Anne Universitaire 2011/2012 Master II Semestre II

DROIT BANCAIRE INTERNATIONAL

Cours de M. Nicolas FLACHET, Avocat au barreau de Paris et de Londres Travaux dirigs de Mme Simona PETRISOR, Avocate au barreau de Bucarest

TD N5 : OPERATIONS DE CREDIT PAR SIGNATURE. CREDIT DOCUMENTAIRE

Documents joints : Document n 1 : Document n 2 : La banque dsigne pour la ralisation d'un crdit documentaire, Etude par Jean STOUFFLET, Revue de Droit bancaire et financier n 1, Janvier 2008, dossier 3 Crdits documentaires et financements de certaines oprations d'achat et revente de marchandises, Etude par Dominique DOISE, Revue de Droit bancaire et financier n 1, Janvier 2008, dossier 3 Regard critique sur les rgles uniformes en matire de crdit documentaire La banque dsigne pour la ralisation d'un crdit documentaire, Etude par Jean STOUFFLET, Revue de Droit bancaire et financier n 1, Janvier 2008, dossier 3

Thme dexpos : Document n 1 :

1. Dsignation d'une banque charge de la ralisation du crdit 1. - Le crdit documentaire est gnralement dcrit comme une opration entre trois personnes : le donneur d'ordre, l'metteur et le bnficiaire. En pratique, on le sait, il y a le plus souvent un autre intervenant au moins, une banque charge de la ralisation du crdit, dnomme banque dsigne dans les RUUNote 1. La banque dsigne est, en fait, une banque du pays de l'exportateur bnficiaire du crdit et son intervention rpond une exigence de celui-ci qui trouve plus commode et plus sr que le crdit soit disponible au lieu o il est tabli. Selon le cas, la banque dsigne confirme ou non le crdit. 2. - La version n 500 des RUU mentionne l'article 13b) la banque dsigne mais n'apporte que peu de lumire sur son rle et sur ses rapports juridiques avec les autres parties l'opration. La rvision

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de 2007 (RUU 600), applicable depuis le 1er juillet 2007, est plus prcise. Intitul Dsignation , l'article 12 de cette nouvelle version apporte de fort utiles prcisions sur les obligations de la banque dsigne. Plusieurs questions restent pourtant poses dont la moindre n'est pas celle de l'incidence sur le contrle des documents de la dsignation d'une banque trangre pour la ralisation du crdit. 3. - Concrtement les questions suivantes appellent des prcisions : la dsignation d'une banque charge de la ralisation du crdit les rapports entre cette banque et le bnficiaire du crdit le contrle des documents par la banque dsigne 4. - La dsignation d'une banque distincte de l'metteur pour recevoir les documents et assurer la ralisation du crdit rpond normalement, ainsi qu'il a t dit, une demande d'un vendeur relaye dans les instructions donnes par l'acheteur donneur d'ordre l'metteur. Elle traduit la volont de ce vendeur de bnficier d'un crdit documentaire disponible sur place et d'chapper aux alas rsultant d'une excution dans un pays tranger de l'engagement de l'metteur de ce crdit. 5. - Rien ne s'oppose ce qu'un vendeur dtermine l'tablissement bancaire, voire le guichet, qui devra tre dsign pour honorer le crdit. Une telle exigence peut, toutefois, compliquer l'mission de la lettre de crdit si la banque mettrice n'entretient pas de relation directe avec l'tablissement dsign. Le vendeur peut se borner indiquer le pays de ralisation du crdit, c'est--dire, en fait, son propre pays. Le choix de la banque ralisatrice sera alors fait par la banque mettrice. Bien entendu, la banque dsigne peut refuser son concours sauf si elle est le correspondant habituel de l'metteur et a contract un engagement envers lui. Lorsque c'est la banque mettrice qui a dsign la banque charge de la ralisation, la question se pose de savoir si sa responsabilit peut tre engage envers le donneur d'ordre lorsque la banque dsigne a fait preuve de ngligence ou d'incomptence. L'hsitation vient de la disposition de l'article 18a) de la version 500 des RUU, reprise l'article 37a) de la version 600 qui carte la responsabilit d'une banque faisant appel aux services d'une autre banque : Une banque utilisant les services d'une autre banque pour donner suite aux instructions du donneur d'ordre le fait pour le compte et aux risques de ce dernier . Il est permis de penser que cette disposition n'exclut pas une responsabilit de l'metteur s'il a choisi pour l'excution une banque manifestement incomptente ( culpa in eligendo ). 6. - Quelle que soit la partie qui est l'origine du choix d'une banque charge de raliser le crdit, la dsignation de cette banque doit tre intgre au formalisme du crdit documentaire. Elle constitue, en effet, un lment essentiel de l'opration puisque le guichet de la banque dsigne constituera le seul lieu o les documents pourront tre efficacement prsentsNote 2. Concrtement, la banque dsigne doit tre expressment mentionne dans la lettre de crdit. L'article 10b) des RUU 500 est en ce sens. Il nonce que sauf s'il est stipul dans le crdit que celui-ci est seulement ralisable auprs de la banque mettrice, tout crdit doit dsigner la banque autorise payer... . Le texte prcise, ensuite, que les documents doivent tre prsents la banque mettrice ou la banque confirmante, le cas chant, ou toute autre banque dsigne . La formule n'est pas reprise dans les RUU 600, mais l'emploi du qualificatif dsign implique lui seul que l'exigence prcdente demeure. On notera qu'une banque charge de la notification au bnficiaire de l'mission d'un crdit documentaire en sa faveur n'est pas automatiquement habilite raliser le crdit. Il est vrai, cependant, que frquemment les qualits de banque notificatrice et de banque ralisatrice sont runies, mais une stipulation expresse est requise. 7. - Une position plus nuance s'impose au regard d'une banque confirmante. Tout dpend, en ralit des conditions dans lesquelles la confirmation t souscrite. Si un crdit est confirm par la banque notificatrice ainsi que le prvoit l'article 9c) de la version 500 des RUU c'est celle-ci que les documents doivent tre prsents. L'article 8a) de la version 600 traite de la banque confirmante en des termes diffrents. Il nonce : Pour autant que les documents stipuls soient prsents la banque confirmante ou toute autre banque dsigne, et qu'ils constituent une prsentation conforme, la banque confirmante doit honorer... . Donc, si le crdit a t confirm, c'est bien la banque confirmante que les documents doivent tre prsents et que la ralisation doit tre demande, mais il en est autrement si une autre banque a t dsigne. Une confirmation ngocie directement entre le bnficiaire et une banque confirmante, sans intervention de l'metteur serait, bien entendu, sans incidence sur les conditions de prsentation des documentsNote 3.

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8. - De la dsignation d'une banque pour la rception des documents et le rglement, il convient de rapprocher la stipulation que toute banque est habilite honorer le crdit (RUU 500, art. 10d) et RUU 600 art. 7d) ii)Note 4. Dans ce cas, toute banque se trouve dans la situation d'une banque dsigne. 2. Rapport entre une banque dsigne et le bnficiaire d'un crdit documentaire 9. - la diffrence d'une banque confirmante, une banque ayant, mme avec son accord, t dsigne pour la ralisation d'un crdit documentaire n'est pas oblige envers le bnficiaire de ce crdit. L'article 10 c) des RUU 500 est parfaitement clair cet gard : Sauf si la banque dsigne est la banque confirmante, la dsignation par la banque mettrice n'entrane pour la banque dsigne aucun engagement de payer,... . L'article 12 a) des RUU 600 reprend cette disposition en l'accompagnant, toutefois, d'une rserve qui appelle une interprtation : Sauf si une banque dsigne est la banque confirmante, une autorisation d'honorer ou de ngocier n'impose aucune obligation pour la banque dsigne d'honorer ou de ngocier, moins que cette banque dsigne n'ait expressment donn son accord et l'ait communiqu au bnficiaire . C'est la fin du texte ( ... moins que.... ) qui fait difficult. premire lecture il semble que l'accord donn expressment au bnficiaire dont il est fait mention n'est rien d'autre qu'une confirmation du crdit. Or le cas d'un crdit confirm est vis au dbut du texte. En ralit, la situation envisage est diffrente. Le texte cit signifie que si la banque dsigne ayant reu les documents et ayant considr qu'ils sont rguliers et conformes, a notifi au bnficiaire/remettant son accord pour honorer le crdit, elle est, en vertu de cet engagement, personnellement oblige envers ce bnficiaire et ceci mme si, pour une raison ou une autre, le recours contre l'metteur du crdit risque de demeurer infructueux. En l'absence d'un tel engagement, la rception ou l'examen et l'envoi des documents par la banque dsigne ne l'oblige pas honorer ou ngocier le crdit (RUU 600, art. 12 c)). Il convient toutefois d'ajouter que l'article 12 des RUU 600, comme l'article 10 des RUU 500, ne concerne que le rapport entre la banque dsigne et le bnficiaire du crdit. A l'gard de la banque mettrice, la banque dsigne engage sa responsabilit si, aprs s'tre engage assurer la ralisation d'un ou de tout crdit documentaire mis par cette banque, elle refuse de donner suite son engagement. 10. - Il apparat que la dsignation d'une banque locale pour la ralisation d'un crdit documentaire n'est pas seulement une commodit pour le bnficiaire mais que, mme en l'absence d'une confirmation par la banque dsigne, il en tire une certaine scurit puisque ds l'instant o la banque dsigne lui a fait connatre qu'elle estimait les documents rguliers et conformes, elle est tenue d'honorer le crdit. La situation du bnficiaire au regard de la banque dsigne est encore renforce par la limitation du dlai de rejet des documents Note 5. En application de l'article 16c) des RUU 600 la banque dsigne qui refuse d'honorer un crdit doit, au plus tard le cinquime jour ouvrable suivant le jour de la prsentation des documents, donner au remettant un avis prcisant chacune des irrgularits motivant le refus. Sous rserve du dlai de rejet qui tait de sept jours ouvrables, l'information du prsentateur des documents sur les motifs d'un rejet tait dj impose par l'article 13 des RUU 500Note 6. Si la banque dsigne ne respecte pas le dlai de cinq jours fix l'article 16 des RUU 600, elle est prive de la facult de rejeter les documents et elle risque de priver la banque mettrice ou confirmante de cette possibilit, ce qui pourrait compromettre son recours si elle a honor le crdit et engager sa responsabilit envers la banque mettrice ou confirmante. 11. - Les RUU dans les deux versions dont il est question dans la prsente tude, ne mettent pas d'autre obligation la charge d'une banque dsigne considrant une remise comme entache d'irrgularit qu'un avis au prsentateur et la mise sa disposition des documents rejets. La jurisprudence a cependant considr que la mission confie la banque dsigne implique que soit port un peu plus haut le niveau de sa diligence en faveur du bnficiaire du crdit. La Cour de cassation a jug qu'elle doit vrifier les documents et, en cas de dcouverte d'une irrgularit, chercher, soit obtenir l'accord de son client pour transmettre les documents en l'tat, soit leur rgularisation dans le dlai de validit du crditNote 7. 12. - Dans les crdits documentaires tels qu'ils taient pratiqus traditionnellement en France, une limite de validit tait fixe mais, sauf exception rare, le crdit tait disponible immdiatement. Le

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bnficiaire pouvait donc, ds que les documents taient disponibles, les prsenter la banque dsigne et encaisser le montant du crdit ou obtenir un effet susceptible d'tre ngoci. Lorsque s'est dvelopp l'usage des crdits documentaires paiement diffr, aujourd'hui reconnus on le souligne par les RUU, apparut une question nouvelle, celle de savoir si le bnficiaire peut obtenir de la banque dsigne ds la remise des documents un paiement anticip du crdit. La mme question a t pose pour les crdits ralisables par acceptation de traite. Le bnficiaire d'un crdit documentaire paiement diffr ne peut videmment pas exiger un paiement avant l'chance, mme si la banque charge de la ralisation du crdit a souscrit aprs rception des documents l'engagement mentionn l'article 12 a) des RUU 600Note 8. Il en est de mme si le crdit a t ralis par acceptation d'une traite. Le paiement n'est d qu' l'chance de l'effet. La banque dsigne peut, cependant, se prter un paiement anticip et s'y prte souvent dans la mesure o il s'accompagne d'un paiement d'agios par le bnficiaire du crdit. 13. - La qualification juridique d'une telle avance est dlicate. S'agit-il d'une vritable ralisation anticipe du crdit documentaire ou plutt d'une sorte d'escompte de crance ? L'enjeu du dbat est considrable, notamment si une fraude est dcouverte entre la date du rglement anticip et l'chance fixe dans l'accrditif. C'est sous cet angle que la question a t soumise aux tribunaux. Deux analyses se sont affrontes. Pour certains, le paiement, ft-il anticip, doit tre considr comme l'excution du crdit documentaire ds lors qu'il est effectu par une banque dsigne pour l'effectuer. La banque dsigne a accompli la mission dont elle tait charge en faveur du bnficiaire du crdit. La consquence est que l'exception de fraude ne peut plus tre oppose la banque dsigne par la banque mettrice ou par le donneur d'ordre. C'est la position qu'avait tout d'abord adopte le Tribunal fdral suisse, en se fondant sur les rgles du droit suisse relatives au paiement. Selon une autre conception, aussi bien dans le cas d'un crdit documentaire paiement diffr que dans le cas d'un crdit ralisable par acceptation, les parties sont lies par le terme fix dans l'accrditif. Tant que le terme n'est pas chu la banque dsigne ne peut excuter le crdit. Il ne lui est pas interdit de verser au bnficiaire, ds la remise de documents rguliers, une somme gale au montant du crdit documentaire, mais il s'agit d'une mobilisation de crance conclue entre la banque dsigne et le bnficiaire, juridiquement distincte du crdit documentaire et laquelle le donneur d'ordre et la banque mettrice demeurent trangers. C'est l'analyse qu'a retenue la Cour de cassation franaiseNote 9 et la Court of Appeal anglaiseNote 10 et laquelle s'est finalement rallie le Tribunal fdral suisseNote 11. Ces hautes juridictions en ont dduit qu'aprs un versement anticip ralis dans ces conditions, la banque dsigne peut se voir opposer pas la banque mettrice l'exception de fraude. Certes elle garde un recours contre le bnficiaire, mais, s'agissant d'un bnficiaire qui s'est rendu coupable de fraude, ce recours reste souvent thorique. 14. - Sous la pression de banques hostiles une jurisprudence qui est de nature entraver une forme de mobilisation qu'elles considrent comme utile et lgitime, les rdacteurs de la version 600 des RUU ont insr dans l'article 12b) une disposition qui autorise une banque dsigne raliser par anticipation un crdit : En dsignant une banque pour accepter une traite ou contracter un engagement de paiement diffr, une banque mettrice autorise cette banque dsigne payer d'avance ou acheter une traite accepte ou un engagement de paiement diffr contract par une banque dsigne . Ainsi le donneur d'ordre et la banque mettrice sont-ils censs avoir consenti un rglement anticip du crdit. La solution est ingnieuse, mais il faut le dire, artificielle. Elle va contre la logique du crdit documentaire paiement diffr qui a pour objectif, non seulement de procurer un avantage de trsorerie l'acheteur/donneur d'ordre, mais aussi de lui permettre de s'assurer de la bonne excution du contrat commercial avant qu'intervienne le rglementNote 12. Il est permis d'imaginer que les acheteurs ayant une puissance suffisante de ngociation feront inclure dans les accrditifs une clause cartant la facult de paiement anticip prvue l'article 12b). 3. Contrle des documents par la banque dsigne et recours 15. - La banque dsigne pour honorer un crdit documentaire, qu'elle soit ou non confirmante, doit avant d'excuter sa mission s'assurer de la conformit des documents et de la rgularit de leur prsentation (en particulier du respect de la limite de validit du crdit). Il est sans utilit de rappeler dans la prsente tude les critres d'apprciation de la conformit des documents qui sont communs

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aux cas de prsentation des documents l'metteur ou une banque dsigne et qui conditionnent aussi le recours de la banque dsigne ayant honor le crdit contre la banque mettrice. 16. - Il est, cependant, opportun de mettre en vidence quelques solutions qui illustrent la spcificit de la situation d'une banque dsigne. Dans le cas o la banque dsigne est situe dans un pays diffrent de celui de l'metteur du crdit, des diffrences peuvent se manifester quant l'apprciation de la rgularit d'un document. Certes, le caractre formel de la conformit et du contrle exerc par les banques et l'uniformisation internationale des pratiques rsultant de la rfrence aux RUU, rduisent considrablement le risque de divergences. Elles ne sont pourtant pas totalement exclues. Les normes pour l'examen des documents laissent, de surcrot, une certaine marge d'apprciation la banque dsigne. L'article 14d des RUU 600 ne renvoie-t-il pas en ce qui concerne le contenu des documents aux pratiques bancaires internationales ? Dans la mesure o une banque a t dsigne pour la ralisation du crdit, son apprciation lie la banque mettrice et le donneur d'ordre et il en est de mme des dispositions de la loi du pays sur le territoire duquel la banque dsigne est tablie si cette loi a une influence sur l'apprciation de la rgularit des documents. 17. - L'intervention d'une banque dsigne pose aussi la question de savoir si la banque mettrice peut imposer cette banque dsigne d'honorer le crdit malgr le dfaut de conformit d'un document. Selon les praticiens du crdit documentaire une large partie des remises comportent des irrgularits mais la plupart sont nanmoins payes sans que le donneur d'ordre fasse d'objection parce qu'il juge l'irrgularit mineure et non significative et qu'il tient recevoir la marchandise qu'il a commande. L'article 16 b) des RUU 600 (RUU 500, art. 14c) dispose que la banque mettrice qui constate une non-conformit des documents peut prendre l'initiative de consulter le donneur d'ordre afin d'obtenir de lui la leve des irrgularits. Il n'est pas douteux que la mme initiative peut tre prise par une banque dsigne qui s'adressera la banque mettrice, laquelle peut, ventuellement aprs consultation du donneur d'ordre, lever l'irrgularit. La banque dsigne est-elle lie par la dcision de la banque mettrice ? 18. - La Cour de cassation a eu l'occasion de se prononcer sur ce point dans la situation dont traite l'article 14c des RUU 500, c'est--dire dans le cas de ralisation d'un crdit documentaire par l'metteur sur production de documents effectue par une banque agissant comme mandataire du bnficiaire et non comme banque dsigneNote 13. Par un arrt de la chambre commerciale du 20 juin 2006, elle a cass un arrt de la cour d'appel de Douai qui avait jug que la banque mettrice avait refus tort de rejeter une remise documentaire irrgulire alors que le donneur d'ordre avait couvert l'irrgularit sans constater que la banque avait renonc ses prrogatives de banque mettrice..., alors que la banque mettrice peut, quelle que soit sa pratique antrieure, refuser les rserves et notifier son refus d'excution du crdit documentaire, mme si elle a us de la facult, laisse sa discrtion, de solliciter l'avis du donneur d'ordre et si celui-ci lui avait notifi sa dcision de renoncer aux irrgularits ou non-conformits... Note 14. Ainsi, la banque mettrice, mme si elle consulte le donneur d'ordre, n'est pas lie par la position qu'adopte celui-ci sur le caractre acceptable ou non des documents remis. La solution est transposable au cas de ralisation d'un crdit par une banque dsigne. Celle-ci peut consulter la banque mettrice ou confirmatrice, mais elle reste libre de sa dcision. Bien entendu, si la banque dsigne se conforme aux instructions de la banque mettrice ou confirmante et honore le crdit malgr une irrgularit, elle peut prtendre obtenir le remboursement de ce qu'elle a pay, sans que puisse lui tre oppos un refus du donneur d'ordre. 19. - Conclusion. - Le remboursement de la banque dsigne est assur par la banque qui l'a charge d'honorer le crdit documentaire : la banque mettrice ou la banque confirmante. Il est d la seule condition que les documents levs soient conformes et que les conditions de ralisation du crdit aient t rgulires. Les modalits du remboursement sont dfinies par l'article 19 des RUU 500 et l'article 13 des RUU 600 et ordinairement prcises dans les instructions de la banque mettrice ou confirmante. Celle-ci ne pourrait videmment pas se prvaloir de l'insolvabilit du donneur d'ordre pour se soustraire son obligation de remboursement. Note 1 Nominated bank dans la version anglaise. Cette banque est le plus souvent charge galement de notifier au bnficiaire l'ouverture du crdit.Note 2 V. infra n 7.Note 3 Une telle

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confirmation est dnomme confirmation silencieuse . V. pour un exemple de ce type de confirmation souscrite en forme de ducroire : T. com. Paris, 1re ch., sect. B., 3 juill. 2006, St Stein Heurtey c. Socit Gnrale : Juris-Data n 2006-317409 ; Banque et droit 2006, obs. J.Stoufflet.Note 4 Cette stipulation peut tre assortie de rserves, par exemple tre dclare applicable seulement aux banques d'un pays donn.Note 5 Il en est de mme si cet avis est donn une banque remettante agissant pour le compte du bnficiaireNote 6 Il avait t jug que le dlai de sept jours n'tait qu'un plafond et les juges du fond pouvaient, selon les circonstances, considrer qu'un avis donn dans un dlai ne dpassant pas sept jours pouvait tre considr comme tardif : CA Paris, 5e ch., sect. A., 3 sept. 2002, St Malagutti c/ Banque intercontinentale arabe : JCP G 2003, II, 10027, note C. Chabert. La solution ne peut tre maintenue pour le dlai de cinq jours fix par les RUU 600.Note 7 Cass. com., 27 sept. 2005, n 03-18.392, F-D, St Promocom c/ Crdit Commercial du SudOuest :Juris-Data n 2005-030046 ; Banque et droit 2006, n 105, p. 78, obs. J.Stoufflet. Il est vrai que dans le cas d'espce la banque dsigne tait le banquier du bnficiaire ; mais ce n'est pas une situation exceptionnelle.Note 8 V. ci-dessus, n 9.Note 9 Cass. com., 7 avr. 1987 : JCP G 1987, II, 20829, note J. Stoufflet ; Rev. Banque, 1987, p. 625, obs. Rives-Lange. Cass. com., 25 avr. 2006, n 04-15.817, FS-P+B, St Intl. Sport Fashion c/ Himalaya Express NV : Juris-Data n 2006033811 ; JCP G 2006, IV, 2120 ; D. 2006, p. 1366, obs. Delpech ; Banque et droit 2006, p. 79, obs. G. Affaki et J. Stoufflet. V. dans le mme sens pour un crdit ralisable par acceptation d'effet, rserve faite du cas o un porteur de bonne foi dtient l'effet, Cass. com., 11 oct. 2005, n 04-11.663, FS-P+B+I+R : Juris-Data n 2005-030200 ; JCP E 2005, 1677, note J. Stoufflet ; D. 2005, p. 2802, obs. Delpech ; RJDA 2005, n 12, p. 1139, note M. Cohen-Branche ; RTD com. 2006, p. 173, obs. D. Legeais.Note 10 High Court of Justice, Quens'Bench Div., Comm. Court, 9 juin 1999, Banco de Santander v. Paribas : RD bancaire et fin. 2000, p. 22, et sur appel : Court of appeal, 25 avr. 2000 : RD bancaire et fin. 2000, p. 84 ; obs. D. Legeais et J.-P. Mattout.Note 11 T. Fdral suisse, 1er juin 2004, Emirates Bank International c/ Crdit Lyonnais : Banque et droit, 2005, obs. G. Affaki et J. Stoufflet.Note 12 On pourrait, il est vrai, faire valoir que le crdit documentaire paiement diffr est une variante impure du crdit documentaire. En effet, l'acheteur/ donneur d'ordre reoit la marchandise avant que le vendeur/bnficiaire obtienne le paiement, ce qui a en fait, sinon en droit, pour consquence l'inclusion de la marchandise dans le mcanisme du crdit, contrairement au principe nonc l'article 4 des RUU 500 et l'article 5 des RUU 600.Note 13 La cour de cassation ne fait pas tat dans son arrt d'une dsignation de la banque remettante par la banque mettrice pour honorer le crdit litigieux.Note 14 Cass. com., 20 juin 2006, n 04-19.732, Natixis c/ St Rodier : Juris-Data n 2006-034265 ; JCP E 2006, 2580, note J. Stoufflet ; D. 2006, p. 2238, obs. Delpech ; RTD com. 2006, p. 899, obs. D. Legeais, cassant : CA Douai, 2e ch., sect. 1, 16 sept. 2004 : Juris-Data n 2004-259837. Document n 2 : Crdits documentaires et financements de certaines oprations d'achat et revente de marchandises, Etude par Dominique DOISE, Revue de Droit bancaire et financier n 1, Janvier 2008, dossier 3

1. - Faire crdit, c'est faire confianceNote 1. Cette confiance doit, toutefois, tre raisonne en fonction de l'activit et du patrimoine de l'emprunteur potentiel. C'est au travers des analyses des diffrents risques que reprsente une opration de crdit (en trsorerie ou par signature) que le banquier pourra finalement apprcier l'opportunit d'accorder ou de ne pas accorder le concours sollicit ou d'en fixer certaines conditions. 2. - S'agissant d'emprunteurs commerants ou industriels, les risquesNote 2 devant tre examins comprendront notamment : le risque de crdit, c'est--dire l'apprciation de la solvabilit du client (et de sa capacit gnrer un excdent d'exploitation) au moment o celui-ci devra rembourser la banque ; cette analyse n'est pas toujours aise, car c'est partir de l'examen de comptes refltant une situation passe que le banquier doit tcher de dduire une situation future,

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 le risque commercial, c'est--dire l'aptitude du client exercer correctement son activit et sa moralit ou probit, le risque technique, c'est--dire le risque rsultant pour la banque d'un mauvais montage de l'opration ou d'une mauvaise excution par elle de ses obligations, mettant en pril le remboursement qui lui est d. 3. - Lorsque l'activit de l'entreprise emprunteuse gnre une faible valeur ajoute, ses besoins de financement peuvent apparatre comme disproportionns par rapport sa solvabilit. Ainsi une socit de ngoce ptrolier disposant d'une situation nette de quelques milliers d'euros pourra tre amene traiter des flux annuels d'achats et de reventes portant sur plusieurs dizaines ou centaines millions d'euros. 4. - L'entreprise dont la surface est faible pourra malgr tout obtenir des concours relativement importants ds lors qu'elle sera susceptible de bnficier de crdits documentaires ouverts en sa faveur. 5. - Rappelons que le crdit documentaire constitue un engagement irrvocable d'une banque de payer le bnficiaire de ce crdit si celui-ci lui prsente, dans les dlais et conditions stipuls dans l'engagement de la banque mettrice, les documents qui y sont spcifis. 6. - Instrument de paiement efficace, grce l'irrvocabilit de l'engagement du banquier metteur le crdit documentaire va, galement, permettre d'asseoirNote 3 des oprations de financement de toute sorte. Le crdit documentaire dont bnficiera son client permettra, en effet et dans une certaine mesure, au banquier du bnficiaire de ce crdit documentaire de substituer l'analyse de la solvabilit de son client celle de la banque mettrice. Ainsi le banquier du ngociant ptrolier, dont la situation nette est insignifiante, pourra envisager d'accorder ce ngociant des financements de plusieurs millions de dollars en asseyant son analyse de crdit sur la solvabilit de la banque dispose ouvrir en faveur de ce ngociant un crdit documentaire d'un montant au moins gal au financement envisag. 7. - Le crdit documentaire facilitera ainsi la mise en place de crdits la circulation Note 4 (financements des oprations d'achat et vente de marchandises), mais aussi de crdits la production et galement, dans certains cas particuliers, celui d'oprations plus complexes n'entrant pas ncessairement dans des catgories prdtermines. Nous limiterons cet article au seul examen des oprations de financement des oprations d'achat/vente de marchandises. 1. Escompte du crdit fournisseur accord par le bnficiaire d'un crdit documentaire 8. - Si elle se fait payer par crdit documentaire, l'entreprise vendeuse pourra aisment accorder un crdit fournisseur ses clients en acceptant que les crdits documentaires ouverts par ces clients en sa faveur comportent un diffr de paiement ( 90 jours de la date du document d'expdition par exemple). Ce diffr de paiement pourra tre matrialis par l'ouverture en faveur de l'exportateur de crdits documentaires ralisables par : paiement diffr, acceptation, ngociationNote 5. 9. - Parce que l'engagement de son acheteur est confort par la signature bancaire du banquier qui mettra le crdit documentaire, le vendeur/bnficiaire d'un crdit documentaire pourra aisment obtenir, de son propre banquier, le refinancement du crdit fournisseur accord par ce vendeur/bnficiaire son acheteur. 10. - conomiquement la banque du vendeur/bnficiaire du crdit documentaire va consentir celui-ci une avance dont le remboursement sera assur par le paiement du crdit documentaire, ou mieux encore (pour le vendeur/bnficiaire) elle va escompter sans recours contre le vendeur/bnficiaire les droits de celui-ci au titre du crdit documentaire. On sait dsormais que l'escompte (c'est dire l'acquisition de la proprit d'une crance) peut porter sur une crance ordinaire qui n'a plus besoin d'tre incorpore dans un titre ngociableNote 6 et la volont d'amliorer la prsentation de leurs bilans et leurs ratios incitent, de plus en plus, certaines entreprises demander leurs banquiers d'escompter sans recours les engagements dont elles bnficient

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au titre de crdits documentaires, notamment pour dcomptabiliser de leurs actifs des crances (et donc certains des risques lis celles-ci)Note 7. 11. - S'agissant des risques encourus par la banque accordant au vendeur/bnficiaire du crdit, ceuxci se dcomposent principalement : en un risque de crdit qui ne va plus tre sur le vendeur/bnficiaire, mais sur la banque mettrice du crdit documentaire ; pour assurer juridiquement le dplacement du risque de crdit de son client bnficiaire du crdit documentaire, sur la banque mettrice du crdit documentaire, la banque se fera confrer une clause de prfrence sur les sommes dues au bnficiaire par le banquier metteur (par exemple en se faisant cder la crance du bnficiaire sur le banquier metteur) et ventuellement par la banque confirmante de ce crdit (si cette banque n'est pas celle qui escompte le crdit documentaire) et en tablissant une convention de compensation avec le bnficiaire si le banquier qui escompte est en mme temps banquier confirmant du crdit documentaire (cas relativement frquent) : il faut que l'obligation du vendeur/bnficiaire de rembourser l'avance qui lui est consentie soit teinte par l'obligation du banquier prteur au titre de sa confirmation du crdit documentaire ; en un risque commercial ; celui-ci tient la probit du bnficiaire du crdit documentaire. En effet, si celui-ci commet une fraude, la banque mettrice du crdit documentaire pourra prtendre, dans certains cas, tre dispense de son obligation de paiementNote 8. Il n'existe pratiquement aucun moyen pour une banque de se prmunir contractuellement contre la fraude d'un client. Mais ds lors que les banques vitent, par principe, d'accorder escomptes ou avances aux clients occasionnels et mnent correctement pour leur clientle rgulire, dans le cadre de leurs obligations en matire de lutte contre le blanchiment d'argent, leurs diligences KYCNote 9, leur risque dans ce domaine devrait, tre limit ; en un risque technique ; pour l'essentiel, ce risque existera si le banquier finanant le vendeur/bnficiaire accorde ce financement avant que les documents n'aient t jugs conformes par la banque mettrice du crdit documentaire, ce qui sera gnralement le cas lorsque le banquier consentant l'avance ou l'escompte aura galement confirm le crdit documentaire. Ce dernier banquier peut avoir considr comme conformes les documents prsents dans le cadre du crdit documentaire, alors que la banque mettrice les considre irrguliers. Si les documents prsents dans le cadre du crdit documentaire sont ncessaires pour pouvoir prendre possession de la marchandise, et si l'irrgularit documentaire allgue par la banque mettrice est avre, le remettant (en l'espce, ce sera gnralement la banque qui aura fait l'avance au bnficiaire) rcuprera les documents dlaisssNote 10 et pourra exercer ses droits sur la marchandise. Mais pour que le recours de la banque sur les marchandises puisse tre efficace, encore faut-il que le bnficiaire n'ait pas autoris, au moment o il a reu l'avance ou le produit de l'escompte, son acheteur disposer de la marchandise. Les banques seront avises de spcifier dans la convention qu'elles concluront avec le bnficiaire du crdit documentaire que celui-ci s'interdit (mme si une telle interdiction coule de source et n'a pas besoin d'tre expresse) toute action ou tout acte qui permettrait au donneur d'ordre du crdit documentaire ou tout tiers de disposer des marchandises couvertes par le crdit documentaire, tant que les documents de ce crdit documentaire n'auront pas t dment reconnus comme conformes par la banque mettrice. Une telle disposition sera galement de nature rfrner toute vellit que pourrait avoir le donneur d'ordre, acheteur de la marchandise, de faire rejeter par la banque mettrice, pour des motifs plus ou moins futiles et aprs avoir pris possession de la marchandise, les documents affrant celle-ci. S'il veut les marchandises, l'acheteur devra au pralable faire lever les documents par sa banque, ce qui est gnralement de nature dcourager un contrle trop tatillon et chicanier des documents. 2. Financement des oprations de rachat et de revente de marchandises

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12. - Le crdit documentaire ouvert en faveur d'un ngociant dont la surface financire sera faible peut permettre celui-ci de raliser des oprations portant sur des montants considrables en lui permettant d'assurer son propre vendeur qu'il bnficiera d'un engagement bancaire irrvocable de paiement. 13. - Les Rgles et usances de la Chambre de Commerce International relatives aux Crdits Documentaires (RUU 600)Note 11 permettent, sous certaines conditions (il faut notamment que le crdit documentaire ait t stipul transfrable), le transfert du crdit documentaire, c'est--dire la possibilit pour le premier bnficiaire de se substituer un second bnficiaire. Ce second bnficiaire, qui sera gnralement le fournisseur du premier bnficiaire, disposera d'un droit direct l'encontre de la banque mettrice du crdit documentaire et donc de la scurit de paiement que confre ce moyen de paiement. 14. - La mcanique du crdit documentaire transfrable est toutefois relativement rigide, car le crdit transfr doit reflter exactement les termes et conditions du crdit d'origine, incluant la confirmation, l'exception toutefois du montant du crdit, des prix unitaires, de la date de validit, de la priode de prsentation ou de la date limite d'expdition et de la priode d'expiration qui peuvent tre rduits ou raccourcis (article 38 g. des RUU 600). 15. - De manire beaucoup plus souple, le mme rsultat conomique peut tre obtenu par l'adossement de crdits documentairesNote 12. 16. - Les crdits documentaires adosss (souvent dnomms par la pratique sous l'appellation rsume anglaise back to back ) consistent utiliser un crdit documentaire ouvert en faveur d'un intermdiaire du commerce pour assurer le financement de l'acquisition que fera cet intermdiaire des marchandises qu'il revendra la partie qui a fait ouvrir en faveur de l'intermdiaire le premier crdit documentaire. Le crdit documentaire ouvert par l'acheteur final sera dnomm crdit principal tandis que celui ouvert par l'intermdiaire en faveur de son fournisseur sera dnomm crdit subsidiaire et le risque rsultant de l'mission du crdit subsidiaire sera adoss au crdit principal. Le banquier metteur du crdit subsidiaire qui assure le financement de ngociant intermdiaire minimisera ses risques en s'assurant : sur le plan technique d'tre en mesure de mettre en oeuvre le crdit principal (c'est--dire de prsenter dans le dlai de validit du crdit documentaire principal des documents conformes aux stipulations de ce crdit pour pouvoir en obtenir le rglement), ds lors qu'il sera lui-mme oblig de payer le crdit subsidiaire ; idalement le montage devrait permettre l' auto liquidation du concours bancaire accord (le remboursement intervient automatiquement sans intervention du client de la banque) ; sur le plan juridique de bnficier d'une cause de prfrence opposable tous (c'est--dire aux organes de l'ventuelle procdure collective du ngociant intermdiaire et, en toute hypothse, aux cranciers de ce ngociant). 17. - Sur un plan technique le banquier du ngociant intermdiaire devra donc s'assurer : d'abord, que pendant toute la dure de l'opration aucune modification ne pourra tre apporte au crdit documentaire principal sans qu'il ne soit en mesure de faire modifier corrlativement le crdit subsidiaire. Pour cela il n'existe qu'une solution efficace. Sauf tre l'metteur de ce crdit documentaire principal (et gnralement il ne l'est pas) le banquier du ngociant intermdiaire devra le confirmer, mme si la qualit de la signature de la banque mettrice de ce crdit principal ne justifie pas, sur un plan conomique, une telle confirmation. En effet seule, sa qualit de banque confirmante du crdit principal permettra la banque du ngociant intermdiaire de ne pas se voir imposer un amendement qu'elle n'aurait pas souhait (article 10 a) des RUU 600) ; puis, qu'il sera en mesure avec les documents conformes qui lui seront prsents dans le cadre du crdit subsidiaire de pouvoir obtenir le paiement du crdit principal. Or il y aura ncessairement des documents qui devront tre substitus (ou ajouts) aux documents prsents dans le cadre du crdit subsidiaire ; ainsi la facture du ngociant intermdiaire se substituera celle de son fournisseur : le banquier du ngociant intermdiaire devra, quoiqu'il advienne, tre en mesure de prsenter ce document. Il devra donc disposer par anticipationNote 13 d'une telle facture et ventuellement recevoir mandatNote 14 de la complter si celle-ci ne peut tre tablie dans son intgralit (par

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exemple dans le cas d'une vente en vrac lorsque le tonnage vendue ne peut tre prcisment connu l'avance). 18. - Sur un plan juridique le crdit principal et le crdit subsidiaire tant juridiquement distinct le banquier du ngociant intermdiaire, pour garantir ses engagements au titre du crdit subsidiaire (et ventuellement au titre du crdit en trsorerie qu'il consentira si les modalits de ralisation vue ou diffr des deux crdits documentaires ne sont pas les mmes), se fera cder les droits cet intermdiaire sur la banque mettrice et conviendra avec son client d'oprer l'extinction de ses obligations au titre de sa confirmation du crdit principal par compensation avec les obligations de ce client son gard (au titre de l'mission du crdit subsidiaire et/ou du remboursement du crdit de trsorerie dont il aura ventuellement bnfici). Note 1 Crdit vient du latin credere : croire. Note 2 G. Petit-Dutaillis, Le risque du crdit bancaire : CLET, dition banque, Paris 1981. R.F. Feldman, Banking considerations in issuing and pricing letters of credit : Letters of Credit Report, vol. 2, n 3, sept/oct. 1987. D. Doise, Crdits documentaires adosss et comptes provision : deux exemples de dplacement de risques : Banque et droit 1989, n 2. Pour une description plus complte des risques encourus par une banque, cf. Rglement 97-02 du 21 fvrier 1997 du Comit de la Rglementation Bancaire et Financire (CRBF) de la Banque de France (http://www.banque-france.fr). Note 3 J. Stoufflet, Le prfinancement des ventes internationales de marchandises : JCP G 1968, I, 2159. Note 4 Pour reprendre une expression de l'ouvrage prcit de G. Petit-Dutaillis. Note 5 RUU 600, cf. notamment articles 2, 7, 8 et 12 et les commentaires faits par G. Affaki, Le nouveau droit des crdits documentaires : les rgles et usances 600 : Banque et droit 2007, n 112, p. 3 et s. J.-P. Mattout, Les nouvelles rgles et usances 600 de la CCI relatives aux crdits documentaires : Banque et droit 2007, n 112, p. 22 et s. N. de Gottrau, Les nouvelles Rgles et usances uniformes relatives aux Crdits Documentaires (RUU 600) : AJP/PJA 8/2007, p. 971 et s. M. Delierneux, Les Rgles et Usances Uniformes de la CCI relatives aux crdits documentaires irrvocables, version 2007 : Revue de Droit commercial belge 1/2008, p. 3 et s.). Note 6 Sur cette question, V. J. Stoufflet, note sous Cass. com., 23 fvr. 1976 :JCP G 1977, 18536, spc. n 3. Note 7 cf. notamment la norme comptable IAS 39, E. Seyvos et E. Doise, Rfrentiels IFRS, bilan et perspectives : Journal des socits, janvier 2008, p. 53 s. Note 8 Cf. les articles de G. Affaki, J.-P. Mattout, N. de Gottrau et M. Delierneux, prc. Note 9 Know Your Customers : l'ensemble des diligences et d'analyses permettant une banque de connatre sa clientle et l'activit de celle-ci. Note 10 cf. J. Stoufflet, Le crdit documentaire, tude juridique d'un instrument financier du commerce international : Librairie Technique 1957, Paris, n 306 s. Note 11 RUU 600, art. 38. Cf. galement Ch. Bontoux, Considrations sur le crdit documentaire transfrable : Banque 1969, p. 863 s. F. Lison, Crdits documentaires transfrables : Revue (belge) de la banque 1951, I. J.-P. Mattout, Les crdits documentaires transfrables et adosss : Revue (belge) de la banque 1991, p. 211 s. A. Ward et G. Mc Cormack, Assignment and documentary credits : JIBL 2001, p. 138 s. Note 12 Cf. article de J.-P. Mattout, prc. et l'article D. Doise, Crdits documentaires adosss et comptes provision, galement prcit ; c'est l'indpendance juridiques des deux crdits documentaires composant le montage de crdits documentaires adosss qui diffrencie ce montage du crdit transfrable qui n'est compos que d'un seul crdit. Note 13 La remise par anticipation de documents substituer est mentionne par The bankers' magazine (aot 1959, n 1385, rponse une question du banking diploma ) comme tant l'une des prcautions devant tre prises lorsque cela est possible par le banquier metteur du crdit subsidiaire ; l'tablissement anticip d'une telle facture n'a rien de rprhensible ds lors que son utilisation n'intervient qu'au moment o elle peut l'tre lgitimement.

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Note 14 Se pose la question du maintien du mandat en cas de procdure collective affectant le ngociant intermdiaire (cf. C. civ., art. 2003, une certaine doctrine s'accordant pour assimiler la dconfiture mettant fin au mandat, l'ouverture d'une procdure collective) ; on peut considrer toutefois que le seul fait de l'ouverture d'une procdure collective ne peut "nonobstant toute disposition lgale ou toute clause contractuelle" entraner une rsiliation ou rsolution des contrats en cours (C. com., art. L. 622-13s et L. 627-2) de telle sorte que l'article 2003 du Code civil est mis en chec par ces dispositions du Code de commerce : l'intrt de la procdure collective sera gnralement de poursuivre l'opration.

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