FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE LISBOA

Golden-Shares
Direito da Economia
Andr Pereira Gonalves N 19504

Trabalho final da disciplina de Direito da Economia pela regncia do professor Moura e Silva, e assistncia do professor Alves Pardal, do 1 semestre do ano lectivo de 2011/2012.

Sumrio
1. Introduo ............................................................................................................................. 2 2. Plano internacional ............................................................................................................... 3 2.1. Reino Unido ........................................................................................................................ 3 2.2. Frana ................................................................................................................................. 3 2.3. Itlia .................................................................................................................................... 4 2.4. Espanha .............................................................................................................................. 5 2.5. Sntese ................................................................................................................................ 5 3. Direito da Unio Europeia ..................................................................................................... 6 4. Jurisprudncia da Unio Europeia......................................................................................... 8 4.1. Acrdo de 23 de Maio de 2000- Comisso vs. Repblica Italiana- Processo C-58/99 ..... 8 4.2. Acrdos de 4 de Junho de 2002 Comisso vs. Blgica (Processo C-503/99); Comisso vs. Frana (Processo C-483/99); Comisso vs. Portugal (Pocesso C-367/98) ........................... 9 4.2.1. Comisso vs. Blgica........................................................................................................ 9 4.2.2. Comisso vs. Frana ........................................................................................................ 9 4.2.3. Comisso vs. Portugal ................................................................................................... 10 4.3. Acrdos de 13 de Maio de 2003- Comissso vs. Espanha (Processo C-463/00); Comisso vs. Reino Unido (Processo C-98/01)........................................................................ 10 4.3.1. Comisso vs. Espanha ................................................................................................... 10 4.3.2. Comisso vs. Reino Unido ............................................................................................. 11 4.4. Acrdo de 2 de Junho de 2005- Comisso vs. Itlia ....................................................... 11 4.5. Acrdo de 23 de Outubro de 2007- Comisso vs. Alemanha (Processo C-112/05) ....... 11 4.6. Acrdo de 10 de Novembro de 2011- Comisso vs. Portugal (Processo C-212/09) ..... 12 5. Direito Portugus ................................................................................................................ 13 5.1. Casos concretos................................................................................................................ 16 6. Concluso ............................................................................................................................ 19 7. Bibliografia .......................................................................................................................... 20

1. Introduo
As golden-share so uma manifestao da evoluo dos modelos econmicos praticados pelos Estados, especialmente os da Europa Ocidental, como veremos, decorrentes dos processos de privatizao e da necessidade de controlo sobreas empresas pelo Estado, podendo assumir diversas formas. Sendo decorrentes dos processos de privatizao, pode afirmarse que so uma das marcas da passagem do Estado-produtor, que intervem directamente na economia, para o Estado-regulador, no tendo no entanto deixado de ter poderes de interveno em reas consideradas sensveis e/ou estratgicas. Cumpre ver ainda como elas so tratadas luz do Direito da Unio Europeia, e de que modo elas tm merecido cada vez mais ateno por parte dos orgos da Unio.

2. Plano internacional 2.1. Reino Unido

Na sequncia de processos de nacionalizao ocorridos no Ps-guerra (1945-1951) e na segunda metade da dcada de 60 (1964-1969), verificou-se a partir de 1979 um processo de privatizao, mais acentuado durante os governos de Margaret Thatcher, atravs de programas de reduo do sector pblico. neste contexto que nascem as golden-share que reconhecem ao accionista Estado um conjunto de direitos que no coincidem com a sua participao social, de modo a garantir o controlo de certas decises consideradas relevantes, como por exemplo: O uso da palavra em Assembleia Geral; A nomeao de um ou mais administradores sem poder deliberativo; O direito de veto em relao emisso de novos valores mobilirios ou dissoluo da

sociedade. Estas golden shares foram criadas tanto ao abrigo da autonomia privada das partes, figurando nos pactos sociais sem imposio legislativa, como atravs de acto legislativo prvio, sendo que esta forma s teve expresso no British Aerospace Act (1980) no Airports Act (1986). A deteno de golden shares no Reino Unido no se encontra limitada no tempo, sendo previsto inclusive em alguns estatutos um perodo durante o qual o Governo no pode abdicar da golden-share.

2.2. Frana
Em 1986 a Frana comeou um processo de privatizaes. Foi criada a figura da action spcifique, que tinha as caractersticas seguintes: Dependia exclusivamente de deciso do Ministro da Economia; Cessava os seus efeitos passados cinco anos desde a sua criao Permitia o veto ao Ministro da Economia Francs em aquisies de participaes sociais superirores a 10 % por parte de uma ou vrias entidades actuando concertadamente. Em 1993 a lei de 1986 foi alterada, e o instituto da action spcifique foi aperfeioado, e o seu mbito ampliado, passando os direitos especiais a serem os seguintes: 3

Acordo prvio do Ministro da Economia na alienao de participaes sociais em empresas privatizadas; O poder de nomear um ou dois representantes do Estado para os orgos de administrao ou para os orgos fiscalizadores, sem poder deliberativo; Direito de veto sobre alienao de activos que ponham em causa o interesse nacional. Note-se ainda que o limite temporal deixa de vigorar, e acto legislativo criador da

action que pode cingir-se apenas a alguns dos direitos especiais que a lei enumera. Veja-se ainda que no se inclui nenhum poder especial no que respeita gesto na sociedade, visto que os representantes do Estado no tm poder deliberativo.

2.3. Itlia

Nos anos oitenta deu-se a criao por via legislativa de mecanismos que asseguravam privelgios enquanto accionista minoritrio, sendo criadas em 1986 as azione a diritto privilegiato speciali (A.D.P.S.) que atrbuiam ao Estado possibilidade de manter o controlo sobre sociedades detidas por estrangeiros, quando estivesse em causa relevante interesse nacional, quando estivesse em causa a liquidao ou transeferncia dessa actividade. Esta evoluo culminou com a criao dos poteri speciali em 1994, que poderiam ser concretizados nas sociedades que operassem no sector da defesa, dos transportes, das telecomunicaes, da energia ou outros servios pblicos no discriminados. Estes poderes poderiam consistir em: Necessidade de obteno de autorizao pelo Ministrio do Tesouro para aquisio de 5% do capital social ou outro limite inferior que o Ministrio do Tesouro fixasse, estando os direitos de voto suspensos at obteno da referida autorizao; Necessidade de obteno de autorizao pelo Ministrio do Tesouro para celebrao de pactos ou acordos entre accionistas que conjuntamente representassem mais de 20% do capital social, ou outro valor inferior que viesse a ser fixado pelo Ministrio do Tesouro. Direito de veto relativamente a deliberaes de fuso, ciso, dissoluo, transferncia de sede social, transferncia dos estabelecimentos fabris ou quaisquer alteraes ao pacto social; Possibilidade de nomeao de um ou mais administradores ou de um quarto dos membros de administrao ou dos orgos fiscalizadores. 4

 de realar que estes poderes no dependem da participao social nas sociedades sendo atrbuidos ao Estado per se, diferindo assim das situaes anteriormente analisadas do Reino Unido e da Frana.

2.4. Espanha
O sector pblico espanhol sempre teve uma dimenso inferior de outros Estados europeus, o que no obstou a que se iniciasse um processo de privatizaes em 1984, mas as golden-shares s surgiram em 1995, sob a forma de regime administrativo de controlo especfico que vinha permitir a interveno do Governo nas operaes que visassem aquisio, directa ou indirecta, por parte de uma entidade, de mais de 10% do capital social de uma empresa privatizada ou nas decises que respeitem sua fuso, dissoluo ou ciso ou transferncia de bens necessrios ao exerccio do objecto social. Este regime seria justificado por motivos de interesse pblico ou interesse geral, e no se encontra necessariamente ligado deteno pelo Estado de uma participao social, o que permite concluir que este regime tem natureza verdadeiramente administrativa.

2.5. Sntese
O aparecimento das golden-shares est ligado, pelo que se pode ver na experincia dos vrios pases, evoluo dos modelos econmicos, e nomeadamente crescente tendncia para a diminuio da interveno directa do Estado na Economia, ganhando terreno a ideia do Estado regulador ideia do Estado produtor. Esta mudana deu-se atravs de processos de privatizao de empresas pblicas e reprivatizao de empresas nacionalizadas. Todavia, os Estados no abdicaram de formas de controlo sobre as empresas privatizadas, surgindo assim a figura da golden-share. A sua utilizao verificou-se nas empresas que actuavam em sectores da Economia considerados estratgicos, nomeadamente naquelas que prestavam algum tipo de servio pblico. Pode-se constatar ainda que, dos modelos considerados, s os mecanismos da Frana e do Reino Unido constituem a verdadeira golden-share, visto que s nestes dois casos os direitos especiais por parte do Estado esto relacionados com a deteno por parte deste de uma participao social. 5

3. Direito da Unio Europeia

Uma parte substancial do ordenamento destina-se a regular a Economia na Unio Europeia, podendo-se falar de uma Constituio Econmica da UE, como conjunto de prncipios e regras de natureza econmica constantes dos tratados, que tm como objectivo a aproximao da legislao e das polticas econmicas dos Estados-membros. Em relao s empresas, rege o prncipio de que as empresas privadas e as empresas pblicas recebem tratamento paritrio, o que tendo em conta os diferentes processos de privatizao e deteno de participaes sociais pelos Estados-membros, torna esta rea sensvel com que o Direito da UE tem sido confrontado. Assim a utilizao de aces privilegiadas foi condenada tendo em conta a liberdade de estabelecimento, prevista no artigo 49 do TFUE. Tanto esta liberdade como a liberdade de circulao de capitais constituem bases fundamentais e objectivos permanentes do processo de integrao e construo europeia. Mas estas liberdades no exprimem realidades absolutas, pelo que o estabelecimento de certos limites tem sido tolerado quando fundado na proteco de ineteresses nacionais, e h que considerar tambm que o direito da UE derivado mostra vrias situaes em que se excepciona a liberdade da circulao de capitais. So ainda admitidas situaes, no artigo 65, n1, alnea b) do TFUE, prev ainda restries tomadas pelos Estados-membros, por motivos de ordem pblica ou de segurana pblica, s supracitadas liberdades. tambm um facto que os Estados-membros procuram nas privatizaes salvaguardar interesses nacionais atravs de limites possibilidade de aquisio do capital social disponibilizado por estrangeiros, de forma mais ou menos discreta. Contudo os Estadosmembros no mbito dos processos de privatizao devem respeitar o prncipio da no discriminao, atravs do no favorecendo nacionais em detrimento de estrangeiros, sendo este prncipio fundamental, e extensvel a todas as formas de discriminao, considerando o TJUE que a fixao de limites aquisio de participaes sociais no mbito de privatizaes contrria aos tratados. Verifica-se ainda que a deteno de aces privilegiadas permite s autoridades pblicas detentoras conprometem a democracia interna das sociedades, condicionando a possibilidade de os accionistas participarem de forma efectiva na gesto da sociedade ou no seu controlo, tratando-se consequentemente de uma forma de limitar o investimento directo, o que susceptvel de violar o disposto no artigo 63, n1 do TFUE, relativo liberdade de 6

circulao de capitais. Podemos ver assim que as golden-shares so incompatveis com as referidas liberdades. Mas como j foi dito, estas realidades podem ser restringidas, desde que sejam justificadas por motivos de ordem pblica ou de segurana pblica (artigo 52 TFUE), devendo ento indagar-se se a existncia de golden-shares justificvel de acordo com estes dois coneitos, que tem vindo a ser delimitados pelo TJUE. Assim, o conceito de ordem pblica no poder ser invocado quando estiver em causa matria de natureza exclusivamente econmica. Sucede que as golden-shares no esto sempre associadas a motivos puramente econmicos, podendo estar associada a motivos que cumulem razes de natureza administrativa e econmica, que legitimem a deteno de aces privilegiadas. Quanto ao coneceito de segurana pblica, o seu alcance no pode ser unilateralmente determinado pelos Estados-membros, tendo o TJUE entendido que esta apenas pode ser invocada em caso de ameaa real e suficientemente grave, que afecte um interesse fundamental da sociedade. Como a casustica demonstra (ac. COMISSO/BLGICA, de 4 de Junho de 2002) as golden-shares tambm podem ser justificadas luz deste conceito. As golden-shares tm ainda de obedecer ao prncipio da proporcionalidade, devendo ser adequadas ao fim que prosseguem, e no ultrapassar o necessrio para o conseguir, devendo preencher quatro requisitos: Aplicao de modo no discriminatrio; Serem justificadas por razes imperativas de interesse geral; Serem adequadas a garantir a realizao do objectivo que prosseguem; No ultrapassarem o necessrio para atingir esse objectivo; Devem ser fundamentas e susceptveis de fiscalizao jurisdicional. Podemos concluir assim que a existncia de golden-shares foi admitida pelo TJUE em determinadas circunstncias, fundando-se para tal nas excepes previstas no TFUE. Resumindo, nota-se que o Direito da UE pretende que os Estados-membros delimitem as funes de Estado-accionista das de Estado-regulador, ainda que no tenha rejeitado as aces privilegiadas, podendo afirmar-se que estas so toleradas, isto porque: No obstante o princpio da neutralidade, existe uma orientao que impulsiona as privatizaes, que levou os Estados a criar mecanismos que suavizem a transio de modelos de gesto pblica para modelos de gesto privada;

Os Estados tm feito um utilizao prudente dos poderes que dispem ao abrigo das golden-shares, o que resulta que quase no se suscitem problemas de natureza contenciosa;

No existindo um modelo unitrio, s uma apreciao casustica permita aferir a sua compatibilidade, no estando aqui em causa as golden-shares em si mesmas, mas os poderes que estas conferem. Assim, ainda que muitos mecanismos se possam partida considerar desconformes, podem exsitir tipos de golden-share que no colidam com o Direito da UE, ao respeitarem o princpio da proporcionalidade. Os Estados-membros podem recorrer a outros mecanismos aceites e inseridos no

mbito do direito privado, para alcanar objectivos idnticos.

4. Jurisprudncia da Unio Europeia

Desde 2000 foram produzidas pelo TJCE, actualmente TJUE, um nmero significativo de decises relativas aos direitos especiais dos Estados-membros no mbito das Sociedades Comerciais, no s relativas aos direitos especiais dos Estados em resultado da sua participao social como accionista, mas tambm enquanto entidade responsvel pela salavaguarda do interesse geral. Apesar de as circunstncias em que as intervenes ocorreram no serem sempre as mesmas, os princpios que orientaram a anlise da sua admissibilidade so os mesmos ou muito semelhantes, pelo que se torna til a sua anlise.

4.1. Acrdo de 23 de Maio de 2000- Comisso vs. Repblica ItalianaProcesso C-58/99

Neste acrdo o Tribunal analisa a admissibilidade do estabelecimento de poderes especiais por parte da Repblica Italiana no mbito de privatizao das sociedades ENI e TELECOM ITLIA, poderes especiais estes que consistiam na atribuio ao Ministro do Tesouro de poderes no mbito de qualquer acto de venda ou perda de controlo da sociedade, que consistissem no poder de nomear um ou mais administradores, nomear um revisor oficial de contas e de vetar certas decises. Estes poderes seriam exercidos tendo em conta objectivos nacionais em matria de poltica econmica e industrial. O Tribunal condenou a Itlia por considerar que estes poderes poderiam perturbar ou tornar menos atractivo o exerccio das liberdades fundamentais garantidas pelos TCE. Por outro lado considerou que a admissibilidade se devia sujeitar aos requisitos j vistos acima. 8

4.2. Acrdos de 4 de Junho de 2002 Comisso vs. Blgica (Processo C-503/99); Comisso vs. Frana (Processo C-483/99); Comisso vs. Portugal (Pocesso C-367/98)

4.2.1. Comisso vs. Blgica

O Tribunal entendeu neste processo que os poderes do Estado Belga em duas sociedades que actuavam no sector do gs consistiam numa restrio justificada ao princpio da livre circulao de capitais, em resultado da conformao com o artigo 73-D, n1, do TCE. Os direitos especiais do Estado Belga consistiam em: Necessidade de notificao ao respectivo ministro da tutela de qualquer cesso, afectao a ttulo de garantia ou alterao dos activos estratgicos das sociedades, para que este se possa opor a essas operaes, se considerasse que as mesmas seriam contrrias aos interesses nacionais no mbito da energia; Poder de nomeao de dois representantes do Governo Federal para o Conselho de Administrao das Sociedades, que poderia propr a anulao de qualquer deciso do Conselho de Administrao que considerasse contrrias s linhas directrizes da poltica energtica do pas. O Tribunal considerou admissveis estas restries visto que se trata de um regime de oposio posterior s decises, no necessitando de aprovao prvia; que se restringia a determinadas decises relacionadas com os activos estratgicos da sociedade; e que as intervenes s seriam possveis caso os objectivos de poltica energtica fossem postos em causa.

4.2.2. Comisso vs. Frana

O Tribunal considerou que a deteno de uma Aco Especfica na socieade ELF, atravs da qual seria necessria interveno por parte do Ministro da Economia em casos de superaode nveis mximos de posse directa ou indirecta de ttulos que representem mais de um dcimo, um quinto ou um tero do capital ou dos direitos de voto da sociedade por uma pessoa singular ou colectiva, seria susceptvel de tornar ilusria a livre circulao de capitais, sendo assim incompatvel com os tratados.

Na opinio do TJCE, esta regulamentao susceptvel de impedir a aquisio de aces nas empresas em causa e dissuadir investidores de outros Estados-Membros de procederem s suas aplicaes no capital das empresas em questo. Alm disso, estas restries liberdade de circulao de capitais no so justificadas por no se basearem em critrio objectivos, no discriminatrios e conhecidos antecipadamente pelas empresas em causa.

4.2.3. Comisso vs. Portugal

O Tribunal considerou que a proibio de aquisio, por parte de investidores de outro Estado-membro, de mais do que um certo nmero de aces de qualquer sociedade objecto de privatizao, constituiria um incumprimento, visto que consitia numa situao de discriminao, sendo irrelevante a argumentao de que a limitao valia tanto para Estadosmembros como para Estados terceiros. Relativamente necessidade de autorizao prvia para aquisio de participao que ultrapasse determinado nvel, entendeu o Tribunal que cosnsistiria numa violao proibio de restries ao movimento de capitais entre Estados-membros, na medida em que pode impedir a aquisio de aces e dissuadir os investidores de fazerem as suas aplicaes. As razes invocadas por Portugal, relativas a interesses de natureza econmica, no foram aceites pelo Tribunal para justificar estas restries.

4.3. Acrdos de 13 de Maio de 2003- Comissso vs. Espanha (Processo C-463/00); Comisso vs. Reino Unido (Processo C-98/01)

4.3.1. Comisso vs. Espanha

O Tribunal considerou que o regime administrativo de prvia autorizao de alienao de participaes sociais pblicas no seria compatvel com o TCE, sendo uma restrio ao princpio da livre circulao de capitais, visto que no eram determinadas de forma objectiva e especfica as circunstncias atravs das quais seria diferida ou no uma determinada autorizao.

10

4.3.2. Comisso vs. Reino Unido

O Tribunal considerou incompatvel com o TCE disposies do direot britnico que limitavam a possibilidade de aquisio de aces com direoto de voto na sociedade BAA bem como o processo de autorizao por parte do Governo, relativamente alienao de activos, por considerar que este procedimento pode causar o afastamento de investidores de outros Estados-membros.

4.4. Acrdo de 2 de Junho de 2005- Comisso vs. Itlia

O Tribunal considerou incompatvel com o TCE uma disposio legal do ordenamento jurdico italiano que previa a suspenso automtica dos direitos de voto inerentes s participaes sociais que excedessem 2% do capital social quando as mesmas fossem adquiridas por empresas pblicas no cotadas em mercados financeiros regulados e que gozassem de posio dominante. Pretendia-se com esta regulamentao evitar ataques anticoncorrenciais por parte de entidades pblicas que operassem no mesmo sector noutros Estados-membros, possibilitando assim a dissuaso de aquisio por parte de empresas pblicas estabelecidas noutros Estados-membros de aquisio de particpaes sociais nas empresas italianas. O Tribunal considerou esta restrio uma violao da livre circulao de capitais (artigo 56 TCE), e que no se verificariam nesta situao razes justificativas nos termos do artigo 58 do TCE.

4.5. Acrdo de 23 de Outubro de 2007- Comisso vs. Alemanha (Processo C-112/05)

Neste processo foram objecto de apreciao duas situaes distintas: Nos termos da Lei Alem, foi criado um instrumento que permite s autoridades pblicas reservar, com um investimento mais reduzido que o imposto pelo direito societrio, uma minoria de bloqueio que permitia o bloqueio de decises importantes na sociedade VW; Nos termos da mesma lei, o Estado Federal e o Land da Baixa Saxnia, enquanto accionista da VW, detinham o direito de designar, cada um, dois representantes com a

11

qualidade de membros do conselho geral e de superviso, sendo esta possibilidade uma excepo s regras gerais do direito societrio. Na opinio do Tribunal estas prerrogativas permitem limitar a liberdade de participao de investidores directos na sociedade ou a manuteno de laos econmicos duradouros com a mesma que permitam uma participao efectiva na sua gesto ou no seu controlo, reduzindo o interesse de potenciais investidores na aquisio de participaes sociais da Sociedade VW, havendo assim uma restrio injustificada liberdade de movimento de capitais.

4.6. Acrdo de 10 de Novembro de 2011- Comisso vs. Portugal (Processo C-212/09)

Neste processo est em causa a deteno de aces priveligiadas pelo Estado portugus na sociedade GALP, possibilitados pelo do artigo 15 da Lei Quadro das Privatizaes, e previstos no Decreto-Lei n261-A/99, que prev, no seu artigo 4, os seguintes direitos especiais: Direito de veto na eleio de administradores no superior a um tero do total; Direito de veto rlativamente a quaisquer deliberaes que visem alteraes ao contrato de sociedade, deliberaes que visem autorizar a celebraode contratos de grupo paritrio ou de subordinao e deliberaes que possam pr em causa o abastecimento do pas de petrleo, gs, ou produtos derivados dos mesmos. Estas aes privilegiadas no podem exceder 10% do capital social antes do aumento de capital, devendo ser detidas maioritariamente por entidades pblicas. de notar ainda que atravs de um acordo parassocial entre vrios accionistas, celebrado a 4 de Outubro de 2006, a Caixa Geral de Depsitos (que um banco pblico) designa o presidente do conselho de administrao. A Comisso entendeu que havia aqui um incumprimento tas disposies dos tratados, nomeadamente dos artigos 43 e 56 do TCE. O Tribunal considerou que so susceptveis de dissuadir investimentos por operadores de outros Estados-membros as aces privilegiadas detidas pelo Estado portugus. Considera tambm que o direito de veto conferido ao Estado conduz dissuade investimentos directos no capital social da GALP por operadores estrangeiros, visto que estes no podem participar na gesto e controlo da sociedade em proporo do valor das suas participaes. O Tribunal considera ainda que o direito de veto em causa pode ter um efeito dissuasivo nos 12

investimentos de carteira no capital social GALP, na media em que uma eventual recusa do Estado de acietar uma deciso importante susceptvel de pesar sobre o valor das aces da referida sociedade. Quanto ao acordo parassocial, o Tribunal considera que a nomeao do presidente do conselho de administrao pela Caixa Geral de Depsito corresponde a um exerccio de direitos por parte do Estado portugus atravs desta, visto que o capital dessa entidade bancria integralmente detido pelo Estado. O Tribunal considera assim que h uma restrio livre circulao de capitais, na medida em que tal direito especfico constitui uma derrogao ao direito comum das sociedades, em benefcio exclusivo dos actores pblico, atravs de uma medida legislativa nacional. Quanto justificao das restries, e tendo em conta o disposto no artigo 58 do TCE, no se pode negar que o objectivo invocado de garantir a segurana do abastecimento energtico desse Estado-membro, em caso de crise, guerra ou terrorismo, pode constituir uma razo de segurana pblica, e justificar um entrave livre circulao de capitais. Contudo, estas derrogaes devem ser interpretadas em sentido estrito, no devendo o seu mbito ser delimitado unilateralmente por cada Estado-membro, considerando o Tribunal que os direitos especiais no esto sujeitos a nenhuma condio ou circunstncia especfica e objectiva, constituindo assim uma violao grave da liberdade de circulao de capitais. Em suma o Tribunal conclui que estes direitos especiais violam a liberdade de circulao de capitais, prevista no artigo 56 do TCE, conluindo-se assim pelo incumprimento, e tendo sido a Repblica Portuguesa condenada.

5. Direito Portugus
Os poderes atribudos pelas golden-shares podem ser englobados em duas categorias: poderes ordinrios, que abrangem todos os privilgios previstos no Cdigo das Sociedades Comerciais (CSC); e poderes extraordinrios, que consistem em privilgios que so reconhecidos por via legislativa, a ttulo excepcional, onde se incluem as golden-shares. Estas eram criadas de harmonia com o agora revogado artigo 15, n3, da Lei Quadro das Privatizaes (Lei n 11/90, de 5 de Abril), que concedia ao Estado um conjunto de poderes especiais que lhe permitiam, enquanto accionista, que no seriam possveis atravs da mera deteno de posies sociais minoritrias. De acordo com o artigo 15 do referido diploma, os poderes especiais poderiam ser exercidos atravs de:

13

Um administrador nomeado pelo Esatdo, dotado de poderes especiais que determinam a sujeio de determinadas matrias aprovao deste, para garantia do interesse pblico;

Pela deteno de aces privilegiadas que concedem direito de veto relativamente s deliberaes de alterao do pacto social e outras deliberaes respeitantes a determinadas matrias, devidamente tipificadas nos estatutos. Havia assim duas formas distintas atravs das quais o Estado pode exercer as formas

de controlo extraordinrias face participao social detida: pela nomeao de administradores e na qualidade de accionista, que constituem duas realidades distintas. A deteno de aces privilegiadas permitia a potencial interveno do Estado enquanto accionista, em assuntos devidamente tipificados nos estatutos da sociedade, quando est em causa o interesse nacional. J a possibilidade de nomear um administrador conferia ao Estado um poder fiscalizador da gesto soscietria, e ainda lhe permitia vetar certas e determinadas decises em que estivesse em causa o interesse pblico. Destas duas situaes, na opinio de Nuno Cunha Rodrigues, tendo em conta que o interesse pblico sempre prevalente, pode retirar-se que as golden-share em Portugal se enquadram na categoria de normas de direito administrativo da economia, visto que possvel que os entes pblicos, perante uma determinada situao, dem prevalncia ao interesse nacional e ao interesse pblico em detrimento de todos os outros, o que permite apreender aqui o trao caracterizador do direito administrativo. Podemos retirar assim do Direito Portugus dois conceitos de golden-share: Um sentido amplo, que se pode definir como o conjunto de poderes especiais facultado pelo Estado ou a outras pessoas pblicas, por acto legislativo, que, visando a prossecuo do interesse pblico, lhes permitre condicionar as decises ou deliberaes adoptadas numa sociedade cujo capital social maioritariamente detido por entidades privadas. Um sentido estrito, em que se podem qualificar as golden-shares como as aces detidas pelo Estado ou outras pessoas colectivas de direito pblico que, no mbito da prossecuo do interesse pblico e do interesse nacional, lhes permite vetar, independentemente do caiptal social detido, deliberaes respeitantes a

14

determinadas matrias, devidamente tipificadas nos estatutos da sociedade cujo capital social mairoritariamente detido por entidades privadas.

O regime que estava previsto no artigo 15 da Lei Quadro das Privatizaes no se enquadra no CSC, tratando-se de um regime excepcional, criado por acto legislativo, que derroga o regime geral das sociedades comerciais, havendo que aferir, portanto qual o grau de vinculao jurdico-constitucional que afecta o legislador, ou seja, as normas e princpios constitucionais susceptveis de vincular a actividade legislativa. A titularidade, pelo Estado ou por outras entidades pblicas, de regimes especiais no seio das sociedades comerciais equivaleria outorga de privilgios susceptveis de distorcer o regime das sociedades comerciais, o que poderia traduzir uma violao liberdade de empresa, constitucionalmente garantida, de acordo com o artigo 61, n1, da CRP. Esta liberdade tem um duplo sentido, consistindo, por um lado, na liberdade de iniciar uma actividade econmica, e por outro, na liberdade de gesto e actividade da empresa. No , contudo, um direito absoluto, podendo ser objecto de limites, tendo o legislador uma larga margem de manobra para conformar este direito. ainda de notar que o princpio da confinaa garante inequivocamente um mnimo de certeza e segurana das pessoas quanto aos direitos e expectativas legitimamente criadas no desenvolvimento das relaes jurdicoprivadas, podendo afirmar-se que no permitida pela Constituio uma normao tal que, pela sua natureza, afecte de forma inadmissvel, intolervel, arbitrria ou

desproporcionalmente onerosa aqueles mnimos de segurana e certeza, que as pessoas, a comunidade e o direito tm que respeitar. H que notar ainda que a garantia do direito de propriedade no inclui a liberdade de empresa, visto que a Constituio estabelece uma clara distino entre propriedade privada e iniciatica econmica privada no seu artigo 82. Pode concluir-se assim quea criao de regimes especiais de direito administrativo em empresas detidas parcialmente por um scio pblico ab initio revelar-se-ia justificada e admissvel, respeitando assim os prncpio da confiana e da proporcionalidade. Por outro lado, a criao dos referidos regimes especiais em empresas participadas supervenientemente pelo scio pblico corresponderia a uma forma de interveno pblica dificilmente harmonizvel com o direito-liberdade de iniciativa econmica privada. Apesar de tudo pode concluir-se que o artigo 86, n2, da CRP autoriza o Estado a intervir na gesto de empresas privadas, desde que se salvaguarde sempre a liberdade de empresa privada. 15

5.1. Casos concretos

O Estado portugus tinha, at algum tempo aces privilegiadas na GALP, EDP, e Portugal Telecom. A EDP foi transformada em Sociedade annima em 1991, mas s em 2000 foram atribudos ao Estado direitos especiais atravs do Decreto-Lei n 141/2000, sendo aprovadas s com o voto favorvel do Estado as seguintes deliberaes: Alterao do contrato de sociedade, incluindo aumento de capital, de fuso, ciso e de dissoluo; Deliberao sobre celebrao de contratos de grupo paritrio e de subordinao; Deliberaes de supresso ou limitao do direito de preferncia dos accionistas em aumentos de capital. Por outro lado, se o Estado votar contra a proposta que tiver vencimento na eleio dos administradores, goza do direito de designar um administrador, que substituir a pessoa menos votada na lista vencedora. aqui patente que estes poderes se enquadram no conceito de golden-share, estando subordinados participao accionista do Estado na sociedade, e, alm disso, so inerentes a essa participao accionista e no a qualquer outro accionista da mesma sociedade, sendo independentes em relao ao peso da participao social. Quanto Portugal Telecom, na sua primeira fase de privatizao foi prevista a eventual criao de direitos especiais, previstos no pacto social, no se distinguindo que tipo de poderes especiais, e no cumpre com o artigo 15, n3, da LQP, visto que no prev a existncia de aces privilegiadas que devam ficar na titularidade do Estado. Deste modo poderia colocar-se em causa a legalidade do pacto social da Portugal Telecom, visto que neste esto previstos direitos especiais inerentes s aces detidas pelo Estado, no previstos no CSC e que no foram criados por via legislativa. A golden-share da Portugal Telecom foi usada pela primeira vez pelo Estado portugus na sequncia da compra da participao social da Portugal Telecom na sociedade brasileira Vivo pela sociedade espanhola Telefnica, no dia 30 de Junho de 2010, na Assembleia Geral, tendo o Estado portugus vetado a deciso contra 74% dos accionistas que votaram a favor do negcio, invocando motivo de interesse nacional. O uso da goldenshare pelo Estado portugus foi fortemente criticado, tanto em Bruxelas, como pela imprensa internacional em geral. Alm disso, a 8 de Julho de 2010, numa aco proposta pela Comisso contra Portugal, concluiu-se que os direitos especiais de Portugal na Portugal Telecom violavam os artigos 43 e 56 do TCE. 16

Quanto GALP, os traos mais relevantes dos direitos especiais do Estado j foram vistos anteriormente, sendo s de referir que tal como ocorria na EDP, h o recurso expresso figura da golden-share, como prevista no artigo 15 da LQP. As golden-share, no obstante o importante papel que tiveram na privatizao destas trs empresas, foram revogadas pelo Decreto-Lei n 90/2011, de 25 de Julho. O desaparecimento dos direitos especiais do Estado enquanto accionista destas empresas ocorre na sequncia do pedido de ajuda externa feito por Portugal, e nas imposies do Programa de Assitncia Financeira, acorado com troika composta pela Unio Europeia, o Fundo Monetrio Internacional e o Banco Central Europeu, que visa, entre outras coisas, diminuir o peso do Estado na Economia.

17

18

6. Concluso
Em jeito de sntese, pode dizer-se que as golden-shares resultam da alterao de modelo econmico que marcou as ltimas duas dcadas do sculo XX na Europa, tendo origem no Reino Unido, sob a gide de Margaret Thatcher. Este perodo marcado por uma retirada do Estado da Economia, mas no total, tendo os Estados recorrido a meios de controlo de agentes econmicos situados em reas estratgicas, dando os direitos especiais do Estado enquanto accionista corpo a este tipo de interveno. de notar ainda a orientao europeia, marcada pela salvaguarda da liberdade de livre circulao de capitais e da liberdade de estabelecimento, conduz a uma nova fase da interveno do Estado na Economia atravs de entidades reguladoras independentes, e j no tanto atravs de direitos especiais em entidades de direito privado. Estes direitos especiais tm sido alis objecto de censura por parte das entidades responsveis pela construo da integrao europeia, pelo que vimos. Esta evoluo tambm se tem notado em Portugal, onde os direitos especiais do Estado em empresas colocadas nos sectores das telecomunicaes de dos transportes desapareceram devido a presses externas.

19

7. Bibliografia
Direito da Economia, FERREIRA, Eduardo Paz, AAFDL, 2001. Golden-Shares, As empresas participadas e os privilgios do Estado enquanto accionista minoritrio,RODRIGUES, Nuno Cunha, Coimbra Editora, 2004 Golden Shares, FONSECA, Rodrigo Miguel Garo Piedade. Tratado de Lisboa, DUARTE, Maria Lusa / LOPES, Carlos Alberto, AAFDL, 2010.

20