sus cit). Une liste des prestations qui peuvent faire l'objet de marchs-cadre est annexe au dcret (annexe n1), elle ne peut tre modifie ou complte que par dcision du premier ministre, aprs avis de la commission des marchs. La liste des prestations qui peuvent faire l'objet de marchs reconductibles est annexe au dcret (annexe n 2).

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rgissant les marchs publics) ces marchs doivent porter sur la totalit de la prestation et dfinir la consistance, le prix et les modalits d'excution de chaque tranche. Le nouveau dcret subordonne lexcution de la ou des tranches conditionnelles un ordre de service au lieu dun avenant106.

Les marchs allotis ou les marchs par lots107 sont passs lorsque pour des raisons conomiques, financires ou techniques ; le fractionnement dune prestation en plusieurs lots prsente des avantages techniques ou financiers pour le matre douvrage. 3. Classification des marchs publics selon le mode de passation :

Conformment aux dispositions de larticle 16 du dcret rgissant les marchs publics les modes de passation des marchs sont : l'appel d'offres, le concours et la procdure ngocie. En vertu du mme article il peut tre procd l'excution de prestations sur simples bons de commande. .

3.1 Les marchs passs par voie dappel doffres : Lappel doffres est une procdure de passation des marchs publics formalises par un appel public la concurrence, cest aussi la procdure par laquelle la personne publique choisit loffre conomiquement la plus avantageuse sans ngociation ; sur la base de critres objectifs pralablement ports la connaissance des candidats. Dans les marchs communaux comme dans tous les autres marchs de lEtat, une commission dappel doffres est investie d'un pouvoir de dcision ; elle se charge du droulement de la procdure.
106

Lavenant est un document contractuel sign par lorganisme et le titulaire du march prenant acte des modifications envisages en cours dexcution du march la passation de lavenant ne doit pas bouleverser lconomie du march ni en changer lobjet. . Remald, srie textes et documents, n148, 2006. P.347 107 Le lot est dfini comme tant un ensemble darticles, dobjets assortis ou de marchandises vendues ensemble pour ce qui est des marchs de fourniture. Il le dfinit aussi comme tant un corps dtat appartenant un ensemble plus ou moins homogne, ou un groupe de prestations avec des caractristiques techniques semblables ou complmentaires. Article 8 dcret rgissant les marchs publics.

49

Selon larticle 50 du dcret n 2-76-576 de 1976 portant rglement de la comptabilit de collectivits locales prcit : Les commissions d'admission des candidats et les commissions d'appels d'offres sont composes des membres avec voix dlibrative dont la prsence est obligatoire : Lordonnateur ou son dlgu nommment dsign par lui et sous sa responsabilit ; prsident de la commission, le receveur, le rapporteur du budget, et le reprsentant de lautorit administrative locale108. Les dcisions sont prises la majorit des voix. En cas de partage gal des voix, celle du prsident est prpondrante. Cependant toute personne peut apporter une plus value au la qualification et au jugement des offres peut faire partie de la commission, tout en ayant une voix consultative. Il existe trois formes dappel doffres: lappel doffre ouvert, lappel doffres restreint et lappel doffres avec prslection. Lappel doffres ouvert : Selon larticle 16 du dcret rgissant les marchs de lEtat, un appel doffres est dit "ouvert" lorsque tout candidat peut obtenir le dossier de consultation et prsenter sa candidature En dautres termes, lappel doffres ouvert permet tout entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services intress dtre inform des possibilits de soumissionner. Ce mode dappel doffres est celui qui fait la plus large place la concurrence tout en rpondant aux critres defficacit et defficience. Lappel doffres restreint :

108

Lautorit administrative locale est reprsente dans les communes urbaines, chefs lieux de prfectures ou provinces, par le wali ou le gouverneur de la prfecture ou de la province ; dans les communes urbaines autres (que celles-ci) , par le pacha ; dans les communes rurales, par le cad. En cas d'absence ou d'empchement, le wali ou le gouverneur est remplac par le secrtaire gnral dans les conditions prvues au 2e alina de larticle 30 du dahir n 1-63-038 du 5 chaoual 1382 (1er mars 1963) portant statut particulier des administrateurs du ministre de l'intrieur, (B.O n2655 du 15 mars 1963, p. 387). Le pacha ou le cad peuvent tre provisoirement remplac dans la plnitude de leurs attributions par le premier Khalifa . (Article 143 de la charte communale)

50

Selon larticle 16 prcit, un appel doffres est dit "restreint" lorsque seuls peuvent remettre des offres, les candidats que le matre d'ouvrage a dcid de consulter Larticle 17 du dcret rgissant les marchs de lEtat impose comme principe lappel doffres restreint comme lappel doffres ouvert ; un appel la concurrence, toutefois lappel doffres restreint limite la concurrence trois candidats (au moins). Cette limite ne diminue en rien la porte du principe de la mise en concurrence puisque la passation des marchs publics selon la procdure dappel doffres restreint ne sapplique que sur les prestations dont le montant est infrieur ou gal un million (1.000.000) de dirhams et qui ne peuvent tre excutes que par un nombre limit d'entrepreneurs, fournisseurs ou de prestataires de services, en raison de leur nature, de leur complexit ou de l'importance de l'outillage utiliser (Article 17 prcit). Lappel doffres avec prslection : Il peut tre pass des marchs sur appel d'offres avec prslection lorsque les prestations objet du march ncessitent, en raison de leur complexit ou de leur nature particulire, une slection pralable des candidats dans une premire tape avant d'inviter ceux d'entre eux qui ont t retenus dposer des offres. (Article 48 du dcret rgissant les marchs publics. Ainsi, cette procdure se distingue de celle de lappel doffres ouvert ou restreint par le fait quelle fait lobjet dans un premier temps, un appel public la concurrence qui est destin provoquer les candidatures, et permettre la commission dadmission darrter la liste de ceux qui seront admis remettre des offres. La procdure dappel doffres avec prslection nquivaut pas lappel doffres restreint car les critres applicables doivent tre spcifis dans le rglement de prslection (article 50 du dcret sur les marchs publics) et doivent tre fonds exclusivement sur les ressources dont disposent les candidats potentiels pour excuter le march comme il convient, et ce, compte tenu des facteurs divers comme leur assise financire, ou les moyens dont ils disposent (personnel, quipement, matriel de construction) 3.2. Les marchs sur concours : 51

Larticle 63 de dcret sur les marchs publics dlimite les cas de recours aux marchs sur concours : cest Lorsque des motifs d'ordre technique, esthtique ou financier justifient des recherches particulires . Les concours peuvent porter soit sur ltablissement dun projet, soit lexcution dun march pralablement tabli, soit ltablissement dun projet et son excution la fois. Le concours doit imprativement faire lobjet, dans un premier temps, un appel public la concurrence qui est destin provoquer les candidatures et permet la commission dadmission darrter la liste de ceux qui seront admis remettre des propositions. Tout concours organis par une commune pour clairer son choix doit respecter lgalit entre tous les candidats, la commission doit examiner toutes les offres, aucune delles ne peut pas tre carte sans quelle soit pralablement examine. Toutefois ce nest pas la commission qui a le pouvoir de classer les offres examines, le classement se fait par un jury dsign par le ministre de l'Intrieur. 109 3.3. Le cas des marchs ngocis : La procdure ngocie est un moyen par lequel le matre douvrage choisit lattributaire du march aprs consultation de candidats et ngociation des conditions du march avec un ou plusieurs dentre eux.

Le lgislateur autorise le recours la ngociation dans les cas strictement fixs larticle 72 du dcret rgissant les marchs de lEtat, le mme article prcise dans son deuxime paragraphe que les marchs ngocis peuvent tre passs avec publicit pralable et appel la concurrence comme ils peuvent tre passs sans publicit pralable et sans appel la concurrence, cest une nouveaut par rapport lancien texte de 1998. Dans le premier cas, deux situations permettent le recours la procdure ngocie :

Lappel doffres infructueux : si un appel doffre a t infructueux, cest quaucune des offres proposes na t juge acceptable au regard des critres fixs au rglement de la consultation par la commission dappel doffres ou le jury du concours. Pour plus de

109

Article 52 du dcret n 2-76-576 portant rglement de la comptabilit des collectivits locales et de leurs groupements prcit.

52

clart ou encore de transparence, le dcret de 2007 prcise les cas o un appel doffre peut tre dclar infructueux110 La dfaillance de son titulaire du march : cest la situation dans laquelle se trouve la commune quand son cocontractant ne peut pour une raison ou une autre excuter lobligation objet du contrat, dans ce cas comme dans le cas dappel doffres infructueux, les prestations vont se faire excuter dans les mmes conditions prvues par le march initial. Concernant le recours la ngociation sans publicit pralable et sans appel la concurrence, larticle 72 prcit fixe six cas : Les marchs confis un prestataire unique en raison de leur caractre complexe, ou de leurs exigences techniques ncessitant une expertise particulire ; Les marchs relatifs la dfense nationale ou la scurit publique ou caractre secret, les marchs portant sur des objets dont la fabrication est rserve des porteurs de brevets dinvention ; Les prestations supplmentaires confier un entrepreneur, fournisseur ou prestataire de services dj attributaire d'un march (les avenants) ; Les prestations raliser en cas d'extrme urgence imprieuse ayant un caractre imprvisible (cas des calamits naturelles) Les marchs raliser urgemment qui intressent la dfense du territoire, la scurit de la population, des circulations routires, ariennes ou maritimes ou rsultant d'vnements politiques exceptionnels. Une question dextrme importance se pose ; est ce que la ngociation risque de porter atteinte au principe de la mise en concurrence ?

110

Il sagit des cas o: aucune offre na t prsente ou dpose ; aucun concurrent na t retenu lissue de lexamen des dossiers administratifs et techniques ; aucun concurrent na t retenu lissue de lexamen de loffre technique ou des chantillons ; aucune des offres ne parat acceptable au regard des critres fixs au rglement de la consultation. Article 42 du dcret sur les marchs publics

53

La procdure ngocie ne dispense pas la commune de respecter les principes de la commande publique tels que l'galit de traitement entre les concurrents, et le choix de loffre conomiquement avantageuse. Au niveau de la mise en concurrence, le maitre douvrage doit inviter au minimum trois candidats admis ngocier, sauf si le nombre des candidats qui ont rpondu favorablement est infrieur trois111. Tout aussi important, la ngociation est une solution adapte la conclusion des marchs complexes ou qui ont un caractre spcial, ou encore des marchs quil faut excuter en cas durgence ou ceux dont les prestations se doivent tenues secrtes ; pour de tels marchs, lemploi de lappel doffres est incompatible avec leur nature. De ce fait la ngociation constitue une procdure flexible qui sauvegarde la fois la concurrence entre les oprateurs conomiques et le besoin des personnes publiques de discuter avec chaque candidat les diffrent aspect du march ; si bien videmment les motifs de son choix comme mode de passation est lgalement fond.

3.4. Les prestations sur bons de commande112 La commune peut procder, par bons de commandes, l'acquisition de fournitures et la ralisation de travaux ou services quand le montant des prestations ne dpasse pas deux cent mille (200.000) dirhams. Le dcret de 2007 a apport des clarifications quant au calcul du plafond de 200000 DH en indiquant que ce plafond est dtermin quelque soit le support budgtaire. Cette limite de (200.000) dirhams peut tre releve par autorisation titre exceptionnel et pour tenir compte des spcificits de certains dpartements par dcision du premier ministre, aprs avis du ministre charg des finances et de la commission des marchs. (Article 75, alina 5). Tout aussi important le dcret de 2007 rend la concurrence obligatoire, sauf dans le cas o celle-ci est impossible ou incompatible avec la nature de la prestation ; lacheteur public,

111 112

Article 71 du dcret rgissant les marchs publics. Une liste des prestations pouvant faire lobjet de bons de commandes est fixe lannexe n 3 du dcret sur les marchs publics (B.O op-cite. P.556). Elle peut tre modifie ou complte par dcision du premier ministre, prise sur proposition du ministre charg des finances et aprs avis de la commission des marchs.

54

notamment la commune doit consulter par crit trois concurrents au moins afin dtablir trois devis contradictoires (Article 75 du dcret sur les marchs publics)

- Sous-section deuxime : Les acteurs de la gestion communale des marchs publics

Pour quun march public communal ait la force excutoire de lacte administratif, il doit ncessairement et obligatoirement passer par des tapes procdurales faisant intervenir un ensemble dacteurs ayant chacun son rle qui lui est dvolu par la loi et la rglementation en vigueur. Ainsi, cest le prsident du conseil communal qui est comptant pour engager les dpenses de la commune dans un march public, lacte est soumis un contrle pralable et un contrle comptable, et ce par le mme agent qui assure le paiement dudit march ; cest le receveur communal. Pour les marchs dont les montants excdent cinq millions (5.000.000), un contrle daudit est obligatoire, il est effectu par linspection gnrale des finances, cest un contrle qui intervient posteriori, il en est de mme pour le contrle juridictionnel qui est assur par les cours rgionales des comptes. Si la commune est affronte une situation peu claire, dlicate, ou quelle trouve des difficults mettre en exercice la rglementation en vigueur, elle peut saisir la commission des marchs qui est institue comme organe consultatif auprs des personnes publiques acheteuses. Enfin, lacte de march public communal ne peut avoir la force excutoire que si lautorit de tutelle lapprouve, cette autorit exerce la fois un contrle dopportunit et un contrle de lgalit sur lacte du march public communal.

55

A. Lengagement des dpenses : les ordonnateurs :

Selon les dispositions de larticle 3 du dcret royal n 330-66 du 10 moharrem 1387 (21 Avril 1967)113 portant rglement gnral de comptabilit publique Est ordonnateur public de recettes et de dpenses, toute personne ayant qualit au nom d'un organisme public pour engager, constater, liquider ou ordonner soit le recouvrement d'une crance, soit le paiement d'une dette Ainsi par lacte dengagement114, lordonnateur cre ou constate une obligation de nature entraner une charge dans la limite des autorisations budgtaires. Il est personnellement responsable du respect des rgles dengagement, de liquidation et dordonnancement des dpenses publiques et du respect de la rglementation relative aux marchs publics115. Lordonnateur de droit des communes urbaines et rurales est le prsident du conseil communal116, ainsi, cest lui-mme qui conclut les marchs de travaux, de fournitures ou de services (article 47 (alina 4) de la charte communale). Il peut dlguer sa signature sous sa responsabilit et son contrle. Concernant la commune urbaine de Rabat, celle-ci fonctionne sous un rgime particulier par rapport aux autres communes du royaume, ainsi cest le wali, gouverneur de la
113 114

B.O. n 2840 du 26 Avril 1967. P.452 L'engagement est l'acte par lequel la collectivit locale ou le groupement cre ou constate une obligation de nature entraner une charge. Il ne peut tre pris que par l'ordonnateur agissant en vertu de ses pouvoirs. Article 46 du dcret n 2-76-576 portant rglement de la comptabilit des collectivits locales et de leurs groupements prcit 115 Article 4 Dahir n 1-02-25 du 19 Moharrem 1423 (3 avril 2002) portant promulgation de la loi n 61-99 relative la responsabilit des ordonnateurs, des contrleurs et des comptables publics. BO n5000 du 02 Mai 2002. P. 446 116 Conformment aux dispositions des articles 16 du dcret n 2-76-576 du 30 septembre 1976 portant rglement de la comptabilit des collectivits locales et de leurs groupements prcit, tel quil a t modifi par larticle premier du dcret n 2-80-505, du 22 chaoual 1400 (2 septembre 1980) et larticle 2 du Dahir portant loi n 1-76584 5 chaoual 1396 (30 septembre 1976) relatif l'organisation des finances des collectivits locales et de leurs groupements prcit tel quil a t modifi par article 1er du dcret-loi n 2-80-557 du 22 chaoual 1400 (2 septembre 1980) et larticle premier du Dahir n 1-87-97 du 9 novembre 1992 portant promulgation de la loi n 11-87 et larticle 67 du dahir n 1-97-84 du 2 avril 1997 portant promulgation de la loi n 47-96 ).

56

prfecture de Rabat qui est comptent pour conclure les marchs de travaux, de fournitures et de services de ladite commune sous contreseing du prsident du conseil communal (article 133 de la charte communale). Il en est de mme pour les communes du Mechouar ; o cest le pacha qui est comptent pour engager les finances desdites communes dans des marchs publics117. Lorsque le prsident du conseil communal refuse ou sabstient de conclure lacte de passation du march, lautorit administrative locale peut, aprs len avoir requis, y procder doffice par arrt motiv, fixant lobjet prcis de cette substitution. (Article 77 de la charte communale). Sur le pouvoir dvolu aux prsidents des conseils communaux pour engager les finances de la commune, la jurisprudence sest prononce pour lexclusivit reconnue lautorit communale dans lexercice de ce pouvoir ; par larrt n 515118 (du 26/07/2000) de la cour suprme (lorsquelle fut saisie dans laffaire dossier n 1272/4/1/2000) pour trancher sur un litige opposant la commune urbaine dEl Gara une personne physique BA qui rclame le payement du montant 311.747.50 dirhams comme rglement des fournitures quil a livres ladite commune. Le prsident du conseil communal avait ni avoir engag la commande de fourniture au requrant et affirma que ce dernier avait produit des factures et des cartes portant des signatures dont il ignore la source. De ce fait la cour suprme a rendu son arrt en dclarant laction irrecevable pour les motifs suivants : aucune dpense publique dune collectivit locale ne peut tre engage que par lordonnateur, en loccurrence, le prsident du conseil communal ou la personne quil la dlgue cet effet, sous sa responsabilit. Toute pice relative une dpense publique qui nmane pas de lordonnateur est considre nulle

117

En vertu de larticle 136 de la charte communale les attributions reconnues aux prsidents des conseils communaux par la prsente loi sont exerces dans ces communes vises par ladite charte par un Pacha assist d'un adjoint, qui il peut dlguer partie de ses attributions et qui le remplace en cas d'absence ou d'empchement. 118 Jurisprudence administrative. www.artmis.ma.

57

B. Le contrle de rgularit et de validit : les receveurs communaux :

Il existe deux types119 de contrle d'excution de la dpense des marchs communaux : Dabord, cest le contrle de lengagement, il porte sur la vrification de la rgularit de la dpense et sa bonne imputation sur des crdits suffisant ; par le biais du contrle de lengagement de la dpense. Et le contrle de paiement ou encore le contrle de validit qui porte principalement sur la vrification de l'exactitude des calculs de la liquidation des dpenses, et le caractre libratoire du rglement. Dans les collectivits locales cette tche est assure par la trsorerie gnrale du royaume (TGR), et ses services dconcentrs120. A lchelon communal cest le receveur communal qui est charg dassurer les fonctions de contrleurs des engagements de dpenses, de payeurs et caissiers, dagent de recouvrement et de conseiller financier des ordonnateurs121. 1. Le receveur communal : contrleur de lengagement de la dpense : Le contrle des engagements de dpenses a pour objet : de contrler la rgularit budgtaire des propositions dengagement de dpenses; dinformer le ministre des finances sur les conditions dexcution du budget ; dapporter son concours et son aide aux services de gestion notamment aux services des marchs122. Lengagement de dpenses en vue de la passation dun march communal par le prsident du conseil communal ou la personne quil a dlgue cet effet est soumis un contrle de rgularit budgtaire assur par le receveur.

119

AL Maliya, revue lectronique du ministre des finances et de la privatisation, spcial, n3, la rforme du contrle de la dpense publique, Fvrier 2007. P.13. 120 Les services dconcentrs de la trsorerie gnrale du royaume (TGR) sont au nombre de 59, rpartis comme suit : 16 trsoreries rgionales, 4 trsoreries prfectorales, 29 trsoreries provinciales et 8 trsoreries communale. Annuaire des services dconcentr de la TGR, www.tgr.gov.ma 121 La trsorerie gnrale du royaume, direction de la comptabilit publique division de la rglementation des collectivits locales, service des affaires juridiques des collectivits locales. Rle de la trsorerie gnrale du royaume dans la gestion des finances des collectivits locales, p.2. www.tgr.gov.ma 122 Article 3 Dcret n 2-75-839 du 27 hija 1395 (30 dcembre 1975) relatif au contrle des engagements de dpenses de l'Etat. (B.O n 3297 du 7 janvier 1976.P.2), tel a t modifi et complt par le Dcret n 2 - 012678 du 15 chaoual 1422 (31 dcembre 2001)

58

Le receveur doit sassurer de la conformit du projet de march la rglementation relative la passation des marchs publics ; notamment la production du certificat administratif ou le rapport de prsentation du march justifiant le choix du mode de passation du march , Il doit aussi vrifier si le montant de lengagement propos porte sur la totalit de la dpense laquelle ladministration soblige 123. Le contrleur doit donc sassurer de la rgularit de la dpense, seule lirrgularit de celle-ci peut motiver un refus de visa124 125, toutefois, si les contrleurs ont des doutes sur l'intrt ou l'utilit de la dpense engage 126 Peuvent en aviser le ministre intress et le ministre des finances, sans que cet avis soit suspensif du visa. A. Le receveur communal : contrleur comptable et payeur : Le paiement est effectu par le receveur quest le comptable public127, trsorier de la collectivit locale128. Selon larticle 3 Dcret n 2-76-576 portant rglement de la comptabilit des collectivits locales prcit Les fonctions d'ordonnateur et de receveur sont incompatibles, sauf dispositions contraires. La sparation ordonnateur / receveur apparat comme une rgle de scurit, faisant deux deux acteurs forcment distincts ; afin de prserver les deniers publics et permettre une rpartition fonctionnelle des tches en fonction des diffrents stades d'excution des oprations.

123

Article 2 de la loi n 61-99 relative la responsabilit des ordonnateurs, des contrleurs et des comptables publics promulgue par le Dahir n 1-02-25 prcit. 124 Le contrle des engagements de dpenses s'exerce par visa donn sur la proposition d'engagement de dpenses ; par un visa avec observations port sur la proposition dengagement de dpenses, charge pour lordonnateur ou le sous-ordonnateur den tenir compte, sans que ce visa avec observations ne soit suspensif du paiement de la dpense concerne par lapposition dune mention de certification dans les conditions prvues larticle 5 ( cest le cas des les dpenses payes sans ordonnancement pralable), par un refus de visa motiv. Article 4 du dcret n 2-75-839 du 30 dcembre 1975 relatif au contrle des engagements de dpenses de l'Etat prcit. 125 M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, op-cite p.435. 126 Article 15 du dcret n 2-75-839 du 30 dcembre 1975 relatif au contrle des engagements de dpenses de l'Etat sus cit. 127 Cest tout fonctionnaire ou agent ayant qualit pour excuter au nom de lun des organismes prcits des oprations de recettes, de dpenses ou de maniement de titres, soit au moyen de fonds et valeurs dont il a la garde, soit par virements internes dcritures, comptes externes de disponibilits dont il ordonne ou surveille les mouvements Article 2 de la loi n 61-99 relative la responsabilit des ordonnateurs, des contrleurs et des comptables publics promulgue par le Dahir n 1-02-25 prcit 128 Article 2 prcit du Dahir portant loi n 1-76-584 du 30 septembre 1976 relatif l'organisation des finances des collectivits locales prcit.

59

Le receveur est charg du paiement des dpenses, soit sur ordre manant des ordonnateurs accrdits, soit au vu des titres prsents par les cranciers, soit de leur propre initiative, ainsi que de la suite donner aux oppositions et autres significations. . Selon larticle 8 du Dahir sur les finances des collectivits locales prcit, le receveur assume dautres missions qui lui sont dvolues par la loi il s'agit notamment du contrle de la validit de la dpense, il vrifie lexactitude des calculs de liquidation, lexistence de la certification ou du visa pralable dengagement. Il doit sassurer de la qualit de lordonnateur, de la disponibilit des crdits, de la production des pices justificatives quil est tenu dexiger avant le paiement des dpenses en application de la rglementation en vigueur129. Le receveur assiste louverture des plis par la commission dappel doffres dont il est membre dlibratif, en tant que reprsentant du ministre des Finances.

C. Le contrle daudit : Linspection gnrale des finances

Conformment aux dispositions de l'article 2 du dahir du 14 avril 1960 instituant linspection gnrale des finances, les inspecteurs des Finances sont chargs: d'effectuer les vrifications sur la gestion des comptables des collectivits locales et de s'assurer de la rgularit des oprations enregistres dans les comptes des ordonnateurs de recettes et de dpenses publiques. En matire de marchs publics, linspection gnrale de finances assure un contrle daudit. Ce contrle daudit est devenu obligatoire en 2007 pour les marchs dont les montants excdent cinq millions (5.000.000) de dirhams, et ce, conformment aux dispositions de larticle 92 du dcret rgissant les marchs de lEtat.

D. Le contrle juridictionnel : les cours rgionales des comptes :

129

Dahir n 1-04-255 du 29 dcembre 2004

60

Les Cours rgionales des comptes ont t consacres en 1996 par larticle 98 de la constitution, en vertu duquel elles sont charges d'assurer le contrle des comptes et de la gestion des collectivits locales et de leurs groupements . Nanmoins, elle ne sont entres en exercice que suite la promulgation du dcret du 29 janvier 2003 fixant le nombre des cours rgionales des comptes, leur dsignation, leur sige et leur ressort territorial.130 Leurs attributions et leurs comptences sont fixes par le Dahir n 102-124 du 1er rabii II 1423 (13 juin 2002)131 portant promulgation de la loi n 62-99 formant code des juridictions financires. Les cours rgionales des comptes concourent au contrle des actes relatifs l'excution des budgets des collectivits locales et de leurs groupements (Article 118, alina 5 du code des juridictions financires), ce contrle sur les actes inclus bien videmment le contrle sur lacte de passation du march communal. Elles doivent sassurer du bon droulement de la procdure, en termes de cot, qualit, et de respect des normes de transparence et de mise en concurrenceLes cours rgionales des comptes peuvent tre saisies cet effet par le ministre de l'intrieur, le wali ou le gouverneur. Cependant, au cours de l'anne 2006, les cours rgionales ne fussent saisies en aucun moment sur les actes de passation des marchs communaux dans le cadre du contrle des actes budgtaires, le refus du vote du compte administratif constitue jusqu' prsent le seul cas tant l'origine de la saisine des cours rgionales dans le cadre du contrle des actes budgtaires. (3 Communes urbaines par le ministre de lIntrieur et 21 Communes rurales par les gouverneurs).132

130

Elles sont au nombre de 9 rparties comme suit : 1- Layoune : Rgion de Layoune Boujdour - Sakia El Hamra Rgion dOued Ed dahab Lagouira Rgion de Guelmim Es-Semara 2- Agadir : Rgion de Souss Massa Draa 3- Marrakech : Rgion de Marrakech Tensift - El Haouz Rgion de Tadla Azilal 4- Settat : Rgion de Chaouia Ouardigha Rgion de Doukkala Abda 5- Casablanca : Rgion du Grand Casablanca 6Rabat : Rgion de Rabat - Sal - Zemmour Zaers Rgion du Gharb - Chrarda - Beni Hssen 7- Fs : Rgion de Fs Boulemane Rgion de Mekns Tafilalet 8- Oujda : Rgion dOriental Rgion dAl Hoceima - Taza Taounate 9- Tanger Rgion de Tanger Ttouan. 131 B.O n 5030 du 15 aot 2002 (P. 785 814). 132 A. El Midaoui, premier prsident de la cour des comptes, rapport dactivit relatif lexercice 2006, p.334.

61

Ainsi, tout ordonnateur, sous ordonnateur ou responsable ainsi que tout fonctionnaire ou agent plac sous leurs ordres ou agissant pour leur compte, enfreint la rglementation relative aux marchs publics ; Ou encore le contrleur des engagements de dpenses et tout contrleur financier ainsi que tout fonctionnaire ou agent plac sous les ordres d'un contrleur des engagements de dpenses ou d'un contrleur financier ou agissant pour leur compte s'ils n'exercent pas les contrles qu'ils sont tenus, conformment la lgislation et la rglementation en vigueur 133. Tout comptable public ainsi que tout fonctionnaire ou agent plac sous ses ordres ou agissant pour son compte ils n'assurent pas les contrles qu'ils sont tenus d'exercer 134 ; Sont passibles des sanctions pcuniaires135, et risquent mme une action disciplinaire ou pnale.

E. La commission des marchs :

La commission des marchs publics est place auprs du secrtariat gnral du gouvernement, elle est institue par larrt du 26 juin 1936 remplac par le dcret 2-57-0495 du 9 kaada 1376 (7 Juin 1957)136, abrog par le dcret n 2-78-840 du 27 hija 1395 (30/12/1975)137 portant rforme de la commission des marchs.

133

Il doivent sassurer de la conformit du projet de march la rglementation relative la passation des marchs publics notamment la production du certificat administratif ou le rapport de prsentation du march justifiant le choix du mode de passation du march ; de la conformit du march de travaux ou de fournitures ou de services aux rgles d'appel la concurrence applicables l'organisme concern Article 55 du code des juridictions financires. 134 Ils doivent assurer le contrle de la qualit de l'ordonnateur ; la disponibilit des crdits ; lexacte imputation des dpenses aux chapitres du budget qui les concernent ; la production des pices justificatives qu'ils sont tenus d'exiger avant le paiement des dpenses conformment la rglementation en vigueur Article 56 du code des juridictions financires. 135 La cour prononce l'encontre des personnes ayant commis l'une ou plusieurs des infractions vises aux articles 54, 55 et 56 ci-dessus, une amende dont le montant calcul selon la gravit et le caractre rptitif de l'infraction, ne peut tre infrieur mille (1.000) dirhams par infraction, sans toutefois que le montant de l'amende par infraction ne puisse dpasser la rmunration nette annuelle que la personne concerne a perue la date de l'infraction. Toutefois, le montant cumul des amendes prcites ne peut dpasser quatre (4) fois le montant annuel de ladite rmunration Article 66 du code des juridictions financires. 136 B.O n 2333 du 12juillet 1957. (P.866 867) 137 B.O n 3297 du 07 janvier 1976. (P. 4 6)

62

Elle comprend des membres qui ont des voix dlibratives, et autres ayant voix consultatives :

Les membres ayant voix dlibrative dans les runions de la commission :

Conformment aux dispositions du dcret n 2-78-840 prcit, la commission des marchs est prside par un haut fonctionnaire assist d'un vice-prsident dsigns tous deux par dcision du premier ministre. Elle comprend des membres nommment dsigns138, ainsi que le trsorier gnral ou son reprsentant, le contrleur gnral des engagements de dpenses ou son reprsentant et le chef du service de lgislation au secrtariat gnral du gouvernement ou son reprsentant.

Les membres ayant voix consultative dans les runions de la commission :

- Le secrtaire permanent dirig sous l'autorit du prsident de la commission par un fonctionnaire dsign par le secrtaire gnral du gouvernement. - Des rapporteurs dsigns par le prsident de la commission parmi des fonctionnaires en activit de service ou en retraite qui peuvent tre adjoints la commission le cas chant. - Des techniciens ou des experts auxquels le prsident peut faire appel l'tude de certaines questions. La commission des marchs publics remplit une fonction consultative sur des projets de textes lgislatifs et rglementaires relatifs aux marchs publics, conventions, concessions ou actes administratifs comportant excution d'un service public ainsi que les modifications apporter ces conventions, concessions ou actes et sur des marchs ou des avenants sur lesquels elle est consulte la demande de l'ordonnateur.

138

Un reprsentant de l'autorit gouvernementale charge du plan, un reprsentant du ministre des travaux publics et des communications, un reprsentant du ministre des finances, un reprsentant du ministre charg de l'habitat et de l'urbanisme, un reprsentant du ministre des postes, des tlgraphes et des tlphones, un reprsentant du ministre de l'agriculture et de la rforme agraire, un reprsentant du ministre charg du commerce et de l'industrie.

63

La commission peut aussi donner son avis sur les problmes relatifs la prparation, la passation, l'excution et au rglement des marchs, et sur les contestations relatives la procdure et aux rsultats des appels d'offres et des concours. Outre le rle consultatif dvolu la commission des marchs, celle-ci est comptente pour laborer des instructions l'intention des services des marchs et de les soumettre l'approbation du premier ministre. Tout aussi important, la commission peut proposer des dispositions destines complter la rglementation des marchs et entreprendre la codification de cette rglementation et sa mise jour.

F. Le contrle de tutelle : le ministre de lintrieur :

Comme cela a t prcis en introduction, les contrats des marchs communaux sont imprativement et pralablement soumis lautorit de tutelle, notamment au ministre de lintrieur ou son dlgu pour approbation. Aux termes de larticle premier de larrt du ministre de l'intrieur n365-02 du 20 hijja 1422 (5 mars 2002) portant dlgation de pouvoirs aux walis des rgions, les marchs publics des collectivits locales ayant un montant suprieur ou gal dix millions de dirhams (10.000.000 dirhams) sont approuvs par le Wali de la rgion. Cependant, il est essentiel de souligner que la tutelle sur lacte de march communal sign par le prsident du conseil communal nest pas une tutelle sur le prsident en tant quagent ou sur le conseil en tant organe ; mais cest une tutelle sur lacte et si cet acte est annul, cest la commune qui assume les consquences, et non le signataire de lacte. La tutelle sur les agents (le prsident et les membres conseil communal) ou sur les organes (le conseil communal) est constitu par lexercice dun pouvoir dit disciplinaire par lautorit de tutelle 139, Ainsi lexercice de la tutelle sur le prsident sopre dans la possibilit de sa suspension de sa rvocation en cas de manquements ses obligations, il en est de mme pour le conseil communal qui peut tre dissout ou suspendu si les intrts de la commune sont menacs.

139

A. Benjelloun, Droit administratif, tome I, lorganisation administrative, op-cite, p.58

64

=) Sur lacte du march communal, l'autorit de tutelle dispose de larges pouvoirs ; il s'agit des : - Pouvoir dapprobation. - Pouvoir dannulation. - Pouvoir de substitution, cest un pouvoir dtenu par l'autorit administrative locale. - Pouvoir de diffrer lacte au juge pour statuer sur sa lgalit ou son illgalit. Ainsi, les grands traits du rgime la gestion des marchs publics communaux sont tracs, il est essentiel dapprocher les marchs publics quant leurs principes fondateurs, sans lesquels, le droulement de la procdure de leur passation est inimaginable, voire inutile.

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- Section deuxime :

Les principes fondateurs de la commande publique

A lexemple de son homologue franais, le droit marocain consacre les principes fondateurs de la commande publique dans le premier article du dcret qui rgit actuellement la passation des marchs publics :

La passation des marchs de lEtat doit obir aux principes de libert daccs la commande publique, dgalit de traitement des concurrents et de transparence dans les choix du matre douvrage. Ces principes permettent dassurer lefficacit de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics. Ils exigent une dfinition pralable des besoins de ladministration, le respect des obligations de publicit et de mise en concurrence et le choix de loffre conomiquement la plus avantageuse

Laffirmation de ces principes dans le premier article du dcret consacre leur caractre transversal, ce titre, ils animent lensemble des dispositions relatives aux procdures de passation des marchs publics ; et doivent donc tre mis en uvre quelles quelles soient les circonstances.

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- Sous-section premire : Les grands principes de la commande publique et procds de leur mise en pratique
La passation des marchs publics est un lment de leur dfinition, le march public sidentifie sa procdure de passation 140, Cette procdure de passation laquelle simposent les principes de libert daccs la commande publique, dgalit de traitement des concurrents et de transparence dans les choix du matre douvrage ; ne peut se mettre en pratique dans la norme quau moyen dun ensemble de mcanismes. Il s'agit de la dfinition pralable des besoins de ladministration, le respect des obligations de publicit et de mise en concurrence et le choix de loffre conomiquement la plus avantageuse.

A. les fondements de la commande publique :

Libert, galit, transparence , trois matres-mots de la commande publique qui permettent de rpondre aux exigences de rigueur et defficience. Ce sont des principes qui puisent leur raison dtre dans les grandes valeurs humaines, dans la norme juridique et dans la pratique conomique. 1. La libert daccs la commande publique En vertu de ce principe, tout concurrent doit pouvoir accder un march public ds lors quil remplit les conditions requises fixes par le dcret sur les marchs publics (article 22), aucun traitement discriminatoire ne doit conduire exclure un candidat sur la base dune condition illgale ou ne reprsentant pas de caractre obligatoire. Ce principe interdit aux acheteurs publics de subordonner laccs des candidats aux marchs des conditions qui seraient de nature crer une discrimination injustifie, par exemple la
140

M. Ben Latif, les marchs publics et la concurrence, Actualits juridiques tunisiennes. 1993, n7. P.114

67

demande de fourniture de pices que toutes les entreprises ne sont pas lgalement tenues de possder et qui ne sont pas indispensables lapprciation de leurs garanties et aptitudes. Ainsi ce principe conditionne leffectivit de la concurrence, sans lequel celle-ci est vide de son sens. La libert daccs la commande publique, premier fondement dune procdure saine de passation des marchs publics est complt par son corollaire Lgalit de traitement des concurrents. 2. Lgalit de traitement des concurrents : Cest un principe valeur constitutionnelle141, il signifie que toute personne physique ou morale doit tre traite de la mme faon quune autre personne place dans la mme situation. En dautres termes, lgalit de traitement est conue comme tant lobligation de la personne publique acheteuse de traiter tous les candidats un march public de manire identique, ainsi par exemple, ladministration ne peut pas carter un candidat sur motif de chiffre daffaires trop important par rapport la valeur du march 142.En phase de jugement de loffre, ladministration doit sattacher respecter un traitement galitaire des concurrents travers des critres identiques. Lgalit se trouve rompue lorsque dans le cadre dune mise au point du march et face des offres prsentant les mmes imprcisions, la commune ne demande des prcisions qu un seul candidat ou encore un exemple plus concret de manigance qui rompt ce principe une direction dpartementale dquipements (DDE) a relev que sur 31 prix proposs par une entreprise pour un march, 30 correspondaient exactement sa propre estimation, lentrepreneur a avou pris connaissance des estimations de la (DDE) et align ses prix sur les documents quil a pu obtenir 143

3. La transparence dans les choix du matre douvrage

141 142

Article 5 de la constitution Tous les Marocains sont gaux devant la loi. Toutefois, linverse limportance dun march et les conditions de prfinancement quil impose par consquence ne crent pas une discrimination illgale entres les candidats. 143 A. Ragala Ouazzani, limportance des marchs publics et la ncessit de prserver leur thique, op-cite, p. 145.

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Intimement li au principe de la non discrimination et de lgalit dont il est le prolongement, le principe de transparence dans les choix du matre douvrage ou encore dans les procdures impose lacheteur public de garantir la transparence dans toutes les tapes procdurales de la passation des marchs publics.

Le groupe de travail du Comit des changes de lOrganisation de Coopration et de Dveloppement Economiques (OCDE) a publi le 20 octobre 2003 un document intitul transparence des procdures de passation des marchs publics : Avantages dune gouvernance efficace et orientations pour y parvenir 144, il met en vidence les avantages qui peuvent tre retirs de ladoption dune procdure transparente dans la passation des marchs publics, ces avantages145 peuvent tre rsums comme suit : - Une procdure transparente est celle qui garantit le droit linformation dans les diffrentes tapes du processus de la passation des marchs publics :

Elle peut donc aider les fournisseurs potentiels prendre des dcisions bien claires sur la pertinence de leur participation, ainsi que linformation fournie en retour par les pouvoirs publics sur les rsultats dun appel doffres peut aider les soumissionnaires mieux prparer leurs soumissions lavenir.

- La transparence des procdures de passation des marchs publics peut contribuer amliorer laffectation des ressources en favorisant une concurrence accrue. Au fur et mesure que crot la confiance des socits locales et mme trangres dans les mcanismes transparents de passation de marchs publics, le nombre de soumissionnaires augmente, et donc la concurrence se renforce.
144

E. Mos , M. Massimo G.Grosso, la direction des changes de lOCDE (Organisation de coopration et de dveloppement conomiques), sous la direction de M. Anthony Kleitz, transparence des procdures de passation des marchs publics : avantages dune gouvernance efficace et orientations pour y parvenir, 20 octobre 2003, http://www.oecd.org//trade 145 Ibid. P. 7, 8, 9, 10, 11, 12

69

- Pour les personnes publiques acheteuses, les gains de transparence peuvent se traduire directement par lacquisition de biens et de services de meilleure qualit et cots plus bas.

Ainsi elles pourront se permettre de fournir plus de services sociaux,

conomiques et dinfrastructures sociales, la transparence permet aussi de favoriser la rduction des impts perus auprs de la population, ce qui est de nature favoriser le dveloppement.

- La transparence dans les procdures de passation de marchs publics contribue renforcer la confiance et le soutien des contribuables dans la conduite des affaires de lEtat.

Lorsquils

constatent que les pratiques sont rgulires et que les

administrations dpensent rationnellement les deniers publics. La transparence contribue galement attirer plus dinvestissements et instaurer avec les socits locales un partenariat qui pourrait constituer lassise de la croissance future induite localement

B. Comment

faire respecter

les grands

principes

de la

commande publique ?
Pour quune commune fournisse ses mandataires une bonne prestation du service public communal, elle doit respecter les principes permettant la mise en pratique dune libert, dune galit et dune transparence effectives ; depuis la prparation du march jusqu' son attribution. 1. La dfinition pralable des besoins : Aux termes de larticle 4 du dcret sur les marchs publics Les prestations qui font l'objet des marchs doivent rpondre exclusivement la nature et l'tendue des besoins 70

satisfaire. Le matre d'ouvrage est tenu, avant tout appel la concurrence ou toute ngociation, de dterminer aussi exactement que possible les spcifications, notamment techniques, et la consistance des prestations qui doivent tre dfinies par rfrence des normes marocaines homologues ou, dfaut, des normes internationales . Mais pourquoi faut-il bien identifier les besoins ? Le choix de la procdure mettre en uvre se dtermine en fonction du montant et des caractristiques des prestations raliser, cest pourquoi il est indispensable de procder en amont une dfinition prcise des besoins. De cette phase pralable essentielle dpend dune part le choix de la procdure et dautre part la russite ultrieure du march. Cest la base des spcifications techniques que lattributaire sengage excuter la commande publique. Lexigence dune parfaite valuation des besoins nest pas une exigence uniquement juridique ; mais cest aussi une condition imprative pour que lachat soit ralis dans les meilleures conditions conomiques, garantissant ainsi un bon placement des deniers publics. Ceci implique une connaissance approfondie de lenvironnement des affaires, ainsi que lexistence de capacits techniques afin que lachat soit utile et profitable. La faon dont la commune ou toute personne publique acheteuse dfinit ses besoins joue un rle dterminant dans la mise en concurrence et permet par consquent le respect des trois grands principes de la commande publique, ainsi selon la faon dont ladministration formule son besoin, les entreprises seront plus ou moins nombreuses pouvoir concourir . La concurrence est en effet grandement dtermine par la faon dont ladministration procde la dfinition de ses besoins 146 La dfinition pralable des besoins est un stade trs critique dans la procdure de passation des marchs publics ; en fait la commune, matre douvrage dispose dun pouvoir discrtionnaire en la matire, faute de conscience, les trois matres-mots de la commande publique ; libert, galit, transparence peuvent tre remplacs par exclusion, discrimination, clientlisme, favoritisme,par exemple dans un centre hospitalier le chef de service de

146

A. Laguerre : concurrence dans les marchs publics, Paris, Berger Levrault, Coll. Ladministration nouvelle, 1989, p. 73. Cit in M. Ben Latif, les marchs publics et la concurrence, op-cite, p.113.

71

cardiologie a impos des stimulateurs et des sondes cardiaques des caractristiques impossible satisfaire, sauf pour lentreprise dont le mme mdecin tait le consultant147. Les mesures de spcifications peuvent mettre en pril lenjeu de lthique du march public, selon A. Laguerre trop de prcision dans les clauses techniques dun march peut restreindre la concurrence trop peu de prcision dans leur dfinition risque de fausser la concurrence, car les offres seront difficilement comparables 148 2. Le respect des obligations de publicit et de mise en concurrence : En matire de marchs publics, la concurrence149 est la rgle, cela signifie que toutes les entreprises qui estiment avoir les moyens de rpondre aux besoins des collectivits publiques doivent avoir la possibilit de soumissionner. La ngociation avec des entreprises choisies de faon discrtionnaire par la personne publique acheteuse est donc lexception et elle ne peut intervenir que dans les cas strictement limits par le lgislateur. La concurrence est le principe fondamental de toute bonne pratique dans la passation des marchs publics ; le respect de cette obligation est incontournable en ce quil permet de respecter les trois grands principes dfinis larticle premier du dcret rgissant les marchs de lEtat. Lapplication de ce principe est de nature prvenir le favoritisme dans lattribution des marchs publics. Il rpond galement une motivation conomique ; les acheteurs publics bnficiant des prix plus comptitifs et dune offre plus varie leur permettent daccroitre les chances dobtenir loffre la plus avantageuse conomiquement, et de garantir un bon usage des deniers publics.

147

A. Ragala Ouazzani, limportance des marchs publics et la ncessit de prserver leur thique, Remald, n 17, oct/dc. 1996, p. 145. 148 A. Laguerre : concurrence dans les marchs publics, Paris, Berger Levrault, Coll. Ladministration nouvelle, 1989, p. 76. Cit in M. Ben Latif, les marchs publics et la concurrence, op-cite, p.113. 149 La concurrence en matire de marchs publics est diffrente du droit de la concurrence en matire conomique au niveau des objectifs, le droit de la concurrence a un objectif structurel qui consiste dans le maintien de comptition sur le diffrents marchs de biens et de services, sappliquant sur les marchs publics, la rgle de concurrence na qu un objectif ponctuel : organiser, au mieux des intrts de lacheteur public L. Richer, lapplication du droit de la concurrence aux marchs publics C.J.E.G, oct. 1989 p. 295. Ibid. P.112.

72

La mise en concurrence est organise par le biais de la publicit pralable ainsi que par des procdures spcifiques qui permettent plusieurs, voire toutes les entreprises intresses de se porter candidates et de prsenter leurs offres. Lappel doffres ouvert est la meilleure manifestation de ce principe, sans toutefois diminuer le degr de la mise en concurrence dans les autres modes de passation des marchs publics ; puisque chaque mode est adapt une ou plusieurs situations auxquelles lappel doffres ouvert ne peut correspondre. Selon le principe de publicit, tout march public doit tre prcd dune publicit suffisante permettant une mise en concurrence effective, la commune (comme tout acheteur public) doit ainsi publier: Les programmes prvisionnels des achats et leur mise jour 150 ; les avis des appels doffres151 ; les rsultats des appels doffres152 ; les extraits des procs verbaux des sances dexamen des offres153 ; et les rapports dachvement de lexcution des marchs.154 Pour renforcer la concurrence, le lgislateur a consacr dans le dcret de 2007 la publicit dmatrialise des marchs publics, ainsi aux termes de son article 76 : Il est cr un portail des marchs de lEtat155 dans lequel sont publis les textes lgislatifs et rglementaires rgissant les marchs Lintrt que peut constituer la publicit dmatrialise des marchs

150

Aux termes de larticle 87 du dcret sur les marchs publics Le matre douvrage est tenu de publier au plus tard, avant la fin du premier trimestre de chaque anne budgtaire, dans au moins un journal diffusion nationale et sur le portail des marchs de lEtat prvu larticle 76 , le programme prvisionnel quil envisage de lancer au titre de lanne budgtaire considre. Toutefois, l'administration de la dfense nationale est dispense de cette publication. 151 Ils doivent tre publis au minimum dans deux journaux diffusion nationale choisis par le matre douvrage, dont lun de ces journaux doit tre en langue arabe et lautre en langue trangre et dans le portail des marchs de lEtat et ce, pendant vingt et un jours au moins avant la date fixe pour la rception des offres. Ce dlai peut tre port quarante jours par arrt du ministre des finances aprs avis de la commission des marchs, dans les marchs de travaux dont le montant estim est gal ou suprieur soixante cinq millions (65.000.000) de dirhams hors taxes, et les marchs de fournitures et de services dont le montant estim est gal ou suprieur un million huit cent mille (1.800.000) dirhams hors taxes. Articles 20, al 2 et larticle 76 du dcret rgissant les marchs publics. 152 Conformment aux dispositions des articles 45 et 76 du dcret sur les marchs publics, ces rsultats doivent tre affichs dans les locaux de la personne publique acheteuse, et publis au portail des marchs de lEtat, dans les vingt-quatre heures suivant l'achvement des travaux de la commission, pendant une priode dau moins quinze jours. 153 Les extraits des procs-verbaux doivent tre affichs dans les locaux du matre douvrage et publis au portail des marchs de lEtat dans les vingt quatre heures qui suivent la date dachvement des travaux de la commission, et ce pendant une priode dau moins quinze jours. Articles 44 et 76 du dcret sur les marchs publics. 154 Le rapport dachvement est obligatoire pour les marchs dont le montant est suprieur un million (1.000.000) de dirhams. Ce rapport doit tre publi dans le portail des marchs de lEtat prvu ci-dessus lexception des marchs publics conclus par ladministration de la dfense nationale. Articles 76 et 91 du dcret rgissant les marchs publics. 155 La cration du portail des marchs publics et les conditions de publication des documents prcits dans ce portail sont fixes par la circulaire du Premier Ministre n7/2007 du 12 Avril 2007.

73

publics est vident, notamment en ce qui concerne la rapidit et la commodit daccs linformation, vite le contact entre les contractant et simplifie la procdure.

3. Le choix de loffre conomiquement la plus avantageuse : Dans le choix de loffre conomiquement la plus avantageuse ; ladverbe

conomiquement ne veut pas dire le moins cher ou le prix le plus bas . Aboutir au choix de l' offre conomiquement la plus avantageuse signifie le choix de loffre qui prsente le meilleur rapport qualit/prix en fonction dun ensemble de considrations. Celles-ci peuvent tre standards tous les marchs publics comme le dlai dexcution ou encore de cot dutilisation de la prestation, ou bien des considrations relatives la nature et lobjet de chaque commande publique . Faire le bon choix de loffre nest pas une chose aise, le matre douvrage ne peut se fonder seulement sur la renomme de telle ou telle entreprise ou sur le souvenir dune exprience de bonne excution dun march antrieur. Les critres de choix doivent tre objectifs et non discriminatoires et doivent avoir un lien direct avec lobjet du march conclure... 156. Le choix de loffre conomiquement la plus avantageuse est une obligation pour la commune et tout autre acheteur public, elle est fonde sur une comparaison des offres la lumire des choix dfinis en fonction de lobjet du march. Ainsi, lacheteur public doit procder dabord carter les offres non-conformes lobjet du march conformment aux dispositions de larticle 39 du dcret rgissant les marchs publics, loffre doit tre lexacte rponse aux besoins tels quils sont exprims par la personne publique acheteuse. Certaines offres peuvent tre anormalement basses ou anormalement excessives par rapport lensemble des offres proposes. Une offre est dite anormalement basse
156

Article 18 du dcret sur les marchs publics, cet article numre un ensemble de critres, il s'agit du cot dutilisation, la valeur technique de loffre, notamment la mthodologie propose et les moyens mettre en uvre, le caractre innovent de loffre, les performances en matire de protection de lenvironnement, le dlai dexcution pour les marchs de travaux comportant des variantes, les qualits esthtiques et fonctionnelles, le service aprs-vente, lassistance technique, la date ou le dlai de livraison, le prix des prestations et les garanties offertes. Ces critres ne constituent nullement une liste limitative, la personne publique acheteuse peut ajouter dautres critres justifis par la nature et lobjet du march.

74

lorsquelle est infrieure de plus de vingt cinq pour cent (25%) la moyenne arithmtique de lestimation du matre douvrage et la moyenne des offres financires des autres soumissionnaires . Loffre peut tre qualifie danormalement basse si son prix ne correspond pas la ralit conomique ; pour la dtecter ; llu communal doit avoir une vraie connaissance du march et des mutations conomiques en cours157. Loffre est qualifie anormalement excessive lorsquelle est suprieure de plus de vingt cinq pour cent (25%) par rapport la moyenne arithmtique de l'estimation du matre d'ouvrage dune part et de la moyenne des offres financires des autres soumissionnaires dautre part (Article 40 sus cit). Cette offre est rejete automatiquement par la commission dappel doffres sauf dans le cas ou elle se prsente comme loffre la plus avantageuse. Dans cette situation comme dans le cas de loffre anormalement, la commission dappel doffres invite le soumissionnaire concern justifier ce prix, et peut confier une sous-commission technique ltude de ce prix, et se base sur son rapport pour dcider du rejet ou de lacceptation de loffre. Dans le cas ou le rglement de consultation ne prvoit pas de critres de choix et de classement des offres, lacheteur public ne retient que le critre prix, il doit donc veiller ce quun march ralis dans le souci dconomie ne se rvle pas lusage couteux, par laccroissement des charges dentretien ou dexploitation. Ou bien, au contraire, un produit qui coute cher lachat mais qui se rvle plus rentable quun autre moins cher, cest le cas par exemple de linvestissement dans des quipements utilisant une nergie renouvelable.

157

Ces offres ne peuvent tre automatiquement rejetes par la commission dappel doffres sans que celle-ci demande par crit aux concurrents concerns des prcisions sur la composition de loffre et sans avoir vrifi cette composition en tenant compte des justifications fournies dresse dans un rapport par le sous commission technique dsigne par elle. La commission dappel doffres est fonde retenir ou carter loffre la lumire du rapport tabli sous la responsabilit de la sous-commission technique. Larticle 40 prcit prcise lexamen des justifications apportes par le concurrent doit tenir compte de trois aspects : Les modles de fabrication des produits, les modalits de la prestation des services, les procds de construction, le caractre exceptionnellement favorable des conditions dexcution dont bnficie le concurrent, loriginalit du projet ou de loffre

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Sous-section deuxime: Le renforcement des principes de la commande publique : principaux apports du dcret sur les marchs publics

76

La rvision du dcret sur les marchs publics constitue un grand pas en matire de renforcement de la transparence et des mcanismes de la mise en concurrence, plusieurs modifications ont t introduites, cette sous-section prsente les principaux apports de la rforme.

A. La dmatrialisation des procdures de passation des marchs publics :

Aujourdhui, le Maroc comme les pays moderne sest engag dans un programme de dmatrialisation de la commande publique, mais quest ce que la dmatrialisation ? La premire caractristique de la dmatrialisation ressort du mot lui-mme : Dmatrialisation. Au regard de ltymologie du mot, rien nindique ce que cela signifie ; mais en scindant le terme, celui-ci devient dterminable : d- matrialisation . D- est un prfixe dorigine latine qui correspond au dis- latin, la finalit essentielle de ce prfixe est de marquer la sparation entre deux entits, entre deux extrmes; le contraire ou la ngation du suffixe qui le suit, appliqu la dmatrialisation, cela signifie donc que le prfixe d- marque une opposition au terme matrialisation qui le suit, et induit un concept non matriel ; immatriel.158 Au XIXe sicle, le terme immatriel tait emprunt au latin ecclsiastique, immaterialis pour dcrire ce qui ne semble pas de nature matrielle159. Le site danalyse et traitement informatique de la langue franaise160reli au trsor de la langue franaise informatis (TLFI) propose la dfinition suivante pour la dmatrialisation : Action de dmatrialiser, rsultat de cette action. Action ou fait de rendre immatriel, d'ter la matire concrte, les lments matriels. Ladjectif immatriel (elle) est dfini comme suit : Qui n'a pas de consistance matrielle, qui n'est pas form de matire. Monde, produit immatriel; chose, forme, image, richesse immatrielle.
158

J. Picoche, Dictionnaire tymologique du franais , Dictionnaire Le Robert, collection Les usuels, Paris, 1992. p. 140. 159 E. Baumgartner, Dictionnaire tymologique et historique de la langue franaise , Livre de poche, collection Guides de la langue franaise , Paris, 1996, p. 483 160 http://atilf.atilf.fr/tlf.htm

77

Il ressort de ces dfinitions que ne peut tre dmatrialis que ce qui existe matriellement, la dmatrialisation fait disparatre le support physique. Les informations sont gnres, transmises et reues uniquement l'aide de fichiers informatiques, elle requiert pour sa mise en uvre, de recourir des procds lectroniques et informatiques ; elle constitue loutil capital de ladministration lectronique. LOrganisation de coopration et de dveloppement conomique (OCDE) dfinit ladministration lectronique ou l e-administration comme tant Lutilisation des technologies de linformation et de la communication et en particulier de lInternet en tant quoutil permettant de mettre en place une administration de meilleure qualit. 161 La dmatrialisation est donc une notion dont le critre essentiel est dtre immatriel, elle a recours des supports immatriels, cest dire sans support papier, ce nest que par lintermdiaire dun rseau ; un espace informatis de communication, sur lequel transitent des donnes numrises entre ordinateurs connects ; internet que la dmatrialisation est rendu possible.

La dmatrialisation des procdures de passation des marchs publics est introduite par le dcret n 2-06-388 du 16 moharrem 1428 (5 fvrier 2007) fixant les conditions et les formes de passation des marchs de l'Etat ainsi que certaines rgles relatives leur gestion et leur contrle. Cette initiative sinscrit dans le programme de dmatrialisation de la commande publique qui se compose de trois paliers, savoir : Palier n 1 : Portail Marocain des Marchs Publics162 La base de donnes des Marchs Publics Palier n 2 : Dpt lectronique e-Tendering

161

T. Field, E. Muller et E. L, Groupe de projet sur ladministration lectronique de la Direction de la gouvernance publique et du dveloppement territorial de lOCDE. tudes de lOCDE sur ladministration lectronique intitule : Ladministration lectronique : un impratif, 2004 162 Le portail des marchs publics du royaume est institu par larticle 76 du dcret sur les marchs publics. www.marchspublics.gov.ma

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La Plate-forme de Dmatrialisation des Offres La base de donnes fournisseurs Palier n 3 : Places de marchs virtuelles e-Purchasing Il faut dire quactuellement, seul le premier palier est excut, et ce, partiellement, le site web est mis sur place, il ne joue, jusqu' linstant, quun rle de publicit La dmatrialisation prsente des gains importants : Des gains financiers : les frais postaux, les frais d'impressions, de copies, de reproductions, de papier et de consommables Des gains techniques : facilitation de laccs la commande publique, diminution des risques d'erreurs grce au traitement informatis des donnes contenues dans les offres particulirement pour ce qui concerne la vrification des montants des offres Des gains temporels : rapidit dans la collecte et dans la transmission dinformations quoffre la dmatrialisation aux intervenants de la commande publique,

Outre ces gains sajoutent des perspectives profitables la transparence de la procdure : La dmatrialisation des procdures de la passation des marchs publics laisse envisager des potentialits bnfiques lensemble de la commande publique. Ainsi est diminu le risque que les candidats se (re)connaissent et passent un compromis anticoncurrentiel, le contact avec les responsables est aussi diminu.

La fourniture dinformations en ligne peut aussi contribuer de faon non ngligeable prvenir la corruption, et ce, en accroissant la transparence et la flexibilit, et en favorisant le

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dveloppement de la concurrence ; elle amliore lefficacit de lallocation des ressources des pays, et prsente donc une garantie importante pour une passation saine de la commande publique.

B. abolition des prestations dites effectues in house :

Il sagit des contrats de fournitures, de travaux ou de services conclus entre deux personnes morales distinctes mais dont lune peut tre regarde comme le prolongement administratif de lautre. Ce peut tre la situation notamment, dune convention entre une collectivit territoriale et une socit dconomie mixte, par exemple, quelle a cre, quelle contrle et qui ralise lessentiel de ses activits avec elle. Cest le cas aussi de certains tablissements ou de certaines filiales dorganismes publics. Il sagit par exemple des services de lEtat grs de manire autonome les SEGMA, des offices et tablissements publics et de toutes les entreprises dotes de la personnalit morale dont le capital est souscrit exclusivement ou conjointement par l'Etat, des tablissements publics ou des collectivits publiques. Le capital sentend dans la participation directe, exclusive ou conjointe des organismes publics 163 Avant lentre en vigueur du dcret de 2007, ces contrats taient conclus dans les mmes conditions et formes de passation des marchs publics. Actuellement ces contrats Demeurent en dehors du champ d'application du prsent dcret (article 2), leur exclusion du champ dapplication dudit dcret est conue dans une optique de favoriser la mise en concurrence. Ces prestations peuvent tre assimiles celles dont pourrait disposer la personne publique en recourant ses propres ressources internes vu la dpendance institutionnelle et fonctionnelle du cocontractant son gard. La notion de prestation in house , dlgation inter organique , quasi-interne ou encore prestations intgres est apparue pour la premire fois dans les conclusions de
163

Article 1er de la loi 69-00 relative au contrle financier de l'Etat sur les entreprises publiques et autres organismes B.O n5170 du 18 dcembre 2003. P.1449.

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lavocat gnral La Pergola dans laffaire BFI Holding du 10 novembre 1998 concernant deux communes nerlandaises qui avaient dcid de constituer une socit anonyme et de lui confier des missions relatives la voirie urbaine et lenlvement des ordures. Vu la totale dpendance financire et dcisionnelle de la socit (ARA) des communes, lavocat gnral La Pergola avait estim quelle peut tre par nature rattache la notion dorgane [] de ladministration publique. Ds lors, elle na pas la nature dun tiers par rapport aux deux communes, cest dire quelle ne sen distingue pas en substance. Nous sommes face une forme de dlgation interorganique qui ne sort pas de la sphre administrative des communes, lesquelles en confrant ARA les activits en question nont en aucune faon eu lintention de privatiser les fonctions quelles assumaient auparavant dans ce secteur. En dfinitive, selon nous, le rapport qui lie les communes et ARA ne peut tre considr comme un march au sens de la directive Toutefois, lanalyse de lavocat gnral ne fut pas inscrite comme rgle jurisprudentielle parce quelle na pas t reprise dans larrt de la Cour. 164. Cest larrt TECKAL qui a t lorigine jurisprudentielle de lexclusion des prestations dites in house , transpose en droit franais par larticle 3-1 du code des marchs publics de 2004, et son homologue marocain dans larticle 2 du dcret sur les marchs publics de 2007 prcit. La Cour justice des Communauts europennes (CJCE) fut saisie par un juge italien pour rpondre aux questions prjudicielles poses sur linterprtation de la directive 93/36/CE du Conseil, du 14 juin 1993, et plus particulirement sur les conditions dattribution directe dun march de fournitures sans passer par les procdures de passation des marchs publics. Dans cette affaire, lentit en cause ntait pas une socit cre par une personne publique mais un groupement de communes disposant de la personnalit juridique, de lautonomie de gestion et soumise un rgime de droit priv. Cette socit tait par ailleurs dtenue 100% par des personnes publiques ; 46 communes italiennes, au sein desquelles se trouvait la commune de Viano. Celle-ci avait confi cette socit la gestion des installations
164

La Cour justice des Communauts europennes (CJCE), 10 novembre. 1998, Bfi Holding BV, affaire. C 360/96, Rec., p. I-6821; BJDCP 1999, n 2, p. 155.

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de chauffage de certains btiments communaux et la fourniture des combustibles ncessaires, cela sans procdure de mise en concurrence, sachant que le pourcentage de participation de la commune de Viano dans cette entit slevait 9% de son capital social. - La rgle jurisprudentielle : La Cour de justice des Communauts europennes (CJCE), dans son arrt Teckal, a formul la rgle jurisprudentielle de la faon suivante : il suffit, en principe, que le march ait t conclu entre, dune part une collectivit territoriale et, dautre part, une personne juridiquement distincte de cette dernire. Il ne peut en aller autrement que dans lhypothse o, la fois, la collectivit territoriale exerce sur la personne en cause un contrle analogue celui quil exerce sur ses propres services et o cette personne ralise lessentiel de son activit avec la ou les collectivits qui la dtiennent 165

De ce fait, la jurisprudence communautaire

pose deux conditions cumulatives

ncessaires pour reconnatre quune prestation soit effectue In House : Il faut que le contrle effectu par la personne publique sur le cocontractant soit de la mme nature que celui quelle exerce sur ses services propres. Le cocontractant doit travailler essentiellement pour la personne publique, la part des activits ralises au profit dautres personnes doit demeurer marginale. Tel est le cas lorsque deux conditions cumulatives sont runies : lacheteur public dispose dun pouvoir de contrle troit sur son cocontractant et lactivit de celui-ci est principalement consacre lacheteur public. Ce peut tre la situation notamment, de certains tablissements ou de certaines filiales dorganismes publics ou encore entre une collectivit

165

CJCE, 18 Novembre 1999, TECKAL SRL, aff. C-107/98, Rec. p. jurisprudence de la commande publique www.Localjuris.fr

I-8121. Revue

lectronique de

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territoriale et une socit dconomie mixte quelle a cre, quelle contrle et qui ralise lessentiel de ses activits avec elle. Dans une autre affaire, les conclusions de lavocat gnral LEGER permettent dclairer les conditions qui doivent tre runies :

Le principe nonc dans [l] arrt [Teckal] est fond sur le critre de lautonomie de loprateur. Une entit nest pas ncessairement prive de libert daction du seul fait que les dcisions la concernant sont prises par la collectivit qui la dtient, si elle peut encore exercer une partie importante de son activit conomique auprs dautres oprateurs. En revanche, elle doit tre considre comme totalement lie son autorit de tutelle lorsque le rapport organique qui lunit elle se double dune quasi-exclusivit, au profit de cette dernire, des services quelle fournit. Cette situation tmoigne dune volont de la collectivit non seulement dutiliser les prestations des fins publiques, mais galement de les destiner principalement son profit 166

C. Autres mcanismes de renforcement de la transparence et de la mise en concurrence :

Le dcret sur les marchs publics a instaur un ensemble de rgles afin de prserver et de renforcer le concurrence dans les marchs publics, il s'agit principalement de : Lengagement des concurrents ne pas recourir directement ou par personne interpose, des pratiques de fraude ou de corruption aux personnes qui interviennent dans les procdures de passation de gestion et dexcution des marchs.

166

Conclusions de lavocat gnral, CJCE, 7 dcembre 2000, ARGE, aff. C-94/99, Rec. p. 1-11037, point 40

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Lengagement de ne pas faire directement ou par personne interpose, des promesses, des dons ou des prsents, en vue dinfluer sur les diffrentes procdures de conclusion dun march et lors de son excution.

Lobligation faite tous les intervenants dans la procdure de passation des marchs, de tenir une indpendance vis--vis des concurrents et de naccepter de leur part aucun avantage ni gratification et de sabstenir dentretenir avec eux toute relation de nature compromettre leur objectivit et leur impartialit.

Abandon de louverture simultane des offres financires et techniques afin dassurer une valuation objective et transparente des offres, le dcret ne permet louverture des offres financires quaprs ouverture et valuation des offres techniques

Clarification concernent loffre anormalement basse et introduction de la notion de loffre anormalement excessive.

Prcision des cas de possibilit dannulation dun appel doffres ; lorsque les donnes conomiques ou techniques du projet ont t fondamentalement modifies, lorsque des circonstances exceptionnelles ne permettent pas dassurer lexcution normale du march, lorsque les offres reues dpassent les crdits budgtaires allous au march.

La possibilit donne aux concurrent et aux soumissionnaires, de rclamer auprs des autorits comptentes, au cas o ils constatent que lune des rgles de la procdure de passation de march na pas t respecte, ou pour contester les motifs de leur limination

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- Chapitre deuxime : Droit de la gestion communale des marchs publics : apprciation critique

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Lacte politique qui confre la normativit lintrt gnral, et plus particulirement lintrt local est trs critique et risque mme dtre dangereux sil le prend comme tant un fait brut. Dans sa traduction rglementaire et lgislative, le droit marocain sur les marchs publics communaux (comme ceux des autres collectivits locales du royaume) ; offre une bonne piste pour explorer lun des aspects les plus marquants, et les plus attractifs ; pour valuer, dans une certaine mesure, la connexion ou la dconnexion de ldiction des normes avec les ralits factuelles auxquelles elles sappliquent. Le prsent chapitre tendra donc interroger, la traduction des intrts locaux dans le paysage juridique des marchs publics communaux ; il nest pas question de prospecter si ce droit est correct ou pas parce quune loi ou une rglementation sont toujours correctes, non plus sil obi ou dsobi. Lintrt est dexaminer si ce droit est bon ou mauvais ; sil constitue un moteur ou un frein pour une bonne gestion communale de la commande publique . Le chapitre prcdent permet davoir une vue densemble sur le paysage normatif de la contractualisation des marchs publics par la collectivit dcentralise ; Il a rvl que la procdure de leur passation est la mme que celle qui sapplique tous les marchs publics de lEtat. Par ailleurs, dautres mesures juridiques sont propres la collectivit dcentralise ; et ce sont ces mesures quil convient dinterroger afin de reprer les points cls du systme de la passation des marchs publics communaux. (Section premire). Dans une section deuxime, il serait question de sinterroger sur les effets du contenu de ces points cls, qui peuvent bien tre directes quindirectes, positifs que ngatifs sur fonctionnement harmonieux du service public communal.

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Section premire : Thorie de la commande publique communale : Les repres

Ltude du cadre lgal de la gestion communale des marchs publics permet de dgager certains points cls, qui permettront de toucher le fond de ce rgime : Contrle et tutelle, les repres les plus marquants qui permettent dapprcier la nature et la porte du rgime de la gestion locale, et plus prcisment communale des marchs publics au Maroc. Quoique la tutelle est souvent prononce comment tant un contrle 87

administratif dans les crits des doctrinaires et dans les discours des hommes politiques ; les deux notions diffrent largement : Le contrle met en relation un contrleur et un contrl et non pas une autorit dtentrice dun pouvoir absolu et un agent ou un organe soumis sa volont. Le contrle est une action qui intervient, non pas pour trancher sur le caractre excutoire dune dcision, mais pour valuer un fait, une activit, ou pour juger la conformit dune action, dun engagement, dun compte la norme. Or, la tutelle consiste en un rapport qui lie une autorit de tutelle une autorit sous tutelle disposant dune voie droit sur lacte mis par cette dernire.

Dans la typologie chronologique, Le contrle est effectu en amont et en aval de la prise de dcision. Cest le receveur communal qui contrle et la rgularit de lacte et sa validit comptable. Le contrle juridictionnel comme celui de laudit interviennent postriori. Quant la tutelle, elle sexerce pour dcider de lexcution de lacte, et peut tre exerc indirectement, au cours mme de la procdure de la passation des marchs publics. Les points cls du cadre juridique de la commande publique communale peuvent donc tre regroups comme suit : Les contrles de rgularit, de validit, juridictionnel et de laudit Une tutelle directe : cest la tutelle d'opportunit exerce par le ministre de l'intrieur ou le Wali de la rgion associe un contrle pralable sur la rgularit de la dpense exerc par le receveur communal. Une tutelle indirecte : cette appellation vient des lus franais167, cest quand lEtat en la personne de ses reprsentants exerce sur les marchs communaux (et les autres actes des collectivits locales) une tutelle indirecte, son exercice sobserve dans lobligation pour la commune daccepter lintervention dacteurs qui lui sont
167

F. Luchaire, Y. Luchaire, le droit de la dcentralisation, PUF, 2me d, 1989.P.193.

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trangers dans le droulement de la procdure. Deux grands repres existent en la matire, il s'agit de la composition de la commission dappel doffres et celle du jury des concours. Les communes ayant statut spcial ; cest la commune urbaine de Rabat et les communes des Mchouars, o les commandes publiques sont demble luvre du reprsentant de lEtat ; ordonnateur de la dpense.

Sous-section premire Le volet positif: le contrle

La tutelle sur les actes des collectivits dcentralises est trs souvent accompagne dun contrle priori sur lacte qui facilite aussi bien le contrle d'opportunit que le contrle de lgalit 168. Comme cela a t prcis dans le chapitre premier, le contrle comptable ou encore le contrle de validit intervient aprs la prise de dcision et avant le paiement, cette intervention
168

F. Luchaire, Y. Luchaire, le droit de la dcentralisation, op-cite. P.186.

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posteriori du receveur communal ne peut nullement tre considre comme une atteinte aux pouvoirs de llu local. Par ailleurs, le contrle de rgularit de la dpense intervient automatiquement aprs la signature de la convention et avant sa transmission l'autorit de tutelle. Cette modalit de contrle a certainement un volet positif qui favorise le placement des deniers publics, et le service public communal en tirera certainement des bnfices ; le contrle de rgularit se prsente comme une certaine scurit quant linvestissement des deniers publics : Dabord, ce contrle peut bien combler un dficit dans la qualification de llu communal. Il permet de corriger et viter les erreurs de manire empcher ce que lacte; soit induit de fautes qui cotent la commune et au service public auquel la prestation objet du march, et donc au contribuable une perte dargent et aussi de temps. Le contrle de rgularit vite aussi le renvoi de lacte par l'autorit de tutelle pour correction vitant par consquence une perte de temps qui se rpercutera certainement sur le fonctionnement harmonieux et continu du service public communal. Limportance du contrle dopportunit exerc par le receveur parait aussi dans le fait quil permet de protger les intrts locaux, voire mme llu local contre la pression trs forte des intrts particuliers 169. Parce qu un lu local est la fois en charge de lintrt gnral et, dans sa vie personnelle, de ses intrts privs. Il dispose, comme toute personne physique, d'intrts personnels relatifs son propre patrimoine ou celui dautrui auxquels peuvent le lier un mandat lectif ou associatif, mais aussi des relations professionnelles, familiales ou amicales 170. Ces intrts particuliers ou personnels qui risquent damener llu frauder la procdure, et effectuer un achat qui est public par dfinition mais priv par intrt ; ne peuvent ne pas
169

Rapport dAubert, la rponse des maires de France, tome I, p.23. Cit in F. Luchaire, Y. Luchaire, le droit de la dcentralisation, op cite. P.188. 170 E. Landot, lintrt personnel des lus dans le droit administratif franais (tome I), universit panthon-Assas, Paris II, 22 septembre 2000. P.16.

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influer sur le fonctionnement du service public et consquemment sur la qualit de vie de la population locale. Quant aux contrles juridictionnel, et de laudit ; ce sont des modalits indispensables pour les acte administratifs engageant les finances publiques dans tout Etat de droit ; sans lesquelles la gestion des deniers publics serait une pice thtrale de fraudes, de manigances, et de fautes lourdes. Ces contrles ; juridictionnel, de laudit et celui qui sexerce sur la validit et la rgularit des actes des achats publics communaux sont une garantie pour assurer la prservation des deniers publics, et constituent par consquent les points forts du rgime de la gestion communale des marchs publics Cependant linvestiture dagents trangers la collectivit dcentralise de pouvoirs rentrant normalement dans les affaires locales et donc dans la comptence des lus locaux ne parait pas commode avec une gestion dmocratique, et risque dengendrer des consquences majeures sur les prestations objets des marchs.

Sous section deuxime : La tutelle directe : le contrle dopportunit

Que le ministre de l'intrieur ou son dlgu exerce un contrle dopportunit sur lacte du march communal, cest quil peut dcider en opportunit de lapprobation, ou de lannulation dudit acte. Lexpression tutelle est traditionnellement utilise pour dsigner le contrle administratif sur les autorits dcentralises 171. Ce rapport ne peut tre assimil au pouvoir

171

M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, op-cite p. 36.

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ou au contrle quexerce un suprieur hirarchique sur ses subordonns ou sur ses subalternes, les rapports diffrent largement :

le pouvoir hirarchique est un pouvoir inconditionn. Le suprieur peut donner ses subalternes tous les ordres quil juge bons (lordre doit tre naturellement lgal) . Alors que la tutelle est un pouvoir conditionn, il ne peut sexercer que dans les conditions dtermines et selon les normes arrtes par la loi.

Le pouvoir hirarchique se prsume, le pouvoir de tutelle ne se prsume pas.172 Ainsi l'autorit de tutelle ne peut agir que si la loi lui attribue expressment ce pouvoir ; pas de tutelle sans texte, pas de tutelle au-del des textes 173 Le droit marocain a confi au ministre de l'intrieur (ou son dlgu) non pas un simple

droit de regard mais une voie de droit sur les marchs conclus par la commune. Ainsi ce reprsentant du pouvoir excutif dispose du pouvoir de contrler et vrifier le contenu des actes des marchs communaux et y faire obstacle en raison de leur incompatibilit avec ses propres dcisions, il exerce alors un contrle d'opportunit 174 La tutelle sur les marchs communaux : contrle de tutelle ou pouvoir de tutelle ? Certes, la tutelle constitue une modalit de contrle administratif, dailleurs les auteurs labordent en utilisant des termes comme contrle administratif ou contrle administratif de tutelle . Cependant, son exercice sur les marchs communaux au Maroc renvoie beaucoup plus un rapport de pouvoir absolu, qu un rapport de contrle. Le contrle administratif sur les marchs publics des collectivits locales sexerce selon des modalits diffrentes ; dans les Etats libraux, les dcisions de l'autorit communale ont une force excutoire, elles ne peuvent disparatre qu la suite dune annulation prononce pour illgalit . Cette annulation provient gnralement dune autorit judiciaire.

172 173

A. Benjelloun, Droit administratif, tome I, lorganisation administrative, op-cite, p. 56. Ibid. p. 57. 174 M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, op-cite p. 37.

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Dans les rgimes les plus rigoureux lentre en vigueur dune dcision est soumise lapprobation expresse ou tacite de l'autorit de tutelle 175, Et cest dans ce modle ou se situe la tutelle sur les marchs communaux au Maroc ; puisque conformment aux dispositions de larticle 49 prcit du dcret portant rglement de la comptabilit des collectivits locales et de leurs groupements prcit, ces marchs ne sont valables et dfinitifs quaprs approbation du ministre de lintrieur ou de son dlgu .

A. La tutelle d'opportunit : modalits dexercice :

La tutelle sexerce par le pouvoir dapprobation du march, son annulation, et le pouvoir de substitution confr l'autorit administrative locale, et ce, en plus du droit de diffrer lacte au juge pour statuer sur sa lgalit. Lapprobation peut tre refuse pour des motifs dinopportunit , ainsi par exemple le ministre de l'intrieur ou son dlgu peuvent dsapprouver lacte du march public, rendre nulle la dcision prise llu communal pour la simple raison que le prix leur parait excessif. Dans ce cas, il ne s'agit nullement d'un contrle qui met en relation un contrleur et un contrl mais cest un pouvoir dont dispose le ministre de l'intrieur ; tuteur lgal des collectivits locales du royaume , puisque la nature des rapports, (qui ressemble dailleurs au veto dont dispose le prsident des Etats-Unis) met en relation une autorit dominante qui a le dernier mot sur la mise en excution de la dcision ou son annulation, et une autorit lue commande par la volont de cette autorit gouvernementale. Ce contrle d'opportunit porte une grave atteinte lautonomie de la commune dans la gestion de ses intrts ; les matires soumises au contrle de l'opportunit couvrent lessentiel des attributions des collectivits locales et concernent les domaines les plus vitaux et les plus sensibles de laction des collectivits locales 176. Les marchs publics constituent lun des domaines les plus critiques de la gestion des intrts locaux, quand le lgislateur fait intervenir l'autorit de tutelle non pas seulement pour
175 176

Ibid. P. 37/38. J.Chabih, les finances des collectivits locales au Maroc : essai dapproche globale des finances locales, ouvrage op-cite P. 170.

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contrler la conformit de lacte lordre public interne ; mais pour dcider de son excution cest quil place la collectivit dcentralise sous une autre autorit suprieure ; dnaturant ainsi la gestion dmocratique que la constitution consacre, et la dcentralisation que cette gestion impose. Les problmatiques lies aux retombes de la tutelle d'opportunit dpassent le cadre thorique trac par la dcentralisation pour toucher laction communale dans son quotidien, des dcisions parfaitement rgulires et faisant partie des attributions normales des organes dcentraliss ne peuvent intgrer lordonnancement juridique, c'est--dire devenir excutoires en raison de leur inopportunit touchant aussi bien les moyens, les finalits que la conjoncture 177.

B. Pouvoir de llu : le paradoxe :

La ralit juridique des marchs publics communaux, laisse apparatre une contradiction apparente, voire flagrante entre les textes dans la dfinition de la comptence de lautorit communale : - La charte communale confre au prsident du conseil communal le pouvoir de conclure les marchs publics pour le compte de la commune : Disposer du droit de conclure le contrat veut dire que cet lu est comptent pour dcider de la cration ou non des droits et des obligations lencontre de la collectivit dcentralise. La charte laisse donc entendre que cest le prsident du conseil communal qui dcide de la passation des marchs ayant intrt communal. - Le dcret portant rglementation de la comptabilit publique dans son article 49 impose lapprobation des marchs collectivits locales par le ministre de l'intrieur :
177

M. El Yacoubi, la tutelle d'opportunit . P.119. Cit in Ibid. P. 170.

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De ce fait cest celui-ci qui est comptent pour octroyer au march public communal la force excutoire, ou son annulation le cas chant.

Le dcret confre donc au ministre de l'intrieur le pouvoir de dcider de la conclusion des marchs communaux. Dans cette situation paradoxale, llu se trouve investi dun pouvoir qui nest ni exclusif ni absolu, et le ministre de l'intrieur se voit dcideur de lexcution de projets, dachats de services ou de fournitures des communes du royaume.

Sous-section troisime:

La tutelle indirecte

La tutelle indirecte ou encore la tutelle moderne , vise dterminer, guider et conduire laction des collectivits locales, elle prend diverses formes allant de la conditionnalit de ralisation de projets sur le territoire local jusqu' lintervention directe pour certaines actions, en passant par lorientation des projets conomiques dans les domaines voulus par lEtat. .178 En matire de gestion communale des marchs publics, et en plus du contrle d'opportunit exerc priori sur lacte, le lgislateur marocain a muni les reprsentants de l'Etat de pouvoirs colossaux faisant de laffaire locale, une comptence centrale.

A. Les aspects de la tutelle indirecte :

Les pouvoirs de lEtat sur le march public communal sont exercs selon des procds divers. Outre les pouvoir de contrler l'opportunit de lacte, les reprsentants de l'Etat central
178

J. Chabih, les finances des collectivits locales au Maroc : essai dapproche globale des finances locales, opcite P. 172.

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dtiennent un ensemble de pouvoirs et dinitiatives qui leur sont dvolus par la loi et la rglementaire en vigueur. 1. La composition de la commission dappels doffres : La commission dappel doffres est le cur battant de la procdure de passation des marchs publics, elle assume un rle dterminant, dcisif et trs critique. Comme cela a t mentionn en premier chapitre, la composition de cette commission est partage galit entre les reprsentants des citoyens (le prsident du conseil communal et le rapporteur du budget) et les reprsentants de l'Etat (lautorit administrative locale, notamment le wali, gouverneur et le receveur communal). .

Donc le choix de loffre qui rponde le mieux et de la meilleure manire au besoin du service public communal est conjointement luvre ; du ministre de lintrieur en la personne de lautorit administrative locale, du ministre des finances en la personne du receveur communal, et des deux lus communaux ; reprsentants de la population locale.

Il s'agit donc dun pouvoir partag entre les autorits centrales et les lus, quoique ce
soit une affaire locale par excellence. Lautorit administrative locale remplit bien videmment le rle de veiller sur lintrt gnral de la nation ; ce rle doit, en principe, tre limit laccompagnement des autorits dcentralises et le contrle de lapplication de la loi. Faire participer celui-ci la commission dappel doffres en lui attribuant une voix dlibrative ; cest que la loi lui attribue le droit de dcider de laffaire locale, et non pas seulement de veiller sur celle-ci. Il en est de mme pour le receveur communal, certes celui-ci doit veiller sur lutilisation des deniers publics affects la commune, mais cela ne lui donne pas, en principe, le droit de participer llaboration de la dcision. Que ces deux reprsentants de l'Etat soient investis du pouvoir dlibratif au sein de la commission dappel doffres, cela peut affecter considrablement la dcision, ces agents sont

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des membres nomms ; ils nont pas vcu dans la commune, ils ne connaissent pas son quotidien, son pass, ses ressortissant ne les connaissent pas et ils ne les ont pas choisis ; ce sont des agents trangers qui ne connaissent pas la nature et la relativit du besoin prouv pour lui apporter la rponse convenable.

2. La composition du jury des concours : La volont des autorits centrales de garder un pouvoir suprme sur les marchs publics des collectivits locales parait, et de manire flagrante, dans le cas des marchs sur concours. Dans la conclusion de ces marchs, la commune na mme pas un rle symbolique dans la prise de dcision ; celle-ci est tudie et labore par un jury nomm par le ministre de l'intrieur. Certes, vue la nature du march sur concours, son attribution ncessite une tude plus approfondie quun march sur appel doffres, mais cela ne constitue absolument pas un argument valable pour mettre llu communal lcart, le dsinvestir de ses pouvoirs et confier les affaires relevant de ses comptences aux agents centraux.

B. Le cas particulier des communes ayant statut spcial :

Le lgislateur marocain a consacr un statut particulier la commune urbaine de Rabat, et aux neuf (9) communes du Mchouar ; le caractre spcial de la conduite des affaires des dites communes, touche aussi au financier, et donc la contractualisation des achats publics. 1. La commune urbaine de Rabat : La conclusion des marchs publics la commune urbaine de Rabat relve des pouvoirs de lautorit administrative locale, lautorit communale na quun droit de contreseing, et cest le wali, gouverneur de la prfecture de la capitale qui agit la place de cette autorit dcentralise.

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La capitale administrative du royaume fonctionne selon un rgime spcial ; cette situation est tout fait comprhensible compte tenu de son importance gopolitique, conomique et sociale. Toutefois ce statut spcial qui lui est accord ne doit pas faire de la gestion de laffaire locale une dcision centrale. Dailleurs en France, par exemple, quoique Paris fonctionne aussi selon un rgime spcial mais cest le maire qui est comptent pour engager la collectivit dcentralise dans des marchs publics.

2. Les communes du Mchouar : Le lgislateur a confi aux communes du Mchouars siges de Palais Royaux un statut particulier ; toutes les attributions reconnues aux prsidents des conseils communaux par la charte communale sont exerces dans les communes par un Pacha assist d'un adjoint. Le prsident du conseil communal na ni un droit de contreseing, et bien videment aucune dlgation de pouvoir ne lui est reconnue par la loi. Ceci dit, la contractualisation des marchs publics des communes du Mchouars sont un droit absolu et exclusif que dtient le reprsentant du pouvoir excutif, savoir, le pacha ou son adjoint ; qui, il peut dlguer une partie de ses pouvoirs et qui peut le remplacer en cas d'absence ou d'empchement.

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Section deuxime : Thorie de la commande publique communale : effets sur le fonctionnement du service public
Une bonne prestation du service public communal gr directement par la commune, dpend, dans une large mesure, des achats publics qui lui sont destins. De ce fait, la prestation, objet du march public conclu par la commune, doit tre utile et profitable, c'est--dire ; tre une bonne prestation: Une bonne prestation est celle qui rpond au meilleur rapport cot/qualit. Une bonne prestation est celle qui est fournie au moment opportun. Une bonne prestation est le rsultat dune dcision prise par un agent ou un organe responsable et responsabilis.

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Au sens de la dcentralisation, dans le local , une bonne prestation est celle qui rsulte dune dcision prise selon le procd dlibratif par des agents ou des organes autonomes qui reprsentent la population de laquelle ils tiennent leur mandat.

Lobjet de la prsente section est danalyser comment la tutelle directe et indirecte peuvent-elles agir sur la qualit de lachat public communal ; cette qualit qui agit, de la manire la plus directe, sur celle de la capacit du service public communal rpondre convenablement la demande sociale.

Sous-section premire : Incidences de La tutelle d'opportunit :

Lexercice dune tutelle d'opportunit sur les marchs communaux nest pas sans consquences sur les facteurs dterminant la bonne ou la mauvaise qualit de la prestation destine au service public communal, qui, son tour, dtermine la qualit de la prestation quattend lusager dudit service.

A. Les incidences sur le facteur temps :

Pour quun march public communal, prfectoral ou provincial, rgional, lanc par un tablissement public ou par un ministrepasse ltape de son excution, il doit ncessairement passer par un ensemble dtapes procdurales ; ce qui fait que la procdure de sa passation est dj longue. Quand cette longueur de la procdure sassocie au temps quil faut pour contrler lopportunit de lacte, il nest plus seulement question dune procdure longue, mais la lenteur et la lourdeur sy associent.

100

Le service public est une activit par dfinition ; une activit par principe galitariste, neutre, continue, et adapte aux besoins des citoyens ; ainsi quaux mutations que connat la socit. La continuit et ladaptabilit du service public exigent la fourniture de la bonne prestation au bon moment : Une bonne prestation en termes de temps est une prestation complte qui vite lusager du service public des va et vient. le bon moment cest le moment da sa demande (mises part les prestations qui en raison de leur nature ou de leur contenu ncessitent des procdures particulires). - Exemple : Supposant quune commune lance un march dtude pour la ralisation dun projet dinformatisation des donnes dans un service public quelle gre directement, et que ce march constitue une ncessit absolue dans la mesure ou linformatisation de ces donnes ; fera gagner au citoyen local du temps et de largent. Ce march tant pass par des tapes procdurales indispensables sa passation pendant des semaines, le titulaire est choisi, cest lui qui propose la meilleure offre, celle qui est conomiquement la plus avantageuse et qui correspond le plus au besoin exprim par le maitre douvrage. Les parties au contrat sont donc en accord sur le contenu du contrat, suite aux dlibrations du conseil, lexcutif communal procde la signature. Laboutissement du processus de la passation du march la signature contrat donne lieu au dclenchement de la procdure de contrle qui commence par le contrle de la rgularit par le receveur, ce contrle dure cinq jours179. Si le receveur refuse de donner son visa, et mis part le cas dindisponibilit de crdit, lacte du march public fera lobjet de toute une procdure qui prendra tout le temps qui lui faut (aucun dlai nest fix par le lgislateur). Ainsi, lordonnateur devra adresser une demande au ministre de l'intrieur, celui-ci dcide de la proposition de lengagement (comme le stipule clairement le lgislateur dans larticle 5 du dcret relatif au contrle des engagements de dpenses des collectivits locales
179

Lagent charg du contrle dispose dun dlai de cinq jours ouvrables francs, compter du dpt de la proposition dengagement pour donner son visa, le refuser ou faire connatre ses observations. Article 4 du dcret n2-76-577 du 5 chaoual 1396 (30 septembre 1976) relatif au contrle des engagements de dpenses des collectivits locales et de leurs groupements. (B.O n 3335-bis du 1er octobre 1976.P. 1070)

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prcit), et ce, aprs visa du deuxime tuteur des finances des collectivits locales du royaume, notamment le ministre des finances. Si ce dernier refuse de donner son visa, lacte doit tre soumis au premier ministre. Une fois lacte est arrive entre les mains du ministre de l'intrieur, une question dextrme importance se pose ; existe-il un dlai ? Ni la charte communale, ni les textes rgissant les finances des collectivits locales ne fixent un dlai pour lexercice de ce contrle d'opportunit par le ministre de l'intrieur, le seul dlai qui existe est celui qui concerne les arrts rglementaires 180 (le dlai est de 30 jours pour le visa central (les communes urbaines) et de 15 jours pour le visa prfectoral ou provincial (les communes rurales). A dfaut de dcision dans ces dlais larrt est rput approuv. Donc, linformatisation des donnes dans le service public communal qui ne peut tre faite que suite un march dtude pralable ne verra le jour que dans les mois venir. Une fois ltude ralise, la commune lancera lappel doffres en vue dattribuer le march dinformatisation au soumissionnaire qui prsente la meilleure offre, et bien videmment le march fera lobjet dun contrle d'opportunit avant quil soit valable et excutoire.

De ce fait, un march conclu dans une perspective de gain de temps pourrait bien faire
perdre du temps, la commune et au service public et lusager, voire mme au cocontractant de la personne publique. Le retard quengendre le procd du contrle d'opportunit affecte considrablement lesprit dentreprise qua le cocontractant de la collectivit dcentralise, celui-ci vit dans les milieux daffaires ; des milieux o le temps cote de largent, des milieux daction ; et qui dit action dit simplicit et utilisation de moyens et procds pratiques. Quand lentrepreneur, le fournisseur ou le prestataire de services conclut un march public avec la commune, sans que ce contrat ait la force excutoire des actes administratifs ds sa conclusion, cest quil doit attendre son approbation, ou son annulation le cas chant.

180

Il s'agit des arrts fixant les taux des taxes, les tarifs des redevances et droits ainsi que les arrts pris en matire de police administrative (article 47, al 2 et larticle 50 de la charte communale)

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Cet intervalle de temps qui existe entre la conclusion du march par lautorit communale et son excution ; est un temps perdu pour le cocontractant, celui-ci se voit titulaire dun march sans pour autant avoir le doit de procder lexcution. Il a donc la charge de veiller sur la prestation qui est ses risques et prils. Le retard caus par la tutelle d'opportunit peut engendrer de grands risques pour les petites et moyennes entreprises qui cherchent sintgrer dans les marchs de lEtat. Avec des ressources et des moyens limits, ces entreprises ont besoin de la continuit associ un rapport quilibr entre linvestissement temporel dans les charges et les rentres dargent.

B. Les incidences sur le facteur qualit (de la dcision):

Les relations de fins et de moyens quentretient la prestation offerte par le service public avec celle qui lui est destine pour assurer son fonctionnement ; fait que les rapports tant juridiques, que pratiques qui les lient ne sont pas de simples rapports dun besoin prouv avec le moyen matriel qui le satisfait. Un march public qui offre une bonne prestation au service public permet celui-ci de fournir, son tour une bonne prestation au citoyen, et lEtat marocain na dcentraliser la gestion de laffaire locale que pour servir convenablement, et avec efficacit les intrts du citoyen local. Donc, ce sont les intrts locaux et consquemment la qualit de vie du citoyen local qui est affecte si le service public local produit une prestation de mauvaise qualit cause dune dcision de march public qui nest pas la bonne . La qualit dune dcision de march public peut tre affecte par le dtournement des fonds, par le manque de connaissances techniques des intervenants, mais quand sa qualit risque dtre affecte par le mme rgime institu, en principe, pour que lachat public soit le moyen davoir un service public capable de rpondre convenablement aux demandes de ses bnficiaires ; la situation savre dlicate.

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Le contrle d'opportunit peut agir sur la qualit de la dcision du march public communal, et selon diffrentes manires, les plus marquantes peuvent tre regroupes comme suit :

Il s'agit dabord des alas que portent la tutelle d'opportunit et leurs consquences. Il est question de savoir comment la tutelle peut agir sur le psychique de llu communal durant le processus de llaboration de la dcision ; depuis la dfinition pralable des besoins jusqu' lattribution du march.

Un autre point marquant dans llaboration psychologique de la dcision, il s'agit de la problmatique de responsabilisation et son corollaire la confiance et ses agissements sur le mental de llu communal.

Tout aussi important la tutelle d'opportunit risque mme dagir sur le cout de lachat public.

1. Les alas de la tutelle et leurs consquences : Le march communal ne peut avoir la force excutoire quaprs son approbation par le ministre de l'intrieur ou son dlgu, son excution reste donc alatoire jusqu' ce que l'autorit de tutelle prenne sa dcision. Si le ministre de l'intrieur dsapprouve le march et rend nulle la dcision de lautorit communale, cest quil dcide de ne pas fournir au service public la prestation dont il a besoin. Le problme qui se pose est que non seulement cette annulation entrave le bon fonctionnement du service public communal ; en dcidant la place de llu ce qui sert lintrt local de ce qui ne le sert pas. La tutelle et les alas quelle porte vont plus loin ; et agissent sur le psychique de llu, et ce, tout au long du processus de llaboration de la dcision. Llu local qui participe chacune des tapes procdurales par laquelle passe un march public ; sait parfaitement bien que le march risque de ne pas tre excutoire parce quune autorit suprieure dtient le pouvoir de lannuler.

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Quand il prend ou participe la prise de dcision dont il connat le caractre alatoire, douteux et incertain de son excution : Fournira-t-il leffort psychique de rflexion et de raisonnement ? Leffort physique de dplacement et dinvestigation, ou encore leffort de sintresser aux nouveauts de la sphre conomique comme sil tait sr de la force excutoire de la dcision ? Surement pas, un tudiant qui prpare un examen quil risque de ne pas passer ; ne va certainement pas fournir le mme effort comme sil tait sr de le passer. Il en est de mme pour un responsable dans une entreprise qui prend une dcision relevant normalement de sa comptence ; mais conditionne lapprobation par une autorit suprieure, la qualit de la dcision serait certainement affecte ; les thoriciens et praticiens du management le confirment. 2. La non responsabilisation de llu et ses consquences :

Toujours dans le cadre de llaboration psychologique de la dcision, la qualit de celleci peut tre affecte par un autre facteur quest la question de responsabilisation et son corollaire la confiance. La tutelle d'opportunit traite llu communal comme tant un agent incapable de prendre la bonne dcision, cette incapacit rappelle la tutelle sur lincapable en matire civile ; qui, en raison de dge ou de dmence ne dispose pas des facults mentales qui lui permettent de dcider de son sort. Donc les raisons sont valables pour le considrer juridiquement et socialement incapable. Alors que dans le cas dans llu communal, dj son statut en tant qulu prsume quil est juridiquement et socialement capable de grer la localit quil reprsente ; et donc apte dcider de la conclusion de marchs publics pour le compte des services publics destins servir les intrts de la population de laquelle il tient son mandat. Quand le lgislateur soumet les dcisions communales l'autorit de tutelle, cest quil ya un paradoxe ; ce reprsentant est lu parce que la population locale a confiance en ses 105

capacits, et le fait que la loi conditionne lexcution des actes quil conclu la volont du ministre de l'intrieur donne rflchir : Soit le lgislateur na pas confiance en lui et donc dans le principe de reprsentativit dans son ensemble, soit quil ne le considre pas assez responsable pour dcider du bon placement des deniers publics. Ou peut-tre quil estime que les autorits lues ne disposent pas des moyens psychiques, intellectuels et techniques pour savoir si le march prsente un intrt certain pour le fonctionnement du service public communal. A ce propos, le snateur franais Lionel de Tinguy sest prononc en 1979 parler de tutelle lgard des collectivits locales, cest dire quon les regarde comme des mineurs juridiquement incapables de prendre par elles-mmes des dcisions dfinitives. Seul laccord dune personne qui leur est trangre, qui est suppose avoir un jugement plus sr que le mineur, valide leurs dcisions. 181

C. Les incidences sur le cot de la prestation:

La tutelle affecte la qualit de la dcision du march public communal, le temps de son excution, mais ce nest pas tout, la prestation pourrait aussi se voire subir les consquences de ce procd de contrle du point de vue cot . Lentrepreneur, fournisseur ou prestataire de services qui propose son offre, est conscient quil peut tre engag dans une procdure longue, lente et lourde. Pour viter latteinte ses intrts que le retard dans lexcution du march ou son annulation risquent dengendrer, le candidat pourrait inclure ces considrations dans la formulation de loffre ; il peut ainsi proposer un prix excessif. De ce fait, le choix de loffre conomiquement la plus avantageuse serait le choix de loffre qui ralise un minimum dquilibre entre la qualit et le cot de la prestation.

181

Rapport sur le projet de loi pour le dveloppement des responsabilits locales, JO, Snat, n4006, t. I, p.39. Cit in F. Luchaire, Y. Luchaire, le droit de la dcentralisation, op-cite .P.187.

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Sous-section deuxime : La tutelle indirecte : quelles rpercussions ?

Comme la tutelle directe, les interventions indirectes des autorits centrales dans la passation des marchs publics communaux risquent de se rpercuter ngativement sur la prestation destine au service public communal.

A. La commission des appels doffres :

Afin de servir efficacement les intrts de la commune, du service public communal, et donc du citoyen local ; la commission des appels doffres examine les propositions et choisit loffre conomiquement la plus avantageuse selon le procd dlibratif. Cependant, linvestiture des reprsentants de l'Etat de voix dlibratives va lencontre dune gestion dmocratique de laffaire locale, et risque mme dagir sur la qualit de la dcision et donc sur la qualit de la prestation. Les voix dlibratives dont disposent le receveur communal et lautorit administrative locale au sein de la commission dappel doffres portent une grave atteinte la libert locale. Quoique lautorit communale dispose dune voix prpondrante en cas de partage de voix, sa prpondrance pourrait se voire inutile dans certaines situations. Ainsi par exemple, dans une commune rurale, le citoyen local garde certainement limage de lautoritarisme makhznien quand il est devant le cad. Cette image est le rsultat de toute une histoire et une culture politique ; qui fait que la prsence de cette autorit tatique dans la 107

commission dappel doffres ; risque dinfluencer le rapporteur du budget voire mme le prsident du conseil communal.

Ces lus sont avant tout ; des citoyens qui ont vcu et qui vivent dans le rural, et cest dans ce milieu o le centralisme de lEtat marocain subsiste dans les mentalits et aussi dans le quotidien. Quand cet lu, qui a t duqu avoir peur de lagent dautorit et ne jamais le contredire, se met ct de lui sur les tables des dlibrations ; son aptitude formuler un avis propre risque fort dtre fragilise. Les consquences risquent donc dtre majeures sur la qualit de la dcision, au lieu que celle-ci soit labore la base de considrations particulires de la localit et de la population bnficiaire : Elle serait luvre dun agent nomm, qui est n et avait vcu au nord, mais se trouve dcideur pour une entit qui se trouve au sud, et quil ne comprend mme le dialecte de ses ressortissants. Dans une commune, quelle soit rurale ou urbaine, la prsence dagent centraux au sein de la commission dappel doffres porte atteinte la libert locale, au processus dlibratif voire mme au processus dlibratif. Et cela nest pas sans consquences sur le service public communal, celui-ci est oblig de recevoir une prestation qui nest pas adquate aux exigences de son fonctionnement, ce qui est passible daffecter la prestation quil fournit ses usagers. La situation est encore plus dlicate quand la collectivit dcentralise lance un march sur concours, lattribution du march ne fait partie ni des comptences propres ni des comptences consultatives de la collectivit dcentralise. Ce sont des agents nomms par le ministre de l'intrieur qui se constituent en jury pour dcider de la passation du march

B. Le jury des concours :

Le jury des concours dispose du pouvoir de dcider de lavenir local sans connatre ni son pass ni son prsent.

108

Que sa composition soit une mixture de docteurs en droit, en conomie, en finances ou autres, quils aient des expriences riches et longues en gestion financire, comptable ou administrative, le choix de loffre ne pourrait en aucun cas tre bas sur les considrations socioculturelles que seul le ressortissant de la collectivit locale connat. Llu peut avoir un niveau dinstruction trs limit, il peut tre sans exprience, mais chose est sre ; il connat la ralit locale dans sa particularit et dans la spcificit de ses besoins ; donc lui seul est capable dapporter les rponses compatibles qui seront utiles et profitables la localit en question.

C. Les communes ayant statut particulier :

Les communes du Mchouars disposent dun statut particulier ; chose tout fait comprhensible compte tenu du poids socio-historique et politique de leur localisation Or, ceci nexige en rien que le financier soit dtenu par un agent reprsentant le pouvoir excutif ; que la conclusion des marchs publics par ces communes soit un pouvoir absolu confr au pacha, ceci ne servira en rien les populations des dites communes ; il nest quun agent nomm, ne connaissant en rien au quotidien au pass des ressortissants ; ceci dit il est incapable de dcider des projets futurs que ceux-ci attendent. Le fonctionnement spcial de la commune urbaine de Rabat constitue galement une source de proccupation majeure par rapport lexpression dmocratique de cette collectivit, dite dcentralise . La gestion de cette commune est voulue centralise et dconcentre par le lgislateur. Que la capitale du royaume constitue le ple urbain le plus important et le plus sensible du territoire nationale ; ceci doit tre, en principe, un lment qui favorise la mise en place de structures et de procds dmocratiques, et ce, tout en maintenant bien videmment un contrle et un encadrement de lEtat compatible avec lexercice de lautonomie locale.

109

Cependant, ct dautres pouvoirs dvolus l'autorit administrative locale, celle-ci dtient lun des rles les plus attentatoires lexercice de la dcentralisation, quest la conclusion des marchs communaux. LEtat a confi cet agent central nomm le droit de poser sa signature sur le contrat engageant les finances dune entit dcentralise, cette situation est paradoxale par les rapports quelle met cause ; le march communal est une affaire communale, c'est--dire une affaire relevant des comptences de llu, lu cet effet. Quand le lgislateur dcharge llu dune comptence, qui lui est propre au profit dune autorit tatique ; cest le processus dcentralisateur dans sa globalit qui est remis en cause. Lautonomie locale, la reprsentativit et le procd dlibratif ne sont donc que des slogans qui promettent une gestion dmocratique que le quotidien local dmentit. Lagent dautorit qui conclut le march communal ne fait quexcuter une mission qui lui est dvolue parmi dautres, il nest pas responsable devant la population locale puisquelle ne la pas mandat pour grer ses affaires, et il ne connat ni les particularits de ses besoins, ni les rponses susceptibles de satisfaire le mieux possible ses intrts. Que lEtat exerce une tutelle d'opportunit sur lacte de lautorit dcentralise, quil place ses agents dans au cur de laffaire locale, le rsultat est le mme, lintervention de l'autorit tatique dans la prise de dcision communale agit considrablement sur la qualit de celle-ci.

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Sous-section troisime : Tutelle sur le march communal et dcentralisation : Quel assemblage?

Des questions multiples se posent ce stade de ltude, elles se rapportent, dans leur majorit la problmatique de la gestion dcentralise des intrts locaux. En dautres termes, il est question de positionner le rgime de la gestion communale des marchs publics par rapport aux trois maitres-mots de la gestion dmocratique des entits dcentralise, savoir :

la gestion autonome. la reprsentation. le processus dlibratif.

Engager un processus dcentralisateur sur un territoire national ; cest doter ses entits locales de moyens et de ressources ncessaires pour la gestion de leurs affaires, tout en respectant les trois matres-mots de la dcentralisation.

A. Tutelle et autonomie locale :

Dans son article troisime, la charte europenne dautonomie locale dfinit celle-ci comme tant : Le droit et la capacit effective pour les collectivits locales de rgler et de grer, dans le cadre de la loi, sous leur propre responsabilit et au profit de leurs populations, une part importante des affaires publiques 182.
182

http://www.senat.fr/ct/ct07-01/ct07-012.html

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De cette dfinition ressortent les lments sur les lesquels se fonde lautonomie locale, et la lumire desquels lampleur de la problmatique de tutelle peut tre plus claire : Lautonomie locale est un droit et non une option rserve aux collectivits dcentralises. Lautonomie locale est un droit et aussi une capacit effective , cela veut dire que cette autonomie est attribue par la loi, protge et prserve par le droit ; tout en dotant la collectivit dcentralise dune capacit effective pour grer ses affaires locales. La notion de capacit effective englobe les moyens financiers, comptables techniques et juridiques mis la disposition des collectivits locales, elle contient lide que le droit formel de rgler et de grer certaines affaires publiques doit saccompagner de moyens de lexercer effectivement .

Par les termes rgler et grer les rdacteurs de la charte dsignent la comptence de la collectivit dcentralise en matire rglementaire, ainsi que ses comptences dans la gestion de ses affaires financires, administratives

Selon lexpression sous leur responsabilit et au profit de leurs populations , sans la qualificatif propre , la collectivit dcentralise assume une responsabilit politique vis--vis des citoyens. Avec le qualificatif propre , la phrase maintient le sens prcit tout en confirmant lautonomie de la collectivit dcentralise. Dans le cas des marchs publics, la signature donne par lordonnateur communal est

une signature donne par la commune, sauf acte frauduleux da la part du prsident du conseil communal ; cest la responsabilit de la commune qui est engage, et cest elle qui assume les consquences de lengagement, la signature est donne en son nom, cest elle qui est partie au contrat et non le signataire.

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Enfin, la charte utilise une expression qui risque dtre mal comprise, une part importante des affaires publiques . Il ne s'agit pas d'une restriction des pouvoirs de la collectivit dcentralise ; mais bien au contraire, lexpression est plus large que celle daffaires locales . Elle dpasse celle-ci par la fait que la commune et les autres collectivits locales assument une vaste gamme de responsabilits, tout aussi important, elle met en vidence les rsultantes de lexercice des attributions des collectivits dcentralises lchelle nationale, au del de lchelle locale. Parler donc dune collectivit dcentralise, cest prsumer son autonomie quant la

gestion de ses affaires. Parler dune tutelle d'opportunit associe toute une procdure de contrle priori et posteriori, faire de deux reprsentants de l'Etat des membres voix dlibrative dans la commission dappel doffres et du march sur concours ; un pouvoir absolu dvolu aux agents choisis par le ministre de l'intrieur. Dsinvestir llu communal de la commune urbaine de Rabat et des communes du Mchouar, de son pouvoir en tant quordonnateur au profit de lexcutif ; cest quil ny a ni autonomie ni libert locale. Lautonomie locale de la collectivit dcentralise, rgle primordiale pour que la collectivit locale soit reconnue comme telle ; se trouve dchue, vide de son sens face aux pratiques des autorits tatiques qui npargnent aucun effort pour simmiscer dans les affaires locales , J. Chabih soutient quil s'agit d'une situation paradoxale , qui rsume parfaitement la vision que lEtat marocain se forge de la dcentralisation . Lopposition entre les slogans et la ralit dduite des discours officiels en est la dmonstration concrte. Dun ct on affirme lattachement au processus dcentralisateur dans la perspective de responsabiliser davantage, et dune manire graduelle les collectivits infra-tatiques, mais de lautre ct on cherche par tous les moyens orienter les interventions des pouvoirs dcentraliss dans le sens voulu en faisant prvaloir automatiquement la primaut de lunit nationale et lintrt gnral 183.

183

J.Chabih, les finances des collectivits locales au Maroc : essai dapproche globale des finances locales, opcite P.189.

113

Lautonomie juridico-politique, lautonomie administrative et lautonomie financire quattribuent le texte suprme de la nation aux collectivits locales sont comme le prcise lauteur sus cit, de simples slogans que la ralit locale dmentit. Quen est-il des principes de la reprsentativit et du procd dlibratif ? Sont-ils prservs en matire de passation des marchs communaux ?

B. Tutelle, reprsentation et dlibration :

La reprsentation veut que la dcision communale soit prise par des reprsentants des citoyens, choisis notamment par le procd de llection. La dlibration, quant elle veut que la dcision soit le rsultat dun accord pris suite la confrontation et la comparaison des avis des reprsentants, par eux-mmes. Certes, lordonnateur communal ne signe le contrat de march public que suite aux dlibrations du conseil communal, qui est un organe reprsentatif. Cependant, la reprsentativit et le procd dlibratif ne sont pas une fin en soi pour que la collectivit dcentralise puisse grer dmocratiquement ses affaires, ils ne sont non plus des procds qui peuvent tre utiliss de manire restrictive ou extensive, limite ou pousse. Pour quune collectivit soit dcentralise, cest que ses affaires sont gres par un organe reprsentatif et dlibrant ; les rgles de la dcentralisation sont claires, une fois la dcision nest luvre, la comptence propre, et unique de cet organe, elle ne peut nullement tre considre comme une dcision dcentralise. La dcision du march communal, peut-elle donc tre considre comme une dcision dcentralise ? Une dcision dcentralise vient dun organe dcentralis ; quun agent central participe son laboration, quil ait le droit de lapprouver, de lannuler, dy procder lui-mmeque lintervention des autorits tatiques dpasse le contrle comptable, daudit et celui de la

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lgalit, cest que la dcision nest ni prise selon le dlibratif, ni par les mandataires de la nation. Selon J. Stuart. Mill, pour apprcier le mrite dun systme politique, dun gouvernement il s'agit de savoir dans quelle mesure il pousse au bien public par lemploi des facults morales, intellectuelles et actives de chacun Et quelle est son influence sur ces facults, pour les amliorer ou les dtriorer .184 La non considration ou la mauvaise estimation des facults et capacits des lus locaux ont conduit faire des marchs publics une dcision centrale, quoique quelle mane, en principe, dune collectivit dcentralise. Les reprsentants de l'Etat participent llaboration de la dcision, contrlent son opportunit, lapprouvent ou la dsapprouvent, cela ne dpend que deux. La tutelle d'opportunit met llu communal dans un perptuel rapport de dpendance et donc un rapport de force lEtat accorde dans les textes des comptences en sachant quil va les rcuprer dans le stade de lexcution ou quil aura le dernier mot pour les orienter dans le sens quil veut 185.

184 185

J.Sturat Mill, le gouvernement reprsentatif, op-cite, p.65. A. Sedjari, les structures administratives territoriales P. 123. Cit in J. Chabih, les finances des collectivits locales au Maroc : essai dapproche globale des finances locales, op-cite P. 172.

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- Deuxime partie :

Gestion communale des marchs publics et services publics communaux : Rapports pratiques et pistes damlioration

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La qute de lefficacit de lachat public communal impose de dpasser, outre les complexits juridiques, les contraintes pratiques. Lachat public nest pas une fin en soi, il faut que les normes procdurales et processuelles soient respectes ; mais il faut aussi que sa contractualisation soit socialement et conomiquement ; utile et profitable au service public communal et la qualit de vie du citoyen local. La premire partie du prsent travail de recherche a permis desquisser le premier handicap la conclusion de bons marchs communaux , savoir, la forte tutelle politico-financire qui pse sur la dcision communale et qui agit dfavorablement sur la qualit des services publics communaux. Toutefois, le volet thorique de ltude est centr sur la problmatique de lingrence centrale dans une affaire purement locale. Certes, les rpercussions de cette ingrence sont accablantes, mais ne peut constituer, en elle seule, lunique obstacle la contractualisation de bons marchs publics communaux . Dautres facteurs sont en jeu qui relvent des comportements des acteurs intervenant dans la passation et le suivi de lexcution des commandes publiques , notamment les mandataires de la population communale. Pour dceler ces facteurs et afin didentifier les points cls de la gestion communale des marchs publics dans son volet pratique ; il est ncessaire de positionner le march public, par rapport sa raison dtre, ses lments constitutif ainsi que par rapport ses objectifs : Un march public est un investissement des deniers publics, que sont largent du contribuable ; celui-ci veut non seulement que ses fonds ne soient pas gaspills ou dtourns, mais quils servent amliorer de manire optimale la localit dans laquelle il vit. Un march public est un contrat qui slabore selon un processus complexe qui exige un ensemble dtapes procdurales pour sa conclusion. Ds la dfinition des besoins jusqu' la notification du march lattributaire ; la personne publique acheteuse doit maitriser non seulement la procdural et ladministratif, mais aussi le commercial, le technique, lenvironnement des affaires, les actualits de la sphre conomique, les mutations en cours

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Ceci dit, la raison existentielle de la commande publique lchelon local est la ralisation dachats utiles et profitables un contribuable soucieux du placement des ses deniers. Ds lors, un bon achat public exige de la part de llu communal ; la maitrise de la procdure dans sa complexit, dans ses exigences de connaissances administratives et de technicit, sans pour autant ignorer la problmatique de la moralit dans la gestion des fonds publics. Cest ainsi quil est incontournable dexplorer la ralit communale de la contractualisation des marchs publics, ce qui exige bien videmment une tude de cas rels. Or, dans les locaux des communes on ne peut pas parler de marchs publics ; cest un sujet tabou ; ce qui donne aussi rflchir sur le pourquoi de la non diffusion dinformations publiques par dfinition. Profitablement, le rapport annuel de la cour des comptes de lanne 2006 prcit comporte un ensemble de cas de figures permettant une tude comparative de la gestion des marchs publics communaux par les lus. Cest partir des cas recueillis du rapport sus cit quune tude analytique et synthtique aura lieu ; et cest sur la base des rsultats obtenus de ladite tude que les points cls de lenvironnement de la passation des marchs communaux seront connus. Dans le cas o des lacunes seront constates, il serait question de rflchir sur des ventuelles alternatives et certaines propositions afin de les combler. Cette partie consacrera donc le chapitre premier, ltude des cas pratique de marchs publics communaux. Et enfin, dans un deuxime chapitre, il serait question prsenter les axes defficience ou de dficiences de la pratique des gestionnaires communaux, et de proposer des pistes damlioration, si bien videmment des failles seront souleves.

Chapitre premier :

Etude de cas pratiques :

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La finalit de la prsente tude est desquisser les points cls qui agissent comme des facteurs dterminant de la qualit de la dcision du march public dans la ralit communale. Apprhender donc des repres dterminants dans un contexte dune grande complexit ; passe ncessairement par ladoption dune mthode adapte pour lanalyse des cas pratiques : La mthodologie adopte pour lanalyse qualit :

La prsente tude est entame suite une lecture analytique dachats publics conclus par onze (11) chantillons. Lexamen des cas a permis de regrouper les principales pratiques qui caractrisent lenvironnement de lachat public communal, en six (6) indices. Les chantillons : Ltude portera sur plusieurs cas de marchs conclus par dix (10) communes du royaume, dont cinq (5) communes urbaines et cinq (5) communes rurales. Et un service public communal ; cest la rgie a autonome de distribution deau et dlectricit de Kenitra (LA RAK). Les communes urbaines sont : la commune de Kenitra ; la commune dAzilal ; la commune de Youssoufia ; la commune de Sidi Kacem ; et la commune dInezgane. Les communes rurales : la commune dOulms ; la commune de Lakhyayta ; la commune dAhl Angagd ; la commune de Guiser et la commune de Bghaghza. Le choix de ces communes comme des chantillons nest pas hasardeux, la diffrenciation ; communes rurales/communes urbaines simpose, tout aussi important, ces collectivits locales se situent dans diffrentes rgions du territoire national, chose qui permettra desquisser des repres communs de lanalyse qualit. Les achats publics : Les cas recueillis dans les communes et dans le service public communal sont dun nombre total de : plus que 115 achats publics : Le nombre des commandes conclues par voie de marchs publics : Plus que 65 achats. Le nombre des bons de commandes : Plus que 27 achats. Le nombre des achats publics dont le mode de passation na pas t prcis dans le rapport de la cour des comptes prcit : Plus que 23 achats.

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Les indices de base de lanalyse qualit : Une lecture analytique des cas pratiques a permis de regrouper les manifestations de la pratique des gestionnaires communaux en six (6) indices: 1. Absence de base lgale et/ou violation de la loi et /ou de la rglementation en vigueur. 2. Retards dans lexcution des marchs. 3. Discordance entre la valeur attributaires. 4. Discordance entre les prestations ralises et celles prvues dans les marchs. 5. Dpenses effectues absence du service fait (avec ou sans certification). 6. Pratiques portant atteinte directe limprative de mise en concurrence. Cest la base de ces indices que les cas pratiques seront analyss (section premire). Dans une section deuxime, il serait question de prsenter les rsultats de ltude, cette fin la prsente tude adoptera la dmarche suivante : Premirement : le classement des indices ; lutilit de cette dmarche est la hirarchisation des pratiques afin de connatre les faits qui agissent le plus sur la qualit de lachat public. En deuxime lieu : le positionnement des indices dans le contexte de leur reprage ; lutilit de cette dmarche est doprer le lien de causalit entre la pratique, et les causes relles, potentielles, ainsi que les facteurs influents. Et en troisime lieu : la synthse des rsultats des tapes prcdentes deux niveaux, dabord, cest la localisation des principales pratiques se manifestant durant les diffrents circuits de la passation de commande publique en rapport avec les causes (directes ou potentielles). Et le deuxime niveau ; cest la diffrenciation spatiale urbain/rural qui permettra de gnraliser les pratiques lensemble des communes, ou bien, loppos ; chacun de ces deux espaces a ses propres caractristiques qui le distinguent ; bien videment en termes de pratiques et du lien de causalit quelle entretient avec une raison donne. Enfin, le dernier stade de ltude des cas pratiques ; cest la formulation des axes des defficience ou de dficience (selon les rsultats de ltude) qui seront traits dans le deuxime chapitre du prsent travail de recherche. relle des achats publics et les montants pays aux

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Section premire :

Expos de cas pratiques

Les comportements individuels et collectifs des gestionnaires des marchs communaux, ne peuvent, en aucun cas tre dissocis de la qualit de la chose publique dont ils ont la charge. Quils soient affects aux quipements de base ou aux services publics communaux, chaque commune a ses coutumes et sa tradition dagir. Cependant les failles, les dfaillances ou mme les points forts de la pratique des gestionnaires peuvent bien tre semblable, et cest lanalyse des cas rels des marchs communaux qui permettra de savoir si ces points faibles ou ces points forts ; sont diffrents dune commune une autre, et donc en relation avec des circonstances particulires, ou un mode dagir particulier. Ou bien, les mmes points forts ou points faibles existent dans la plupart des cas, et cest cette deuxime hypothse, si ltude des cas la confirme, qui portera le plus dintrts ; dans la mesure ou elle permettra dceler les traits caractristiques de la pratique communale des marchs publics. Cest ainsi que les cas des achats communaux seront exposs partir des indices qui regroupent les manifestations de la pratique des gestionnaires, ensuite il serait question danalyser les cas de marchs publics conclus par la RAK, ce qui permettra de complter lanalyse qualit , ainsi que la confirmation des indices soulevs.

Sous- section premire :

Le cas des communes :

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Lobjectif de la prsente tude est dapprocher, de plus prs, la gestion communale des marchs publics dans son volet pratique. Cest ainsi quun expos analytique des achats publics conclus par les chantillons des communes rurales et des communes urbaines fera lobjet de la prsente sous-section.

A. Absence de base lgale et violation de la loi et/ou de la rglementation en vigueur.

Les communes urbaines : La commune de Sidi Kacem : Avant dentamer la procdure dengagement des dpenses, la commune urbaine de Sidi Kacem a effectu neuf (9) achats sans se soucier ; ni de limprative application des rgles de la passation des marchs publics ni de celles relatives dengagement de la dpense publique. Les marchs n 4/2004, 5/2004 et 6/2004 ainsi que les bons de commandes n3004/04, 3005/04, 3007/04, 3016/04, 3043/04 et 3044/04, ont t tablis aprs la rception des fournitures l objet des dites commandes. Ceci dit, ces achats ont t raliss sans aucune base lgale, la commune a viol le dcret rgissant les marchs publics, le dahir sur les finances des collectivits locales, ainsi que le dcret relatif lengagement de la dpense locale. La commune dAzilah : La mme fraude a t constate dans le march n7/CUA/seep/04 ayant pour objet la ralisation des travaux dentretien du rseau dclairage public, conclu, en principe, selon la procdure ngocie. Les travaux ont t excuts par la socit Amendis bien avant la passation fictive du march, et le dossier du march na t prpar par la commune que pour rgulariser les crances dues. Encore plus, la commune avait poursuivie cette pratique frauduleuse en 2005, et avec la mme socit. Celle-ci excutait les travaux, et prsentait les factures, encaissait les montants ; en absence de tout march avec la commune. La commune de Youssoufia : 1er cas : La commune de Youssoufia a contract le march n 6/2003 pour la construction dune gare routire. Selon les observations de cour rgionale des comptes de Settat, et la base du procs-verbal du chantier; les travaux de construction ont commenc avant lintroduction de lappel doffres, avant la date de louverture des plis et avant lapprobation du march par les autorits de tutelle.

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2me cas : Au cours de lanne 2005, la commune de Youssoufia avait mis des mandats pour rgler plusieurs achats (en carburants et lubrifiants, produits de plomberie, peinture) et ce, avant la livraison des prestations pour lesquelles les dpenses ont t mandates. Encore plus, la diffrence entre les montants pays et la valeur des fournitures rellement livres fut constate par des bons davoir ce qui viole les articles 57 et 58 du dcret n 2-76-576 portant rglement de la comptabilit des collectivits locales et de leurs groupements prcit. Les communes rurales:

La commune de Lakhyayta : Pour la conclusion du march n3/2003 ayant pour objet lamnagement du centre de la commune, cette dernire a choisi la ngociation comme mode de passation de ce march dont le montant slve 2.731.270,00 Dh. La cour explique que la commune navait aucune raison pour ne pas conclure le march par voie dappel doffres. La ngociation choisie sans motif valable (urgence dans la ralisation de la prestation, calamits,..) constitue une violation manifeste de la rglementation sur les marchs publics). La commune dAhl Angad : Pour acqurir des matriaux de lquipement scolaire la commune rurale dAhl Angad a recouru lemprunt afin de financer le march n01/2005. Or lobjet inscrit sur du contrat du march comme celui du contrat est la ralisation de travaux, ce ne correspond donc pas lobjet rel du march. Par ailleurs, ce virement de crdit est contraire aux rgles et procdures des autorisations budgtaires, la commune a imput cette dpense la rubrique budgtaire consacre aux projets intgrs, ce qui ne correspond pas lobjet de la dpense ; le budget communal contient une rubrique budgtaires intitule acquisition du mobilier des tablissements scolaires . Dans sa rponse, la commune dAhl Angad, explique que le FEC ne sest pas oppos au financement de lopration, ainsi que le contrleur financier local et lautorit locale, en tant que membres principaux concerns par cette opration 186. La commune de Bghaghza : La commune a procd lordonnancement dune dpense qui slve 91.851,63 Dh, ainsi qu lexcution de prestations faisant objet de lachat avant lengagement de la dpense, dont 71.801,63 Dh ont t rgulariss par voie de bons de commandes. Ce qui constitue une violation des rgles dengagement de la dpense publique.

186

Rapport op-cite, p. 269.

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B. Les retards dans lexcution des commandes publiques :

Les communes urbaines :

La commune de Sidi Kacem : La commune a conclu le march n 9/94 ayant comme objet la construction dun souk hebdomadaire, dun march de gros et dun abattoir, et le march n 8/95 relatif la construction dune gare routire. Lexcution du march n 9/94 tait prvue pour une dure de 16 mois, or sa ralisation a pris 5 ans, il en est de mme pour le march n 8/95, excut en 6 ans alors que le dlai prvu est de12 mois. Ces retards se sont traduit par un manque gagner de 8 millions de dirhams (recettes annuelles X nombres dannes de retard). La commune dInezgane : 1er cas : La commune urbaine dInezgane a conclu le march n31/98-99 pour la construction dune salle polyvalente lot dlectricit dans un dlai fix 5 mois. Les travaux ont t lancs le 30/12/1999, toutefois la salle reste inacheve. Daprs les observations de la cour ; le retard est d au recours de la commune lmission dordres darrt et de reprise de travaux, le non respect de lattributaire des observations contenues dans le rapport du bureau de contrle et labsence des tudes prliminaires. 2me cas : Afin de construire la premire tranche de la digue de protection de la zone sud dInezgane contre les inondations, la commune a contract le march n 12/00-01. Les travaux ont t lancs le 11 juin 2001 pour tre excuts dans un dlai de 7 mois, en revanche la date du contrle des juges des comptes (dcembre 2005), les travaux excuts ne dpassaient gure 10% du montant du march. Le retard est essentiellement d lmission par la commune de plusieurs ordres darrts et de a reprises des travaux. Le1er ordre darrt de travaux a t mis 6 jours aprs lmission de lordre de commencement des travaux pour indisponibilit des plans dexcution, lordre de reprise a t mis le 13/07/2001 puis de nouveau suspendu par ordre darrt du 18/08/2001. La commune na pas pris les mesures ncessaires pour lvacuation du site du projet (objet dexpropriation), un nouvel ordre a t mis, mais lentreprise attributaire avait refus de le rceptionner en raison des modifications qui ont t apportes aux plan dexcution. 3me cas : Dans la commune dInezgane, figure un troisime march prsentant lindice de dysfonction relatif au retard dans lexcution de la commande publique. Cest le march n

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17/2003 ayant pour objet lclairification des quartiers de la ville; prvu pour un dlai de ralisation de 24 mois, nanmoins il a connu un retard dans son excution. Lordre de commencement des travaux a t mis le 1er juillet 2003, par ailleurs la commune a adress lattributaire un ordre darrt afin quune tude soit ralise par loffice national de llectricit (ONE). La reprise des travaux na eu lieu que le 02/05/2005 ; mais ce qui est incomprhensible, cest que ltude qui a motiv larrt a t ralise le 13/08/2004, c'est--dire 9 mois avant la reprise des travaux. La cour explique que cette situation traduit la faiblesse des services concerns quant lapprciation et le suivi de lexcution du march. La commune de Kenitra : 1er cas : Pour la construction dune gare routire, la commune de Kenitra a conclu un march de travaux pour un dlai de ralisation de 30 mois, cependant ce projet a pris un retard norme pour sa ralisation (8 ans, 7 mois et 7 jours). Plusieurs anomalies caractrisent ce projet ; dabord, le site sur lequel devait se faire la construction de la gare routire avait lobjet dexpropriation, la commune a mis lordre de service pour le commencement des travaux avant la prise de possession effective du site sur lequel devait tre excut le projet. La commune avait ensuite mis plusieurs ordres darrts et de reprises de travaux, sans motifs valables. Pires encore ces ordres darrt sont parfois fictifs ; selon la cour, les procs-verbaux des runions du chantier dmontrent que les travaux continuaient tre excuts pendant une priode darrt. Ce retard a engendr une perte de 7.648.215,00 Dh. ; quest le montant de la rvision des prix dcoulant des arrts successifs des travaux, 3.000.000 Dh. quest la somme du manque gagner d ce retard /an c'est--dire plus que 18.000.000,00 = 25.648.215,00 Dh. Selon la commune ; le retard est li larrt d au recasement dfinitif des occupants installs au foundouk sania. Le recasement, a eu lieu en dcembre 2000 alors que la socit attributaire a reu lordre du commencement des travaux le 20/07/1992. Comme deuxime motif, la commune avance le refus de paiement par le receveur municipal comme cause de suspension des travaux, et que le fait dobtenir lautorisation de passer outre ce refus avait pris toute une anne. Le receveur municipal a refus le paiement car le march initial na pas t soumis au pralable au visa du contrle des engagements des dpenses. Donc la commune na pas soumis le march initial au contrle de validit, elle a viol la norme, pire encore, elle blme le receveur municipal qui exerce son devoir dappliquer la loi.

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2me cas : Un deuxime march aussi marquant que le premier figure parmi les observations de la cour ; cest le march n63/90 relatif la construction du centre Bellum. Lanc le 03/07/1991, ce projet a pris des annes de retard, pour qu la fin ; la commune renonce sa poursuite. Lmission rptitive dordres darrt et de reprise sans aucun motif valable ont fait que la dure totale des arrts avait dpass 6 ans. Consquences : Pour la reprise de travaux, la commune sest engage verser une indemnit de 1.000.000,00 Dh. pour ajournement successif des travaux lattributaire. La reprise a ncessit une dpense de 950.000,00 Dh pour effectuer les dmolitions. Ces deux dpenses ont fait lobjet dun dcompte 8 qui na pas t encaiss par la socit attributaire ; celle-ci a intent une action en justice pour rsiliation du march et le rglement des dcomptes dus. Ce march inachev a engendr une perte considrable dans les deniers du contribuable : 1.950.000,00 Dh + 4.248.948,00 Dh = 6.198.948,00 qui reprsentent respectivement le montant engendr par les arrts/reprises qui et le montant des dommages et intrts que le tribunal administratif de Rabat a condamn la commune payer. La commune na pas formul de rponse ce sujet. Nanmoins la cour, rapporte que les responsables communaux affectent la renonciation la poursuite du march au refus de lapprobation par lautorit de tutelle dun dossier demprunt pour achvement du projet. La tutelle estime que les emprunts de la commune devraient servir financier des projets dquipement concernant principalement lassainissement, la voirie et lclairage public .187 Donc un retard norme dans lexcution dun march achev raison de 45% de gros uvres est la responsabilit de la commune. Mais pour la renonciation la poursuite du projet, cest la tutelle qui a estim que lemprunt nest pas compatible avec la nature du projet ; elle a donc dcid en opportunit de lannulation dun contrat demprunt ; ayant comme raison, logique et valable, la poursuite dun projet utile et profitable la population locale La commune de Youssoufia : La commune urbaine de Youssoufia a conclu le march 6/2003 ayant comme objet la construction de la gare routire, cest le mme march cit dans le cas de march relevant de 1er indice. Son excution avait pris un retard de 10 mois et 8 jours, les motifs ne sont pas mentionns. Par ailleurs, la cour a soulev une discordance entre les ordres darrts et de reprises avec les procs-verbaux relatifs aux visites des chantiers ; elle se rapporte la dure des arrts, selon les premiers, les arrts ont dur 11 mois et 28 jours, alors que daprs les deuximes, la dure est de 50jours.
187

Rapport op-cite, p. P149

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Les communes rurales : La commune urbaine dOulms : 1er cas : Pour la construction dun hpital local

Oulms, et suite une convention avec le ministre de la sant publique, la commune a conclu 9 marchs. Son excution entame en 1995, lhpital local ntait toujours pas oprationnel, la date du contrle, et prsentant des anomalies diverses. Selon la cour rgionale de Rabat, le retard est d aux modifications rptes dans la consistance du projet, la mauvaise coordination et la faible exprience des caches techniques de la commune. Les motifs du retard avancs par la commune concordent avec ceux de la cour ; celles-ci soulignent que le retard est d la nature du projet et aussi compte tenu des considrations techniques et humaines. Sans mentionner les consquences financires du retard, la cour prcise que lhpital local, objet de 9 marchs publics prsente 9 anomalies 188 ; un mdecin a t questionn pour expliquer les consquences de ces anomalies sur la sant publique, affirme Ces anomalies ne peuvent que faire augmenter les taux de morbidit et de mortalit Donc, un hpital qui a cot 24.760.650,38 Dh au contribuable pour prserver sa sant, se trouve comme un danger pour sa sant, voire pour sa vie. Dans sa rponse, la commune affirme qu actuellement, les btiments sont en trs bon tat 189 Que lhpital soit en trs bon tat et que toutes les malfaons corriges dans lintervalle de temps qui spare les investigations de la cour, de lenvoi de la rponse ; alors quil a pris un temps excessif pour sa construction et prsente toutes les anomalies prcites ; ceci relve de limaginaire, juste lalimentation de la radiologie, du bloc opratoire et de la buanderie en eau potable prendra des mois! 2me cas : La commune sest engage dans le march n12/2002 pour la construction de 16 boutiques Tamilat. Prvu pour un dlai de 6 mois ce march a enregistr 19 mois de retard ; soit plus que trois fois le dlai lgal de sa ralisation. La cour na pas prcis les motifs du retard, toutefois, elle affirme que la commune avait mis un ordre darrt non motiv dune
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Anomalies constates au niveau des circuits et des hauteurs sous plafonds du bloc opratoire ; Dfaut d'un branchement du collecteur principal de l'hpital au rseau d'gouts de la ville ; Dfectuosit de la menuiserie plusieurs endroits ; Difficults d'accs des ambulances la maternit ; Non ralisation des installations lectriques de la force motrice pour alimenter la radiologie, la buanderie et l'autoclave ; Absence d'alimentation en eau potable de la radiologie, de la buanderie et du bloc opratoire ; Non-conformit du plombage de la salle de radiologie aux normes ; Non oprationnalit du chauffage central ; Non-conformit de l'armoire frigorifique de la morgue aux normes..Rapport de la cour des comptes op-cite. P. 178. 189 Ibid. P. 181.

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dure de 2 mois, chose frquente dans les marchs ayant connu des retards dans lexcution. Il en est de mme pour la non application des pnalits de retards ; la commune sest appauvrie en octroyant un enrichissement indu lentrepreneur ; celui dconomiser 86.940 ,39 Dh. 3me cas : Comme le cas prcdent, la commune dOulms a conclu le march 19/2002 afin de construire une salle polyvalente en 8 mois. Or un retard de 28 mois a t enregistr sans pour autant appliquer les pnalits lattributaire dfaillant que sont de lordre de 240.926,46 Dh. La cour na pas prcis les motifs du retard, toutefois la commune, dans sa rponse affirme que lattributaire est en faillite et quelle va procder la rsiliation du march pour avoir son achvement. Ce mot banni du langage juridique marocain bien avant la date de lenvoi de la rponse cest du redressement judiciaire ou de la liquidation judiciaire quil sagit. Dun autre cot, si ceci constitue la seule cause des 28 mois de retard, pourquoi la commune navait pas entam, bien avant le contrle de la cour, la procdure de rsiliation ?!

C. Discordance entre les prestations rellement excutes et celles prvues dans les marchs :
Les communes rurales : La commune de Lakhyayta : 1er cas : Pour la ralisation dun terrain de football, la commune avait conclu un march par voie de bon de commande. Lors de lexercice du contrle de matrialit, la cour avait constat que les travaux rellement raliss diffrent de ceux contenus dans le bon de commande et dans les factures. Ainsi la cour cite comme exemple des quantits de tout venant 190, qui en principe, devraient tre utilises pour couvrir le terrain dune paisseur de 10cm ; or selon les constations des juges des comptes, aucune trace de ces matriaux na t constate. Il en est de mme pour 100m3 agglos, contenus dans le bon de commande et les factures. Ou sont-elles passes les quantits de tout venant ?! Ces matriaux ont t pays, donc soit que la commune na assur aucun suivi dans lexcution du march, soit que la valeur montaire des matriaux avait fait lobjet dune entente immorale. 2me cas : La commune a conclu le march 2/2003 ayant comme objet la construction du mur de clture de cimetire sidi Abderahman dun montant 361.277,00Dh. Le montant a t
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Rapport op-cite, p.262

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pay lentreprise attributaire sachant que plusieurs prestations ne concordent absolument pas avec celles contenues dans le march. Lattributaire devait utiliser le ciment arm pour la construction des poteaux et de chanage. Or celui-ci, dans lintrt dconomiser la diffrence des prix, puisque le ciment arm cote cher, a utilis largile et les gravettes, et sans aucune manifestation de la part de la commune. Encore plus, le titulaire na pas charg un bureau dtude agre pour ltablissement des tudes et des plans ; clause convenue dans le contrat. 3me cas : Un autre march, conclu par la mme une commune dont lexcution na absolument pas pris compte de lobligation de respecter les clauses du contrat ; le malheur, cest que ce march a cot beaucoup plus au contribuable que le prcdent. Cest le march n5/2003 ayant pour objet lamnagement de pistes dun montant de 3.720.740,70 Dh. A la date du contrle de la cour (Dcembre 2005) les corps de 3 pistes sur 7 ont t dj dgrads, sachant quelles ont t amnages le 24/03/2005 : Cest dire en 8 mois, il reste savoir les autres pistes tiendront jusqu quand ?! Aucune des 7 pistes na t construite la base de la longueur prvue, ainsi par exemple la piste n 11 devait faire 1830 m de longueur alors quelle ne mesure que 900 m. Pour la construction des ponts, certains sont prvus nont pas t ralises, dautres ont t raliss sans tre prvus, pareillement pour les buses de 800m. En outre aucune buse de 600m na t prvue le titulaire en a ralis quatre (4). La commune rurale dAhl Angad : Dans ce march ayant pour objet lacquisition de matriels et dquipement scolaires, lattributaire sest oblig livrer les fouritures directement aux 18 coles bnficiaires. Or, celui-ci sest content de livrer le mobilier la dlgation du ministre de la sant nationale dOujda et aux centres des groupements scolaires. Il sest donc octroy un enrichissement indu ; celui dconomiser les frais de transport et de la livraison du mobilier. Pire encore, la date du contrle de la cour rgionale dOujda, certaines coles nont jamais bnfici du mobilier en question et dautres nont en reu quune partie. Par ailleurs, une remarque importante propos de ce march, elle se rapporte la rponse de la commune qui estime que la dlgation est responsable en premier lieu de la distribution et de la livraison des quipements ses tablissement . il est judicieux dinterroger ce sujet les reprsentants de la dlgation de lenseignement qui sont les premiers concerns par lopration et non pas la commune qui y joue un rle complmentaire et dassistance uniquement 191. Juridiquement, cest la commune qui a conclu le march, donc
191

Rapport op-cite, p. 269.

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cest elle qui doit assurer le suivi de lexcution et toutes les responsabilits sy affrent ; que le marche soit conclu suite une convention avec le ministre de lenseignement, ceci ne peut dresponsabiliser point la commune. La commune est reste en silence quand le fournisseur sest octroy lavantage indu ; dconomise les frais de transport et de livraison, mais le malheur, cest quil est dfendu par la commune, en toute indiffrence la norme, et en toute assurance, elle blme les reprsentant de la dlgation de lenseignement.

D. discordance entre la valeur des prestations ralises et les montants pays aux attributaires:
Les communes urbaines :

La commune de Sidi Kacem : 1er cas : Les juges des comptes ont constat que quatre (4) marchs de travaux ont t pays, par la commune, en dpassement de leur valeur relle enregistrant ainsi un cart gnral de 2.023.462,00 ; cart injustifi. 2me cas : Il en de mme de 10 achats publics dont le mode de passation na pas t prcis par la cour. Chacun des dits achats a t pay en dpassement de sa valeur relle, le surplus va de 374.440 Dh pour une commande en matriel de construction 6850dh pour lachat dengrais. Le total du surplus pay de ces 10 achats dpasse 668.000dh ; un montant qui reste injustifi. La commune de Youssoufia : Dans le cas du march n12/2004 ayant pour objet le renforcement de la voirie de la ville de Youssoufia, une dpense dun montant de 1846.085, 36Dh a t mandate en dpassement de la valeur relle des travaux effectus. En fait, la commune a mandat cette dpense en inscrivant des justificatifs fictifs sur les pices du march, aucun des travaux inscrits na t ralis. La commune DAzilah : Lanalyse du march ngoci prcit, dmontre que ce dernier a t pay en surplus lattributaire. Le montant des factures relatives aux travaux rellement excuts par la socit Amendis est de lordre de 377.958,05 Dh. Or, une discordance existe entre la valeur relle des travaux, et le montant inscrit dans le premier et le dernier dcompte (495.132,21 Dh) enregistrant ainsi un cart de 117.174,17dh.

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Les communes rurales :

La commune de Bghagza : La commune avait conclu le march n5/2002 pour louverture des pistes rurales. Le march t pay en dpassent de la valeur relle des travaux enregistrant un cart de 420.683,00Dh ; sans tre bien videmment justifi.

E. Dpenses effectues en absence du service fait :

Les communes urbaines :

La commune de Youssoufia : 1er cas : En absence de service fait, la commune de Youssoufia a effectu le paiement de 99.892,80dh mandate, en principe, pour lachat de fournitures de bureau, produits dimpression, papeterie et imprims. 2me cas : Pareillement pour la somme de 10.000,00dh mandate fictivement pour lachat de services dentretien de labattoir municipal, sans que lentretien soit effectu. 3me cas : La commune a contract 9 achats de bois, de carburant et lubrifiant, de ciment, dun montant total de 683.419,64dh. La cour rapporte que lagent communal ayant attribu la certification du service fait avait ni sa signature et a dclar quil na pas rceptionn les achats. Deux hypothses possibles : La premire est de croire les dires de largent communal, mais pourquoi na-t-il pas port plainte ?! la contrefaon de signature est un crime puni dune rclusion de 10 20 ans (selon larticle 354 de code pnal). Et pourquoi la commune na pas appliqu les mesures coercitives de manire pousser le contractant honorer ses engagements, puisque la certification du service nmane pas de lagent communal ? La deuxime hypothse, celle qui parait plus proche des faits ; cest que lagent communal ayant mis sa signature, et en absence de justificatifs, a altr frauduleusement la vrit pour se dcharger de la responsabilit. 3me cas : Pour amnager les vois du centre de la ville de Youssoufia la commune a conclu les marchs n2/2004 et 6/2004 et le bon de commande n357. Selon les documents prsents par la commune, les deux marchs ont t attribus un entrepreneur et le bon de commande un autre entrepreneur. Or daprs le technicien charg du suivi du march, un seul entrepreneur ralis tous les travaux. Puisque la commune na donn aucune explication, la destine du 131

montant de la dpense par voie de ce bon de commande qui est de lordre de 170.977,2 reste mconnue, si la dpense a t mandate tort un tiers tranger lacte dengagement ; comment sest il incrust dans la procdure pour tre pay ?! Un autre point marquant dans ce cas, est que lentrepreneur titulaire des deux marchs prcits a utilis la btonnire de la commune, clause non prvue dans le march. Donc, en plus de la dpense mandate a tiers tranger lacte, lattributaire des marchs a profit de la gnrosit excessive, injuste et illgale de la commune qui lui a octroy un avantage indu. les communes rurales :

La commune de Lakhyayta : La cour rgionale du compte de Settat constat que la commune effectue plusieurs dpenses par voie de bons de commandes en labsence du service fait. La cour cite comme exemple le bon de commande n53 ayant pour objet lamnagement du souk Laassilat. Cependant aucun amnagement na t effectu, et le montant de 74.800,00dh t mandat au titulaire. La commune de Bghaghza : 1er cas : Les juges des comptes ont constat que la commune rurale de Bghaghza avait mis des mandats de paiement des dpenses en absence du service fait. Le mode de passation des achats na pas t mentionn ; Il sagit de 14 mandats dun montant total de 435.118,02 Dh. 2me cas : Trois autres dpenses ont t mandates en absence du service fait, encore plus, la commune avait mis la certification du service fait, alors quaucune prestation na t ralise. Ces achats sont dun montant total de 84.614,53 Dh. La commune de Guisser : Elle sest engage dans le march n40/Gui/03 ayant pour objet la ralisation de travaux de rhabilitation des tablissements scolaires de la commune. Les travaux de ce march nont pas t excuts. Selon la cour, le march na pas prvu de faon prcise et dtaille la consistance du projet, la qualit et le volume des travaux raliser dans chaque cole. Dans sa rponse, la commune impute cette situation au fait que le cahier de charge t prpar par la dlgation de lenseignement, en tant que tutelle des infrastructures scolaires

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et suite une convention de partenariat avec la commune. 192 Or, cest la commune qui est juridiquement responsable du march et politiquement responsable devant la population locale. Dailleurs le C.P.S est en principe prpar par le matre douvrage, notamment la commune, et puisque ce march a t lobjet dun partenariat avec la dlgation de lenseignement, le C.P.S devait tre prpar conjointement, et la commune devait veiller, la dtermination la plus exacte, et la plus dtaille des besoins satisfaire.

F. pratiques portant atteinte directe la mise en concurrence :

Les communes urbaines :

La commune de Sidi Kacem: 1er cas : Pour effectuer ses achats en fournitures la commune a conclu, en 2004, la quasi-totalit de ses marchs avec deux fournisseurs. Huit marchs sur neuf (8/9) ont t attribus, en une anne ces deux fournisseurs qui ont ralis un chiffre daffaire de 8,1 million de dirhams en 2004 ; soit 90% des dpenses de la commune hors charges du personnel et service de la dette. Cette commune qui compte une population de 75.000 habitation ; parmi ces citoyens, il ya certainement des chmeurs, des ouvriers, des fonctionnaires, des employs, mais aussi des entrepreneurs, des vendeurs du mobilier, du matriel informatique et technique, des papeteries, des drogueries.Il est donc impossible dimaginer, que cette commune ne compte que deux fournisseurs! 2me cas : Le non respect du principe de la concurrence est aussi flagrant, dans lattribution des marchs n 07/2004 et 6/2005 ayant pour objet lamnagement de la voirie. Lentreprise attributaire des deux marchs, avait propos des prix trs bas pour certaines prestations par rapport sa concurrente, chose qui lui permis dtre dclare moins-disante pour se rvler la fin plus-disante. En fait, aprs lexcution des marchs il sest avr que les prestation prix trs faibles nont pas t ralises ou ralises partiellement. La commune dInezgane : Pour sapprovisionner en carburant et en lubrifiant, il a t constat que la commune effectue ses achats, au prs dun seul fournisseur, en absence de toute contractualisation avec le fournisseur. Le fournisseur tablit rgulirement les facteurs quil
192

Rapport op.- cite p 253

133

transmet lordonnateur pour paiement ; ceci rend impossible, selon la cour, tout recoupement entre les achats et les consommations, tout aussi important cette pratique ne permet pas dassurer de lidentit des bnficiaire et des quantits rellement livres. La commune de Youssoufia : Pour effectuer des achats en fournitures, la commune urbaine de Youssoufia sapprovisionne par voie de Bons pour sans aucune mise en concurrence. Et cest aprs lacquisition des achats que la commune engage la dpense sous forme de bons de commandes fictifs ; puisque les commandes sont dj reues, et le paiement effectus. Les communes rurales :

La commune de Bghagza : Selon les constatations des juges des comptes, la commune excute, certaines de ses commandes publiques par voie de bon de commande sans aucun recours pralable la concurrence. Ces dpenses sont dun montant total de 118.527,32 Dh.

Sous-section deuxime : Le cas du service public communal

(La rgie autonome de distribution deau et dlectricit de Kenitra (RAK)) :

Lobjet de la prsente sous-section est dinterroger, la gestion des marchs publics au sein dun service public communal gr sous la responsabilit et le contrle dune commune donne, cest la rgie a autonome de distribution deau et dlectricit de Kenitra (LA RAK)193.
193

Ce service public local assure la distribution deau et dlectricit dans deux communes urbaines (Kenitra et Mehdia) et dans six communes rurales (Hdada, Moulay Bousselham, Lalla Mimouna, Ouled Chetouane, Sidi

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1er cas : La cour rgionale des comptes, a soulev, lors de lexercice de son contrle de matrialit, que la rgie neffectue les tudes techniques devant informer sur la consistance physique des travaux quau cours de lexcution des marchs. Cest le cas de trois marchs (marchs n3516/05 ; 3520/01/05 et 3520/05) ; dabord il sagit dune violation de la rglementation sur les marchs publics qui exige la dfinition pralable des besoins avant tout appel la concurrence. Ensuite, comment sest faite lattribution des marchs aux titulaires en mconnaissance de la consistance des prestations objet des marchs ?! Le cas de ces commandes publiques, prsente deux indices de dysfonction : Lindice relatif labsence de base lgale, et/ou violation de la loi et /ou de la rglementation en vigueur. Lindice relatif aux pratiques portant atteinte directe la mise en concurrence. 2me cas : Les juges des comptes ont analys des dossiers des appels doffres, ce qui a permis de constater que certains attributaires offrent des prix excessivement bas pour des articles dterminants lors de la phase du jugement des offres. Cependant, une fois les dcomptes tablis, dautres sries de prix dj anormalement levs par rapport aux autres soumissionnaires, subissent des augmentations dans les quantits correspondantes. Le cas de ce march prsente lindice de dysfonction relatif aux pratiques portant atteinte directe la concurrence. 3mecas : Ce troisime cas est relatif cinq (5) marchs

(n3401/04,3501/05,3510/05,3504/1/05 et 3504/2/05). Pour leur excution, la rgie avait invit les attributaires ; par de simples lettres, pour lexcution anticipe des dits marchs ; et ce, avant le visa du contrleur des dpenses et avant la notification de lordre de service rglementaire. Ce qui constitue une violation des rgles relatives lexcution des dpenses.

Mohammed lahmar et Souk Tlet).

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 Le cas de ce march prsente lindice de dysfonction relatif absence de base lgale et /ou violation de la loi et/ou de la rglementation en vigueur. 4me cas : Au titre des exercices 2002 2005, la rgie avait effectu des dpenses en carburant, sur la base du procs-verbal de la commission douverture des plis de 2002. Ce qui constitue une violation grave la rglementation sur les marchs publics ; le rle de la commission douverture des plis sarrte au moment de la rdaction du procs-verbal, elle nest pas habilite ordonner les dpenses. Le cas de ces achats publics prsente lindice de dysfonction relatif labsence de base lgale et/ou violation de la loi et/ou de la rglementation en vigueur. 5mecas : Ce cinquime cas intgre cinq (5) marchs (les marchs

n1605/05/,3306/03,3307/03,2403/04,2507/05) et trois bons de commandes (les bons de commandes n934041/04,914004/04, et 915023). Ces achats ont t excuts partiellement par les titulaires qui ont reu les paiements en intgralit. A propos de ces achats, la rgie formul des explications mensongres et illogiques. Ainsi par exemple pour le bon de commande n934041/04 ; elle affirme quelle a reu la prestation suite son excution 100% au lieu des 8% indiques dans lobservation de la cour. Donc la rgie dmentit les constations de la cour, faites lil nue par les juges ; mme logiquement parlant, la rponse de la rgie ne peut tre raisonnable ; le contrle a eu lieu en mois de dcembre 2005, et la rgie prtend lexcution 100 % de la prestation en aot 2004. Pareillement pour le bon de commande n914004/04 (ralis 73%) et le bon de commande n 915023/05 (ralis 50%), la rgie dmentit les constations de cour et affirme que les prestations ont t ralises 100%. Ce cas prsente lindice de dysfonction relatif la discordance entre les prestations excutes et les paiements effectus.

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6me cas : Ce cas est relatif deux (2) bons de commandes (n 914067/04, 915023/05) et le march 1503/2/05. Selon les constations de la cour, la qualit du matriel rceptionn par la rgie, ne correspond pas la qualit prcise dans les spcifications techniques. La rgie na formul aucune rponse concernant les deux bons de commandes. Concernant le march n 1503/2/05, elle explique que le march est rpartie en 27 postes, et quun seul poste sest rvl livraison non-conforme (des tonner pour photocopieur Develop D1320) parce que les pices ne sont pas dorigine, contrairement aux spcifications du march, de ce fait, cette fourniture a t retourne au fournisseur 194 Cette rponse est incomprhensible, voir illogique, si la fourniture non-conforme a t retourne au fournisseur, cest pour tre, en principe, change par le matriel conforme, Donc au moment du contrle de matrialit cest ce dernier quaurait fait lobjet de contrle, et naurait pas t dclar non-conforme. Ce cas correspond lindice de dysfonction relatif la discordance entre les prestations ralises et celles contenues dans les marchs.

Section deuxime :

Rsultats de ltude.

Formuler les rsultats de ltude des cas pratiques nest pas une fin en soi ; la volont de la prsente tude est desquisser les piliers essentiels qui dterminent la qualit de lachat public communal, et ses agissements sur le fonctionnement du service public communal ; des agissements qui peuvent bien tre directes, quindirectes.
194

Rapport op-cite. P. 193.

137

Ces piliers ne peuvent tre regroups que suite une interprtation des aboutissements de lanalyse des cas pratiques. Cest ainsi quil est dabord essentiel de classifier ces indices par ordre de prpondrance ; cette classification se fera selon le nombre des achats publics et selon le nombre des chantillons correspondant chacun des indices. Il est ensuite question de repositionner les pratiques dans les contextes des achats publics o elles ont t repres. Cette dmarche prsente un intrt majeur, celui dtablir le lien de causalit entre laction du gestionnaire communal et la cause ou les facteurs influents sur ladite action. La hirarchisation des indices soulevs, leur positionnement dans le contexte de leur reprage, ainsi que linterprtation des rsultats permettront de synthtiser les principaux axes de la gestion communale des marchs publics dans son volet pratique ; dmarche qui permettra par la suite, dexplorer la porte de ces axes, et de les apprhender dans leurs lments intrinsques et extrinsques.

Sous-section premire :

Classification critriologique des indices

Une classification des indices par ordre de prpondrance est entreprise dans la perspective de rechercher les principaux axes de dysfonctions et des insuffisances dans la passation des marchs communaux. Ils peuvent tre classs selon le nombre des achats publics et aussi selon le nombre des chantillons.

A. Classification des indices selon le nombre des achats publics :

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1. Absence de base lgale et/ou violation de la loi et/ou de la rglementation en vigueur : Plus que 29 achats publics correspondent cet indice : 19 achats publics dans les communes dont 9 marchs publics, plus que 8 bons de commandes et plus que 2 achats dont le mode de passation na pas t prcis dans le rapport. 8 marchs publics et plus que deux achats (mode de passation non prcis) conclus par la RAK. 2. Discordance entre les prestations ralises et les montants pays aux attributaires. 25 Achats publics correspondent cet indice : 17 achats publics dans les communes dont 7 marchs publics et 10 bons de commandes. 5 marchs publics et 3 bons de commandes engags par la RAK. 3. Pratiques portant atteinte directe limprative de mise en concurrence : Plus que 19 achats publics correspondent cet indice : Plus que 15 achats publics communaux dont 9 marchs et plus que 6 achats (le mode de passation na pas t prcis dans le rapport). Plus que 5 marchs publics conclus par la RAK. 4. Retards dans lexcution des commandes publiques : 18 marchs publics conclus par les communes correspondent cet indice. 5. Dpenses effectues en absence du service fait : Plus que 16 achats publics communaux correspondent cet indice : Un march public, 2 bons de commandes et plus que 13 achats dont le mode de passation na pas t spcifi. 6. Discordance entre les prestations ralises et celle contenues dans les marchs : 7achats publics correspondent cet indice : 3 marchs publics et 1 bon de commande dans les communes. 3 bons de commandes engags par le RAK.

B. Classification des indices selon le nombre des chantillons correspondants :

Lindice relatif labsence de base lgale et / ou violation de la loi et/ou de la rglementation en vigueur, vient en premire lieu, il a t repr dans neuf (9) chantillons sur onze (11) : 4 communes rurales, 4 communes urbaines, La RAK.

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Trois indices viennent en deuxime lieu : Les retards dans lexcution des marchs, la discordance entre les prestations ralises et les paiements effectus aux attributaires, et lindice relatif aux pratiques portant atteinte directe limprative de mise en concurrence. Chacun de ces indices a t repr dans 5 chantillons : Le premier a t repr dans une commune rurale et 4 communes urbaines. Le deuxime a t repr dans une commune rurale, 3 communes urbaines et dans la RAK. Et le troisime a t repr dans une commune rurale, 3 communes urbaines et dans la RAK.

En troisime lieu vient lindice de dysfonction relatif aux dpenses effectues en absence du service fait, il a t repr dans 3 communes rurales et dans une commune urbaine. Enfin, cest lindice relatif la discordance entre les prestations ralises et celles prvues par les marchs qui vient en dernier lieu, repr dans deux communes rurales et dans la RAK.

C. Rsultat du classement des indices :

La comparaison critriologique dmonte que le rsultat est le mme, le tableau suivant illustre ce constat : Classement des indices par ordre de prpondrance selon le nombre des Classement des indices par ordre prpondrance selon le nombre des

achats publics chantillons. Absence de base lgale et/ou violation de Absence de base lgale et/ou violation de la loi et/ou de la rglementation en la loi et/ou de la rglementation en vigueur. vigueur.

140

Discordance entre les prestations ralises - Discordance entre les prestations et les paiements effectus aux ralises et les paiements effectus aux attributaires. - Pratiques portant atteinte directe limprative de mise en concurrence. - Retards dans lexcution des marchs. attributaires.

3 4 5 6

Pratiques

portant

atteinte

directe

limprative de mise en concurrence. Retards dans lexcution des marchs. Dpenses effectues en absence du Dpenses effectues en absence du service fait. service fait. Discordance entre les prestations ralises Discordance et celles contenues dans les marchs. marchs. entre les prestations

ralises et celles contenues dans les

Il est ainsi concrtement dmontr que les principales manifestations de la mauvaise gestion des marchs communaux ont les mmes degrs dimportance selon les deux critres sur lesquels sest fonde la classification.

Sous-section deuxime :

Le reprage du lien causal :

Chacun des indices soulevs correspond plusieurs cas dachats communaux, ceci dit, chaque cas son propre contenu et des circonstances qui lui sont propres. Afin dtablir le lien de causalit entre laspect de dysfonction en question et les faits qui lengendrent, il faut interroger le contexte du reprage de lindice (Les cas contenus dans le rapport, les constatations de la cour, les rponses des communes et de la RAK). Et dfaut dinformations ncessaires ; faire des hypothses et des rflexions sur des causes potentielles.

A. Absence de base lgale et/ou violation de la loi et/ou de la rglementation en vigueur :

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Les cas de figures correspondant cet indice sont les plus prpondrants, ce qui veut dire que lobstacle le plus marquant la passation de bons achats publics par les communes est le manquement la rgle de droit. 1. Contenu : La manifestation la plus marquante de cet indice est labsence de base lgale. En dautres termes, la plupart des achats correspondant cet indice sont des commandes publiques sur les dossiers des marchs ; alors quen ralit, elles ont t attribues en absence des normes de la passation des marchs publics. Des achats raliss avant dentamer la procdure dengagement de dpenses ; excution complte de marchs avant leur passation, excution de marchs avant le lancement de lappel doffres,Les autres manifestations du manquement la rgle de droit se prsentent comme suit : non application des mesures coercitives aux attributaires dfaillants ; financement illgal dun march ; non ralisation des tudes techniques pralables tout appel concurrence ; le recours injustifi la ngociation. 2. Facteurs influents et causes potentielles : Chaque fait, chaque action ont leur raison dtre, mais quand il sagit dagir, non pas ses propres moyens, mais en utilisant des derniers publics, afin rpondre en principe, un besoin intrt gnral, en toute indiffrence au normatif, les causes sont diverses, varies et surtout complexes. Leur complexit vient de la gravit de la situation, cet indice sest manifeste dans 9 chantillons sur 11 ; totalisant ainsi plus que 29 commandes publiques. La gravit vient aussi du fait que ce sont nos lus communaux qui ont fraud la loi. Aucune cause matrielle na t souleve dans le rapport prcit, toutefois, plusieurs raisons peuvent expliquer ces faits ; quoique frauder la loi ne sexplique pas : Labsence de base lgale : Que la commune fasse ses achats ; publics par dfinition mais privs dans les procds de leur acquisition, et que le contrat de march public ne soit prpar que pour le recouvrement des crances et pour le contrle posteriori. Cest quun accord cach existant entre lentrepreneur, le fournisseur, ou le prestataire de services et llu, et que lacte apparent, notamment le contrat dacquisition de la commande publique nest quune fiction destine dvier la ralit. Cette pratique procure llu certainement des avantages, et aussi

142

lattributaire qui ; grce limmoralit de llu se trouve titulaire dun march o il est le seul concurrent, car dj, aucune mise en concurrence na eu lieu. La commune urbaine dAzilah, dans laquelle un march ngoci a t excut avant sa passation, avance des motifs qui peuvent tre des facteurs potentiels de la ralisation tardive des prestations ; mais sans pour autant constituer une raison logique pour frauder lobligation de la ralisation des prestations selon les normes de passation des marchs publics. Selon la commune, cette pratique est due 2 facteurs : La continuit de lentretien de lclairage public par la scurit de la population, et le retard dans lapprobation du budget qui nintervient quau mois de Mars, en plus des dlais relatifs lapprobation du march. Quoi que ces facteurs ne dresponsabilise en aucun cas la commune, mais leur porte comporte un intrt la prsente tude, celui de la confrontation du normatif avec la continuit du service public communal. La non application des mesures coercitives aux attributaires dfaillants donne rflchir sur deux hypothses possibles : Soit que llu ne matrise pas parfaitement la procdure de la passation des marchs publics pour savoir que des mesures coercitives existent, et quil faut les appliquer si le cocontractant manque ses obligations. Soit que llu a volontairement choisi ne pas appliquer les mesures coercitives parce que le titulaire en question lui serait utile dans des projets davenir ; ou parce quil a tir des bnfices antrieur, ou bien, llu a t tout simplement corrompu au moment de la passation ou de lexcution du march. Le recours injustifi la ngociation : Si la ngociation existe comme mode de passation des marchs publics, cest parce quil y a des drogations lgalement dfinies qui permettent de ngocier de gr gr. Lorsque les raisons invoques, pour esquiver la passation du march par voie dappels doffres ne sont pas fondes, et encore plus ; en absence de raisons, les soupons dune entente frauduleuse existent, et avec force. La commune de Lakhayta avait choisi la ngociation pour conclure un march dun montant de 2.731.270,00dh ayant comme objet lamnagement du centre de la ville ; ce nest ni question de scurit publique, ni question dun projet qui urge, ou qui exige des ncessits techniques particulires. Le march ne prsente aucun des cas autorisant le recours au march ngoci fixs par larticle 69 du dcret portant rglementation de la passation des marchs publics de 1998 prcit. Les responsables communaux ont donc bnfici dune importante marge de manuvre dans la conclusion de ce

143

march dont la passation ; ce qui soulve encore une fois la question de lintrt personnel de llu face lthique de la commande de la publique. Ltablissement des tudes techniques au cours de lexcution des marchs : Les spcifications techniques se doivent juridiquement pralable au lancement de la procdure. Comment donc peut se faire une attribution juste et impartiale si les tudes techniques nont pas t pralablement tablies ? La RAK a ralis huit achats publics en effectuant les tudes techniques au cours de leur excution ; ce qui veut dire que les offres ont t juges conforme au nant, linexistant. Dj lvaluation des offres est lune des tapes les plus critiques dans la procdure de passation des marchs publics ; la marge de manuvre quelle procure aux intervenants fait delle une phase propice la corruption et toute pratique immorale. Encore plus, en absence dtudes techniques pralable ; il faut dire que ces marchs ont certainement donn loccasion aux intervenants au versement de commissions pcuniaires, des avantages... Le financement irrgulier dun march : Cest le cas du march financ suite un emprunt irrgulier. Lintrt que prsente ce cas, vient des justifications de la commune ; celleci ayant fraud les rgles et procdures des autorisations budgtaires ne se sent mme pas responsable puisquelle invoque la participation des principaux concerns par lopration 195 que sont les reprsentants de lexcutif, le receveur communal et lautorit administrative locale, qui nont soulev aucune remarque de non-conformit. Donc, les lus de la commune ont viol la loi, et imputent la responsabilit aux reprsentants de lexcutif, pire encore, ils les considrent comme tant les principaux membres de lopration. Ce qui veut dire que ces lus se sentent mandats par la population non par pour grer ses affaires, mais pour accompagner lexcutif dans la gestion de laffaire locale. 3. Rsultats : 1) Une seule cause potentielle existe, celle de la primaut de lintrt personnel de llu sur lintrt de la localit quil gre. 2) Trois facteurs influents: la tutelle sur le budget communal et la tutelle directe et indirecte sur lacte du march public communal, cest la problmatique de la tutelle politico-financire.

195

Rapport op-cite p.269

144

B. La discordance entre les prestations ralises et les paiements effectus : Lune des pratiques les plus courantes dans les chantillons analyss est le paiement des achats publics dpassement de leur valeur relle. 1. Contenu : Cette pratique totalisant 25 commandes publiques a t repre dans une commune rurale, trois communes urbaines et dans la RAK. Le paiement des marchs en surplus est une surfacturation, pratique douteuse et illgale, surtout quand des motifs fonds font dfaut. 2. Causes et factures influents : Les quatre communes ou la discordance entre les paiements effectus et les valeurs relles des marchs a t repre, nont fourni aucune explication sur les carts existant ; entre les valeurs relles des prestations et les montants inscrits dans les factures. Le montant total des surplus encaisss par les attributaires dans les achats publics prsentant cet indice dans les quatre communes est de lordre de 5.075.534,77 DH ; Donc en absence de tout justificatif, ce montant a tout simplement t dtourn quant la RAK, elle na formul que des rponses mensongres, chose qui confirme le dtournement des fonds. 3. Rsultats : 1) Cause apparente : Primaut de lintrt personnel de llu sur lintrt local. 2) Facteurs influents : Absence de lobligation de rendre compte.

C. Pratiques portant atteinte directe limprative de la mise en concurrence :

Cet indice regroupe un certain nombre de pratiques qui prsentent un lien direct avec la mise en application du principe de la passation concurrentielle des marchs publics. Cet indice regroupe un certain nombre de pratiques qui prsentent un lien direct avec la mise en application du principe de la passation concurrentielle des marchs publics. 1. Contenu :

145

Latteinte directe la mise en concurrence a t repre dans trois communes urbaines, une commune rurale et dans deux cas dachats publics conclus par la RAK. Ces pratiques se sont manifestes dans les chantillons analyss comme suit : Commandes attribues et dpenses effectues sans une mise en concurrence pralable, les recours aux mmes fournisseurs, slection et attribution de marchs aux attributaires prsentant offre dolosive , ltablissement des tudes techniques pralables, posteriori de la passation des marchs. 2. Causes et facteurs potentiels : Aucune des quatre (4) communes ou ces pratiques ont t repre na formul de rponse. Commandes attribues et dpenses effectues sans mise en concurrence pralable : Des achats effectus sans mise en concurrence pralable altre non seulement lthique du march public, mais aussi la prestation objet du march qui va certainement coter plus cher que sil ya eu une passation concurrentielle de lachat ; et sera de mauvaise qualit puisquil n ya pas de concurrents. Encore plus, elle ne prsentera certainement pas une adquation entre la qualit et le prix. Le recours aux mmes fournisseurs : Cest lune des pratiques les plus nuisibles au principe de la mise en concurrence ; cette pratique agit sur la qualit de toutes les commandes publiques. Des entrepreneurs, des fournisseurs, et des prestataires de services honntes existent, ils ont certainement de bonnes offres soumettre, sauf quils ne veulent pas des ententes frauduleuses ; et sabstiennent ainsi de proposer leurs offres. Slection et attribution des marchs aux attributaires prsentant des offres dolosives : Des offres considres dolosives, sont celles qui se sont dclare moins-disantes la slection, et se sont rvles plus-disantes lexcution. Cette pratique sest manifeste comme suit : le soumissionnaire propose des prix bas, pour les prestations dterminantes ; sattribue le march ; soit quil ne ralise pas les prestations pour lequel il a propos des prix faibles, soit que les prestations prix dj lev subissent des augmentations. Ltablissement des tudes lgalement pralables ultrieurement lattribution du march : La consistance physique du projet est mconnue, les dtails techniques le sont aussi, 146

donc, la base sur laquelle loffre a t slectionne nexiste pas. Ceci dit ; mme la procdure de passation na peut tre pas tre applique ; lattributaire est connu ds le dpart sans aucune concurrence, et au moment de lexcution, il a reu les tudes des techniques pour raliser commande publique. 3. Rsultats : 1. Cause apparente : Primaut de lintrt personnel de llu sur lintrt local. 2. Facteurs influents : Absence de lobligation de rendre compte.

B. Les retards dans lexcution des marchs :

Les retards ont des causes, mais aussi des consquences directes sur les deniers du contribuable et aussi sur la qualit de vie, puisque tout retard dans lexcution dun march public destin aux quipements ou aux besoins du service public communal est un retard dans la fourniture de la prestation aux usagers.

1. Contenu : Des retards excessifs dans lexcution des marchs ont t reprs dans cinq communes dont une seule commune rurale totalisant 18 achats publics. Par exemple, cause du retard dans la construction de la gare routire Kenitra, celle-ci a cot 33.119.141,48 Dh et un manque gagner de lordre de 3 millions de Dh par an, alors que son prix initial est dun montant de 28.470.926,48 Dh. Cet exemple comme tous les autres cas o des retards dans lexcution ont t reprs prsentent un obstacle accablant pour la prservation des derniers publics et pour la ralisation des projets communaux. 2. Causes directes et facteurs influents : La raison majeure de la quasi-totalit des retards dans lexcution des marchs analyss est lmission rptitive de plusieurs ordres darrts et de reprises. La cause directe des retards accumuls ressort des observations des cours rgionales des comptes qui concordent avec les

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motifs avancs par certaines communes : la faible qualification des lus constitue la cause majeure des retards dans lexcution des marchs ; elle se traduit par une mauvaise dfinition des besoins, par des spcifications techniques incompltes, voire incompatibles avec les exigences du march, et aussi par une absence de suivi ou son insuffisance au moment de lexcution. Un seul facteur influent a t dtect dans le cas du march relatif la construction du centre Bellum Kenitra, cest un march qui a cot au contribuable 6.198.948,00 Dh rien que les frais des arrts/reprise et les dommages et intrts verses lattributaire, bien quil na t ralis qu 45%. Ce montant que le contribuable a pay en vain nest pas d la mauvaise qualification des responsables communaux, non plus leur immoralit, mais parce que la commune a renonc la poursuite du march parce que lemprunt par lequel il devrait tre financ na pas t approuv par lautorit de tutelle. 3. Rsultat : 1. La raison majeure des retards dans lexcution des marchs est la mauvaise qualification des lus et des cadres techniques communaux. 2. Un facteur influent : la tutelle sur lemprunt communal.

E. Dpenses effectues en absence du service fait :

Alors que les indices prcdents regroupent des dysfonctions et des insuffisances dans la gestion communale des marchs publics lis leur excution dans le temps, le non respect des normes procdurales, leur surfacturation et leur passation anticoncurrentielle ; le prsent indice enclave des marchs conclus et pays dans quils soient excuts. 1. Contenu : Cet indice repr dans trois communes rurales et une commune urbaine correspondant plus que 16 achats publics. Ces marchs ont tous t pays aux attributaires sans quils ralisent les prestations ; le montant totale des dpenses effectues dans les cas reprs est de lordre de 1.883.232,69 Dh, dailleurs seuls les achats conclus par la commune urbaine de Youssoufia totalisent 964.289,64 (montant injustifi). Certaines de ces dpenses ont t mandates avec la

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certification mme sur service fait, dautres sans certification, et un agent communal est all jusqu nier sa signature sur la pice de la certification. 2. Causes et facteurs influents : Sur les quatre chantillons de communes ; seule la commune rurale de Guisser, avait formul des explications sur les circonstances qui ont fait que le march a t pay en absence du service fait. Quun march soit conclu parce que lamnagement dun souk simpose, et que seule lobligation de paiement a t respecte, envers un attributaire qui na pas excut le march. Que 99.892,80dh soit mandate, et en absence de certification de service fait au titulaire qui na pas livr les fournitures objets des achats En absence de tout justificatif de la part des communes, il faut dire que cest un dtournement manifeste des deniers publics. Quant au cas du march pour lequel la commune (Guisser) a formul des explications, cest un march de construction qui a t pay au titulaire sans que les travaux soient raliss. Selon la cour, cette situation est due au fait que la commune na pas dfini de manire dtaille et prcise la consistance physique du projet. La commune impute cette situation au fait que le cahier de charges a t prpar par la dlgation de lenseignement. Vu la rglementation sur les marchs publics, le motif que la commune avance nest pas juridiquement valable. Donc les explications napportent pas une plus value au reprage des liens causals. 3. Rsultats : 1. Causes apparente : Primaut de lintrt personnel des lus sur les intrts locaux. 2. Facteurs influents : Absence de lobligation de reddition des comptes et manque dexpriences techniques.

F. Discordance entre les prestations ralises et celles prvues par les marchs :
Bien que cet indice soit class en dernier lieu selon la classification critriologique, il prsente un intrt certain dans la prsente tude, il est du mme degr dimportance que les cinq indices de dysfonctions prcits.

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1. Contenu : . Cet indice a t repr dans deux communes rurales et dans la RAK. Il sest manifest trois niveaux : Le quantitatif : les quantits des fournitures livres ne concordent pas avec les quantits exiges par le march et prvues dans loffre. Le qualitatif : la qualit des travaux ou des matriaux de construction de louvrage et des fournitures ne correspond pas la qualit exige par le march et prvue dans loffre. Et le dfaut de livraison : des matriaux exigs pour les travaux, des fournitures aux destinataires ; clauses existantes dans les marchs et prvues dans les offres. 2. Causes et facteurs influents : La commune rurale de Lakhyayta na formul aucune rponse, et cest dans cette commune o les prestations objet dun bon de commande et de deux marchs discordent totalement avec celles qui ont t ralises. A titre dexemple, un march qui a cot la commune 3.720.740 Dh a t excut selon la propre volont de lattributaire, et en absence de toute compatibilit avec les clauses du contrat. Deux causes potentielles existent : La premire cest damputer la pratique un mauvais suivi au niveau de lexcution des marchs, par une valuation inefficace de la conformit des prestations aux clauses du contrat au moment de la rception. Cette cause potentielle reste une ventualit, les cas des deux marchs et du bon de commande conclus par la commune dmontrent que la discordance est dans la plupart des cas vidente, voire flagrante ; nul na besoin de technicit et dinstruction peut constater si un pont a t construit ou pas, de mme pour la diffrence entre largile et le ciment arm. Les causes sont claire quand les quantits livres sont falsifie, le fait de substituer des produits de qualit infrieure celle exige par le march et prvue par loffre ; cest que llu agi sans scrupules en faveur dun attributaire qui cherche conomiser ses fonds. Quant au march conclu par la commune dAhl Angad, au sujet duquel la commune a formul des explications, cest un march qui contient parmi ses clauses lobligation du titulaire de livrer les fournitures directement aux coles. Non seulement des coles nont rien reu, dautres nont reu quune partie du mobilier en question, mais ce qui est le plus manquant dans ce cas de march, cest la rponse de la commune qui se prsente comme une prise de partie

150

manifeste du cot de lattributaire. Cette prise de partie sexplique par une communaut des intrts personnels de llu et du titulaire du march, la commune en la personne physique des lus a octroy au titulaire un enrichissement indu et a fait de la dlgation de lenseignement ; le premier responsable de la non rception et la rception partiel du mobilier par les coles. Concernant les deux bons de commandes conclus par la RAK, celle-ci na formul aucune explication. Quant au march n1503/2/05, la RAK explique que cest un march rparties en 27 postes, et quun seul poste a t reconnu non-conforme et a t retourn au titulaire. Logiquement parlant, ceci ne peut tre exact, si la RAK avait retourn le poste cest pour recevoir celui qui est conforme la qualit convenue ; et si ctait le cas les juges des comptes nauraient pas constat le fauss. 3) Rsultats : 1) Cause majeure : La communaut des intrts personnels de llu avec les attributaires au dtriment de lintrt local. 2) Cause potentielle : La problmatique des capacits techniques. 3) Facteurs influents : La non responsabilisation.

Sous-section troisime :

Note de synthse :

La prsente tude a adopt une dmarche analytique partir de six (6) indices difis suite lexamen de tous les achats publics conclus par les onze (11) chantillons. La classification critriologique (selon le critre : nombre des achats et selon le critre : nombre des chantillons correspondants chaque indice) a gnr une concordance totale dans le degr de prpondrance des indices. Les rsultats de la classification, ainsi que ceux obtenus suite au reprage du lien causal dans les cas correspondants chacun des indices de dysfonctions ; permet de produire des observations synthtiques permettant dapprcier les divers aspects de dysfonctions durant les circuits de la prparation, de la passation, de lexcution et du paiement des achats publics en rapport avec les causes (directe ou potentielle) et les facteurs influents

151

Ensuite il serait question de comparer les pratiques des lus communaux dans le rural et dans le milieu urbain afin dceler si une analogie existe, ou une diffrence le cas chant. Enfin, il sera procd de formulation les axes des dysfonctions et des insuffisances quest le rsultat final de ltude des cas pratiques.

A. Rvlation des dysfonctions durant le circuit de la passation des commandes publiques :

Ds la dfinition des besoins, jusqu la notification du march lattributaire, voire jusqu la rception des prestations objets des commandes publiques, les cas pratiques tudis dmontrent lexistence dune diversit de cas de figures dune mauvaise gestion de lachat public communal ; le tableau ci-dessous regroupe les principales pratiques des lus communaux en rapport avec les causes et les facteurs influents :

Circuits de la passation des commandes publiques Prparation

Pratiques des intervenants - Mauvaise dfinition des spcifications techniques - Absence dtudes dterminant la consistance des prestations. - Outrage lobligation dtablir tudes techniques pralables et leur tablissement au cours de lexcution des marchs. - Recours la ngociation comme mode de passation en absence de tout motif valable. - La passation des marchs sans aucune mise en concurrence pralable. - Attribution des marchs en absence de base lgale et llaboration ultrieure des contrats. - Attribution des marchs en violation dune ou plusieurs normes lgislatives et/ou rglementaire. - Attribution des marchs aux soumissionnaires proposant des offres dolosives. - Retards excessifs dans lexcution des commandes

Causes et facteurs influents Insuffisances dans les capacits humaines Immoralit des intervenants et absence responsabilisation. Immoralit des intervenants et absence de responsabilisation.

Passation

Excution

- Insuffisances dans les capacits 152

publiques

- Lexcution des marchs ne concorde pas avec les spcifications techniques contenues dans les contrats et prvue dans les offres des attributaires. - Nom application des mesures coercitives et des pnalits de retards aux attributaires dfaillants. - Paiement des commandes publiques en absence des services faits. - Paiement des commandes publiques en dpassement de leur valeur relle.

Paiement

humaines - Lenteur des procdures de lapprobation de : Lemprunt communal. Le budget communal. La commande publique communale. - Immoralit des intervenants et absence de responsabilisation. - Insuffisance dans les capacits humaines. - Immoralit des intervenants et absence de responsabilisation. - Immoralit des intervenants et absence de responsabilisation.

Ces donnes permettent distinguer les soubassements de la mauvaise pratique des gestionnaires communaux selon leur degr de pertinence ; ainsi limmoralit des lus rvle par la participation des ententes frauduleuses avec les cocontractants est la cause qui se cache derrire dix (10) faits dangereux pour lthique du march public et prilleux pour les milieux des affaires sur les treize (13) principales pratiques sus mentionnes. La carence en cadres qualifis, en connaissances techniques des lus, la problmatique des capacits humaines correspond trois pratiques souleves. Enfin la tutelle politico-financire correspond lexcution de marchs dans le temps (les retards).

B. Lapproche spatiale : lurbain/ le rural :

La volont de cette approche est doprer une diffrenciation entre les cas de dysfonctions dans les communes rurales et ceux soulevs dans les communes urbaines. Autrement dit, il est question de rechercher si tels achats ont t mal excuts, leurs tudes techniques mal spcifies, ou ont pris des retards normes parce quils sont conclus par les lus des communes rurales ; connues par la carence en capacits humainesLe tableau ci-dessous prsent le degr de pertinence des indices de dysfonctions dans les communes rurales et dans les communes urbaines. Nombre des communes Nombre des communes

Les indices de dysfonction

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Absence de base lgal/ violation de la loi et/ou de la rglementation en vigueur Retards dans lexcution des commandes publiques Discordance entre les prestations ralises et celle prvues dans les marchs. Paiement des commandes publiques en dpassement de leur valeur relle. Dpense effectue en absence de service fait. Pratiques portant atteinte directe limprative de mise en concurrence.

rurales 4 1 2 1 3 1

urbaines 4 4 0 3 1 3

Donc la conclusion des commandes publique en absence de base lgale ou en violation dune norme juridique existe avec force dans les communes rurales comme dans les communes urbaines. Les retards dans lexcution des marchs, le paiement des achats en dpassement de leur valeur relle et lexercice de pratiques portant atteinte directe limprative de la mise en concurrence ; se sont surtout manifest dans les communes urbaines. Lexcution des marchs en discordance avec le contrat et les mentions contenues dans les offres des attributaires est une pratique qui na t souleve que dans le rural. Les paiements effectus aux attributaires en absence des services faits existent surtout dans les communes urbaines. Si les retards dans lexcution des marchs sont essentiellement dus la carence dans les capacits humaines ; ils sont beaucoup plus nombreux dans lurbain ou llu ; en gnral, dispose dun certain niveau dinstruction et de connaissances administratives et techniques. Ainsi le problme des capacits humaines existe avec force dans les communes urbaine. Les commandes publiques excutes en dconnexion avec les clauses contractuelles qui ont comme cause ; la possible existence dune entente frauduleuses et les insuffisances dans les capacits humaines nont t souleves que dans deux communes rurales. Donc le problme des capacits humaines existe dans lurbain comme dans le rural. Labsence de mise en concurrence pralable lachat public, le paiement des marchs en absence du service et en dpassement de leur valeur relle. Ces indices ont t soulevs dans lurbain plus que dans le rural, mais sans toutefois enregistrer une grande diffrence. Ceci dit, la violation de lthique du march public est une ralit manifeste dans les communes urbaines comme dans les communes rurales.

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La tutelle politico-financire sur le budget communal, sur lemprunt et sur lacte du march communal, est une problmatique dordre gnral, qui constitue un facteur influent sur la passation des marchs communaux dans le temps. Cest une question trs importante qui agit actuellement et qui va certainement agir sur la ralisation des achats quand le besoin simpose. Donc la problmatique de la tutelle politico financire sur la commune est lun des points accablants pour lexcution des commandes publics dans le temps.

C. Axes de dficience :
A ce stade final de ltude, les axes de dficience dans pratique des gestionnaires des marchs publics communaux peuvent tre regroups comme suit : 1-Lthique du march public. 2- Lhumain. 3- Le politico financier Ces trois axes seront dvelopps dans leur porte, leur contenu, leurs consquences et leur rpercussion sur le fonctionnement harmonieux du service public communal.

Chapitre deuxime : Ralit de la commande publique communale : Etat des lieux et perspectives de dveloppement
Si ltude des cas pratiques explique que le dnuement de la gestion communale des marchs publics a ses causes ; ces explications, elles seules, ne peuvent lucider tous les obstacles la contractualisation de bons marchs publics communaux ; les cas pratiques tudis napportent quun aperu limit sur les caractristiques de la ralit communale. Nonobstant, le cadrage des axes de dficience quils dgagent est bel est bien commun la gestion dcentralise des marchs publics :

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En tout premier lieu, la problmatique des capacits humaines paralyse la contractualisation de bons marchs communaux . L o le reprsentant de la population locale est guid par ses intrts personnels ; lexercice de ses comptences devient hostile aux intrts locaux. L o il est question du financier ; la tutelle politico-financire sinstaure comme la rgle de base. Lexistence dune chappatoire unique, totale et absolue ces obstacles ; est une rflexion purement utopiste gnre dun idalisme imaginaire. En loccurrence, une rflexion raliste permettant de se projeter dans une vision dveloppementaliste de la commande publique communale, mne approcher ces axes dans leur caractristique intrinsque : La problmatique des capacits humaines svit en bas . Latteinte lthique du march public se fait par en bas . Et bien videmment la contractualisation du march seffectue en bas .

Ceci dit, driver ces obstacles se doit par en bas . Toutefois, lapproche par en bas , ne peut nullement tre assimile un dtachement immdiat ou total du central. Celui-ci joue un rle fondamental pour entraver ou ouvrir la voie la contractualisation de bons marchs communaux. Cest cette approche qui guidera la rflexion sur dventuelles alternatives permettant de surpasser le dnuement de la gestion communale des marchs publics. Par ailleurs, il est priori ncessaire dapprofondir ltude sur les axes de dficiences et desquisser si des lments connexes ceux-ci existent, et ce, afin de pouvoir formuler des pistes damlioration qui leur seront ajustes

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Section premire :

Les axes de dysfonctions

Les collectivits locales sont tirailles entre le dsir dintervenir et le fait de se voir bloques par des limites 196. Ces limites sont de natures diverses et touchent diffrents secteurs de linterventionnisme des collectivits dcentralises. En matire de marchs publics, ltude des cas pratiques a fournie un cadre de raisonnement et danalyse ; susceptible de guider lapproche des limites pratiques la gestion communale des marchs publics que cette section se propose den prsenter les grandes lignes.

196

M .EL Mouchtary, A. Bouachik, le rle des collectivits locales dans le dveloppement et sociale au Maroc, op-cite p.225.

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Des marchs pays sans services faits, des marchs rsilis, dautres raliss partiellement et pays entirement, des travaux non excuts, dautres mal excuts, des fournitures non fournies, des carts entre les montants rels des marchs et ceux pays, le recours aux mmes fournisseurs, lmission de bons de commandes sans commande faite ; la liste est la longue et les lacunes sont nombreuses. Les principales limites qui sopposent la bonne gestion des marchs communaux ont t ventiles en trois axes, il s'agit dabord des limites dans les capacits humaines, ensuite viennent les limites dordre politico-financier. Ces deux limites sont des obstacles dits hors de la volont de llu communal, mais quand cet lu est guid par ses intrts personnels, ce sont ceux-ci qui dterminent les clauses du contrat, cest la problmatique de lthique des marchs publics et sa violation.

Sous-section premire :

Lhumain

Avant le juridique, le financier, le politique, le technique, il ya lhumain ; dans son tre social, dans ses capacits de conception et de gestion, de suivi ; lhumain cest la base, le dpart, la conduite et larrive. Bien que ltude des cas pratiques a rvl que la violation de lthique constitue lobstacle le plus minent la bonne gestion des achats communaux; cest la problmatique des capacits humaines quil importe de traiter en premier lieu. Les cas pratiques ont mis en lumire des insuffisances dans les capacits de gestion des lus communaux, certaines de ces insuffisances sont dues essentiellement un dficit dans les comptences humaines. Afin danalyser les causes de ce dficit, il parait dans un premier temps ncessaire dtablir le profil de llu communal ; afin de mieux le connatre ce qui permettra daborder convenablement la problmatique des limites humaines.

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Quoique llu communal est lacteur privilgi de ce travail dtude, un paragraphe serait consacr la fonction publique communale ; car, sil ya un vide combler en matires techniques, administratives, que connaissent la plupart des lus, ce sont les fonctionnaires communaux, qui par leur collaboration apporteront leur savoir-faire. Enfin il serait question daborder la problmatique de la dpendance technique ; consquence logique du dficit dans les capacits humaines, mais aussi des gnes autoritaristes de lEtat marocain.

A. Profil de llu communal :

Le reprsentant communal est lu pour tre responsable de la gestion de laffaire locale, il est donc appel dployer un certain savoir faire. Ce savoir faire, est dune utilit dextrme importance quand il sagit de grer la procdure de passation des marchs publics. 1. Le niveau dinstruction : Certes, un analphabte qui gre une commune rurale, peut le faire de manire plus efficace quun docteur en gestion administrative ; cest normal puisque cest du local quil s'agit ; cest celui qui a vcu entre les ressortissant de la collectivit dcentralise, cest lui qui connat le mieux ses besoins, et donc cest lui qui est capable de leur apporter des rponses. Cependant, en matire de marchs publics, llu doit avoir un certain niveau dinstruction. Selon les statistiques officielles, 2,1% des lus sont sans instruction dans les communes urbaines, contre 12,7 % dans les communes rurales. 11,1 % des lus communaux ont atteint le niveau primaire dans les milieux urbains, contre 32,5 dans les milieux ruraux. La proportion du niveau dinstruction collgial est de lordre de 11,6 dans les communes urbaines contre 10,8 dans les communes rurales. 29,6 % des lus ont atteint le lyce dans les communes urbaines contre 25% dans les communes rurales, 45,5 % des lus des communes urbaines ont un niveau dinstruction suprieur, contre 18,9 % seulement dans rural197. Ces chiffres dmontrent que cest dans les communes rurales o les lus ont un faible niveau dinstruction, et ces dans ces communes o les lus communaux du royaume sont les

197

Programme daccompagnement du processus de la dcentralisation, schma directeur de formation des collectivits locales, phase 3, rapport intermdiaire : Rsultat de lenqute auprs des lus, profils des lus, analyse des comptences et besoins en formation, Mars 2007. www.pad.org.ma p.6

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moins instruits. Quoique le niveau dinstruction des lus a volu au fil des annes confre aux lus communaux. 2. La maitrise des langues :

198

, il se

trouve toujours limit par rapport aux pouvoirs et aux comptences que la charte communale

Dans un march public, llu communal peut tre amen ngocier, discuter, communiquer avec un tranger qui peut tre franais, espagnol, ou encore, avec un marocain ne parlant que son dialecte, connat-il ces langues ? Daprs une enqute mene sur la formation des lus, par le programme daccompagnement de la dcentralisation (PAD) ; cest la langue arabe qui est place en premier (94,8 % lus dans les communes urbaines et 93,4 dans les communes rurales). La langue franaise vient en deuxime position avec 82,5 % dans les communes urbaines contre 46,6 % dans les communes rurales. Concernant la langue Amazighe, lenqute a rvl que 15,9 % des lus parlent cette langue dans les communes urbaines, contre 25 % dans les communes rurales. Quant aux autres langues, 19 % des lus dclarent quils parlent anglais dans les communes urbaines contre 7,5 % dans les communes rurales, 13,20 % dclarent parler espagnol dans lurbain contre 2,4 % dans le rural. Ces chiffres donnent rflchir sur les difficults de communication que peut engendrer le non acquisition des langues, la commune peut tre amene contracter avec entreprises trangres, encore plus, comment pourrait se faire la lecture des journaux, des magazines , tout ce qui peut apporter une plus value aux connaissances de llu ; tout ce qui est nouveau en matires conomique, technique, industrielle, et ncessaires la gestion des marchs publics si llu ne maitrise les langues?! 3. Spcialits et activits professionnelles : Les lus communaux occupent des activits professionnelles aussi diverses que varies, la part la plus importante est celles des agriculteurs dans les commune rurales ; ils reprsentent
198

Une comparaison des chiffre sus cits avec ceux des lections communales de 1983 ; rvle quen 24 ans, un cart existe, mais sans pour autant tre de grande importance, ainsi en 1983 dans les communes urbaines, 9,42% des lus taient sans instruction contre 38,69 % dans les commune rurales, 16,26 des lus avait atteint le primaires dans le communes urbaines contre 30,24 % dans le communes rurales. Concernant le niveau dinstruction secondaire, la proportion tait de 44,58 dans les communes urbaines contre 22,49 % dans les communes rurales, et enfin le niveau suprieur, atteint par 29,4 % des lus dans les communes urbaines contre seulement 8,58 % dans les communes rurales. M. Mouchtary, A. Bouchik, le rle des collectivits locales dans le dveloppement et social au Maroc, op-cite p. 234.

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40 % des lus ruraux. Dans les communes urbaines ; les cadres moyens, les professeurs et les instituteurs reprsentent la proportion la plus leve quest de lordre de 19,6%, suivis par des employs d'entreprises (17,5 %) et les commerants (16,4 %). Les lus ayant des diplmes dtudes suprieures reprsentent des proportions trs basse dans les milieux ruraux ; 4,2 % est le pourcentage des lus ruraux ayant suivi des tudes suprieures ; en sciences humaines, sociales, en philosophie et en tudes islamique ; cest la proportion la plus leve. Lenqute a dvoil labsence totale dlus spcialiss en sciences administratives dans les communes rurales. La situation nest pas meilleure dans les communes urbaines ; ces spcialistes ne reprsentent que 0.5 %. 3,3 % est la proportion des juristes dans les communes rurales, elle est de 6,9 % dans les communes urbaines. Dans les communes urbaines, les spcialistes en conomie, en gestion, en finances et en commerce reprsentent 5,3 %, 1,7 % dingnieurs. Le manque de spcialistes est plus flagrant dans les communes rurales ; les conomistes et les spcialistes en finances, en gestion et en commerce ne reprsentent que 0,5 % des lus ruraux, 0,5 % dingnieurs, 0,5% de spcialistes en informatique, en communication et en information199 Des proportions trs basses dans les spcialits les plus importantes pour la gestion de laffaire communale en gnral, et celle de la gestion des marchs publics en particulier ; alors que les proportions les plus leve concernant des domaines comme les tudes islamiques, la philosophe, langues et la littrature (3,8 %). ce faible niveau dinstruction, sajoutent dautres facteurs qui font que le potentiel humain, dans les communes comme dans les autres collectivits locales du royaume ne rponde pas aux exigences defficacit et de rentabilit. 4. La formation : La premire bauche de la formation lachat public au Maroc a fait progressivement son entre en 1976, loccasion des travaux de rforme de la rglementation sur les marchs publics. En fait, les dcideurs politiques ont constat que lobstacle majeur, cette poque, tait celui des retards dans lexcution des marchs et que lune des causes les plus videntes de ces retards est relative un manque de personnel qualifi.
199

Programme daccompagnement du processus de la dcentralisation, schma directeur de formation des collectivits locales, phase 3, rapport intermdiaire : Rsultat de lenqute auprs des lus, profils des lus, analyse des comptences et besoins en formation, op cite. P.8.

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Ainsi, la spcialit section des marchs publics fut introduite lcole nationale dadministration (ENA)200, celle-ci, par la cration des 7 centres rgionaux de formation administrative, avait dispens des cours sur les marchs publics travers la section rgie dans les chelons dcentraliss. Mais sans pour autant tre une vritable spcialit en la matire. Au sein de linstitut national de lamnagement et de lurbanisme (INAU) existe aussi une section relative aux marchs publics, mais elle ne concerne que les fonctionnaires des communes. En dehors de ces cours, il nexiste aucune formation continue de gestion des marchs publics le seul organisme ayant une stratgie durable de passation des marchs est le contrle gnral des engagements de dpenses (C.G.E.D). Toutefois la formation quil dispense ne permet pas de rpondre tous les besoins en formation en matire de gestion dachat public. En 2004, le Maroc sest engag dans un processus visant le renforcement des capacits des lus et du personnel des collectivits locales, dans un cadre de partenariat avec lEtat franais, et suite la signature de la convention de financement portant sur la ralisation dun programmes dit fonds de solidarit prioritaire (FSP 2003-43)201. Ses actions se proposent sous trois composantes ; la premire est relative lamlioration des relations entre les services de lEtat et les collectivits locales, et ce sont les deux autres composantes qui sattachent aux problmatiques de qualification, de formation et renforcement des capacits. La deuxime composante vise ladaptation de loffre de formation des lus, cadres et agents des collectivits locales, qui ncessite pour sa mise en pratique, la ralisation dun schma directeur et des schmas directeurs rgionaux pour la formation des lus et des cadres et agents des collectivits locales dans 5 rgions pilotes (Rabat-sal-Zmour-zar, TangerTtouan, Marrakech -Tensif -Al Haouz, Souss - Massa - Draa et loriental). Cette composante vise aussi la conception et la mise en place de Maison de llu dans ces rgions. La troisime composante a pour objet le renforcement des capacits et maitrise douvrage des collectivits locales, Pour se faire un accompagnement des collectivits locales dans leurs
200

Les programmes de formation tait fixs et amnags comme suit : la spcialit M.P est enseigne au cours des deux dernires annes dtudes du cycle le normal. Cette option organise en troisime annes, comporte ltude des modles modernes de gestion, comptabilit publique et gnrale, avec des sances pratiques dapplication en 4me anne, loption marchs publics est organise autour de deux enseignements : comptabilit analytique et ladministratif des marchs A. Regala Ouazani, limpratif de formation lachat public, Remald n17 Octobre Dcembre, 1996. P. 155. 201 Ce programme a pour objectif principal lamlioration des conditions dexercice des collectivits locales de leurs attributions, il est dun montant estim 11 millions deuros (dont 4,6 Millions deuros sur les crdits du FSP).Projet daccompagnement du processus de dcentralisation (PAD. Maroc), Schma directeur nationale de formation, termes de rfrence. www.pad.ma

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dmarches de projets, la conduite des appels projets ainsi que la capitalisation et la diffusion des Bonnes pratiques de la coopration dcentralise . Toutefois ce programme ainsi que les sminaires organiss occasionnellement ne peuvent rpondre aux besoins normes en formation lachat public.

B. La fonction publique communale :

En abordant celle-ci, la doctrine, la presse, le citoyen dans son quotidien utilisent lappellation fonction publique locale , or celle-ci ne concerne que les entits communales. La fonction publique communale est rgie par les dahirs n 1.58.008 du 24 fvrier 1958 portant statut gnral de la fonction publique202 qui constitue la rfrence de base, et le dcret n 2.77.738 du 27 septembre 1977 portant statut particulier du personnel communal203. Ladoption de ce texte avait concid avec la promulgation du Dahir n1-76-586 de 1976 portant organisation communale prcit qui renvoie dans son article 54 au dcret rgissant la fonction publique prcit et au dcret portant statut particulier du personnel communal prcit. La charte communale de 2002, renvoie aux dcrets sus cits dans son article 48, en reprenant les termes de larticle 54 du dahir de 1976. Cela veut dire que le personnel communal fonctionne toujours dans lesprit des annes 70, un esprit dautoritarisme qui ne prenait en compte ni les particularits locales ni ladquation des lois aux exigences des spcificits territoriales, un tel choix dvoile le dsir constant du lgislateur de ne manifester aucune rupture par rapport aux pratiques antrieures 204 Le dcret de 1977 comporte non seulement des insuffisances mais aussi des contradictions avec les stipulations de la charte communale, qui dans son article 54, investi le prsident du conseil communal du pouvoir de nomination du personnel communal dont il est le chef hirarchique. Or le dcret limite la porte de ce pouvoir puisquil ne confre la qualit de fonctionnaire quaux cadres classes dans les chelles n 1 9 incluses. Lon peut se demander alors ou est la conformit avec la comptence dvolue au prsident du conseil vis--vis des fonctionnaires ayant une chelle suprieure la limite impose par le dcret de 1977 205.

202 203

B.O n 2372 du 11 Avril 1958. (P. 631 636) B.O n 3387 du 28 septembre 1977. (1068 1070) 204 T. Zair, la gestion dcentralise du dveloppement conomique au Maroc, LHarmattan, 2007. P.349 205 M. El Mouchtary, A. Bouachik le rle des collectivits locales dans le dveloppement conomique et social au Maroc. Op-cite p 235

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Tout aussi important les chefs de services ainsi que les secrtaires gnraux et les contractuels sont nomms par le ministre de l'intrieur ; il sagit donc dune cogestion . Ces lacunes juridiques ainsi que le non ajustement du rgime de la fonction publique communale aux exigences du processus dcentralisateur font que la commune fonctionne avec un personnel rgit par un cadre juridique en dconnexion avec les contraintes du prsent, avec les aspirations futures dun pays qui se dclare en transition dmocratique , non plus avec le local marocain que les marocains dautre fois ont conu. Outre les insuffisances, les ambiguts et les contradictions textuelles, les dfaillances dans la fonction publique communale sobservent aussi dans le recrutement du personnel qui se fait sans tenir compte des vritables besoins locaux, cette situation sest traduite par une grande fragilit financire des collectivits locales. , essentiellement des communes rurales, connaissent une situation de sous encadrement affirm .. Plus tonnant encore, cest quau sein des collectivits locales disposant de suffisamment de personnel, un autre problme, li leur gestion handicape srieusement lefficacit conomique des pouvoir dcentraliss 206. Et quand lefficacit conomique, lefficacit managriale, lefficacit sociale..des fonctionnaires communaux est compromise, linterventionnisme communal est aussi compromis. La fonction publique communale prsente des insuffisances capitales ; qui ne peuvent ne pas se traduire directement et ngativement sur laction communale. Linsuffisance ou labsence mme dencadrement dans certaines communes, du personnel recrut sans tenir compte des vritables besoins locaux, associs linefficacit de la formation initiale des fonctionnaires communaux font que la fonction publique communale est incapable de rpondre aux exigences de rentabilit et defficacit.

C. Des insuffisances dans le personnel :

Si les collectivits locales ont pu rapidement saffirmer comme des acteurs publics avec lesquels il faut dsormais compter, cest dabord grce lvolution rapide, aussi bien en qualit quen quantit quen qualification des effectifs. Dclara feu Driss Basri207. Si le symbole de lautoritarisme marocain affirma quen 1992, les collectivits locales du royaume
206 207

T. Zair, la gestion dcentralise du dveloppement conomique au Maroc, op-cite. P.353 Extrait du discours Driss Basri, ancien ministre de lintrieur et de la formation, discours prononc louverture des travaux du Vme colloque des C.L, publi dans le matin du Sahara du Mardi 28 Avril 1992. Cite in M. El mouchtary, A. Bouachik , op-cite p 236

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ont connu une volution rapide en effectifs en termes de quantit, de qualit et de qualification, cest, quun principe, aprs 16 ans passs, celles-ci doivent fonctionner avec effectif suffisant et de qualit meilleure. Or, avec la cration des rgions, laugmentation du nombre des collectivits locales (leur nombre est pass de 801 en 1976 1547 en 2002)208. La rvision de la charte communale et du Dahir portant organisation prfectorale et provinciale, et laccroissent de leurs comptences font que celles-ci narrivent pas couvrir leurs besoins, et ce malgr lvolution du nombre du personnel qui nest pas commode avec le nombre des collectivits locales du royaume. Le nombre deffectif est pass de 29.199 en 1977209 110.080 en 1992, 145 736 en 2002210. Les communes comptent 121 264 effectifs dont 86247 dans les communes urbaines contre, seulement 35017 dans les communes rurales. Le personnel dans les communes urbaines est rparti comme suit : 5500 cadres suprieurs, 13263 cadres moyens, 13762 agents dexcution et 53434 de main duvre ouvrire et les 208 restants correspondent dautres catgories demploi. Alors que dans le communes rurales les quelques 35017 effectifs contiennent 2406 cadres suprieurs, 6260 cadres moyens, 11582 agents dexcution, 14741 de main duvre ouvrire. Ces chiffres tmoignent de la disparit entre les communes rurales et les communes urbaines, les communes rurales sont au nombre de 1298, soit plus que 5 fois le nombre des communes urbaines qui sont au nombre de 249. Cest dans les communes rurales ou les lus ont le plus bas niveau dinstruction et de qualification, donc ce sont elles qui ont le plus besoins deffectif, et surtout dun effectif de qualit. Encore plus, pour ce qui est de lencadrement, son taux na presque pas valu de 1994 2002 ; 6,6 % en 1994, 6.8 % en 2001 et 6,9 % en 2002), alors que dans les communes urbaines, le taux dencadrement a valu de 4,6 % en 1994 6.5 % en 2002211. Le manque de personnel et la faiblesse de son encadrement dans les communes rurales, et ses insuffisances dans les communes urbaines font que llu communal, se trouve dmuni des moyens et aussi de lappui technique, administratif...du personnel communal.
208 209

Ministre de lintrieur, les collectivits locales en chiffres op-cite p.15 M.EL Mouchtary, A. Bouachik, le rle des collectivits locales dans le dveloppement conomique et social au Maroc, op-cite p.236. 210 Ministre de lintrieur, les collectivits locales en chiffre op-cite p.27 211 Ministre de l'intrieur, les collectivits locales en chiffres, op-cite. p.28

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D. La dpendance technique :
Dans une commune, llu nest gnralement pas assez instruit, ses connaissances sont limites, le personnel communal est insuffisant, inadapt ; plusieurs facteurs font que lEtat interfre dans laffaire communale, cette fois-ci il ne sagit ni dun contrle priori, ni dun contrle postriori. Linterfrence dont il sagit se manifeste par une tutelle technique ; quest dans une certaine mesure, une consquence logique des insuffisances quantitatives et qualitatives dans les ressources humaines dans collectivits locales du royaume. La tutelle technique, ou encore assistance technique peut prendre des formes trs diverses allant de la conditionnalit de ralisation des projets sur le territoire local, lintervention directe pour certaines action, en passant par lorientation des projets conomique dans les domaines voulus par lEtat . 212. En raison de la carence en cadres spcialiss, en personnel qualifi ; llu communal qui, lui aussi manque de formation, de connaissances techniques, juridiques, et souvent en dconnexion avec lenvironnement conomique de lactualit administrative ; se trouve dsinvesti partiellement, parfois mme en totalit du pouvoir de dcision. La plupart des collectivits locales ne disposent pas du potentiel humain appropri pour entreprendre des projets efficaces et rentables ; ce qui accroit lingrence des pouvoirs centraux dans les affaires locales, et ...les concours apports par les services techniques de lEtat aux collectivits locales ne peuvent conduire qu un renforcement de la dpossession des pouvoirs dcentraliss. . En fait, quand lassistance devient ingrence ; le but de lEtat central dpasse lencadrement et lassistance ; pour se rserver une comptence de dcision, ainsi la commune voit son rle se rduire approuver, ou dans le meilleur des cas proposer des correctifs gnralement superficiels 213 sur des domaines relavant de la comptence propre du mandataire de la nation. Lemprise des services techniques de lEtat en matire de marchs communaux peut se manifester diffremment dune commune une autre et aussi selon la nature du projet. Par lorientation, le centre guidera linvestissement communal aux projets qui lui semblent utiles. Par lencadrement, surtout dans les milieux ruraux, les autorits centrales agissent leurs
212

J.chabih, les finances des collectivits locales au Maroc : essai dapproche globale des finances locales, opcite P.172. 213 A. Gourari, le rle des collectivits locales dans la gestion de lenvironnement en droit marocain , in dmocratie locale et dveloppement , actes du colloque organis par le dpartement de droit public de la facult de droit de souissi, les 23 24 Avril 1997, Remald, srie thmes actuels n 15.1998, p.11, cit in J.chabih, les finances des collectivits locales au Maroc : essai dapproche globale des finances locales, op-cite . P. 172

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initiatives ou la demande des lus librement durant les tapes procdurales du march ; voire mme antrieurement au lancement des appels doffres en dcidant du placement de linvestissement communal. Certes, la tutelle technique sert, dans une certaine mesure combler un dficit certain dans la qualification de llu et du fonctionnaire communal. Cependant, ce dficit nest d ni llu ni au fonctionnaire ; il est luvre des producteurs des normes qui ne sont pas encore arrivs au stade de la prise de conscience des exigences dadaptabilit de la fonction publique communale aux volutions et aux exigences des contextes locaux. Cest luvre aussi du gouvernement qui porte un intrt minime la formation technique des lus quand il trace ses programmes. Cette tutelle sexplique donc par une situation de dpendance technique cre par les autorits centrales afin davoir le premier et le dernier mot sur les actions des collectivits dcentralises.

- Sous section deuxime :

Lthique du march public

Si pour certains, la mise en concurrence permet une affectation rationnelle des dpenses des collectivits publique ainsi quune compression des cots, et par voie de consquence, une protection efficace des deniers publics, pour dautres, elle ne serait quune hypocrisie , une faade masquant des pratiques occultes : corruption, pots-de-vin, dessous de tables, fausses factures et bien dautres, pratiques rprhensibles. Mais bien dissimules par les entreprises candidates la commande publiques 214.

A .Lentente frauduleuse :
Lexistence dune entente veut dire que les contractants passent des accords secrets, sentendent, se concertent pour prendre des dcisions afin de dtourner la procdure ; au bnfice de lentreprise qui assure en change, lagent charg du march, notamment llu communal, des faveurs illicites : pots-de-vin, avantages, services titre priv, perspectives dune carrire Les gains de cette entente sont donc partags entre un lu corrompu et une entreprise qui cherche avoir le plus de profit possible.

214

M ben latif, les marchs publics et la concurrence, op-cite p.110.

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Daprs les cas pratiques tudis, la manigance peut avoir lieu chaque moment du droulement de la procdure, et chacun de ses stade ; la manipulation des prix, le modelage des spcifications techniques selon la volont lentreprise bnficiaire, des factures falsifies, des prestations non-conformes et pourtant rceptionnes par lacheteur public, la surfacturation autant de pratiques immorales font que la commune paye cher un produit, un service ou un ouvrage public et le fait payer cher au contribuable. Ds le stade de la dfinition pralable des besoins, llu communal ; par manque dthique peut dfinir les besoins de la commune sur mesure des capacits de loffre dune entreprise dtermine, rdiger un cahier de charges de manire carter des candidats sincres et concurrentiels. Les possibilits de favoritisme sont nombreuses dans la dfinition des aspects qualitatifs de certaines spcifications ou la faisabilit de certains services, qui servent dterminer la recevabilit des offres. Lentente frauduleuse entre llu communal et lentreprise prennent dautres cas figures, ainsi par exemple, durant lexamen des chantillons, llu connat bien lchantillon qua prsent son corrupteur, ou sest mis daccord avec ce dernier que cet chantillon nest-que fictif et ne correspond nullement au matriel quil compte fournir la commune. Ou encore, loctroi dun enrichissement indu lattributaire qui encaisse le montant total de la commande sans que le service soit fait Dans une enqute sur lintgrit215, et sur la base dchantillons dentreprises, 22% ont dclar quils font toujours recours la corruption dans les marchs publics, 37 % le font frquemment, 9% rarement, et les 13% restants nont pas donn leur opinion. 59 % des chantillons questionns dclarent quils font recours toujours ou frquemment la corruption au cours de lexcution du march. Quant aux intermdiaires, 77 % font appel leur assistance pour coordonner lentente frauduleuse. Ces chiffres, ainsi que les cas pratique tudis ; expliquent pourquoi dans le systme de passation des marchs publics au Maroc ; a ne marche pas. Le risque dentente existe avec force et ses manifestations dans les diffrentes tapes procdurales de llaboration de la dcision du march ; ne peuvent ne pas altrer la qualit de la dite dcision avec toutes les consquences qui en rsultent.

B. la violation de lthique du march public : le cot social :

215

K. Mesbahi, table ronde : lutte contre la corruption, promotion de lthique et de la transparence au Maroc , lecture autour des rponses des entreprises : enqutes dintgrit, p.16.

168

Cot social, et efficacit sociale, ce sont ces deux matre-mots qui dterminent la performance dun systme national ou local de la gestion des marchs publics ; et cest la lumire de ces deux matre-mots que peuvent tre dceles les incidences dune gestion immorale des marchs communaux sur le fonctionnement du service public communal. Un march public bas sur une entente entre llu communal et lattributaire coute cher aux finances nationales et donc au contribuable. Cette entente une mauvaise allocation des ressources au regard du cot du march par rapport son efficacit sociale. Un march qui cote cher peut tre la cause de la non conclusion dautres, quoique le besoin du service public lexige, ajouter cela son inefficacit sociale ; cela veut dire que le march na pas dissue socialement utile et profitable. Par manque de transparence, des marchs sont attribus selon des modalits anticoncurrentielles, ce qui affecte non seulement le march objet de lentente, mais le danger stend sur le long terme pour affecter la concurrence en elle-mme ; gradue dans son principe ; principe en principe sacr, mais aussi dans la confiance en son effectivit. Lenqute sur lintgrit prcite a rvl que les parts les plus importantes des entreprises qui ne rpondent pas aux appels doffres, ne le font pas en raison du manque de transparence dans la procdure. Le dcret sur les marchs publics tient la notion dgalit au premier plan, cela sexplique par le fait que la libert dans la concurrence suppose lgalit dans la concurrence 216 . Ainsi les garantie de neutralit, dobjectivit et dimpartialit sont compromises, les propositions doffres le sont aussi, le nombre de candidats se voit limit ; limitant par consquent la marge de choisir loffre conomiquement la plus avantageuse dans les marchs futurs. Les consquences de la violation de lthique des marchs publics sont innombrable, elles agissent directement sur la qualit de vie de la population locale ; cette population a mandat cet lu parce quelle a confiance en lui et en ses capacits de gestion. Elle se trouve trahie, voire mme victime du vol manifeste des deniers servant lui assurer des conditions dune vie dcente. Sur les finances de la commune, un march de mauvaise qualit risque de donner lieu la conclusion dautres, encore plus un march pay excessivement par rapport sa quantit et sa qualit, cest quil condamne la commune ne pas sinvestir dans dautres

216

M. Ben latif, les marchs publics et la concurrence, op-cite p 117.

169

affaires et donc ne peut servir convenablement les intrts locaux, et les cas pratiques tudies ont illustr ces cas figure. La violation de lthique des marchs publics agit aussi sur les entreprises ; celui qui a gagn le march prcdant avait vers de pots-de-vin alors que le candidat vinc avait prsent une offre concurrentielle tout en restant dans lthique. Des cas de figures pareils font que soit lentreprise sabstient de participer aux prochaines appels doffres soit quelle suivra ses prcdent et versera son tour des pots-de-vin, la corruption nuit lentreprise parce quelle nuit lconomie et fausse les rgles du jeu. Mais elle lui nuit aussi parce que ses efforts vont vers la recherche du circuit de la corruption au lieu de se concentrer sur linnovation 217.

Sous-section troisime :

Le politico- financier

La collectivit dcentralise doit avoir la possibilit de se procurer des ressources et de choisir leur emploi ; lautonomie financire ne consiste pas seulement chapper la dpendance, mais savoir sen nourrir 218, il faut quelle ait ses propres ressources, mais quelle ait aussi la libert dans choix de laffectation des ses ressources. Aux limites dans les ressources humaines, sajoutent des limites financires ou encore politico-financires la bonne gestion communale des marchs publics ; la commune doit mobiliser efficacement ses ressources, afin de rentabiliser ses investissements. Sans pour autant sattarder sur la problmatique des ressources (fiscales, subventions, dons...), qui porte un intrt majeur en matire de gestion financire en gnral, mais elle naffecte pas, de manire directe la qualit de la gestion communale des marchs publics. Il faut dire quaujourdhui, avec

217

M.A. Aboudrar C.G.E.M, le chef dentreprise face la corruption, Ministre de la modernisation des secteurs publics, Banque mondiale, CGEM et transpareny Maroc, table ronde, Etat des lieux et moyens de concrtiser le plan daction du gouvernement, rapports de synthse. p.5. 218 S. Benyoussef, pour sortir du XX sicle , in la gestion des finances locales, quelle rationalit .P 374. Cit in M. El mouchtary ; A. Bouachik. Rle des collectivits locales dans le dveloppement conomique et social. Opcite, p.124

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la rforme de la fiscalit locale219, les communes comme les autres collectivits dcentralises peuvent voire leur fonctionnement samliorer. Cependant cest la dpendance politico-financire de la commune lgard des autorits centrales qui pose des contraintes de taille aux lus communaux et laction communale en matire de marchs publics. Le budget est sous tutelle, la contractualisation dun emprunt lest aussi. En plus de la tutelle, lobtention de lemprunt par la collectivit dcentralise constitue lune des limites passibles de bloquer linvestissement continu et harmonieux en des contrats de marchs publics. Sans rappeler ce qui a t nonc en premire partie propos la tutelle politicofinancire sur les actes des la collectivit dcentralise ; il faut dire que la tutelle sur le budget communal est le mcanisme le plus restrictif de la libert des pouvoirs dcentraliss.

A. Le budget communal :
Le budget est l'acte par lequel est prvu et autoris l'ensemble des charges et des ressources de la collectivit locale ou du groupement 220, comme dans tous les Etats de droit, les finances locales marocaines obissent aux principes du droit budgtaire et comptable, il s'agit des principes de lannualit, de lunit, luniversalit et lquilibre budgtaire. Aux termes de larticle 3 du Dahir portant organisation des finances des collectivits locales de 1976 prcit : Le budget des communes urbaines est approuv par le ministre de l'intrieur aprs visa du ministre des finances ; en cas de refus de visa du ministre des finances, le budget est soumis l'approbation du premier ministre. Le budget des communes rurales est approuv par le gouverneur intress, aprs visa du receveur des finances agissant sur dlgation du ministre des finances. Si le visa est refus par le receveur des finances, le budget est soumis l'approbation du ministre de l'intrieur aprs visa du ministre des finances.
219

Par Dahir n 1-07-195 du 19 Kaada 1428 (28 novembre 2007) portant promulgation de la loi 47-06 relatif la fiscalit des collectivits locales. Publi au B.O n 5584 du 6 dcembre 2007. (P.1261 1355) 220 tel quil a t modifi par larticle premier du dahir n 1-95-245 du 2 fvrier 1996 portant promulgation de la loi n 31-95, et le Dahir n 1-00-264 du 1er septembre 2000 portant promulgation de la loi n 23-00.

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En cas de refus de visa par le ministre des finances le budget est soumis l'approbation du premier ministre. 221 Donc, le budget communal, la pierre angulaire de tout ce qui se rapporte aux finances et au financier, est une affaire centrale par excellence, les retards que son approbation engendre, avec lingrence des autorits centrales dans laffaire locale quelle impose, la tutelle sur le budget constitue la forme la plus restrictive de la dmocratie locale avec toutes les consquences quaffectent les investissements communaux. B. Lemprunt communal : En raison de lencombrement des problmes des communes, et surtout en raison de la pnurie en moyens financiers, celles-ci peuvent recourir lemprunt. Ce sont les articles 37 (alina 4) et 47 (alina 3) de la charte communale qui leur confrent ce pouvoir, ainsi, le conseil communal dcide des emprunts contacter, aprs les dlibrations du conseil, cest lexcutif communal qui conclut ces contrats. Conformment aux dispositions de larticle 37 (alina 4) de la charte communal, cest le conseil communal qui dcide des emprunts contracter . , cela veut dire que le conseil est comptent pour dcider . Aux termes de larticle 47 (alina 3) de la mme charte, cest le prsident du conseil communal qui procde, dans les limites dtermines par le conseil communal, la conclusion et lexcution des contrats demprunts . Or, les modalits des emprunts doivent pralablement leur inscription dans le budget, tre approuves par un arrt conjoint du ministre de finances et du ministre de l'intrieur 222 tout aussi important, lapprobation pralable par lautorit de tutelle est obligatoire, autrement dit un contrle priori est exerc sur le contrat demprunt avant de lui confrer le caractre excutoire (article 69 de la charte communale). A propos de lemprunt communal :

221

Article 13 du Dahir portant organisation des finances des collectivits locales de 1976 tel quil a t modifi par larticle 67 du dahir n 1-97-84 du 2 avril 1997 portant promulgation de la loi n 47-96 relative l'organisation de la rgion prcit. 222 Article 17 III du Dahir de 1976 relatif lorganisation des finances des collectivits locales prcit

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Cr il ya 50 ans, prteur, et Banquier public unique , le fond dquipement communal (FEC) dtient le monopole demprunt aux collectivits locales du royaume, lemprunt priv est inexistant. Pour quune commune contracte un emprunt, elle doit satisfaire tout un ensemble de conditions, sans lesquelles, elle ne peut tre considre ligible. Les critres dligibilit touchent lemprunteur, notamment la commune, et le projet objet de la demande demprunt, celui-ci doit rpondre un besoin prioritaire de la collectivit dcentralise, il doit tre conomiquement et socialement justifi, remplir les critres du moindre cot, tre financirement viable et sans impact sur lenvironnement. Concernant les critres dligibilit de la commune, celle-ci doit : Avoir un taux dendettement infrieur 40%, dgager une pargne pouvant couvrir lintgralit du service de la dette contracter, participer au financement du projet hauteur de 20 % de son cot, et possder les moyens humains, matriels et organisationnels pour les ralisations du projet223. Outre ces conditions, la commune a lobligation dengager un bureau dtude spcialis accept par le FEC. Les gens disent que les banques ne prtent quaux riches, le FEC aussi ne prte quaux collectivits locales riches, les conditions sus cites .ne peuvent tre accomplies que par les collectivits locales riches. Celles dont les ressources dont assez faibles et ne peuvent prtendre au prts du FEC 224. En plus des conditions dligibilit fixes par la FEC dautre conditions excluent doffice les communes pauvres, comme les dures de remboursements que sont trop courtes, quoiquelles dpendent de la nature du projet elles ne peuvent nullement dpasser 15 ans, ajout cela, le FEC pratique des taux dintrts fixs en dehors des lois du march. Ils sont fixs 14% sans prendre en compte les surfaces financires de collectivits locales .225 Lunique banquier public qui dtient ce monopole est loin dtre un partenaire privilgi des collectivits locales : Le dlai de remboursement des prts fix un maximum de 15 ans, ne se doit pas standard puisque les capacits financires ne sont pas les mmes dans toutes les communes du royaume, une commune peut rembourser le prt en 10 ans alors quune autre ne peut le faire quen 20 ans. Que les taux dintrts soit fixs 14 %, cela veut dire quun emprunt de 1 million de dirhams, sera rembours 1 140 000, soit 140.000 dintrts. Ces taux fixs en dehors des lois du march sont accablants pour les communes. Lobligation pour la commune de financer 20 % du projet peut paratre priori faisable, toutefois compte tenu de la
223 224

Fond dquipement communal, guide de financement, dition 2007, p.12. www.fec.ma. T. Zair, la gestion dcentralise du dveloppement conomique au Maroc, op-cite, p.332 225 Ibid. P..332

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faiblesse des moyens financiers de plusieurs communes du royaume et les grosses sommes que lexcution de certains projets exigent ; ces 20 % font que ces communes ne pourront pas prtendre aux prts, rsultats, des projets nauront pas lieu. Si le FEC maccepte pas le dossier demprunt dailleurs, aucun organisme priv memprunt aux collectivits locales, sur cette question, il parait, ncessaire douvrir le march aux organismes privs. Faire de lemprunt aux collectivits locales une affaire des banques prives ; cest laisser jouer le libre jeu de la concurrence avec tous les avantages que cela pourrait procurer aux communes et aux autres collectivits locales du royaume : Les taux dintrts vont tre comptitifs et donc toujours allant la baisse, il en est de mme pour les dlais, la collectivit dcentralise aura la possibilit de ngocier, chose qui nest pas permise dans un contrat demprunt avec le FEC.

Section deuxime : Propositions pour une bonne gestion communale des marchs publics :

Le dnuement du service public communal est certain, et le dnuement de la gestion communale des marchs publics est aussi infaillible quil est impossible de sen dpartir. Les dbats actuels sur la gestion locale des marchs publics virent essentiellement vers une souhaitable conscration dune rglementation spcifique de la passation des commandes publiques des collectivits locales, et ce pour une ventuelle simplification dune procdure gnralement longue et complexe par dfinition. La volont du prsent travail de recherche ne va pas dans le mme sens ; Que le gouvernement dcrte une rglementation des achats publics propre aux collectivits locales risque de ne changer en rien le dnuement que connat lenvironnement des marchs communaux. La mise en valeur de leur gestion nest pas une affaire approcher dun point de

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vue procdural ou uniquement normatif. La rflexion sur le dveloppement de cet environnement ncessite de lapprocher de diffrents angles : Dabord comme tant un tout, un ensemble ou se nouent et voluent des interactions dordre juridique, politique, financire, technique commerciale et aussi comportementale en rfrence aux acteurs intervenant. En tant quespace de confrontation entre les intrts personnels dans llu dans son tre physique et les intrts locaux dont il la garde. En tant que lieu de rencontre avec un monde des affaires en perptuel volution o le temps vaut de largent. Et surtout en tant quun environnement local qui ne peut tre approch de manire globale ; un local qui a une construction existentielle identitaire socio-historique qui dpasse sa construction politico-administrative. Le volet thorique du prsent travail de recherche et ltude des cas pratiques ont contribu regrouper les entraves une gestion efficace et efficiente des marchs communaux en trois axes que sont problmatique de la tutelle politico-financire sur lacte du march (ainsi que sur le budget et lemprunt communal), la problmatique de potentiel humain et celle de lthique. Lobjet donc de la prsente section est de proposer certaines alternatives et des pistes damliorations selon les trois axes susmentionns : Comment peuvent tre valorise les capacits humaines et techniques des lus communaux en adaptabilit avec les contextes locaux ? Quelle alternative pour la tutelle politico financire ? Comment instaurer une thique claire en perptuelle connexion avec les contextes territoriaux. ?

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Sous section premire :

Le renforcement des capacits

La capacit est laptitude qui ont les particuliers, les organisations/institutions et la socit dans lensemble grer avec succs leurs affaires. Le renforcement des capacits et le processus consistant exploiter, prserver, crer, renforcer, adapter et maintenir ces capacits dans le temps 226. Les temps voluent, les contraintes voluent, et les objectifs voluent aussi, et qui dit volution, dit aussi adaptation et adaptabilit et donc remise en cause dun systme mal adapt, ou encore inadapt. Chaque innovation technique ncessite une mise au point sur lacquis afin de prvoir les procds et les mthodes passibles dy faire adapter llu, ainsi que le fonctionnaire communal. Gagner un march public en termes de rentabilit sociale ; passe aussi par la prise de conscience dune ncessaire redistribution quitable du personnel dans les communes, dune incontournable rorganisation des programmes de formation, et de la mise en place dune fonction publique communale compatible avec la mission dvolue la collectivit dcentralise.
226

Groupe de travail O.C.D.E / CAD sur le renforcement des capacits 2004 p.39

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A. Renforcer les capacits humaines des lus communaux:

Pour se faire, le renforcement des capacits a besoin dun cadre de rfrence pour savoir comment et par rapport quoi agir ; ce cadre de rfrence doit tre bas sur les connaissances initiales, sur lacquis, mais aussi sur les aspirations des concerns en formation. A ce propos, et sur la base des chantillons questionns dans lenqute prcite sur profil des lus, il sest rvl que dans les communes urbaines comme dans les communes rurales, les stages constituent la modalit prfre avec une proportion de 59,3 % pour les premiers et 68,40 % pour les deuximes. Dans lurbain comme dans le rural, la plupart des lus souhaitent recevoir durant leur mandat une formation qui dure au del de 25 jours227. Toutefois, ces chiffres sont le rsultat dune enqute mene sur la base dchantillons questionns, certes, ils illustrent les aspirations des lus, mais sans pour autant reflter le rel besoin en formation. Des lus se sont abstenus de rpondre, dautres ont mis des rponses influences par la relation enquteur/enqut qui nest pas toujours neutre. Le besoin en formation en matire de marchs publics ; est dabord un besoin en formation technique, le dcret sur le marchs publics impose un certain nombre de procdures dont la gestion est trs souvent conditionne par une connaissance aussi approfondie que possible de lenvironnement conomique ainsi que des innovations techniques. La mobilisation efficace des ressources de la commune dpend, en grande partie de ses rapport avec le dveloppement technologiques, de nouveaux produits apparaissent, les modes de production changent, les outils, les mthodes, les matriaux et les techniques changent, llu doit sy connatre afin de sy adapter ; les besoins du service public communal voluent, les attitudes, les perceptions et les motivations des lus le doivent par consquent.
227

Dans les communes urbaines 52,9 % des lus prfrent les sminaires, 34,4 % prfrent la sensibilisation, 23,80 % prfrent les colloques et les congrs, alors que seuls 22,8 prfrent une formation acadmique. Dans les communes rurales, 34,9 %, des lus veulent une formation selon le mode de la sensibilisation, les sminaires viennent en troisime place avec une proportion de 33%, 17 % prfrent une formation acadmique, et 8,5 prfrent les colloques et les congrs 24,7 % des lus souhaitent recevoir une formation qui dure 25 36 jours 19 % (37.60 jours) 22,4 % (61 90 jours) 21,3 souhaitent que la formation dure plus que 90 jours. Dans les communes rurales, 15,3 % sont intresss par une formation de 25 36 jours, 24,7 %, 137 60 jours) 15.3 (61 90 jours) 21,8 % souhaitent que la formation dure plus 90 jours. Programme daccompagnement du processus de la dcentralisation, schma directeur de formation des collectivits locales, phase 3, rapport intermdiaire : Rsultat de lenqute auprs des lus, analyse des comptences et besoins en formation op-cite p 21.

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Faire donc un bon achat public, cest dabord tre conscient du rle que joue la connaissance technique dans la passation des marchs publics, cest partir de cette prise de conscience que ladaptation technologique serait perue comme une obligation . La dfinition pralable des besoins le choix de loffre conomiquement la plus avantageuse, la rdaction des spcifications techniques exigent une formation permettant une interaction constante entre la commune et le technique. Linnovation technique, si une formation adapte est mise en place, serait un moteur de dveloppement du service public communal, loppos ; et en absence de formation dadaptation technologique, les cas de figure analyss dmontrent comment la qualit de la prestation objet du march saltre considrablement. Le rle de lEtat ne se limite par lorganisation de la formation continue dadaptation technologique, mais il doit largir le circuit de la formation, il nexistent pas que Rabat, Casablanca, Marrakech, Tanger et Layaune.., mais aussi Midar, Tahla, Khnifra, Tilt, Inezgane, et Berkane Ce sont des parties intgrantes du royaume, sauf quelles sont dpasses par la technologie mais aussi par les vnements. Aujourdhui, un licenci en droit, sil quitte le juridique pendant quelques annes, devrait certainement revoir les rgles de droit ; quen est-il dun lu non instruit, qui ne connat du droit que les normes dapplication courante que connat tout citoyen. Cet lu qui engage les deniers du contribuable doit non seulement recevoir une formation dans le domaine des affaires administratives ; mais cette formation se doit en perptuelle adaptabilit avec les rformes et les actualits juridiques. Sinon a quoi bon rformer, si llu ; dcideur des intrts de la collectivit dcentralise est en dconnexion avec les volutions de la sphre administrative. Cest une formation dadaptation administrative quexige lachat public. Un, deux ou cinq sminaires annuels ne sont pas suffisants pour que llu et le fonctionnaire communal maitrisent une procdure si dlicate, la transmission du manuel dapplication du code aux diffrentes communes du royaume nest non plus la solution adquate pour les encadrer en la matire ; certains ne maitrisant mme pas la langue arabe pour le consulter. Comment peuvent-ils comprendre, saisir, afin de maitriser lune des matires les plus dlicate du droit administratif. La commission des marchs publics na quun rle

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consultatif, et le fait de solliciter son appui ne peut se faire tous les jours et durant toutes les tapes procdurales par lesquelles passe la commande publique. La formation se doit continu, et surtout assure par des hommes expriments en matire dachat public, lignorance des rgles administratives et la non matrise de la procdure font que des marchs soit rsilis, dautres mal excuts, tout au dtriment du fonctionnement harmonieux du service public communal, et cest le contribuable qui paie les dfaillances dun systme mal structur.

=) Pour le renforcement des capacits des lus, le prsent travail de recherche plaide pour une formation continue ; non pas au sens de lorganisation de quelques sminaires pour quelques lus pendant quelques jours, non plus au moyen de programmes de partenariat nord-sud ; qui dictent de Paris ce qui va tre ralis Figuig. La volont de ce travail est lorganisation dun programme de formation continue destin spcialement aux lus, ce programme est souhait comme suit : 1) Lapprciation des besoins en formation lachat public, elle peut se faire la base des aspirations de chacun des lus. Il ne sagit pas dune apprciation la base dchantillons questionns ; mais que chaque lu, dans chacune des communes du royaume ; tablisse sa propre liste de besoins en formation. Une fois les listes tablies par les lus communaux, une comparaison doit avoir lieu pour regrouper les besoins gnraux en formation 2) Ensuite il serait question de sparer les listes correspondantes aux lus des communes rurales de celles appartenant lus des communes urbaines. Cette diffrenciation est importance dans la mesure o les besoins en formation dans les communes rurales sont largement diffrents de ceux prouvs par les lus des communes urbaines. Ainsi, les dcideurs auront une vision claire de ce qui manque dans la qualification de llu communal et pourraient prvoir un programme adapt. Bien videment, ce programme aurait deux composantes : la premire est relative aux lus des communes rurales et une deuxime composante ayant pour objet la formation des lus des communes urbaines. 179

3) Une fois le programme de formation continu tabli, il serait ncessaire dtablir un planning trimestriel, fixer le nombre dheure de la formation selon chaque discipline. La russite du programme de formation exige un suivi, et une apprciation des rsultats : A la fin du troisime trimestre ; chacun des lus communaux formulera, dans lanonymat, son point de vue. Cest pour faire connatre aux dcideurs si la formation reue rpond rellement ses besoins, est-ce quil sent quil a acquis durant lanne coule un certain savoir-faire, est-ce que ce savoir-faire acquis lui a apport une plus value dans la gestion des marchs publics. Ainsi, sur la base des formulations des lus, en cas de lchec ou de la russite partielle du programme annuel, les dcideurs pourront se attraper dans la planification du programme de lanne daprs.

B. Pour une fonction publique communale efficace et adapte :

Un bon service public communal exige un march public de bonne qualit, ceci ne peut se faire que dans un cadre de complmentarit entre la mission dvolue llu communal et celle du fonctionnaire public communal. 1. la rglementation sur fonction publique communale : Limportance la fonction publique communale dans la gestion de des affaires de la commune rclame une rforme du cadre juridique ; par ladoption dun texte lgislatif qui abroge le texte rglementaire de 1977 relatif au statut du personnel communal, et qui dtache la fonction publique communale de la fonction publique nationale. Ce dtachement pour objectif de distinguer juridiquement et politiquement le fonctionnaire communal du fonctionnaire de lEtat. Cette rforme est aussi souhaitable pour que la fonction publique communale dadapte aux volutions et aux contraintes en cours. Et ce, bien videmment en raison de trentaine dannes passes sur ladoption du texte de 1977. Tout aussi important la rforme doit prendre en considrations les stipulations de la charte communale en

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dotant le prsident du conseil ; dun pouvoir qui est le sien, quest la nomination et la gestion de tout le personnel communal. 2. Le recrutement du personnel : Au niveau du recrutement, le personnel communal doit tre recrut et rparti ; la base des besoins de la commune, et en tenant compte de la particularit de lespace territorial communal. Pour que le personnel recrut obisse aux impratives de rentabilit et defficacit, lEtat est appel combler dabord les insuffisances quantitatives. Pour ce qui est de la dimension qualitative, celle-ci exige que la fonction publique communale soit conue ; dans lesprit du lgislateur ; du prsident du conseil communal et dans lesprit mme du fonctionnaire communal comme tant destine un espace territorial particulier ; spcifique dans ses besoins, et aussi dans la rponse ces besoins. Ainsi par exemple, si une commune a besoin dun architecte, dun technicienelle pourrait lancer un appel candidature destin aux ressortissants de la dite commune de manire ce que ce fonctionnaire communal soit en mesure de servir efficacement les intrts communaux puisquils sont aussi les siens. 3. La formation du personnel communal : Le personnel communal ne peut satisfaire les exigences defficacit et de rentabilit sil est en dconnexion avec les mutations socio-conomiques et techniques, et aussi avec les volutions administratives. Ainsi une formation continue est recommande, sa conception doit prendre en compte les qualifications de base des fonctionnaires ; afin dapprcier la spcificit de leurs besoins en formation. Possder une relle comptence actualise est lun des facteurs les plus importants dans la russite de la gestion de marchs publics. Elle permet ladaptation permanente des lus communaux, et aussi les fonctionnaires aux volutions technologiques, aux mutations conomiques, ainsi quaux actualits administratives. 4. La gestion du personnel :

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Le prsident du conseil communal est charg de grer le personnel permanent, temporaire et occasionnel. Cette mission dvolue au prsident est une mission dlicate qui exige de sa part ; la maitrise des rgles du management organisationnel. Ainsi, lEtat est appel organiser, au profit des prsident des conseils communaux, une formation continue en gestion des ressources humaines.

Sous-section deuxime : La tutelle politico-financire : Pour une juridictionnalisation du contrle

Quand les crits marocains abordent la tutelle, ils la considrent comme tant le moyen de .sanctionner tout pouvoir dinitiative des collectivits locales, cest le mcanisme le plus restrictif de la libert des pouvoirs dcentraliss 228, Selon J. Chabih la tutelle d'opportunit est un moyen de canalisation crant lillusion dun pouvoir conomique propre aux collectivits locales, alors quen ralit ce sont les autorits tatiques qui dtiennent les vritables pouvoirs conomiques sur lensemble du territoire national 229 Quand les dcideurs politiques parlent du rle de la tutelle, ils lexpliquent par son utilit pour faire respecter les textes, la loi, lordre public ou pour veiller sur lintrt gnral, veiller ce que llu serve convenablement les intrts locaux . . Quand le citoyen marocain, dans son quotidien parle de tutelle, elle lui rappelle les gnes autoritaristes de lEtat makhzenien. Et quand la tutelle est aborde dans cadre de la gestion dmocratique , cest le processus dcentralisateur dans son ensemble qui est remis en cause. La transition dune tutelle d'opportunit un contrle juridictionnel ne relve pas de limaginaire ; des Etats lont russi.
228
229

T. Zair, la gestion dcentralise du dveloppement conomique, op-cite p. 367 J. Chabih, les finances des collectivits locales, essai dune approche globale op-cite, p. 170

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Avant de formuler des propositions, il convient de jeter un il sur lexprience franaise qui fait partie des pays qui ont russi dpasser lingrence dans laffaire locale. Lexprience franaise, comme celle des autres Etats dmocratiques, dmontre quil est possible de concilier dcentralisation et contrle de lEtat ; sans pour autant que ce contrle puisse porter atteinte la libert locale. Le lgislateur franais a choisi dautonomiser collectivits dcentralises, tout en maintenant le contrle sur la lgalit de lacte du march public. Les approbations et les autorisations sont supprimes, le pouvoir dannulation par le reprsentant de l'Etat est aussi supprim. Les 36783 communes230 franaises sadministrent librement, le contrle sur les actes de passation des marchs publics est toujours un contrle administratif mais seulement parce quil est engag par ladministration de lEtat, mais cest un contrle juridictionnel par essence, puisque cest au juge quappartient le pouvoir de trancher sur la conformit de lacte la loi. Il se distingue du contrle de tutelle par deux aspects fondamentaux : il ne porte que sur la lgalit de lacte, il ne sexerce quaprs que cet acte ait acquis la force excutoire.231 La loi de Mars 1982, comme son nom lindique, tend les droits et liberts des communes, des dpartements et des rgions , cette la loi a supprim la tutelle232 ; lexpression mme de tutelle a disparu Les collectivits dcentralises sont donc aujourdhui majeures, et sadministrent librement comme le veut la constitution .233 Le rle du reprsentant de l'Etat
230

Ministre de lintrieur et de lamnagement du territoire franais, Direction gnrale des collectivits locales, les Collectivits locales en chiffres 2007, mars 2007, p.9. 231 Deux conditions doivent tre remplies pour que lacte du march public devienne une dcision excutoire : Dabord lacte doit tre transmis au reprsentant de l'Etat. Cette transmission doit tre effective, un accus de rception doit tre imprativement dlivr, toutefois celui-ci ne constitue pas une condition obligatoire pour le caractre excutoire de lacte, la rception peut tre prouve par tout moyen. Lacte doit tre notifi au titulaire du march : lacte notifi ne peut tre retir quen cas dillgalit et seulement tant quil est susceptible dannulation par le juge administratif. F. Luchaire, Y. Luchaire, le droit de la dcentralisation, op-cite, p.182. 232 La loi du 2 mars 1982, modifie par celle du 22 juillet 1982 (article 22, al.1, 58 et article 70, al.1) abroge les dispositions prvoyant le pouvoir dannulation par le reprsentant de l'Etat des actes mis par les autorits dcentralises. L'acceptation de ce principe n'a pas t aise en France, o, l'occasion de la rforme dcentralisatrice de 1982, se sont affrontes deux conceptions de la notion de contrle administratif prvue dans l'article 72.3 de la Constitution. Il ne s'agissait pas d'une simple question d'organisation vide de sens politique: pour le Snat (o les partis conservateurs avaient la majorit) la reconnaissance du simple pouvoir de rfutation des actes locaux illgaux quivalait rduire la mission du reprsentant de l'Etat devant la juridiction au niveau d'un simple citoyen. Conseil de lEurope, le contrle et laudit de laction des collectivits locales, communes et rgions dEurope, n66, Mars 1999.cit in Ibid., p.182 233 . Les communes franaises fussent, pendant une longue priode soumises au contrle de tutelle qui sest fait introduit progressivement dans les lois franaises. En 1262, deux ordonnances royales donnrent lieu un recueil des textes intituls tablissements de saint louis qui tablit la premire tutelle du pouvoir central sur les communes. A la veille de la rvolution de 1789, la tutelle sest trouve tendue au fur et mesure que les rois sattribuaient les comptences par voie rglementaire, exerce par des nobles choisis dans la bourgeoisie et soumis aux ordres du contrleur gnral. Un contrleur gnral sadressant ses intendants crivait au milieu du XVIII sicle vous donnerez une attention particulire tout ce qui se passe dans les assembles municipales.

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se limite examiner si le contrat du march public communal est conforme la lgalit externe (la comptence du signataire de lengagement ou la rgularit de la dlgation de signature), et la lgalit interne, il s'agit notamment de la rgularit des procdures de la passation du march, tel le respect des seuils fixs par le code des marchs publics. En troisime et dernier lieu, le reprsentant de l'Etat doit vrifier les mobiles que sont derrire la conclusion du march, et ce, afin dapprcier sils rpondent effectivement un besoin dintrt communal. Le modle franais pris comme exemple prouve quil est possible de concilier dcentralisation et contrle de lEtat ; le prfet na ni le droit, ni loption dannuler ou dapprouver lacte mis par la collectivit dcentralise, il ne peut que saisir le juge administratif pour statuer sur la lgalit ou lillgalit de lacte.234. Ce travail de recherche ne cherche nullement pas transposer le modle le franais sur la gestion communale au Maroc, dailleurs cette transposition relvera de lutopisme, ni les structures dmocratiques sont les mmes, ni le degr de la dcentralisation est le mme ; donc non plus les solutions ne peuvent tre les mmes. Notre pays vit toujours dans la tradition centralisatrice hrite dun autoritarisme absolue ; avec lbauche de la dmocratisation du dbut des annes 60, cette tradition se voyait de plus en plus attnue, la charte de 2002, quoiquelle apporte une plus value au processus dcentralisateur, ses stipulations restent toujours inadapte un pays qui se dclare en transition dmocratique. La volont du prsent travail de recherche est desquisser des pistes damlioration compatibles avec le pass du Maroc, ses maximes du prsent et ses aspirations futures : - Supprimer de la tutelle d'opportunit, et garder la tutelle de substitution.
Vous vous en ferez rendre le compte le plus exacte et remettre toutes les dlibrations qui y seront prises pour me les envoyer sur le champ, avec votre avis . En matire de gestion des marchs publics, quoique la loi de 1884 dans son article 63 ait rduit lapprobation pralable des dlibrations treize cas, elle a maintenu la tutelle sur la passation des marchs communaux : le maire est plac sous la surveillance de ladministration suprieure en matire de direction des travaux communaux, de passation des marchs . Ibid. P.43, 46, 52. 234 La saisine du tribunal administratif peut se faire par le prfet mais aussi par quelconque intress qui peut tre le cocontractant de la commune, un candidat vinc, voire mme le contribuable local. Le lgislateur franais a donn la possibilit aux intresss de demander au prfet de mettre en uvre son pouvoir de contrle, car cest lui qui dispose des meilleures possibilits dobtenir le sursis excution des dcisions quil critique. Deux conditions doivent tre runies pour obtenir le sursis excution devant le tribunal administratif : Il faut que lexcution de la dcision risque dentrainer des consquences difficilement rparables, et que les moyens noncs dans la requte paraissent, en ltat dinstruction, srieux et de nature justifier lannulation de la dcision attaque(ces conditions sont exiges par larticle 54 du dcret du 30 juillet 1963 tel quil a t modifi par le dcret du 26 aout 1975) Sauf dans le cas ou cest le prfet qui le demande, le sursis excution est une facult pour le juge et non une obligation.

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- Maintenir le contrle priori (le contrle de rgularit) quexerce le receveur communal sur lacte du march public communal, et aussi le contrle de validit comptable qui assure la prservation des deniers publics.

A. La tutelle directe : pour la suppression du contrle d'opportunit : La raison existentielle de la collectivit dcentralise est lexistence dintrts qui lui sont propres, et llection na t instaure que pour que les mandataires de la nation grent dmocratiquement les affaires locales. Le service public communal exerce une activit dintrt communal, et le march conclu pour son compte est une affaire communale ; donc seul llu est en mesure de dcider de ce qui sert la commune de ce qui ne la sert pas. La suppression de la tutelle d'opportunit permettra non seulement dtre dans les normes de la dcentralisation, mais elle vitera des retards dans lexcution des marchs, elle responsabilisera plus llu et sauvera les marchs communaux de lala. Juridictionnaliser le contrle sur lacte des autorits communales ; cest faire respecter le principe fondateur de tout Etat de droit, savoir, la sparation de pouvoirs excutif, lgislatif et judiciaire. Entre llu communal qui met lacte et soutient sa lgalit, et le reprsentant du gouvernement qui invoque son illgalit, cest le juge qui tranche ; les rles sont prservs et les comptences sont distinctes ; il nya donc ni dpendance, ni subordination, mais un contrle. Lautorit communale mettra des dcisions excutoires que seul le juge peut annuler ; ce qui instaure un quilibre entre la libert locale et la prvention des risques ou des manquements susceptibles de porter atteinte lordre juridique et lintrt gnral. De ce fait, le prsent travail de recherche plaide pour la suppression de la tutelle sur lacte du march communal, faire du juge lunique autorit dtentrice dune voie de droit sur lacte. Le fonctionnement harmonieux du service public communal exige que la dcision de lachat public engage pour son compte, manant de lautorit communale soit excutoire doffice. Et seule lillgalit de lacte soit passible de lui retirer la force excutoire de la dcision administrative, et cest lautorit judiciaire, et

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elle seule soit comptente pour trancher sur la conformit ou la non-conformit de la procdure, mesure lordre juridique interne. Ceci ne veut pas dire un dtachement total du centre, mais faire de lautorit centrale, notamment le gouverneur ; un agent de coordination, toute en lui attribuant une comptence de contrle administratif. Non pas le contrle administratif au sens du contrle de la tutelle, mais administratif par rfrence au statut de lagent qui lexerce. Ce contrle se doit comme une vrification qui porte sur la conformit de lacte la loi et la rglementation en vigueur, le gouverneur aura ainsi loption transmettre lacte au juge qui dcidera de son annulation, bien videmment en cas dillgalit. La comptence du gouverneur doit tre limite vrifier si lacte est conforme lordre juridique interne, sil estime que lacte contient des clauses contraires la rglementation en vigueur ou quelconque manquement la rgle de droit, il transmettra lacte au juge qui tranchera sur sa lgalit ou son illgalit. Pour se faire, un dlai doit tre fix par le lgislateur, afin de ne pas tomber dans les retards causs par le contrle dopportunit, ce dlai ne doit pas dpasser une quinzaine de jours. Le gouverneur chef lieu de la rgion sera donc le coordinateur dans lespace territoire de son ressort ; en faisant lintermdiaire entre les collectivits dcentralises et le tribunal administratif. La suppression de la tutelle d'opportunit sur le march public communal doit tre gnralise sur tous les actes manant de la collectivit dcentralise. Le fait que le budget communal soit soumis lapprobation bloque linitiative locale, retarde ses projets, et bien videmment porte un grave atteint la gestion dmocratique. Il en est de mme dautres actes comme lemprunt communal ; quelle autonomie financire reste la collectivit dcentralise quand elle ne peut se procurer des crdits que suite lapprobation pralable de son tuteur ?! La tutelle politico-financire quexercent les autorits centrales sur les entits dcentralises ne fait que prolonger la priode de la transition, et rendre plus long le trajet de la non, ou le peu de dmocratie la dmocratie.

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Concernant la tutelle de substitution, elle doit tre maintenue. Certes, lengagement du march public communal est une affaire communale, donc cest lagent dcentralis quappartient le pouvoir den dcider. Cependant, si le prsident du conseil communal sabstient de conclure un march que le conseil, dans sa majorit estime que lintrt du service public communal exige sa conclusion, pourrait saisir le gouverneur chef lieu de la rgion pour substituer au prsident et donc procder lui-mme la signature de lacte.

B. La tutelle indirecte : pour la non ingrence dans laffaire communale :

Quand la commune lance un march sur concours, ce sont les agents du ministre de lintrieur qui dcident de son attribution, donc un march communal lanc sur concours est une affaire purement centrale. Deux reprsentants de lEtat sont doffice membres dlibrants dans toutes les commissions dappels doffres. Des communes du royaume ont un statut spcial , leurs marchs sont conclus par un agent central. LEtat central est donc prsent, et partout ; ses attributions dpassent lassistance, lappui, le support et lencadrement. Ses interventions dpassent la prservation de lintrt gnral pour se transformer en une forte ingrence dans laffaire communale. 1. Revoir la composition de la commission des appels doffres et du jury des concours : La commission des appels doffres : Quelle plus value pourraient ajouter le cad, le gouverneur chef lieu de la rgion lvaluation et au jugement des offres ? Et le receveur communal qui assure, et le contrle de rgularit et le contrle de validit, que peut-il y apporter ? Llu, par manque de connaissances techniques, ou commerciales ; a besoin de lappui dun expert, dun professionnel connaisseur en la matire objet du march et non pas dun agent central. Celui-ci peut tre prsent lors de lapprciation des offres, mais que sa voix ne soit que consultative. La commission est compose des reprsentants de lEtat et des reprsentants de la population locale. Or le contrat de march public engage la commune et un cocontractant relevant gnralement du secteur priv : Afin donc de mieux prserver les intrts de tout un

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chacun ; un reprsentant du secteur priv doit tre membre de la commission, avec bien videmment une voix dlibrative, ce reprsentant peut tre lu parmi les professionnels du secteur priv ressortissants de la commune, ou parmi les syndicats des entreprises. En plus, et selon lobjet du march, un expert ou un professionnel fera partie de la commission pour apporter son exprience et ses connaissances techniques, que ce soit par exemple en matire de gnie civile, dinstallations lectriques ou autres. Ce professionnel peut tre aussi un conomiste connaisseur en les nouveauts, les valeurs relles des produits, les innovations techniques, il peut tre aussi, un lectricien, un topographe En tout cas cest en fonction de lobjet du march, et la nature de la prestation excuter ; que la commune va louer les services de celui qui apportera une plus value la qualit de jugement des offres. Ainsi, la composition de la commission est souhaite comme suit : Le prsident du conseil communal, le rapporteur du budget, un reprsentant du secteur priv, et un expert ou un professionnel ; selon lobjet, la nature et les exigences de la commande publique. A ct de ces membres disposant de voix dlibratives, le receveur communal peut assister aux dlibrations titre consultatif, ainsi que toute personne, qui, en raison de ses comptences, ou de ses connaissances apportera une plus value au jugement des offres, et ce, sur convocation du prsident du conseil communal ; prsident de la commission. Quant au reprsentant de lEtat, sa prsence aux dlibrations na aucune utilit, si son rle est de veiller sur la lgalit et la prservation de lintrt gnral, lacte du march lui sera transmis, sil estime que lacte enfreint la loi ou porte atteinte lordre juridique, il le transmettra au juge administratif pour trancher. Le jury des concours : Le dcret sur les marchs publics procure aux personnes publiques la possibilit de lancer des marchs sur concours si des motifs dordre technique, esthtique ou financier exigent des recherches particulires. Cependant, lchelon local, la comptence de llu communal se limite au lancement du march, et ltablissement du programme du concours.

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Or le pouvoir de classer, dapprcier et de choisir lattributaire est un pouvoir dvolu des agents centraux choisis par le ministre de l'intrieur qui se constituent en jury. Donc, un concours lanc par la commune pour le besoin du service public, laquelle il se rattache est une affaire communale par principe, mais centrale dans la pratique. Pour illustrer lampleur du problme, prenant lexemple dun concours darchitecture lanc par lune des communes du royaume : Chaque espace territorial a son propre patrimoine culturel, et donc son propre patrimoine architectural. Larchitecture prolonge les racines, reflte la culture collective du groupe ; une culture qui lui est propre. Donc seuls ses membres sont capables de choisir, parmi les offres, celle qui permet denrichir et de sauvegarder le patrimoine architectural de la commune. En 1995, le premier ministre et ministre des affaires trangres et de la coopration lpoque, avait adress une circulaire235 aux ministres et secrtaire dEtat ayant comme objet le lancement des concours darchitecture, dans laquelle il affirme : .jai lhonneur de vous inviter accorder le plus grand intrt laspect architectural .. tenant comptes des spcifis rgionales et locales. . Tenir compte des spcifis locales, cest dabord connatre ce local, y vivre, ctoyer quotidiennement ses ressortissants. Les agents du ministre de lintrieur, en faisant appel des hommes dexprience, ou aux architectes les plus rputs du royaume, peuvent bien, choisir loffre, la plus avantageuse et qui intgre les dimensions artistiques et esthtique souhaites. Or, cette offre lui manquera la dimension qui sest construite au fil des annes, voire mme des sicles, et qui est une partie intgrante de lidentit culturelle du groupe social, notamment la commune, cest la dimension patrimoniale. La composition du jury de concours est donc souhaite comme suit : Le prsident du conseil communal prsident du jury, le rapporteur du budget, et deux spcialistes au minimum ; selon la nature du projet. Le prsident du conseil communal peut convoquer toute personne pouvant aider et lexamen et au classement des offres, cette ou ces personnes pourront donner leur avis, mais leurs voix ne peuvent tre que consultatives. 2. Faire appel aux spcialistes et professionnels ressortissants de la commune :
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Royaume du Maroc, le premier ministre, circulaire n 23.95 CAB, 16 Juin 1995. Renald, srie textes et documents n 148, 2006 p 282.

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Que ce soit pour les appels doffres ou pour les concours, la commune ; matre douvrage doit afficher, sur ses locaux, ou sur son site web (qui doit dabord exister) un appel candidature, pour les ingnieurs ressortissants de la communes, architectes, informaticiens Et ce pralablement au lancement des appels doffres et des concours. Toutefois, une commune peut recevoir une cinquantaine de demandes, alors quune autre ne peut recevoir quune seule, voire aucune. Dans le cas ou la commune reoit plusieurs postulants, une prslection sur dossier doit avoir lieu ; elle se basera sur llment exprience, en termes dannes, et surtout en terme de qualit, le savoir accumul est aussi un lment importantEn se basant sur ces lment gnraux ainsi que dautres relatifs lobjet du march, le prsident du conseil communal adressera des convocations aux candidats ayant le profil souhait, et cest suite des entretiens ; que le spcialiste, le professionnelserait choisi pour tre membre dlibrant du jury, ou de la commission dappel doffres ou du concours. Dans le cas ou la commune reoit une seule candidature, le prsident du conseil assist dautres lus vont examiner le profil du candidat la lumire des exigences du march conclure sil est adquat et adapt leurs attentes. Dans le cas contraire, ainsi que dans le cas ou la commune ne reoit aucune candidature, cest auprs de la commune ou des communes les plus proches que les spcialistes et les professionnels seront appels postuler. 3. Des communes statut spcial , mais des communes au sens de la dcentralisation : Certes la commune urbaine de Rabat et les communes du Mchouar sont lgalement des collectivits dcentralises, or une collectivit dcentralise est dabord une entit autonome financirement ; cette autonomie financire ne se limite pas un budget propre, mais il faut que les actes engageant ses finances relvent de la comptence de lautorit communale, et quils manent exclusivement delle. Ceci dit, quoique ces communes soient dotes dun statut spcial ; vu limportance du ple urbain de Rabat, et le poids politico-historique des communes du Mchouar ; celles-ci doivent tre gres par le prsident du conseil communal. Cest celui-ci qui est apte et surtout

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capable destimer lutilit et la profitabilit du march, donc cest lui et lui seul que doit appartenir le droit dengager les finances de la commune.

Sous section troisime : Prserver lthique du march public communal

Quil sagisse de grands projets dinfrastructure simples, dinvestissement habituels en quipements, ou des marchs sur bons de commandes aussi minime soit leur montant, la corruption dans les marchs publics existe. Elle a ses acteurs, ses mesures, ses mthodes, ainsi que ses consquences qui ne sont pas circonstancielles ; mais qui sobservent sur le long terme, et dans le quotidien du citoyen, partout, quil conduise sa voiture, sur une route qui ne ressemble aux routes quen appellation, claire moiti, mal claire ou sans clairage. Que la population dun douar, qui et chaque compagne lectorale les candidats ont promis lapprovisionnement en lectricit, et quenfin lun deux a tenu sa promesse. Elle se trouve toujours sans lectricit parce que cela fait dix ans que le march des installations est en cours dexcution ; lattributaire agit selon sa propre volont, et llu ne sy oppose gure. Le processus de passation des marchs publics est trs favorable aux ententes et aux versements occultes, les raisons peuvent tre aussi diverses que varies : dcrocher de nouveaux contrats, tre pay avant les dlais, fournir des prestations non conformes aux spcifications convenues en soctroyant des avantages indus, les marchs publics reprsentent des opportunits intressantes pour le cocontractant de la commune. Mais le pire cest que les potsde-vin et autres avantages ne sont pas toujours offerts par lentreprise, mais rclams par llu pour quelle obtienne des droits, que sont les siens. De ce fait, un arsenal juridique claire dans ses stipulations, svre dans ses sanctions, et intelligible dans ses rgles, est lui seul capable de garantir lthique dans la passation des 191

marchs publics. Tout aussi important la dotation du pays dun arsenal juridique qui instaure clairement et svrement les mesures anti-corruption nest pas une fin en soi. Encore faut-il mettre en place des mcanismes de suivi et daccompagnement afin que la pratique dans les marchs publics soit conforme la norme juridique et lthique.

A. le dcret sur les marchs publics : Amendements et proposition pour une thique plus claire :
Aujourdhui, le Maroc dispose dune rglementation sur les marchs publics, qui ressemble, dans une certaine mesure aux Etats modernes. Nanmoins, une thique relle en perptuelle qute ; impose de jeter un il critique sur le nouveau au texte, et ce, afin de dceler ; si un vide juridique, une lacune, ou si lune de ses dispositions est passible dtre dtournes des fins malsaines. Certes, le dcret sur les marchs publics de 2007 prsente une avance relle quant la mise en place doutils permettant le renforcement de la transparence dans la passation des marchs publics. Cependant et mises part les ambigits236 que laisse apparatre le dcret, la qute dune thique relle et durable du march public, quil soit local ou national ; donne rflchir sur certains dtails, qui a priori apparaissent comme tant de simple dtails, mais qui dans leur fond ; contiennent certaines lacunes passibles de porter atteinte la moralit et une passation transparente des marchs publics. 1. Lexamen des chantillons : Conformment aux dispositions de larticle 37 du dcret rgissant les marchs publics, La commission dappels doffres se runit huis clos pour examiner les chantillons
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Par exemple larticle 90 du dcret dispose que tout projet de march doit faire lobjet dun rapport de prsentation tabli par le matre douvrage Alors quil ne prcise ni quelle autorit le rapport doit tre adress, ni le moment et le dlai exacte de sa transmission non plus lusage que lautorit comptente doit en faire. Tout aussi important, daprs larticle 91 du dcret ; un rapport dachvement de lexcution du march doit tre tabli par le matre douvrage pour les marchs dont le montant dpasse 1.00.000 dirhams, et que ce rapport doit tre adress lautorit comptente , celle-ci est dfinie par le mme dcret dans larticle 3 comme tant lordonnateur ou la personne dlgue par lui leffet dapprouver le march , donc que peut comprendre le lecteur par lautorit comptentes , en principe, cest lordonnateur ou son dlgu comme le terme est clairement dfini par le texte, cependant une simple rflexion sur lutilit dun rapport dachvement tabli par le matre douvrage et adress lordonnateur va faire apparatre que le rapport doit tre adress une autre autorit, qui peut comme le cas du rapport de prsentation du march tre la commission des march, une autorit de tutelle, une autorit hirarchique le ministre des finances si non que peut tre lutilit dun rapport adress par la commune au prsident du conseil communal ?!

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prospectus, notices ou autres documents techniques dont la prsentation est exige par le dossier dappel doffres. . Suite des entretiens avec certains fournisseurs habituels de lEtat et des collectivits dcentralises ; la quasi-totalit estime que lexamen dchantillons, notices ou prospectus huit clos donne lieu des manigances qui font que la procdure se passe dans la combine. Sur les motifs de leurs amendements quant au maintien de lexamen des chantillons huit clos, ils ont rpondu quils ne sont jamais srs que ce sont leurs chantillons qui ont t examins et que ceux-ci peuvent tre changs, altrs ou subir une quelconque autre manigance. En effet, la commission examine, et arrte huit clos la liste des concurrents ayant fourni des chantillons conformes aux spcifications exiges, ainsi que la liste des offres carter en raison de la non-conformit des chantillons et autres documents techniques aux spcifications fixes par le matre douvrage. Lchantillon peut tre altr, ou tout simplement tre dclar non-conforme aux spcifications exiges ; mme sil prsente toutes les caractristiques souhaites, parce que, par intrt personnel de llu, un autre chantillon est retenu, non pas en raison de sa qualit, mais par bnfice tir de lentente frauduleuse. Par manque de moralit, le huit clos peut donner lieu des pratiques anticoncurrentielles et ingalitaires ; ainsi par exemple, dans un march de fourniture de matriaux bureautiques portant sur des stylos, des chaises... ; les stylos, il en existe des marques diverses, de bonne, de moyenne ou de mauvaise qualit. Le candidat qui a fournit comme chantillon un stylo de marque rpute, qui peut tre utilis pendant une longue dure et qui ne cote pas cher, voit son offre carte parce que le mme stylo est pass pour lchantillon prsente par un autre candidat, qui a, bien videmment, vers des pots-de-vin. Larticle 37 prcit du dcret sur les marchs publics prcise que la commission arrte la liste des concurrents carter avec indication des insuffisances constates dans les chantillons prospectus, notices au autres documents techniques prsents.. Toutefois, cet article ne donne pas le droit au candidat vinc de rpondre ou de sexpliquer ou encore de recourir contre le procs-verbal de la commission. Lchantillonnage est passible de favoriser les pratique corruptibles, de ce fait, ce travail de recherche plaide pour une modification du procd de lexamen des chantillons huit clos, et que les candidats tous, ou certaines dentre eux choisis par tirage au sort publiquement, soit prsents la sance dexamen des chantillons ; cest ainsi que chaque concurrent saura que cest lchantillon 193

quil a fourni est effectivement celui qui est examin, et que le concurrent vinc, verra lil nue que son chantillon nest pas conforme aux spcifications exiges, comparativement avec les autres chantillons examins. 2. Le recours : Des voies de recours clairement dfinies, permettent la prvention contre les ententes frauduleuses. Le dcret sur les marchs publics offre aux candidats et aux soumissionnaires les droits de rclamation, de contestation ainsi que le droit de recours. Selon larticle 47 du dcret sur les marchs publics, tout candidat peut saisir le matre douvrage sil estime quune rgle procdurale na pas t respecte, et ce, depuis la publication de lavis dappel doffres jusquau septime jour qui suit laffichage des rsultats. Le candidat vinc dispose dun droit de rclamation qui conteste les motifs de llimination de son offre, dispose dun dlai de dix jours compter de la date de rception de la lettre recommande qui lavise du rejet de loffre pour rclamer auprs du matre douvrage, qui doit rpondre dans les sept jours qui suivent. Dans le cas ou le candidat nest pas satisfait de la rponse de la personne publique contractante, il peut saisir le ministre concern qui peut soit ordonner de procder au redressement de lanomalie Soit dcider dannuler la procdure ou la suspendre pendant une priode de (20) vingt jours au maximum. Donc, pour les rclamations et les contestations, les dlais sont clairs, et les rgles sont prometteuses dune transparence dans la procdure. Toutefois le droit de recours, un droit qui garantit la fiabilit, lefficience et lefficacit de la procdure est un point faible du dcret dclar dailleurs parmi les motifs de la rforme. Aux termes de larticle 95 du dit dcret : tout concurrent qui conteste les rsultats dun appel doffres ou dun concours pour vice de procdure et qui nest pas satisfait de la rponse du ministre concern qui lui a t donne en application de larticle 47 peut adresser une requte circonstancie au secrtaire gnral du gouvernement. Ce dernier peut saisir la commission pour examiner cette requte. Lavis mis par la commission des marchs sur la dite requte est communiqu au premier ministre et au ministre concern . Donc, daprs larticle, le recours existe, cependant ses dispositions font ressortir certaines ambiguts, des limites, ainsi quun vide juridique dextrme importance ; celui des dlais.

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Dabord, seuls les rsultats des appels doffres et des concours peuvent tre contests, les marchs ngocis, ainsi que les marchs sur bons de commandes ne sont pas inclus, et pourtant, cest dans ces deux catgories de marchs que la procdure est souvent fraude. La contestation ne peut toucher que les actes susceptibles de vicier la procdure, autrement dit, le candidat pour recourir au rglement amiable du litige doit se fonder sur des motifs lis lapplication dune rgle procdurale, son application partielle, c'est--dire que le recours ne peut se faire que contre le non respect de la procdure. Donc le candidat vinc qui estime que des actes frauduleux ont t derrire llimination de son offre, ou conteste les motifs de son limination autres que les vices procdures, ne peut former son recours. Aux termes de larticle 95 sus cit, le concurrent adresse sa requte au secrtaire gnrale du gouvernement et ce dernier peut saisir la commission des marchs pour examiner cette requte. Lutilisation du verbe pouvoir signifie la possibilit de sabstenir, donc le secrtaire gnral du gouvernement peut adresser la requte la commission, comme il peut ne pas ladresser. Des questions se posent ; est ce que ce dernier a une obligation de transmission ? Est-il comptent pour estimer lutilit ou la ncessit de saisir la commission ? Est-ce une option ou une obligation?! Tout aussi important, larticle ne spcifie daucune manire lutilisation qui doit tre faite de lavis de la commission. Le recours a ses rgles, ses effets ainsi que ses dlais. Recourir cest pour obtenir des droits ou rclamer des obligations, or le recours la commission des marchs, tel quil est fix par larticle 95 sus cit cre un vide juridique certain ; il ne fixe aucun dlai, ni pour la rception de la requte par le secrtaire du gouvernement, ni le dlai ou celui-ci doit transmette la requte la commission, ni le dlai ou celle-ci peut donner son avis, non plus pour la communication de lavis au premier ministre et au ministre concern. En termes deffet, larticle ne fait aucune allusion lutilit de ce recours. Certes dans larticle 47, le dcret offre au ministre loption de suspendre (maximum 20 jours) la procdure, ou bien lannuler. Cependant, lmission de lavis de la commission des marchs reste consultatif puisque le caractre excutoire de lacte ny est pas li et ne peut contraindre ni une obligation de faire ou une obligation de ne pas faire. Vu ces motifs suscits, le prsent travail de recherche plaide pour la rvision de larticle 95 du dcret sur les marchs publics, de manire ce que le recours la

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commission des marchs pour le rglement amiable des litiges soit clairement spcifi, quant son contenu, ses dlais et aussi quant ses effets. Larticle ne fait que fixer la procdure suivre dans le cas ou le concurrent ne reoit pas une rponse favorable de la part du ministre. Alors que le recours doit tre explicit, surtout dans son contenu. Lexpression rglement amiable de litige veut dire trouver une solution un litige, est-ce quun avis mis titre consultatif constitue une solution ? Il peut tre une solution comme il peut ne pas ltre, un avis quil soit mis par une institution quelle quelle soit son importance ; reste un avis, il peut tre pris en considration comme il peut ne pas ltre, il na rien de contraignant. Le rglement amiable de litige exige lexistence de mcanismes de conciliation des diffrends, or la commission des marchs na quun rle consultatif et ses avis ne sont que des recommandations, prendre ou ne pas prendre en considration. Pour que le recours au rglement amiable des litiges soit porteur dissues, deux solutions existent : Doter les avis de la commission des marchs dun caractre contraignant, et deviennent ainsi des dcisions ; soit garder le caractre consultatif de la commission et crer un organe darbitrage indpendant, compos de spcialistes relevant de disciplines diverses : en droit administratif des affaires, en comptabilit, en gestion, en finances La cration de cet organe serait la meilleure solution ; la commission des marchs serait ainsi charge daccompagner, par ses recommandations les ordonnateurs, les contrleurs et les cocontractants des personnes publiques, et lorgane darbitrage serait charg du rglement des diffrents.

B Combattre la corruption dans les marchs publics par en bas :

Cest par en bas que tout commence, et cest par en bas que tout a commenc, cest en bas que la ralit dans sa pleine vrit sobserve, le vcu et le comment de vivre mieux . Un problme qui existe en bas ne peut pas tre rsolu par en haut , la lutte contre la corruption, le favoritisme, le clientlismese doit dcentralise.

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Chaque localit a son mode de vie qui lui est spcifique, ses ressortissants ont aussi leurs propres mthodes de corrompre, et aussi dtre corrompus. Si un lu entretient des ententes frauduleuses avec des candidats dans un douar, il serait peut tre gratifi par une bonne portion de terre cultivable, voire mme par des moutons, celui de Rabat peut tre gratifi par des actions dans une socit en bourse ou par un voyage ltranger . 1. Instituer laction par en bas : Que la convention des nations unies contre la corruption soit publie au bulletin officiel ; quune instance centrale de prvention de la corruption soit cre pour mettre ses recommandations auprs du gouvernement ; que la socit civile se mobilise et un observatoire de prvention de la corruption soit mis sur pied : la corruption dans la gestion publique en gnrale, et en matire de marchs publics en particulier ne peut tre ni prvenue, ni repre pour pouvoir tre radique. Laction anti-corruption se doit territoriale et territorialise, ses programmes doivent tre axs sur le territoire national, en tant quensemble dentits territoriales, cest partir des chelons les plus infrieurs du territoire que linstauration de lthique du march public pourrait se faire. Tout aussi important, la qute de lthique du march public exige la mise en place dune instance spciale pour la lutte contre la corruption dans les marchs publics nationaux. De ce fait, ce travail dtude plaide : Dabord pour linstitution de cette instance, la quelle se rattache des organes dcentraliss, qui se chargent dans chaque commune du royaume de la prvention et du reprage de la corruption dans les marchs publics Pour se faire, cette instance se doit une personne morale de droit public, mais indpendante des pouvoirs excutif et lgislatif, et qui uvre en collaboration avec le pouvoir judiciaire. Sur la question de prvention, les organes dcentraliss pourront mener cette mission par la publication des jugements rprimant les fraudeurs, organiser des compagnes de sensibilisation destines aux lus communaux, ainsi quaux entreprises.... Toutefois, dnoncer le corrompu et le corrupteur, ne fait pas partie de la culture politique de notre pays, raison pour laquelle, cette instance et ses organes dcentraliss ne doivent pas faire peur au citoyen ls, llu hors lobby, aux cocontractants des personnes 197

publiques...Cest le reprage qui pose problme, les organes dcentraliss de linstance doivent rassembler les dnonciations, enquter afin denvoyer linstance centrale leurs rapports sur les affaires ou la corruption est repre. Linstance centrale pourrait ainsi transmettre les affaires aux tribunaux comptents ; sur ce point linstance centrale ne doit avoir quune obligation de transmission, elle ne doit avoir aucun pouvoir de dapprciation sur les affaires, autrement dit, il doit transmettre toutes les affaires qui lui sont adresses par ses organes dcentraliss. Les membres de ces organes peuvent tre des retraits de la police, de la gendarmerie royale, de la magistrature, des avocats, ils doivent tre indpendants de toutes influence politique, et ne faire partie daucun parti politique. Des organes ainsi institus, sils sont dots de moyens financiers et humains suffisants, si leur indpendance est prserve, et leur moralit aussi ; la corruption dans les marchs communaux et les marchs nationaux en gnral ne serait plus le mal invitable coll limage du Maroc. 2. Instituer lobligation de rendre compte : Rendre au local marocain sa manire dtre, tre dans une gestion dmocratique relle et effective, passe ncessairement par lmancipation des collectivits locales. Cette mancipation commence par la dotation de llu du pouvoir de dcider librement des intrts de la population locale ; la dcentralisation lui offre des droits, des pouvoirs et de larges comptences mais aussi des obligations, lobligation de rechercher, de prserver et duvre pour satisfaire les besoins du citoyen duquel il tient un mandat de confiance. Ce mandat de confiance acquis selon le procd de llection met en relation un citoyen qui veut recevoir et un lu qui doit donner ; le citoyen veut accder un service public communal de qualit, et llu doit tre en mesure dorganiser cette accs de manire ce que les intrts son mandant soient efficacement servis. Cette relation lu/citoyen, avec les obligations qui rsultent du mandat de confiance qui les lie juridiquement, et mme humainement parlant, prsente un intrt majeur quant au respect de lthique des marchs publics et quant la gestion dcentralise de la chose publique de manire gnrale.

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Sur ce point, des questions dintrt global se posent, mais sans pour autant sloigner de la problmatique de la gestion communale des marchs publics :

Est-ce-que le citoyen a t un jour questionn sur ce quil attend du service public communal, a-t-il un jour t accueilli pour contester contre une mauvaise prestation ? Est-ce le citoyen peut proposer la commune une ide de projet ? ou contester son utilit? Est-ce que le citoyen peut demander des comptes personnellement, tre reu dabord par llu? lui demander le pourquoi et le comment ? et le pourquoi du comment ? Formellement, le citoyen a lu le reprsentant pour quil gre ses intrts, or la gestion

dmocratique proprement dite ; implique linstauration de lobligation de rendre compte ce citoyen, il nexiste pas un modle typique en la matire, mais si un ensemble de mesures sont instaures ; la gestion de la chose publique serait participative , et le citoyen aurait un rle dans cette gestion, outre celui dlire le mandataire; celui de superviser laction locale. Cette implication doit se concrtiser en la dotation du citoyen de la possibilit de demander des comptes, le droit de les obtenir et loption de les contester. Tout aussi important, limplantation de lobligation de rendre compte au sein de la commune est conditionne la manire dont elle est implante et mise en pratique, ainsi qu sa continuit dans le temps. Quant son apport en terme de prservation de lthique des marchs publics, un ensemble darguments sous-tendent que linstauration de lobligation de rendre compte responsabilise llu, et cest cette responsabilisation ; si elle est institutionnalise, suffisamment structure, et effectivement applique ; qui contribuera tre dans les normes de lthique, tout en garantissant le bon placement des deniers publics. En supervisant la gestion des marchs communaux, en exigeant la performance et la transparence, et en rvlant les failles, par un de suivi-valuation participatif en plus de lexistence dune possibilit de contestation ou de revendication, ceci rend llu comptable de ses actes.

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De ce fait, le prsent travail de recherche plaide pour linstauration de lobligation de rendre des comptes aux citoyens de la commune sur les marchs quelle a conclu, certains lments sont incontournable pour la construction de cette obligation : a)Laccs linformation Laccs linformation constitue lun des aspects fondamentaux de limplication du citoyen dans lenvironnement de la passation des marchs publics. Cette action met en relation lorgane ou lagent qui offre linformation, et le citoyen qui veut y accder ; le rcepteur. Entre le dtenteur de linformation et le rcepteur, un cadre de rfrence propre, chaque commune doit tre mis en place ; cest du local quil sagit, donc mme les mcanismes de laccs linformation se doivent compatibles avec la manire dont le citoyen communal va, veut ou peut y accder. Pour que le citoyen soit inform sur la gestion des marchs communaux, les moyens dinformation sont nombreux, elle peut tre fournie oralement (entretien individuel, appel tlphonique, confrence) par crit (note dinformation, compte rendu, bulletins ou revues locales spcialiss ) ou selon les moyens informatiques (site web de la commune, messagerie lectronique) Donc avant de procder lidentification de ce dont le citoyen doit obtenir comme information sur les marchs publics, la question de ladaptation des mcanismes de fourniture de linformation la population locale, son mode de vie et sa manire dtre est pralable. Sinon, quoi bon institutionnaliser linformation dmatrialise si le citoyen de Berkane confond lordinateur avec la tlvision ? Ou encore fournir linformation en langue arabe dans une commune dont les ressortissants ne parlent, dans leur majorit que la langue Amazighe ?! La faisabilit et la russite de linstauration de lobligation de rendre compte est donc largement conditionne par une information adapte au contexte et la culture politique de ses destinataires. Par ailleurs, un cadre de rfrence institutionnel global doit tre mis en place pour instaurer lobligation de fournir linformation. Faire connatre ses objectifs, cest informer le public sur le Pourquoi de linvestissement. Si tel march doit tre conclu pour rpondre tel besoin ncessaire au 200

fonctionnement du service public communal ; le citoyen doit tre inform afin de pouvoir vrifier lexistence de ce besoin dabord, les motifs de son lancement par voie dappel doffres ouvert, restreint, sur concours et la conformit des estimations la nature du march et la ralit conomique locale. Ds lattribution du march, le citoyen doit tre inform, de linvestissement communal, et ce, de la faon la plus dtaill ; il sagit douvrir linformation sur toutes les tapes procdurales par lesquelles le march est pass. Le cot du march doit tre clairement mentionn avec toutes les prcisions et les explications qui sy affrent, cela veut dire que chaque dirham investi par la commune, sa destine doit tre connu son ressortissant. A linformation priori et posteriori de lattribution du march ; sajoute la ncessaire information qui se doit au cours de lexcution du march, et au moment de son achvement. Tout march rsili ou suspendu, la commune doit faire connatre la population locale le pourquoi , le comment et les consquences et les suites que le projet aura, cest une question dextrme importance, car les suspensions et les rsiliations des marchs publics ; leurs rsultantes, leurs consquences, leurs suites et leurs effets cotent cher au contribuable. Linformation se doit complte, dtaille avec toutes les prcisions sur lvincement des candidats lors des jugements des offres, et aussi lors de la vrification des chantillons... Linformation peut tre diffuse selon des moyens divers, cependant, le cadre de rfrence qui institutionnalise lobligation dinformation doit fixer que chaque commune procdera amnager dans ses locaux un espace ; spcialement pour afficher les informations sur les marchs conclus, et ce, parce que laffichage dans locaux de la commune est le moyen standard accessible toutes les collectivits locales du royaume. Ce travail dtude plaide donc pour la diffusion de linformation fiable, complte et prcise, qui nest pas souhaitable, mais indispensable pour instaurer une thique claire, et durable dans la passation des marchs communaux. Le dtenteur de linformation, notamment la commune, aurait une obligation dinformation, donc les lus ne peuvent plus ne rien dire, mais le problme risque de se poser au niveau du rcepteur, notamment le citoyen communal qui ne souhaite rien savoir, et cela risque dtre le cas. Le taux de participation aux lections tmoigne dune perte de confiance, cest une consquence tout fait normale, pour un peuple

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lequel des choses sont promises chaque compagne lectorale, sans tre ralises lissue de chaque mandat. Le peuple a perdu confiance, il faut la lui rendre, ou au moins laider la reprendre. Donc pour viter que cette perte de confiance affecte la demande de linformation, il faut instituer une commission de suivi, valuation, et lancer des compagnes de sensibilisation ncessaires pour initier le citoyen sattribuer un rle dans la gestion communale, un rle qui est le sien, celui dobtenir linformation, lvaluer, demander des comptes, les obtenir et pouvoir les contester. b. Linstitution dune commission de suivi, valuation : Peu sont les femmes au foyer qui sintressent la gestion des marchs publics, peu sont les jeunes qui savent ce quest un march public pour pouvoir sy intresser, la population active nest pas toujours disponible, ou intresse pour suivre la passation des marchs de la commune. La faisabilit dune obligation de rendre compte tous les citoyens de la commune relve de lutopisme, linstitution dune commission permanente charge du suivi-valuation des marchs communaux serait la solution la plus adquate pour tre rellement dans la reprsentativit ; cette commission doit tre compose entirement par des membres lus, cest le seul moyen permettant le suivi de linvestissement des deniers publics dans les marchs communaux. Cette commission aura la comptence de superviser la passation des marchs de la commune, celle-ci doit lui communiquer tous les documents, toutes les pices et toute information se rapportant aux marchs publics ; ds llaboration du programme prvisionnel jusqu la rception du march. Les membres de la commission doivent avoir le pouvoir de se dplacer la commune, ou au lieu de lexcution du projet, poser des questions, tre couts et bien videmment recevoir les rponses. La commission doit collaborer avec lorgane charg du reprage de la corruption, elle doit lui communiquer tout acte, toute information, voire mme ses doutes sur la possibilit dexistence des cas de fraude ou toutes manigance susceptible de violer lthique du march public.

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Le suivi permet dassurer lvaluation de laction communale, celle-ci doit se faire chaque trimestre, il sagit danalyser le niveau de matrise de la gestion des deniers publics ; valuer si leur placement dans les marchs est bon, sain, bnfique, utile et profitable la population locale. Lvaluation permettra de dceler les lieux de la mauvaise gestion, ainsi les lus seront convoqus pour sexpliquer, et ce, la fin de chaque trimestre. Lentretien doit se faire publiquement, tout ressortissant de la commune doit avoir le droit dy assister, et aussi poser des questions, tre cout et avoir une rponse. Un compte rendu de lentretien doit tre affich dans les locaux dans la commune et dans le sige de la commission. Cest linformation qui permet le suivi-valuation de laction communale, cependant tre inform, superviser et valuer la passation des marchs communaux ne peut apporter une plus-value, si llu qui gre mal laffaire locale nest pas censur. Le mandat de confiance exige de la part de llu une obligation de rsultat ; bien que juridiquement il nassume quune obligation de moyens, mais le citoyen veut des rsultats, et de bons rsultats. Cest ainsi que le citoyen doit dabord avoir la possibilit de contester et loption de sanctionner. Ainsi la commission charge du suivi valuation doit tre ouverte tous les citoyens qui contestent contre lutilit de la conclusion dun march, sa mauvaise excution, son prix excessif, La commission serait donc charge de rassembler et de vrifier les contestations faites par les citoyens ; en plus des rsultats de ses valuations, elle peut procder comme suit : adresser dabord des avertissements aux lus qui ont manqu leur obligation dune bonne gestion, et ce, bien videmment dans les cas ou la qualit de la gestion na pas t affecte par des ententes frauduleuses, ceci relvera de la comptence de lorgane anti-corruption. Si llu qui a dj reu avertissement continue manquer ses obligations, sans pour autant commettre de fautes lourdes recevra un deuxime avertissement, au bout dun troisime manquement, la commission doit adresser au ministre de lintrieur un avis motiv pour le suspendre.

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- Conclusion :
En guise de conclusion, il semble opportun de revenir la citation de J.J Rousseau, tire de son uvre le contrat social ou principes de droit politique , par lesquels sest introduit le prsent travail de recherche. La logique sur laquelle le doctrinaire fonda ses propos, les ides quils projettent, et la manire dont il dveloppa son raisonnement, peuvent expliquer de la manire la plus claire, la plus simple et encore la plus directe le comment , et aussi le pourquoi dune bonne gestion locale ; quelle se rapporte lachat public, au financier dans son sens large, la prestation de service, au culturel, au social, lenvironnemental,

Tant que plusieurs hommes runis se considrent comme un seul corps, ils n'ont qu'une seule volont qui se rapporte la commune conservation et au bien-tre gnral

La recherche du bien-tre gnral implique lexistence dune volont commune. Cest ce quappelle J.J Rousseau lacte authentique de souverainet . Cette volont commune mane dun ensemble dhumains ; des femmes et des hommes runis dans un territoire donn se considrant comme seul corps qui peut tre le corps national dans sa globalit, ou bien un groupe humain vivant dans lchelon le plus infrieur du territoire ; dans le sens du droit administratif, mais aussi dans le sens dun local marocain qui a son histoire, ses fondateurs, son traditionalisme, et une conceptualisation qui lui est propre. Sitt que les espaces territoriaux sont en bas de lchelle, une solidit dans le tissage du lien social se dvisage, et lchelle humaine se voit donc primer sur les chelles gographique et administrative. Cest cette solidit quil faut prserver, sinon : la volont ne sera pas commune ; mais elle serait la volont de tout un chacun, la recherche du bien tre gnral pourrait se voir

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effondre ; cdant la place au cloisonnement des intrts, et la commune conservation se verra bannie et substitue par la dispersion et lexclusion. La plasticit est consubstantielle lide dintrt local, ceci dit, une perptuelle connexion doit exister entre la norme et la ralit factuelle ; il est question de concilier une pluralit didentits et un foisonnement dintrts singuliers au sein dune identit nationale globale, avec le primat dintrt gnral et les valeurs et normes communes. dicter une rglementation ou une loi en rapport avec la gestion locale, cest confrer la normativit lintrt local. Sous peine de dboucher sur une impasse, ceci doit se faire en tenant compte du caractre vital, volutif, relatif et dynamique de la notion.

Alors tous les ressorts de l'tat sont vigoureux et simples, ses maximes sont claires et lumineuses il n'a point d'intrts embrouills contradictoires, le bien commun se montre partout avec vidence, et ne demande que du bon sens pour tre aperu

En termes des discours des hommes politiques, les maximes de lEtat marocain sont aujourdhui claires et lumineuses ; gestion participative , participation citoyenne , lattachement au processus dcentralisateur ; la bonne gouvernance locale et encore la clbre expression pays en transition dmocratique que mme le citoyen illettr connat par cur. Le terme transition associ au dmocratique cre des ambigits, et laisse entendre des confusions et des interprtations diverses ; o tions-nous avant que la phase de transition soit dclenche ?! Dans la non dmocratie ?! Dans le peu de dmocratie ?! Dans lavant dmocratie ?! O sommes-nous aujourdhui ?! Dans la prparation la dmocratie ?! Ou encore en phase dapprentissage auprs des bailleurs de fonds, de la banque mondiale et des pays du nord ?! Et demain, seront nous dans la dmocratie ? Quand ?! Et comment si notre pays se dclare demble dans le premier article du texte suprme de la nation comme une monarchie dmocratique ?!...

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Outre cette expression devenue la mode dans les discours politiques, et force de constater les interfrences du central sur laffaire communale, encore plus sur laffaire rgionale prfectorale et provinciale la marge entre le discours et la ralit demeure large; il est difficile de nous situer par rapport la dmocratie : La dmocratie, soit quelle existe, soit quelle nexiste pas. Dans ce contexte, le bon sens dont parle J.J. Rousseau est de passer du discours la dmocratie, son application relle et effective, les dilemmes sont clairs : Doter llu de droits pleins et exclusifs sous un contrle adapt et non sous une tutelle contraignante, le responsabiliser, lui fournir les moyens daction matriels et techniques, le former, lencadrer sans pour autant interfrer dans des comptences qui lui sont propres, et le censurer sil manque ses obligations vis--vis de ses mandants. Cest de cette manire quune bonne gestion locale peut se btir ; condition sine qua non de lexistence dun bon service public communal et dun bon march public communal. Ce travail de recherche a port sur le potentiel dintgration de mcanismes permettant une bonne gestion communale des marchs publics ; il a cherch comprendre lexistant, relever les blocages qui gnent linstrumentalisation de lachat public comme moyen de surmonter le dnuement de la prestation du service public communal, et proposer des pistes damlioration. Nonobstant, aucun facteur nest responsable lui seul de ce dnuement, et aucune politique ne peut, elle seule, initier le processus complexe du dveloppement du service public communal. La problmatique de la gestion communale des marchs publics dans son rapport avec la qualit de fonctionnement du service public communal nest quun angle parmi dautres sous lequel celle-ci peut tre apprhende. Le service public communal traine une image dopacit, de dysfonctions, dinsuffisances et dincomptence, dont les causes vont au-del de lachat public, dpassent la problmatique financire pour toucher lconomique, au managrial, au structurel, lorganisationnel, et aussi au politique et la politique gnrale de lEtat.

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Le dveloppement des services publics communaux est intrinsquement un processus dynamique quune seule approche ne peut apprhender dans sa totalit et nul ne peut prtendre dtenir la solution miracle ; elle nexiste pas. Aujourdhui, des tendances gnratrices despoirs existent grce linitiative nationale du dveloppement humain(INDH), lance par S.M le Roi lors du discours royal du 18 Mai 2005 ; elle promet, de manire globale, de sattaquer aux dficits sociaux, de renforcer les capacits locales et de dynamiser le tissu conomique local. Hormis cette initiative royale, des chantiers de rformes sont inaugurs en matires financire et fiscale, lintroduction de ladministration lectronique ou le-administration, la moralisation de la gestion de la chose publique La volont de dvelopper existe, la volont de dmocratiser existe aussi ; le bien commun se montre partout, et avec vidence, et ne demande que du bon sens pour tre aperu , les rgles du jeu sont claires : Cest par en bas quil faut agir, cest en bas quil faut dabord rflchir, les maux existent en bas et cest en bas quil faut forger pour les diagnostiquer afin de leur apporter les remdes ncessaires et convenables. Si le service public communal existe, cest pour raliser un optimum social et aussi un optimum conomique ; pour se faire ; il doit tre socialement rentable, techniquement viable et pratiquement souple et flexible ; tchant de concilier la singularit de lusager dans sa demande sociale avec la mission dvolue audit service dans ses exigences administratives, fonctionnelles, structurelles et techniques. Dans cette optique se dessine une varit de composantes dont la problmatique de la gestion communale des services publics ; elle suscite des interrogations multiples et soffre comme un champ gnreux pour la recherche:

Quel mode de gestion pour quel service public communal ?

Grer le service elle-mme ou bien prfrer la contractualisation avec une entreprise dlgataire connaisseuse et exprimentes en la mission?

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Quels mcanismes de gestion rpondent le plus aux exigences de transparence, defficacit et de rentabilit sociale et conomique ?

Dans quelles conditions juridiques, politiques et pratiques, la commune exerce-t-elle son pouvoir de choisir le mode de gestion de ces services publics?...

Les questions et problmatiques lies la gestion communale des services publics seront approfondies dans un travail de recherche ultrieur.

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- Bibliographie :
- Ouvrages :
A. Alcaud, L. Bouvet, dictionnaire de sciences politiques et sociales. 1re d, Dalloz, 2004

A. Benjelloun, Droit administratif, tome I, lorganisation administrative, 2me d, Dar nachr al maarifa, 1992

A. Benjelloune, Droit administratif, tome II, laction administrative, 2me d, Dar nachr al maarifa, 1992.

- A. Boutaqbout Marchs publics, guide pratique du gestionnaire , collection guide de gestion , 1re d, n 18, 2004. J. Chabih, les finances des collectivits locales au Maroc : essai dapproche globale des finances locales, d. Lharmattan, 2005. M. Chabin, E. Warsquiel, La restauration. Ouvrage collectif, les communes et les pouvoirs de 1789 nos jours, sous la direction de L. Fougre, J. Machelon et F. Monnier. PUF, 1re d, 2002. A. Haddad, les marchs de travaux publics et leur rle dans le dveloppement conomique et social (ouvrage en langue arabe). Edi. okad. H. Kissi, les marchs publics et leur financement, d maghrbines, 1983. M. Lombard, droit administratif, 4me d. Dalloz, srie hypercus, 2001.

209

F. Luchaire, Y. Luchaire, le droit de la dcentralisation, PUF, 2me d, 1989 A. Moutawaquil., Les grands services publics, REMALD n 13, collection manuels et travaux universitaires , 1999.

J.J Rousseau., Du contrat social ou Principes du droit politique. Ed. lectronique produite partir du texte publi en1762. http://classiques.uqac.ca/classiques/Rousseau_jj/contrat_social/Contrat_social.pdf

M. Rousset, le service public au Maroc, 2me d, La porte, 2002. M. Rousset et J. Garagnon, droit administratif marocain, 6me d, La porte, 2003. J. Stuart Mill, le gouvernement reprsentatif, traduit en franais par D. White, d. Guillaumin C. Librairies, 1862.

T. Zair, la gestion dcentralise du dveloppement conomique au Maroc, 1re d. LHarmattan, 2007.

Travaux universitaires :
C. Accardo, la dmatrialisation de la passation des marchs publics, (mmoire DEA), universit de Paris X Nanterre, septembre 2001

E. Landot, lintrt personnel des lus dans le droit administratif franais (thse, tome I), universit panthon-Assas, Paris II, 22 septembre 2000.

- Articles :
AL Maliya, revue lectronique du ministre des finances et de la privatisation, spcial, n3, la rforme du contrle de la dpense publique, Fvrier 2007 210

H. Ben Bachir La transparence dans la gestion des marchs publics , REMALD, n 50, Mai/Juin 2003.

M. Ben Latif, Les marchs publics et la concurrence, Actualits juridiques tunisiennes. n7 1993.

A. Boutaqbout A propos de lintervention du contrle des engagements de dpenses dans la gestion des marchs de lEtat . REMALD n double 7-8, Avril/Septembre 1994.

A. Boutaqbout Le contrle des marchs publics en France . REMALD n 17, octobre/dcembre 1996.

Cour de Justice des Communauts europennes (CJCE), 18 Novembre 1999, TECKAL SRL, aff. C-107/98, Rec. p. I-8121. Revue lectronique de jurisprudence de la commande publique diffuse par le site web www.Localjuris.fr

M. Hajji, le rgime juridique du contrat de gestion dlgue des services publics dans la jurisprudence, Gazette du palais, n18, 2007.

Ministre de lintrieur, direction gnrale des collectivits locales, la lettre des collectivits locales, n3 juillet, Aout, Septembre 2001

Ministre de lintrieur, la lettre des collectivits locales. 1er trimestre, 2007, spcial thique et transparence dans la gestion communale

Ministre de lintrieur, direction gnrale des collectivits locales, la lettre des collectivits locales, nouvel espace de communication au service de la dmocratie locales, n7, Mai, Juin 2002

Pierri-Caps, La notion douvrage public, Revue dadministration publique. N198, p. 167, 1988.

211

Regala ouazzani Limpratif de formation lachat public , REMALD, n 17, octobre/dcembre 1996.

Regala Ouazzani, limportance des marchs publics et la ncessit de prserver leur thique, REMALD, n 17, oct/dec, 1996.

Rapports :
Ahmed El Midaoui, Premier Prsident de la Cour des comptes, rapport dactivits relatif lexercice 2006. Programme daccompagnement du processus de la dcentralisation, schma directeur de formation des collectivits locales, phase 3, rapport intermdiaire : Rsultat de lenqute auprs des lus, profils des lus, analyse des comptences et besoins en formation, Mars 2007. www.pad.org.ma Programme des nations unies pour le dveloppement (PNUD). Rapport sur le dveloppement humain 2007/2008.

Principaux textes juridiques :

Dahirs : Dahir 1-59-315 du 28 Hijja1379 (23 juin 1960) relatif lorganisation communale. B.O n 2487 du 24 juin 1960. Dahir du 4 novembre 1962 (6 Joumada II 1382) relatif au rfrendum constitutionnel. B.O n2616-bis du 19 dcembre 1962. Dahir 1-63-273 du 12 septembre 1963 (22 Rabia II 1383) relatif lorganisation des prfectures, des provinces et de leurs assembles. B.O n 2655 du 13 septembre 1963.

212

Dahir portant loi 1-76-583 du 5 Chaoual 1396 (30 septembre 1976) relatif lorganisation communale. B.O n 3335-bis du 1er octobre 1976.

Dahir du 30 septembre 1976 relatif l'organisation des finances des collectivits locales et de leurs groupements prcit B.O n 3335-bis du 1er octobre 1976

Dahir n 1-97-84 du 23Kaada 1417 (2 Avril 1997) relative l'Organisation de la rgion. B.O n 4466 du 3 Avril 1997.

Dahir n 1-02-297 du 25 rejeb 1423 (3 octobre 2002) portant promulgation de la loi n 78-00 portant charte communale. B.O N 5058 du 21 novembre 2002.

Dahir n 1-02-124 du 1er rabii II 1423 (13 juin 2002) portant promulgation de la loi n 62-99 formant code des juridictions financires. B.O n 5030 du 15 aot 2002. Dahir n 1-07-195 du 19 Kaada 1428 (28 novembre 2007) portant promulgation de la loi 47-06 relatif la fiscalit des collectivits locales. B.O n 5584 du 6 dcembre 2007.

- Dcrets :

Dcret royal n 330-66 du 10 moharrem 1387 (21 Avril 1967) portant rglement gnral de comptabilit publique B.O. n 2840 du 26 Avril 1967.

Dcret n 2-75-839 du 27 hija 1395 (30 dcembre 1975) relatif au contrle des engagements de dpenses de l'Etat. B.O n 3297 du 7 janvier 1976.

Dcret n 2-76-576 du 5 Chaoual 1396 (30 septembre 1976) portant rglement de la comptabilit des collectivits locales et de leurs groupements B.O n3335-bis du 1er octobre 1976.

Dcret n2-76-577 du 5 chaoual 1396 (30 septembre 1976) relatif au contrle des engagements de dpenses des collectivits locales et de leurs groupements. (B.O n 3335-bis du 1er octobre 1976.

213

Dcret n 2-06-388 du 16 moharrem 1428 (5 fvrier 2007) fixant les conditions et les formes de passation des marchs de l'Etat ainsi que certaines rgles relatives leur gestion et leur contrle. B.O n 5518 du 19 avril 2007.

Circulaire :
Royaume du Maroc, le premier ministre, circulaire n 23.95 CAB, 16 Juin 1995. REMALD, srie textes et documents n 148, 2006.

Arrt :
Arrt du ministre de l'intrieur n365-02 du 20 hijja 1422 portant dlgation de pouvoirs aux walis des rgions. B.O n4984 du 7 mars 2002.

Etudes et documents :
M. Aboudrar C.G.E.M, le chef dentreprise face la corruption, Ministre de la modernisation des secteurs publics, Banque mondiale, CGEM et transpareny Maroc, table ronde, Etat des lieux et moyens de concrtiser le plan daction du gouvernement, rapports de synthse Direction de la gouvernance publique et du dveloppement territorial de lOCDE. tudes de lOCDE sur ladministration lectronique intitule : Ladministration lectronique : un impratif, 2004. Ministre de la modernisation des secteurs publics, Banque mondiale, CGEM et transpareny Maroc, Table ronde, Etat des lieux et moyens de concrtiser le plan daction du gouvernement. Rapports de synthse. Ministre de la modernisation des secteurs publics, Banque mondiale, CGEM et transpareny Maroc. Table ronde : lutte contre la corruption, promotion de lthique et

214

de la transparence au Maroc , lecture autour des rponses des entreprises : enqutes dintgrit. Ministre de lintrieur et de lamnagement du territoire franais, Direction gnrale des collectivits locales, les Collectivits locales en chiffres 2007, mars 2007 Ministre de lintrieur, direction gnrale des collectivits locales, rencontres des collectivits locales, services publics, 2006

E. Mos , M. Massimo G.Grosso, la direction des changes de lOCDE, sous la direction de M. Athony Kleitz, transparence des procdures de passation des marchs publics : avantages dune gouvernance efficace et orientations pour y parvenir, 20 octobre 2003, http://www.oecd.org//trade

K. Naciri, Communication prsente au 4me Forum mditerranen du Dveloppement MDF4 sur le Thme : Empowering Local Government Institutions in the MENA Region Amman, 8 10 avril 2002. http://www.cespi.it/STOCCHIERO/AscodMarocco/Naciri.pdf.

Rle de la trsorerie gnrale du royaume dans la gestion des finances des collectivits locales, p.2. www.tgr.gov.ma

Table des matires :

215

Sommaire .............................................................................................................................p.3 Table des abrviations ..p.5 Introduction...p.7

- Premire partie : Gestion communale des marchs publics et service public communal : Rapports thoriques.p.31
Chapitre premier : Rgime de la gestion communale des marchs publics.......p.34 Section premire : Les grands traits du dispositif lgislatif et rglementaire de la contractualisation des marchs communaux..............p.35 - Sous-section premire : Le contrat de march public....................................................p.36 A. Les parties au contrat........................................................................................p.36 1. Lacheteur public : la commune...............................................................p.36 2. Le cocontractant de commune..................................................................p.38 B. Les conditions de forme et fond de la passation des marchs publics..................p.39 1. Les conditions de forme ...........................................................................p.39 2. Les conditions de fond..............................................................................p.41 C. Lobjet des contrats des marchs publics .....................................................p.42 1. Les marchs de travaux ...................................................................p.43

216

2. Les marchs de fournitures .....................................................................p.45 3. Les marchs de services...........................................................................p.46 D. Classification des marchs publics.......................................................................p.47 1. Classification des marchs publics selon le mode de rglement..................p.47 2. Classification des marchs publics selon le mode passation....................p.49 3. Classification des marchs publics selon le mode dexcution................p.50 - Sous-section deuxime : Les acteurs de la gestion communale des marchs publics...p.56 A. Lengagement des dpenses : les ordonnateurs.................................................p.57 B. Le contrle de rgularit et de validit : les receveurs communaux.......................p.59

1. Le receveur communal : contrleur de lengagement de la dpense........p.59 2. Le receveur communal : contrleur, comptable et payeur .......................p.60 C. Le contrle daudit : Linspection gnrale des

finances.......................................p.61 D. Le contrle juridictionnel : les cours rgionales des

comptes.................... ..........p.62 E. La commission des

marchs .................................................................................p.63 F. Le contrle de tutelle : le ministre de

lintrieur ..................................................p.65

- Section deuxime : Les principes fondateurs de la commande publique......................p.67 Sous-section premire : Les grands principes de la commande publique

217

et procds de leur mise en pratique....p.68 A. Les fondements de la commande publique .....p.68 1. La libert daccs la commande publique........p.68 2. Lgalit de traitement des concurrents .....p.69 3. La transparence dans les choix du matre douvrage..p.70 B. Comment faire respecter les grands principes de la commande publique ?......................p.71 1. La dfinition pralable des besoins...p.72 2. Le respect des obligations de publicit et de mise en concurrence...p.73 3. Le choix de loffre conomiquement la plus avantageuse....p.75 - Sous-section deuxime: Le renforcement des principes de la commande publique : principaux apports du dcret sur les marchs publics....p.78 A. La dmatrialisation des procdures de passation des marchs publics...p.78 B. Abolition des prestations dites effectues in house ........p.81 C. Autres mcanismes de renforcement de la transparence et de la mise en concurrencep.85

- Chapitre deuxime : Droit de la gestion communale des marchs publics : Apprciation critique..p.87 Section premire : Thorie de la commande publique communale : Les repres..p.89 - Sous-section premire : Le volet positif: le contrle.....p.90 - Sous-section deuxime : La tutelle directe : le contrle dopportunit..p.93 A. La tutelle dopportunit : modalits dexercice.....p.94 B. Pouvoir de llu : le paradoxe....p.96 - Sous-section troisime : La tutelle indirecte...p. 97

218

A. Les aspects de la tutelle indirecte.....p. 97 1. La composition de la commission dappels doffres...p. 97 2. La composition du jury des concours..p. 98 B. Le cas particulier des communes ayant statut spcial ...p. 99 1. La commune urbaine de Rabat.p. 99 2. Les communes du Mchouar....p.100 Section deuxime : Thorie de la commande publique communale : effets sur le fonctionnement du service public ..p. 101

- Sous-section premire : Incidences de la tutelle d'opportunit.p. 102 A. Les incidences sur le facteur tempsp. 102 B. Les incidences sur le facteur qualit (de la dcision) ....p. 105 1. Les alas de la tutelle et leurs consquences.......p. 106 2. La non responsabilisation de llu et ses consquences .p. 107 C. Les incidences sur le cot de la prestation.p. 108 - Sous-section deuxime : La tutelle indirecte : quelles rpercussions ? .....p. 109 A. La commission des appels doffres...p. 109 B. Le jury des concours .p. 110 C. Les communes ayant statut particulier p.111 - Sous-section troisime : Tutelle sur le march communal et dcentralisation : Quel assemblage? ..p. 113 A. Tutelle et autonomie locale...p. 113 219

B. Tutelle, reprsentation et le procd dlibratif......p. 116

- Deuxime partie : Gestion communale des marchs publics et services publics communaux : rapports pratiques et pistes damliorationp. 118
Chapitre premier : Etude de cas pratiquesp. 121

Section premire : Expos de cas pratiquep. 123 - Sous- section premire : Le cas des communes..p. 124 A. Absence de base lgale et/ou violation de la loi et /ou de la rglementation en vigueur.......p. 124 B. Retards dans lexcution des marchs..p. 126 C. Discordance entre la valeur relle des achats publics et les montants pays aux attributaires.....p. 130 D. Discordance entre les prestations ralises et celles prvues dans les marchsp.132 E. Dpenses effectues en absence du service fait .......p. 133 F. Pratiques portant atteinte directe limprative de mise en concurrence p. 135

- Sous-section deuxime : Le cas du service public communal (La rgie autonome de distribution deau et dlectricit de Kenitra (RAK)) p. 137 Section deuxime : Rsultats de ltude...p. 140

220

- Sous-section premire : Classification critriologique des indices...p.141

A. Classification des indices selon le nombre des achats publics..p. 141 B. Classification des indices selon le nombre des chantillons correspondantsp. 142 C. Rsultat du classement des indicesp. 143

- Sous-section deuxime : Le reprage du lien causal.p. 144 - Sous-section troisime : Note de synthsep. 154 A. Rvlation des dysfonctions durant le circuit de la passation des commandes publiques....p. 154 B. Lapproche spatiale : Lurbain/ Le rural....p. 156 C. Axes de dficience.....p. 157

Chapitre deuxime :

Ralit de la commande publique communale : Etat des lieux et

perspectives de dveloppement.p. 158

Section premire : Les axes de dysfonctions..p. 160 - Sous-section premire : Lhumain...p. 161 A. Profil de llu communal..p. 161 1. Le niveau dinstructionp. 161 2. La maitrise des languesp. 162 3. Spcialits et activits professionnelles...p. 163 4. La formationp. 164 B. La fonction publique communale..p. 165

221

C. Les insuffisances dans le personnelp. 167 D. La dpendance techniquep. 168 - Sous section deuxime : Lthique du march public...p. 170 A. Lentente frauduleuse.....p. 170 B. La violation de lthique du march public : cot et efficacit sociale..p. 171

- Sous-section troisime : Le politico- financier.p. 173 A. Le budget communal.p. 174 B. Lemprunt communalp. 174

Section deuxime : Propositions pour une bonne gestion communale des marchs publics....p. 177 - Sous-section premire : Le renforcement des capacits...p. 179 A. Renforcer les capacits humaines des lus communaux...p. 179 B. Pour une fonction publique communale efficace et adapte.....p. 183 1. La rglementation sur fonction publique communale....p. 183 2. Le recrutement du personnel.p. 183 3. La formation du personnel communal...p. 184 4. La gestion du personnel.p. 184

- Sous-section deuxime : La tutelle politico-financire : Pour une juridictionnalisation du contrle..p. 185 A. La tutelle directe : Pour la suppression de la tutelle d'opportunitp. 188 B. La tutelle indirecte : Pour la non ingrence dans laffaire communale.p. 190 1. Revoir la composition de la commission des appels doffres et du jury des concours ..p. 190 222

2. Faire appel aux spcialistes et professionnels ressortissants de la communep. 192 3. Des communes statut spcial , mais des communes au sens de la dcentralisation ....p. 193

- Sous section troisime : Prserver lthique du march public communal..p. 194 A. le dcret sur les marchs publics : Amendements et proposition pour une thique plus clairep. 195 1. Lexamen des chantillons..p. 195 2. Le recoursp. 197 B Combattre la corruption dans les marchs publics par en bas .....p. 199 1. Instituer laction par en bas .....p. 200 2. Instituer lobligation de rendre compte.....p. 201 a. Laccs linformation ..p. 203 b. Linstitution dune commission de suivi, valuation.p. 205

Conclusionp. 207 Bibliographie........................p. 212 Table des matires..P. 219

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