UNIVERSIDADE FEDERAL DO RIO GRANDE DO NORTE Centro de Cincias Sociais Aplicadas Curso: Direito

Nayara Oliveira da Silva

Fichamento do Livro: Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao

Natal - RN, Setembro de 2010.

FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao Estudo do Direito: Tcnica, Deciso, Dominao 4 ed. So Paulo: Atlas, 2003

INTRODUO

Na Grcia, a distino entre a polis e a oikia marcava a diferenciao entre a vida pblica e a vida privada, respectivamente, do cidado. Enquanto a polis era composta de muitos governantes, a oikia possua apenas um senhor. A oikia ou casa era o mbito onde o indivduo buscava atender suas necessidades instintivas e animalescas: comer, dormir, procriar, etc. Essa necessidade exigia que o homem da oikia exercesse uma atividade para a sua sobrevivncia o labor ou labuta. O labor (que no se pode confundir com trabalho) atividade de produo de bens de consumo perecveis como, por exemplo, o alimento. A relao de poder na oikia era familiar e patriarcal. Isso tudo constitua a vida privada grega. Devemos entender que o sentido da palavra privado, nesse contexto, est ligado coao do homem natureza, onde todos, inclusive o senhor, estavam privus (no sentido de privado de) da liberdade sob a obrigao de buscar sua sobrevivncia.

Os cidados ou cives tinham o privilgio de se desprender dessa relao privus oikia. A esfera pblica, local onde os cidados poderiam agir como iguais, era caracterizada pela polis ou civitas. Diferente do oikia, onde o labor era atividade predominante, a polis tinha como sua atividade caracterstica a ao. A ao se diferencia do labor pela dignificao do homem.

Agora o homem agia entre iguais e em conjunto com os seus iguais, seu terreno era o de homens livres que se governavam. Entra em cena o politikon zoon, ou o homem poltico, o homem que age. A ao era uma prtica instvel devido a sua ilimitao e imprevisibilidade. Da a volubilidade das relaes humanas, da poltica em geral, cujo nico modo de se tornar estvel vinha da prpria ao atravs do uso de uma espcie de virtude. Para limitar a ao deveriam ser criadas fronteiras paras as cidades e as leis para o comportamento. A entra o trabalho do arquiteto para criar as delimitaes da cidade e o trabalho do legislador para criar as leis. Desse modo, surgia o trabalho que se diferenciava do labor e da ao pela sua no futilidade. O trabalho tinha como objetivo um produto ou bem de uso que, diferente do labor, tinha carter duradouro.

Desse modo, na antiguidade, existia uma diferenciao entre lex resultante do trabalho legislador e jus produto da ao do direito. Ou seja, o trabalho do legislador no se encontrava com o direito devido a natureza de obteno desse, a ao. Sob essa tica, o jus era arbitrada pela lex, mas a estabilidade do Jus era condicionada por mrito prprio e inerente ao: a virtude do justo, a justia.

Com a chegada a era moderna o sentido de ao comea a se deteriorar e se aproximar da concepo de trabalho. A antiga ao comea a ter um objetivo mais finalista e h paulatinamente uma reduo do jus lex, do direito norma. O direito, agora mais prximo da concepo de trabalho, passa tambm a produzir bens: como a paz, a segurana, o bemestar, etc. A lex e o jus so igualados. O significado, das coisas que antes era dado pela ao, pelo pensar, pela poltica, pelo agir, passa a se instrumentalizar e ser dado por uma relao pragmtica de meios e fins. O espao do politikon zoon comea a ser ocupado pelo homo faber.

A instrumentalizao das coisas pelo homo faber faz os homens serem julgados no pelo que agem, pelo que fazem, pelo que falam, mas por o que produzem os homens so tratados como seres produtores. As relaes humanas se tornem meras transaes comerciais e o prprio homem excludo no espao do homo faber. Nesse passo, a troca de produtos transforma-se na principal atividade poltica. O homo faber torna a legitimidade do direito um objeto inseparvel s normas. Diante disso, o direto se torna tambm um produto, se torna um objeto. E o direito, tratado como objeto, no ultrapassa o mundo abstrato das normas e direitos subjetivos que ignoram as situaes reais. Enfim, o homo faber via o direito de uma forma neutra a fim de obter fins teis e desejveis.

Mas com o passar da era moderna para a contemporaneidade o direito sofre mais uma mutao: a idia de trabalho comea a absorver a antiga de idia de labor. Agora o mundo comea a ganhar uma nova concepo, a concepo do homo labor. Agora visualizaremos um terceiro sentido de direito que diferem do sentido de direito pela ao da antiguidade e do

direito produto de normas da modernidade: agora veremos o direito com a perspectiva de um bem de consumo, veremos a sob tica do labor.

Devemos entender que a atividade do labor no tem produtividade ao contrrio do trabalho que tem como objetivo final produzir uma coisa permanente. O que o labor produz so coisas perecveis, isto , coisas que no permanecem, coisas que so consumidas a medida da preciso do trabalhador - a produo do homo laborans readquirida por ele mesmo. Deste modo, o labor d a fora de trabalho uma importncia maior do que a prpria produo. um caminho cclico de subsistncia: o homo laborans trabalha para produzir alimentos e se alimenta para poder trabalhar. Assim podemos dizer que o labor, ao final das contas, produz fora de trabalho.

Na sociedade do homo laborans ou sociedade do consumo o centro das coisas j no est mais na propriedade e sim na sobrevivncia do prprio homem. Isso se explica porque o homem movido pelas necessidades no conhece outro valor que no seja a da sua sobrevivncia. No mundo contemporneo, somos todos fora de trabalho e, assim, nessa sociedade, o homem passa a ser julgado pelo papel que exerce no processo de trabalho e de produo social.

A caracterstica da sociedade do homo laborans a desvalorizao de tudo. Nessa sociedade, a rapidez de superao das coisas gera uma valorizao da tcnica, tornando o saber jurdico um verdadeiro saber tecnolgico.

A ltima fase da sociedade de consumo cria membros com o comportamento puramente automtico, onde a nica deciso ativa exigida o esquecimento da sua individualidade e conformidade com uma conduta passiva. Nesse mundo, o direito passa a ser posto em prova, porm essa contingncia no afeta a funo normativa. O direito j no depende mais do saber, do julgar, do sentir de um s individuo pela razo de que tudo passa a ser normado, tudo passa a ser previsto pela norma. Assim, o direito se garante como produto de consumo com uma gama enorme de aplicabilidades. Em sntese, com o advento da sociedade do homo laborans, ocorre uma incrvel reestruturao do direito, pois seu modo de agir para de se basear na natureza, nos costumes, na moral, sobre a razo e passa a ser destinado a uma sociedade uniformizada, com grande indiferena. Indiferena mudana, tudo passa a ter uma fluidez. Indiferena quanto compatibilidade de contedos: se aceita tranquilamente a inconsistncia e vive-se com ela. Inconsistncia quanto s divergncias de opinio: se aceita uma falsa idia de tolerncia, como uma grande virtude. Este o mundo jurdico do homo laborans onde o direito considerado somente um bem de consumo.

Porm, no se deve crer que estamos conformados com esse quadro. Apesar do direito ter se tornado um objeto de consumo, isto no quer dizer que ele um produto de constante alienao humana. O mundo est se transformando (mais uma vez) e o direito, como criao humana, tambm se modifica. Podemos, a qualquer momento, se deparar com um direito espontneo, multifacetado e peculiar que atende as exigncias e as aspiraes de locais especficos; Deixando de lado, assim, esse direito uniformizado, instrumentalizado e generalizado que se personifica na figura do estado.

Por isso, compreender o nosso meio no significa o ponto final, mas s o incio de novas buscas. Afinal, a cincia no nos libera porque nos torna mais sbios, mas porque nos tornamos mais sbios que a cincia nos libera. Com todas essas ressalvas, adentraremos mais a fundo no curso de direito com o intuito de sab-lo, de pens-lo, de entend-lo. Em outras palavras, procurar viver o direito.

CAPTULO 1: UNIVERSALIDADE DO FENMENO JURDICO

1. Direito: Origem, significados e funes

A sociedade se organiza em torno de um acordo, de um tratado de convivncia social. Trata-se de um acordo que tenta buscar uma projeo ideal de como devem funcionar as instituies de governo humanas e suas relaes. Essa exigncia do senso comum, que nem sempre corresponde vida real, denomina-se direito.

O direito, na sociedade moderna, possui interpretaes e usos paradoxais. Como foi dito, ele possui diretrizes que nem sempre corresponde ao mundo real. Ele pode tanto servir para apoiar a ordem quanto a revoluo. Pode ser usado para a manuteno do status quo, como, tambm, ser arcabouo para mudanas no quadro social.

Assim, o direito, de um lado, protege-nos de uma sociedade catica, d a todos oportunidades iguais e regulamenta nosso convvio. Mas por outro, um instrumento manipulvel que serve de uso para legitimar a desigualdade e assegurar que aqueles que tm a capacidade de manipular o direito, possam ter poder.

Por tudo isso, o direito muito difcil de ser entendido com rigor. um misto de regras e normas com ideais reciprocamente incompatveis. Mas nem por isso deixa de ser o principal fenmeno de manuteno social.

Para uma anlise mais profunda, devemos entender como a palavra direito ganhou o seu significado at os dias de hoje. Levemos como base a indagao da brilhante monografia de Sebastio Cruz (1971), Como que ao lado da palavra do latim clssico jus, que tambm significa direito, apareceu a palavra derectum?

A o autor investiga que desde sempre o direito possuiu diversos smbolos. Mas o direito sempre possuiu um grande smbolo que uma balana com dois pratos colocados no mesmo nvel com um fiel no meio (quando este existia) em posio perfeitamente vertical. Essa simbolizao variava de povo para povo e de poca para poca. Os gregos colocavam essa balana sem o fiel no meio da mo da deusa Dik e na outra mo, direita, estava uma espada e , que estando de ps e de olhos bem abertos , dizia existir o justos quando o prato estiverem em equilbrio. J o smbolo dos romanos, era a balana com o fiel bem no meio segurado pela deusa Iustitia. Ela tinha os olhos vendados e declarava o direito (jus) quando o fiel estivesse completamente vertical: Direito (rectum) = perfeitamente reto, reto de cima para baixo (de + rectum)

As diferenas em entre os dois povos mostram que os gregos aliavam a deusa a palavra dikaion (que significa algo dito solenemente pela deusa Dik) e ison (que significa que os dois pratos estavam iguais, equilbrio). J os romanos, usavam a palavra jus (que corresponde ao grego Dikaion) e derectum (que corresponde ao grego ison com pequenas diferenas).

Outra grande diferena o motivo que a deusa grega possua os olhos abertos significando que sua concepo era mais abstrata, especuladora e generalizadora. J os romanos possuam sua deusa com os olhos vendados representando um equilbrio entre a abstrao e o concreto.

Com o passar dos sculos, a palavra jus foi paulatinamente perdendo sentido para derectum. A palavra direito, em portugus, porm, guardou tanto o sentido de jus, como aquilo que consagrado pela justiam (em termos de virtude moral) quanto o de derectum como o exame de retido a balana (aparelho judicial).

Com tudo isso, conclui-se que o direito um objeto complicado de ser compreendido. No s um fenmeno de grandes amplitudes e diversas facetas como tambm seu prprio significado lxico controverso.

2. Busca de uma compreenso universal; concepes de lngua e definio de direto

Os juristas sempre cuidaram de compreender o Direito como um fenmeno que engloba toda a sociedade. Nesse caso, h inmeras definies que formulam esse alcance. Mas isso no uma preocupao s do jurista, a rea humanstica como um todo tem essa preocupao, como o caso dos filsofos e cientistas sociais.

Isso decorre do fato de que ser ter uma base para o estudo muitas vezes essencial ao homem, estando assim impregnado a sua cultura. Pois bom se ter um ponto de partida para comear.

Na cultura Ocidental h um suporte que desmistifica este entrave. Este suporte se refere linguagem como concepo da realidade, sendo assim a lngua existe pra representar a realidade que vivemos. Dando se a idia de uma certa palavra se referir a essncia de uma certa coisa.

Esse modo de pensar leva ao principio de uma s definio da palavra. Porem como ocorre com muitas palavras, h uma modificao de significado, com isso cada palavra vai depender do contexto que se encontra. Por isso ainda se permanece difcil de propor a essncia da palavra.

A partir dessa indagao surge varias escolas filosficas, umas afirmando a existncia da essncia e outra negando tais existncias, como por exemplo o relativismo que diz sobre a possibilidade de o homem conhecer as coisas o cercam ou ao menos conhec-los verdadeiramente.

Porem o mundo jurdico tem como a base a antiga teoria da lngua, a qual possibilita definio das coisas, tendo estas apenas uma interpretao. Assim mesmo concordando com sentido vago da palavra direito, a idias que sem tem sobre esta palavra no fogem da tentativa de descobrir o que o direito. Entrando novamente neste problema que perdura por sculos, cujas razes esto na propia lngua.

Se demonstra que todas as tentativas de definir direito ou so superficiais demais, sempre faltando algo a colocar, ou muita detalhista, abordando de casos especficos perdendo a noo de universalidade.

Essa viso da essncia do direito se ope a viso da filosofia analista, esta fala que a lngua apenas conjunto de smbolos formado e com utilidade para o homem. Sendo assim se foge da busca pela essncia da palavra e parte pela busca de como se usa. Com isso toda definio nominal, pois a descrio da realidade depende do conceito e no o contrario.

Deste modo a busca pela essncia no tida como algo inatingvel e sim como algo sem sentido, pois a prpria concepo que se tem de essncia de uma palavra que adquiri sentido em um contexto, ou seja, no seu uso. Para os convencionalistas o que no se pode negar que o homem se comunica atravs de varias linguagens, sendo elas inmeras tais como a fala, por gestos, por escritas e tambm por pinturas.

Analisando a linguagem oral, se verifica que o convencionalismo tende a estudar os usos lingsticos. Assim verificando o uso tradicional da palavra denomina-se estaremos verificando seu uso lexical, a qual admite valores de verdadeiro e falso, sendo verdadeiro quando se esta de acordo com seu uso comum e falso quando esta de desacordo. Mas nem todas as palavras se adquam a essa verificao, pois se tem definies vagas ou s vezes imprestveis. Por isso se faz uma estipulao, que fornecer um novo uso ao vocbulo.

Algumas vezes a estipulao apenas inova ou aperfeioa o uso tradicional, neste caso estamos frente a uma redefinio. Tanto a estipulao quanto a redefinio devem ser analisadas por sua funcionalidade.

Alem disso uma viso convencionalista exige uma abordagem por diferentes ngulos. Devese preocupar se a palavra adquiri funo de substantivo, ou de adjetivo ou de advrbio, assim sendo a funo sinttica que exerce. Por outro lado se h uma preocupao com o que se quer comunicar, ou seja, o campo semntico do vocbulo. Mas tambm se interessa a repercusso da palavra, que se refere funo pragmtica.

Na viso sinttica a palavra direito no tem valor nenhum, podendo ser usada como substantivo, advrbio ou adjetivo, e tambm ligadas a estes termos ou a um verbo. Na abordagem semntica direito possui sentido denotativo e conotativo, sendo uma palavra com a definio muito abrangente como j citou, pois possui inmero significados dependendo do contexto. Na rea pragmtica direito possui uma carga emotiva, a qual se refere ao todo peso histrico que atribudo a ele. Deste modo verifica-se ainda mais o quo difcil definir direito.

A estipulao da palavra direito invivel porque gera um distanciamento com o uso habitual, causando uma imensa confuso a qual seria ainda maior que a pura definio. Restando apenas a redefinio, mas que devido a viso pragmtica, a carga emotiva contida nela, extremamente rduo uma nova definio sem a esta carga. Por isso o mximo que se pode conseguir e redefinir mantendo o valor emotivo.

3. Problema dos diferentes enfoques terico: zettico e dogmtico

Redefinir direito de um problema de natureza terica, mas tambm pratica. Pois o direito sempre esteve vinculado ordem jurdica, nunca ocorreu da historia do direito estar separado da historia jurdica. E a cincia jurdica se difere da demais pela prtica interpretativa que possui assim sua evoluo decorre do prprio convvio social.

Enquanto que o fsico se utiliza da linguagem informativa para sua comunicao, o jurista se utiliza de uma linguagem diretiva. O primeiro trata-se apenas de informar a situao das coisas. J o segundo e usado com o efeito de que as pessoas tomem atitudes. Deste modo no mundo da fsica as idias passam a ser irrelevantes por serem ultrapassadas, e no mundo da jurisdio as idias no so ultrapassadas, mas passam a serem irrelevantes devido a no se adequarem mais a ao. Por isso diz que as definies da fsica so lexicais e as dos juristas so definies. Nessa idia fala que a cincia jurdica no s informa como tambm conforma.

Com isso o direito pode ser visto tanto de maneira informativa como de maneira diretiva, dependendo do seu enfoque. Deste modo o direito, como objeto pode ser estudado de diferentes ngulos, e para melhor esclarec-lo visa-se o enfoque zettico e dogmtico.

Fazendo-se uma pequena abertura ao estudo da zettica e da dogmtica, verifica-se que a primeira preocupa-se em questionar sobre o que so as coisas, mesmo que tal coisa j esteja preconcebida na mente das pessoas. A segunda parte do pressuposto do saber das coisas, tendo em mente do que se trata.

Com o questionar, as premissas e os princpios ficam abertos a duvidas. Sendo assim a base de um sistema conserva seu carter hipottico, estando exposto a criticas. Isso delimita e aumenta os horizontes dos problemas tematizados, pois trazem a problematicidade para si mesmos. Deixando de lado os questionamentos, se tem valores mantidos como absolutos. Os quais dominam assim todas as dvidas e indagaes, no pondo e perigo as premissas do saber das coisas.

Zettica vem de zetein, perquirir enquanto dogmtica vem de dokein, doutrinar. O ato da dogmtica de funo de opinar e ressaltar opinies, j a zettica tem a funo de por as opinies em dvida, contudo demonstra-se que a dogmtica tem linguagem mais diretiva, focando e se preocupando na orientao da ao. A zettica tem valor especulativo e infinito, preocupando-se com a essncia das coisas.

Como concretizao disso pode-se verificar a filosofia e a teologia. Sendo a primeira especulativa, podendo ate se formar questes sobre as questes se Deus realmente existe, tendo carter infinito. A segunda parte do pressuposto que Deus existe, e se, por exemplo, a Bblia como fonte pode ser desprezada, tendo carter finito. Desta maneira a filosofia no esta voltada ao encaminhamento dos problemas humanos ao contrario da Teologia.

A zettica tem a idia de abrangncia, podendo muitas vezes suas questes ficarem sem solues, pois partem da premissa aos problemas. A dogmtica porem mais fechada e possui compromisso em resolver as questes postas, partem dos problemas as premissas.

O questionamento aberto da zettica no diz que ela no possui ponto de partida, e este no se confunde com uma questo dogmtica.

As investigaes zetticas visam a transmitir informaes verdadeiras sobre o que existe, existiu ou existir chamado de constataes. H uma diferenciao da constatao vulgar, a qual cheio de vaguezas, e a constatao cientifica que o mnimo genrico possvel.

O estudo zettico tem como base constataes certas para uma determinada poca, buscando-se novos enunciados verdadeiros seguramente definidos.

Decorrem ento as hipteses, constataes relativamente frgeis, e as leis, constataes de alto grau de segurana com a sua definio bem amarrada. Mas estes sempre esto expostos a questionamentos.

Verifica-se assim que a zettica tem seu comeo em evidencias plenas ou frgeis. Tanto a dogmtica e a zettica partem de por em duvida alguma coisa, porem a dogmtica se diferencia por no questionar suas premissas. Assim a zettica parte de evidencias e a dogmtica de dogmas. Na primeira no se questiona, mas esta sujeita a verificaes por admitimos sua verdade. A segunda impe uma verdade sobre certa duvida par que deste modo no ocorra uma paralisao das aes.

 observado que no mundo jurdico se adqua tanto a questo zettica quanto a questo dogmtica, tudo devido ao seu alto grau de complexidade.

4. Zettica Jurdica

A zettica (tambm chamada de ceticismo) uma corrente filosfica da antiguidade influenciada pela sofstica. Com base nela surge a Zettica Jurdica que consiste em um mtodo de investigao crtica (que rompe com o dogmatismo) e prospectiva (disciplina jurdica unindo-se a realidade social) visando construir uma ordem social cada vez melhor.

A investigao zettica tem como caracterstica principal a constante abertura para o questionamento dos objetos investigados, ampliando as dimenses do fenmeno e permitindo seu estudo de maneira mais aprofundada, constituindo assim questes infinitas que devem sempre ser explicadas. No mbito jurdico esse tipo de investigao se apresenta sob o nome de Sociologia do Direito, Filosofia do Direito, Histria do Direito, entre outras. Em todas essas disciplinas o estudo do fenmeno jurdico feito sem compromissos com os dogmas da sociedade, visando apenas tomada de deciso.

Nos estudos zetticos admitem-se alguns pressupostos como verdadeiros que servem para orientar a base da pesquisa. Esses limites zetticos, por sua vez, distinguem zettica emprica de zettica analtica, j a aplicao tcnica dos resultados dessa pesquisa distingue zettica pura de zettica aplicada.

Na zettica emprica pura, o jurista se ocupa em estudar o direito como regularidade de comportamento que permita explicar os diferentes fenmenos sociais, j na zettica emprica aplicada, estuda-se o direito como instrumento para atuar dentro das condies sociais. Quanto zettica analtica pura, os estudos so baseados nos pressupostos e nos conhecimentos dos fenmenos jurdicos, diferentemente da zettica analtica aplicada, onde se discute como as prescries de direito natural se posicionam idealmente frente ao direito positivo dos povos, direito esse estabelecido pelas autoridades competentes.

A zettica jurdica, nas mais diferentes formas, diz respeito s disciplinas que -baseando no apenas no direito- podem, contudo, tom-lo como um de seus objetos precpuos. Essas disciplinas servem para complementar o estudo jurdico, sendo assim auxiliares da cincia jurdica, que nos ltimos anos vem se configurando como um saber dogmtico, tornando o jurista no apenas um especialista em questes dogmticas, mas tambm em questes

zetticas, obrigando-nos a uma observao preliminar do que seja realmente um saber dogmtico do direito.

5. Dogmtica Jurdica

Dogma, no campo filosfico, uma crena/doutrina imposta, que no admite contestao, algo indubitvel, independentemente de o contedo do dogma ser verdadeiro ou no. A funo do dogma pacificar uma questo, dar estabilidade a um sistema de pensamento, a fim de viabilizar certos comportamentos e conceitos. Existem, assim, vrios tipos de dogmas: dogmas religiosos, cientficos, polticos, familiares, sociais, jurdicos, econmicos e outros.

Defini-se uma disciplina jurdica como dogmtica a partir da considerao de algumas premissas arbitrrias desconsiderando a princpio qualquer tipo de pesquisa. As disciplinas consideradas dogmticas no estudo do direito so: direito civil, direito processual, direito administrativo, direito penal, etc.

A dogmtica jurdica regida pelo princpio da inegabilidade dos pontos de partida (Luhmann, 1974), e sob esse princpio que a dogmtica se estabiliza, no permitindo discusso sobre suas questes, tornando-as assim (diferentemente das questes zetticas) finitas. Contudo, isso no significa que a funo da dogmtica seja apenas reafirmar dogmas j existentes, ela se vale desse princpio, mas no se limita a ele.

importante ressaltar que o estudo dogmtico do direito est ligado tambm elaborao das normas de uma sociedade, j que no h sociedade sem dogmas e que toda sociedade regida por normas. Porm, normas por si s no bastam. preciso saber interpret-las, dizer o que elas significam.

uma caracterstica dogmtica fazer com qu o jurista sempre procure compreender e colocar em prtica aquilo que ele absorveu de um estudo escrito do direito, por exemplo. Tendo isso em vista, faz-se perceber que o conhecimento do jurista, mesmo dependendo dos dogmas, no trabalha com certezas e sim com incertezas. Incertezas essas que foram delimitadas na sociedade pelos dogmas, mas que cabe ao detentor do conhecimento dogmtico (no caso o jurista) retomar a incerteza primitiva da questo ampliando-a de modo controlado (ou seja, criar dvidas visando orientao do homem em sociedade) para que possam ser decidveis os eventuais conflitos.

Pelos motivos expostos por Tercio Sampaio ao longo do captulo 1 perceptvel que o direito, enquanto objeto de conhecimento, deve ser diferenciado a partir da observao do seu enfoque, se dogmtico ou zettico. A dogmtica procura a ao, enquanto zettica importa a especulao. A zettica no tem reserva em perquirir, sentir dvida, j a dogmtica almeja respostas. A zettica se faz de questionamentos infinitos, a dogmtica tem finitude. A zettica informativa; a dogmtica, por sua vez, alm de informativa, diretiva. Ele (Tercio), em sua obra introdutria ao estudo do direito, opta pelo estudo da viso dogmtica, mas, ao mesmo tempo, incentiva-nos a analis-la de forma zettica, justificando que uma introduo ao estudo do direito uma forma de analisar zeteticamente como a dogmtica jurdica procede.

CAPTULO 2: DIREITO COMO OBJETO DE CONHECIMENTO: PERFIL HISTRICO

1. Direito e conhecimento do Direito: Origens

A palavra dik, como dito anteriormente no primeiro captulo, remete deusa grega da Justia, alm de representar o poder de estabelecer o equilbrio social, abrangendo a conotao de propriedade, processo, pena e pagamento.

O poder de estabelecer este equilbrio social nas sociedades primitivas era fundamentado basicamente na famlia. As estruturas scias destas comunidades, mesmo no sendo claramente diferenciadas, tinham como base o princpio do parentesco, seja nas relaes polticas, seja na economia ou na cultura. Deste modo, todo aquele que, dentro da comunidade, no fosse parente dos demais seria um estranho, claramente distinto dos demais, uma vez que, o indivduo s era considerado algum que possua um lao familiar no cl.

A cerca deste mesmo direito arcaico, havia apenas lugar para uma nica ordem, a ordem divina. Neste caso o direito era querido por um deus, contudo, no era criado. A diferena est no fato em que o direito querido por deus obriga tanto o homem quanto a divindade, que o impe, o defende, porm no o modifica. J a idia de Deus criador uma caracterstica religiosa que surge com o judasmo, mais adiante.

A distribuio social destas sociedades primitivas se dava de forma rgida, estabelecendo a posio de cada um conforme as relaes de parentesco do modelo patriarcal. Deste modo, aquele que fosse contra os costumes e as regras, seria visto com maus olhos ou imediatamente expulso da comunidade. Neste ngulo, o direito confunde-se com os prprios

costumes e tradies de um povo, maneiras de agir tomadas como importantes para a vida da comunidade.

Este modo simplista de observar o mundo incorporado ao direito primitivo atenuado com a interveno dos sacerdotes ou de juzes espordicos que eram guardies e reguladores deste direito. No entanto, no se pode falar, neste caso, de um conhecimento do direito de uma forma separada de sua aplicao. Neste caso a existncia, o saber, a guarda e a aplicao do direito no se distinguem claramente.

Com o passar do tempo, estas sociedades cresceram de forma quantitativa e desenvolveram-se aumentando a complexidade das interaes humansticas. O princpio do parentesco como base de organizao social tornou-se ultrapassado, por ser rgido e simplista. Nas culturas das civilizaes pr-modernas surgem os mercados, onde a posio dos mercadores no mais determinada por sua situao familiar na comunidade, equalizando as necessidades entre os no-parentes e permitindo que outros, alm dos antigos patriarcas, exercessem a prtica do comrcio.

Surge tambm o domnio poltico, sediado em centros de administrao e distinto do domnio cultural, guerreiro, religioso etc. Este centro poltico de fundamental importncia para que o direito torne-se poder de estabelecimento do equilbrio social. As comunidades agora passam a se organizar como polis ou civitas, baseando sua forma hierrquica no mais na famlia, mas sim no prestgio social, que determina quem o indivduo na sociedade, o status e at a prpria linguagem. Deste modo, a ordem do direito passa a ser o homem como ser livre, cives ou cidado.

O direito continua sendo uma ordem que perpassa entre todos os setores da sociedade, seja este o poltico, religioso, cultural ou econmico, ainda que no confunda-se com eles. Contudo, sua transformao exige que este se manifesta de modo que suas frmulas prescritivas no se prendam necessariamente s relaes de parentesco da comunidade, reconhecendo as devidas possibilidades de escolha, tal como seu dever de participao na vida poltica da cidade, a chamada liberdade participativa.

Nesta nova ordem, o contraventor deixa de ser aquele que se encontra fora do princpio do parentesco, fora do cl e da comunidade (logo fora do direito), para ser aquele que se inclui nesta sociedade e tem o mesmo direito que os demais, sendo ele parente ou no. Esta ordem do direito tambm perde o seu carter maniquesta, surgindo agora procedimentos decisrios regulados como juzes, advogados e tribunais, e abarcando no mais o bem e o mal, mas o lcito e o ilcito.

Estes novos procedimentos da ordem jurdica provocaram o surgimento de um novo grupo social responsvel pelo direito: os juristas. Estes desenvolveram linguagem prpria, critrios e justificaes que deram origem a arte de conhecer, estudar, elaborar e trabalhar o direito. A conquista do direito como uma forma de conhecimento, de cincia jurdica, foi tardia na cultura humana. O direito-objeto passa a distinguir-se do direito-cincia, este exige um desligamento maior das relaes concretas, alcanando um estudo abstrato capaz de acolher indagaes, e posicionamentos distintos. Esta ciso do direito-objeto da sua interpretao, figuras tericas e doutrinas que prope a persuaso, que comeam a diferenciar leis de costumes, moral, religio etc.

O saber jurdico, entretanto, no se desenvolveu de forma linear nas diferentes culturas, tendo em vista que houve progressos e recuos ao longo da sua histria. importante observar tambm que o fenmeno jurdico no pode ser alcanado sem que haja uma teorizao do prprio direito dentro de uma determinada cultura e que, embora o direito-objeto diferenciase de sua prpria teoria, isso que leva o direito a ser estudado por especialistas na rea.

2. Jurisprudncia Romana: o Direito como diretivo para ao

A dogmtica jurdica, diante de um olhar historiogrfico, tem por finalidade apresentar tanto sua funo na sociedade, quanto a maneira pela qual dogmatismo desenvolveu-se na nossa cultura. Assim, diante do quadro cultural em que se estabeleceu o direito no pas, devese ter como princpio do panorama histrico, as origens do pensamento jurdico, no caso, europeu, que tem incio na Roma antiga.

O direito na Roma antiga pertencia ordem cultural sagrada e, deste modo, revelava-se como o exerccio de uma atividade tica, da virtude moral e da ponderao do ato de julgar. Diante disso, a prudncia no julgamento recebeu uma relevncia especial, recebendo a qualificao de Jurispudentia.

A ordem jurdica em que se desenvolveu a jurisprudncia romana correspondia apenas a um quadro regulativo geral de normas, as leis restringiam-se regulao de matrias muito especiais, fazendo com que o Direito Pretoriano no fosse algo completo, posto que representava apenas um modo complementar da ordem jurdica vigente, alm de no ser apresentando sob forma de proposies jurdicas materiais. O edito do pretor consistia em esquemas e frmulas para determinados processos, faltando no apenas determinadas regras, como tambm faltava preciso nas frmulas que precisavam ser supridas durante a prpria aplicao prtica das leis. Assim, a teorizao da jurisdio do perodo clssico no se fez

possvel, onde a jurisprudncia era exercida por jurados, estes geralmente leigos. Somente como o desenvolvimento do Conciluim Imperial e seus jurisconsultos que apareceu uma possibilidade de teorizao jurdica, surgindo os juzes profissionais, transformados na mais alta instncia do Imprio Romano.

Os jurisconsultos influenciaram o incio, por assim dizer, da teoria jurdica em Roma, atravs dos responsa, que depois surgiram na forma escrita como informaes sobre certas questes jurdicas levadas aos prprios juristas. J o desenvolvimento da principia e de regulae surge posteriormente, ao passo que a acumulao das responsa leva s escolhas de premissas e ao fortalecimento das opinies por meio de justificativas. Por conseqncia, houve a necessidade da utilizao de instrumentos tcnicos que contribuem com a retrica, a gramtica, e a sua filosofia.

Ainda que a influncia grega nestes instrumentos tcnicos seja contestvel, mesmo sendo defendida por autores renomados, ela permite que se entendam determinados comportamentos e pensamentos dos romanos diante do direito. Como o caso da jurisprudncia, palavra romana que liga-se ao que a filosofia da Grcia denomina de fronesis, isto , o discernimento, a sabedoria e a capacidade de julgar, considerada uma virtude desenvolvida pelo homem prudente, capaz de tomar decises justas. Assim, para que a fronesis fosse praticada, deveria haver o desenvolvimento de uma arte ou disciplina no trato e no confronto de ideias e opinies, algo semelhante ao que Aristteles denominava de dialtica, ou seja, discursos comuns que fundem dilogos coerentes.

A dialtica, tambm conhecida como arte das contradies, servia para o exerccio da argumentao. Era ensinado a discutir de modo a se alcanar os primeiros princpios do que se poderia chamar de cincia. Partindo de premissas provveis que representavam a opinio da maioria dos sbios e filsofos e por meio das sucessivas contradies, ela, contudo, chegava a concluses inevitavelmente precrias. Mas, devido a isso, era possvel que houvesse confronto de opinies e instaurar dilogos dentro da dialtica, uma vez que isso representava a sua postura crtica, sendo esta a sua forma mais importante, segundo Aristteles, que afirmava que a crtica no era uma cincia com um objeto prprio de estudo, mas sim uma tcnica, uma arte geral que agia diante de uma tese contrria. Tais procedimentos da crtica na dialtica eram de grande importncia posto que fortaleciam opinies e erradicavam equvocos a medida em que era desenvolvida. Portanto, pode-se pensar que a dialtica se d como uma espcie de lgica que procura a verdade.

J nos responsa dos jurisconsultos romanos, havia algo semelhante no seu pensamento prudencial com as tcnicas dialticas gregas. Ainda que no h comprovao de uma relao direta entre ambos os pensamentos, inegvel que os textos dos reponsa demonstrem os confrontos de opinies e a procura por solues parecidos com os da dialtica.

Este uso da dialtica no pensamento prudencial romano os levou a um saber de natureza prtica. Muitas das definies e critrios distintivos para diferentes situaes jurdicas, ao longo do desenvolvimento do saber romano, foram de fato duradouras. Foi da que surgiram as tcnicas dicotmicas de construo de conceitos, quase sempre introduzida sob a tcnica de pares, mais tarde chamada de divisio, cujo no foi simplesmente um produto de sua prxis, apesar de ter tido alguma influncia dos modelos gregos, como aqueles produzidos na prpria gramtica. Os juristas aos poucos se propuseram a teorizar a prxis em cima dos modelos gregos, mesmo que esta fosse tipicamente romana.

Desenvolvido por meio da responsa e sob a proteo de um domnio politicamente estabilizado, o pensamento prudencial manifestou-se, desta maneira, como um modo de provar e um poder de argumentar. Na perceptvel diferena social numa sociedade como a da Roma clssica foi possvel o desenvolvimento deste modo de pensar, ligado a figura do homem prudente. Devido a esta viso, mudou-se o modo como funcionavam as sociedades primitivas, agora fazia parte da sociedade aquele que estivesse no direito, do contrrio estar-se-ia excludo socialmente, o que relacionava claramente o homem a regras e valores aceitos por todos, numa perspectiva do viver social. Assim, criou-se espao para que o dito comportamento desviante tambm tivesse direito de defesa atravs da argumentao de modo que estes recursos pudessem amenizar ou neutralizar o seu prprio comportamento.

O pensamento prudencial desenvolvido como teoria do direito, marcou o distanciamento entre os procedimentos decisrios concretos e a ordem normativa, representando uma importante distino na sociedade romana, a distino entre as questes jurdicas e as questes reais, concretas. Com isso, a prudncia permitiu com que o direito no fosse mais analisado como assentado concretamente nos prprios eventos, mas sim para julgar a vista dos fatos tomando por critrio normas conhecidas previamente. Assim, o estabelecimento de fatos relevantes a interpretao do direito passa a ser uma questo propriamente jurdica e no algo que provm de fatos.

A autoridade como fundamento legalizador da relao de obedincia uma descoberta tipicamente romana. Para o romano, participar da poltica era preservar suas tradies tal como a prpria fundao de Roma, posto que, esta foi a nica cidade fundada pelos romanos e que, pouco a pouco foi sendo ampliada. Sua religio sempre se remetendo ao passado tinha como funo mostrar ao cidado de Roma que este tinha o dever de fazer sua cidade sempre prosperar, mantendo a tradio dos antepassados, mas no em estado de estagnao e sim de prosperidade.

Os romanos, portanto, estabeleceram a diferena entre potestas e auctoritas. A potestas liga-se ao fazer, mantendo uma viso voltada para o futuro, j a auctoritas se remete ao passado com o intuito de engrandec-lo. Em Roma antiga, a fora repressiva da autoridade estava ligado fora religiosa dos auspices, que representa a aprovao ou reprovao dos deuses diante das aes e decises humanas, para os romanos, os deuses no determinavam suas aes, apenas as engrandeciam. Com isso, tinham autoridade aqueles que eram capazes de arcar o peso de suas decises e arcar com as consequncias de suas aes. Da a importante noo romana de gravitas, uma caracterstica notvel dos seus juristas.

Na tica da jurisprudncia romana o jurista, alm do seu conhecimento, era respeitando por sua gravitas, indicando uma maior proximidade com seus antepassados. Este referencial aos antepassados feito pelos romanos diferencia a sua teoria jurdica da sua contemplao no sentido grego, apresentando-a como uma manifestao autoritria dos exemplos do passado e costumes dos antepassados. Neste sentido, a prpria sabedoria grega s reconhecida como tal por ser considerada antepassada de Roma. Assim, o pensamento jurisprudencial romano tem um sentido prprio, alheio at certo ponto ao problema da relao entre teoria e prxis, embora se ligue ainda de algum modo prudncia e a retrica grega.teoria e prxis.

A jurisprudncia de Roma era uma confirmao fundamentando o que era certo e justo, enquanto que a prudncia grega de Aristteles era uma promessa de orientao para a ao jurdica no intuito de descobrir o que certo e justo. Deste modo, a jurisprudncia romana tornou-se um instrumento de autoridade e de preservao de sua comunidade, onde, devido a unio da religio com a autoridade e a tradio, a jurisprudncia efetivou uma generalizao filosfica. Esta possibilidade de saber que possibilitou a to ambicionada ampliao de Roma, propagando seu conhecimento de maneira universal.

3. Dogmaticidade na Idade Mdia: o Direito como dogma

Depois da queda de Roma, abriu-se uma grande lacuna em tudo o que havia construdo o Imprio Romano, o que deu espao para florescer a cultura da chamada Idade mdia. Na cultura medieval, o advento do Cristianismo ganhou fora em praticamente todos os setores da sociedade, tornando-se responsvel pela decisiva e fundamental distino entre a esfera poltica e religiosa. Durante a Idade Mdia, o homem passa a ser visto como animal social, e no como o animal poltico da antiguidade clssica. Esta sutil distino entre o social e o poltico de fundamental importncia, tendo em vista que a politicidade do homem era um atributo prprio da participao do homem na vida pblica, j a sociabilidade era vista como uma espcie de dignidade humana, sendo o homem um ser criado a imagem e semelhana de Deus que, desta forma, o define como ser consciente e com livre arbtrio. Por ser livre, o homem era destinado a salvao e, para salvar-se, era necessrio submeter-se lei, Ordem divina. A concepo medieval do direito dava-se na mxima Lex e Ordo (lei e ordem). O

fenmeno jurdico neste perodo no perdeu seu carter sagrado, pelo contrrio, foi agregada a esta nova ordem, um novo saber prudencial peculiar da Idade Mdia.

Na Europa, a cincia do direito nasce em Bolonha, onde adquire um novo carter, introduzindo um novo olhar no pensamento jurdico, apesar de no abandonar o pensamento prudencial romano, surge nesta poca o dogmatismo. Este pensamento dogmtico foi desenvolvido devido a estudos da Littera Boloniensis, textos justinianos dos quais foram extradas ideias dogmticas transformadas em textos acadmicos e universitrios.

A partir de ento, teoria jurdica tornou-se uma disciplina universitria, na qual o ensino era dominado por livros que demonstravam sua autoridade, como o Corpus Juris Civilis de Jusriniano, alm de fontes eclesisticas e decretos papais. As fontes contemporneas eram vistas como inferiores e sempre subordinadas s inferiores, situao que mostra claramente que o pensamento prudencial romano no chegou a desaparecer, tendo apenas seu carter mudado, onde passou de casos problemticos para casos paradigmticos. Com isso, o jurista procuraria princpios e regras capazes de reconstituir harmonicamente o corpus. A partir deste novo olha, a prudncia tornou-se dogmtica.

Depois da queda do Imprio Romano, a herana espiritual e a poltica da Europa Ocidental passaram a ser a Igreja Catlica, institucionalizada politicamente como religio no sentido romano aps Constantino. A Igreja ento enfrenta uma forte influencia de um pensamento grego romanizado, e absorvido como tal apenas com os filsofos cristos como Santo Agostinho.

Apresentando-se como instituio poltica, a Igreja Catlica aps o sculo V, adota a distino romana entre auctoritas e potestas, assumindo a primeira e renegando a ltima. Tal separao fez com que os polticos medievais perdessem sua autoridade, restando-lhes apenas o poder. Na Idade Mdia, ao contrrio da viso romana, a autoridade de Deus, Cristo, era transcendente ao mundo poltico, apresentando a ideia grega de medida transcendente de razo e de verdade alm de adotar o pensamento romano de incio e fundao.

A mitologia grega tambm introduzida na Igreja, porm, atravs de um novo olha, o recente o pensamento dogmtico, surgindo da os dogmas da f crist. Tais dogmas da teologia influenciaram o pensamento jurdico medieval que agora assumir um pensamento de carter dogmtico. Os dogmas acabam portando misturando a autoridade com a razo. A teorizao jurdica, neste sentido, concilia o pensamento grego da fronesis, no intuito de orientar uma ao, com o pensamento da prudncia romana, no sentido de confirmar o certo e o justo, o que leva a instaurar uma teoria nova posteriormente utilizada pelos prncipes

como instrumento de poder e dominao popular. Da abre-se espao pra uma progressiva tecnizao da teoria do direito como um instrumento poltico.

O jurista da poca um fator importante na progressiva formao da ideia de Estado racional que dominar os sculos seguintes. A participao do jurista est sobretudo nas tcnicas de anlise de textos argumentativos de retrica de carter prudencial. Assim, a teoria do direito, como disciplina universitria, tem por objetivo tratar de questes pblicas neutralizando questes emocionais e de interesses materiais.

O Direito Privado, tal como as atividades diplomticas e administrativas so envolvidos tambm por estes ideais, passando a ser influenciados por juristas. Estes so de fundamental importncia para a posterior construo do estado Moderno que no limita suas atividades aos tribunais, fornecendo tratamentos de atas e negociaes, atividades que, na prtica, torna possvel que os feudos e principados, na medida em que o Estado Moderno concentra e racionaliza formas de domnio e a instaurao de aparelhos administrativos mais concisos. Assim, inegvel que o pensamento dogmtico contribuiu fortemente para a formao do Estado Moderno, posto que s o jurista que domina, as operaes analticas pelas quais a complexa realidade poltica podia ser comandada.

O pensamento poltico se fez essencialmente em torno do poder real, desde a Idade Mdia, recuperando o direito romano apenas como instrumento de organizao. Na Europa tal poder resultou na sua maioria no centralismo crescente, tendo o Direito Romano das Universidades medievais um instrumento fundamental para a centralizao do poder.

O rei e a noo de soberania propiciaram uma nova forma de conceber o poder que pouco a pouco foi desconstruindo o modelo medieval e partindo para um princpio centralizador. Contudo, as disputas em torno do trono, o poder mais alto, dentro da noo de soberania abarcaram o problema jurdico da legitimidade.

O princpio centralizador propiciado pela noo de soberania implicou numa unidade de convergncia para as problemticas: Deus. Deste modo, a verdade e o direito seriam apenas um, num determinado territrio numa esfera de poder.

A soberania passa a ser um direito fundamentado na ordem divina, deste modo, o poder poltico do soberano encontra sua fonte e o seu limite em Deus. De qualquer modo, a concepo jurdica do poder dos juristas medievais foi determinada por meio de tcnicas dogmticas e fundada na noo de soberania. Neste sentido, o respeito s leis deveria ser algo

primordial nas relaes de governo, onde os objetivos do poder so um bem comum e este bem a obedincia s leis que o poder prescreve, gerando assim uma viso circular e tica, do ponto de vista dogmtico.

4. Teoria jurdica na era moderna: o direito como ordenao racional

O comeo da era moderna foi caracterizado pela disseminao dos ideais renascentistas, baseado nas teorias racionais e lgicas, indo de encontro com os antigos ideais sagrados ditos pela Igreja na Era Medieval. Entre, aproximadamente, 1600 e 1800; esse novo sistema de idias racionais comea a influenciar toda a teoria jurdica.

O carter dogmtico da Era Medieval, em que no h contestao dos textos, d lugar agora ao humanismo renascentista; em que existe uma possibilidade de novas interpretaes das idias, modificando o modo de enxergar o Direito Romano e, conseqentemente, modernizando a teoria jurdica.

H, portanto, uma nova necessidade no mundo moderno que sobrepe o mundo antigo, de mudar a natureza para melhor se adequar ao homem, e no a idia contrria em que devemos nos esforar para vivermos sem mudar o mundo ao nosso redor. Isso, por conseguinte, leva o homem a desenvolver um pensamento jurdico que organize racionalmente e com certa imparcialidade a complexidade que esse novo mundo social exige.

Essa racionalidade leva ligao do novo pensamento jurdico ao pensamento sistemtico, em que exige agora a utilizao de um sistema de cincia moderna na realizao das teorias do Direito.

O sistema, segundo Wolf, , portanto, mais do que um agregado de verdades e passa a ser algo que tem como inteno a correo e a confirmao da deduo. Lambert, posterior a Wolf, refez esse conceito, criando a idia sistemtica moderna, tratando-a como a inteno de organizar as partes de um todo.

A partir do desenvolvimento do conceito de sistema, a teoria jurdica passou a ter uma viso lgica e racional, alm da simples interpretao de textos, e esse carter continua at a atualidade nos cdigos e textos jurdicos.

Essa viso que torna o homem um ser como um elemento de todo um mundo natural pode ser encontrada nos textos de Pufendorf, cujas idias sintetizaram muitos dos sistemas da poca, inclusive sua distino entre o Direito Natural e a Teologia Moral. Segundo Pufendorf, o Direito Natural possui natureza imperativa, de modo a proibir ou obrigar algum a fazer algo. Surge tambm a idia de que o homem necessita viver em sociedade, sendo isso um dos mais importantes princpios do Direito Natural.

Desse modo, para Pufendorf, Teologia Moral resta somente o que no se manifesta exteriormente. A natureza imperativa do Direito Natural, segundo ele, adquire seu carter imperativo a partir de sua fundamentao na sano divina, fixando a maior parte dos princpios da razo.

Percebe-se, portanto, que as mudanas no direito durante a Era Moderna levam a teoria jurdica a ser um conjunto sistemtico fundamentado na razo, de modo a criticar a realidade.

Podemos entender, assim, que o jurista moderno, possui os propsitos de proporcional a vida mais agradvel possvel atravs da construo e aplicao dos sistemas normativos. Inferimos que a lei deve possuir um carter neutro e genrico, garantindo a liberdade dos cidados, cuja regulao das leis deve partir de um local juridicamente neutro, separando-a da razo baseada no Cristianismo da poca romana.

A partir disso, o estatuto terico alterado, pois passa a basear-se no mais na imposio de autoridade, mas na capacidade de ser funcional, reproduzindo processos naturais.

Sintetizando o movimento histrico at a Era Moderna, podemos dizer que houveram vrias alteraes no modo de enxergar e entender a teoria jurdica e sua atuao. O direito passou de teoria sagrada, baseada na tradio romana da Antiguidade, em que se relacionava virtude. Na Idade Mdia, no entanto, apesar de ainda possuir o carter divino, passa a adquirir traos dogmticos.

Ao incio da poca renascentista, entretanto, podemos enxergar uma grande diferena na teoria jurdica, j que passa a acontecer uma dessacralizao do direito. Desse modo, a teoria jurdica passa a ser observada atravs da interpretao da razo. Essa razo leva a criao da sistemtica, podendo regular de modo imparcial as divergncias de carter poltico ou religioso, baseando-se no entendimento da razo.

Podemos observar, no entanto, que, no incio do sculo XIX, ocorrer novamente um grande impasse sobre o modo de ver o direito, j que ele se altera de acordo com as mudanas da sociedade.

5. Positivao do Direito a partir do sculo XIX: o Direito como norma posta

Entre os sculos XVI e XVIII, pode-se perceber que a teoria jurdica tornou-se algo bem mais escrito, dado ao aumento da quantidade de leis que vem do poder central.

Muitas conseqncias importantes devem-se ao fato do direito fixar-se na norma escrita, como, por exemplo, a segurana do entendimento e a preciso e estabilidade. Isso tambm influenciou na natureza poltica, separando os poderes e garantindo a soberania do estado; e na natureza jurdica, dando a concepo de que a lei fonte para o direito e este um sistema de normas.

Isso teve grande influencia da Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, feita em 1789 por Napoleo Bonaparte, em que dizia que a soberania encontra-se baseada no sentimento de nao; ou seja, a soberania de um estado deveria ser garantida por um conjunto de leis e no poderia ser discutida por um s senhor de terras, substituindo, portanto o rei pela nao.

A Declarao dos Direitos tambm abre portas para a separao dos poderes polticos, em que diz que o poder judicirio no poderia atuar com participantes do poder legislativo, nem pelo rei, smbolo do poder executivo; no sendo capaz tambm de suspender a execuo de leis implementadas pelo legislativo.

Essa imparcialidade que o judicirio passou a ter cria uma separao em que somente o legislativo torna-se capaz de possuir o poder de alterao da lei, considerada como fonte do direito. Essa ltima concepo leva a inferncia de que o direito muda proporcionalmente legislao.

Passa-se a perceber, portanto, que o direito, que costumava ser entendido como algo que deveria ser estvel e impassvel, adquire uma maior maleabilidade. Essa capacidade de fcil mudana do direito a partir do sculo XIX passa a ser algo comum, j o direito deve estar sempre sofrendo alteraes. Tal mudana na concepo do direito, que isto foi institucionalizado como fenmeno da positivao do direito.

Direito positivo , portanto, aquele cujas premissas so postas atravs da deciso, levando ao desenvolvimento da tese do positivismo jurdico, que afirma a existncia de somente um direito, o positivo.

Germinou-se, depois, a idia de que o direito histrico e no fenmeno, disseminando a teoria do Direito Histrico, em que aparece como cincia e a Dogmtica Jurdica seria a pesquisa histrica atravs de outras fontes.

Essa idia do direito como histria adaptou-se tambm ao fato de que o direito muda no s de acordo com a sociedade, mas tambm com as diferenas na histria.

A escola Histrica do direito, portanto, aumenta a distncia entre a teoria e a prtica, esta que tinha sido influenciada pelo jusnaturalismo e at hoje est presente no ensino e na prtica dos juristas. Esta escola jurdica tem como uma de suas prioridades, desse modo, de levar o pensamento cientifico ao legislador e ao jurista.

A partir dessa necessidade da capacidade de mudana do direito, surgiu a Dogmtica moderna, em que ligava a sistemtica utilizada no jusnaturalismo e o direito romano.

O papel do jurista assume uma idia bem dogmtica, em que se lida cada vez mais com a teorizao da sistemtica do direito, levando-nos ao positivismo legal, ao final do sculo XIX, voltando novamente a aceitar a noo da estabilidade do direito.

O direito passa a constituir um sistema de conceitos e proposies jurdicas, tambm abandonando parcialmente seu carter imperativo. Aps a criao da Jurisprudncia dos Interesses, juntamente com a Jurisprudncia dos Conceitos, o sistema perde parte de sua caracterstica geralmente abstrata e lgica.

Percebemos, desse modo, que o desenvolvimento da dogmtica no sculo possui uma funo social, com isso torna-se possvel a neutralizao dos interesses quando forma-se o direito, que j existia na separao e autonomia dos poderes. Na modernidade tambm, no existe mais a ligao da dogmtica com o sagrado, nem a etinicidade, j que o direito deve ser o mais imparcial possvel.

 importante perceber, no entanto, que tal separao da teoria jurdica da cincia dogmtica leva a separao da realidade do abstrato, pois cada um passa a preocupar-se separadamente com seus conceitos e premissas.

6. Cincia dogmtica do direito na atualidade: o Direito como instrumento decisrio

O incio do sculo XX marcado por uma grande quantidade de correntes relacionadas ao direito e seu papel na sociedade, de modo a alcanar o mximo aproveitamento.

Pode-se perceber, portanto, que a preocupao principal est na constituio dos conceitos para novos termos, mostrando que existe o interesse em aplicar o direito em todas as reas possveis, e conseqentemente alcanar uma amplitude maior.

Entendemos que a cincia dogmtica aplicada no sculo XX estuda o direito como um conjunto de normas em que deve ser encontrado, de maneira sistemtica, um resultado prtico em que exista um conjunto de solues possveis para os conflitos encarados.

FICHAMENTO N 01 QUESTIONRIO

1 Explique, na medida do possvel, o entendimento do Autor de o Direito como um fenmeno decisrio, como um instrumento de poder, e a Cincia Jurdica como uma tecnologia.

O Direito como fenmeno decisrio concebido na antiguidade. Na Grcia a esfera pblica era representada pela polis onde a atividade caracterstica era a ao desenvolvida pelo politikon zoon, ou o homem poltico, o homem que age. A ao, por ser uma prtica instvel, necessitava da criao de leis que regulamentassem o comportamento. Surge assim o trabalho do legislador, trabalho esse que, diferentemente do labor e da ao, tinha como objetivo um produto ou bem de uso de carter duradouro. Diante disso, existia uma diferenciao entre lex (resultante do trabalho legislador) e jus (produto da ao do direito), nesse contexto o jus era arbitrado pela lex.

Com a chegada da Era Moderna o sentido de ao comea a se aproximar do sentido de trabalho e, aos poucos, acontece uma reduo do jus a lex, do Direito norma. Essa reduo ser encarada como um comando, como uma relao impositiva. A partir de ento o

significado das coisas que antes era dado pelo pensar, pelo agir, passa a se instrumentalizar e a ser dado por uma relao pragmtica de meios e fins. O espao do politikon zoon comea a ser ocupado pelo homo faber. A instrumentalizao das coisas pelo homo faber faz os homens serem julgados pelo o que produzem tornando as relaes humanas meras transaes comerciais. O homo faber torna o Direto um produto, um objeto que no ultrapassa o mundo abstrato das normas e direitos subjetivos que ignoram as situaes reais. Enfim, com o homo faber o Direito tornou-se um instrumento de poder usado para obter fins teis e desejveis.

Porm, no decorrer da Era Moderna, o direito sofre mais uma mutao: a idia de trabalho comea a absorver a antiga de idia de labor. Agora o mundo comea a ganhar uma nova concepo antropolgica, a idia do animal laborans. O Direito agora produto do labor e, portanto, considerado um bem de consumo. Nesse contexto o homem movido puramente pela necessidade de sobrevivncia e tudo que no faz parte dela se torna absolutamente descartvel. Na lgica dessa sociedade de consumo o que no serve ao processo vital no tem sentido, a rapidez de superao das coisas gera uma valorizao da tcnica, tornando a Cincia Jurdica um verdadeiro saber tecnolgico e o Direito mero instrumento de controle, de planejamento. Este o mundo jurdico do animal laborans onde o direito considerado somente um bem de consumo.

2 Em que medida e at que ponto possvel falar em universalidade do fenmeno jurdico?

Os juristas sempre cuidaram de entender o Direito como um fenmeno universal e durante muito tempo, buscou-se, incessantemente, achar uma definio exata para Cincia Jurdica. Isso acontecia porque trabalhar com uma essncia formada mais seguro. algo de cultural do ser humano se sentir seguro trabalhando com objetos e conceitos j formados.

O sentido lexical de um objeto no corresponde, necessariamente, a uma concepo do objeto na realidade. Essa uma questo que indaga h sculos os filsofos e estudiosos da linguagem. Para os juristas, A valorizao da linguagem tenta fazer com que apenas um sentido sirva para a palavra e represente perfeitamente o que ela na realidade. Por isso, apesar de no negarem o carter vago da palavra direito, no furtam a oportunidade de tentar encontrar o que direito em geral.

O Direito o fenmeno jurdico proveniente das sociedades. Ele pode ser usado tanto como arma de dominao ideolgica para manuteno da ordem quanto para fortalecimento da democracia vigente, na qual o direito de cada indivduo encarado no apenas como alheio, mas como parte de uma universalidade plural. Enfim, percebe-se a universalidade da

cincia jurdica quando tal utilizada na prtica, como por exemplo, para reflexo de discentes de Direito, estudiosos em geral e, ainda, como importante forma de regulamentao do comportamento da sociedade.

3 Como se apresentou em longo da Histria o Direito como objeto do conhecimento, em suas mais variadas fases e aspectos?

Ao longo da histria da humanidade, o Direito veio sendo utilizado para legitimar prticas relacionadas s ideologias dominantes. At a Idade Mdia o Direito era entendido como algo sagrado, porm, a partir do Renascimento, ele sofrer uma dessacralizao e, conseqentemente uma tecnicizao do saber jurdico juntamente com a perda do seu carter tico to cultuado anteriormente.

O carter dogmtico da Era Medieval d lugar ao humanismo renascentista. Isso faz com o homem desenvolva um novo pensamento jurdico racional e imparcial com base na complexidade da nova sociedade, ligando o pensamento jurdico ao pensamento sistemtico, em que exige agora a utilizao de um sistema de cincia moderna na realizao das teorias do Direito.

A partir do desenvolvimento do conceito de sistema, a teoria jurdica passou a ter uma viso lgica e racional, alm da simples interpretao de textos, e esse carter continua at a atualidade nos cdigos e textos jurdicos. Percebe-se, portanto, que as mudanas no Direito durante a Era Moderna levam a teoria jurdica a ser um conjunto sistemtico fundamentado na razo, de modo a criticar a realidade.

Sintetizando o movimento histrico at a Era Moderna, podemos dizer que houveram vrias alteraes no modo de enxergar e entender a teoria jurdica e sua atuao. O Direito na tradio romana da Antiguidade era uma teoria sagrada, em que se relacionava virtude. Na Idade Mdia, no entanto, apesar de ainda possuir o carter divino, passa a adquirir traos dogmticos. Ao incio da poca renascentista, entretanto, a teoria jurdica se racionaliza e a fim de regular, de modo imparcial, as divergncias de carter poltico ou religioso, baseando-se sempre no entendimento da razo.

Podemos observar, no entanto, que, no incio do sculo XIX, ocorrer novamente um grande impasse sobre o modo de ver o Direito, j que ele se altera constantemente de acordo com as mudanas da sociedade.