Resumen Squella (26)

I- El hombre en la naturaleza y sociedad *El hombre vive en un medio natural y en un medio social. Medio natural: le viene dado al hombre. Medio social: Agrupacin de personas que establecen vnculos y relaciones recprocas e interacciones estables para obtener beneficios de los vnculos de cooperacin. Sociedad: Agrupacin de individuos que establecen vnculos y relaciones recprocos e interacciones estables. Sociedad (Humana): agrupacin constituida sobre un territorio por individuos humanos que, participando de una misma cultura y de unas mismas instituciones sociales, interacciones entre s para el desarrollo de sus intereses comunes y la consecucin de sus fines *Debido a estas relaciones, surgen tensiones y el derecho aparece como herramienta para resolucin de conflictos (Nino) Conceptos de la naturaleza social del hombre: -Aristoteles: Somos seres sociales, quien no puede vivir en sociedad es un dios o una bestia. -Rousseau: Contrato social, el hombre es un buen salvaje. -Hobbes: El hombre es el lobo del hombre, necesita un leviatn. *Leyes de la naturaleza v/s normas de conducta: Las leyes de la naturaleza son descriptivas y apuntan al SER. Las normas son prescriptitas y apuntan al DEBER ser. La naturaleza funciona bajo el principio de causalidad: Si sucede A su consecuencia ser B Las normas funcionan bajo el principio de imputacin: Si sucede A debera suceder B, si no sucede la norma no deja de existir. * Kelsen: El hombre primitivo no concibe a la naturaleza como un orden causal, sino como uno normativo establecido por una voluntad sobrehumana, por lo cual la concibe como si formara parte de la sociedad. *Popper: (libro la sociedad abierta y sus enemigos) -La sociedad en un primer estadio estaba en un MONISMO INGENUO(sociedad cerrada), es decir el hombre no distingue entre leyes de la naturaleza y normas. -Despus la sociedad avanz a un dualismo crtico(sociedad abierta), es decir, hay una distincin entre normas y leyes de la naturaleza, que se producen luego de la comparacin con otros pueblos. Physis y Nomos Sofistas hacen la diferencia entre lo que es por naturaleza (Physis) y lo que es por convencin (Nomos). II-Normas de conducta Hay distintas clases de normas: normas sociales, normas morales, normas religiosas, reglas tcnicas y normas jurdicas. Bobbio: normas: Proposiciones que quieren influir en el comportamiento de los individuos y de los grupos, de dirigir la accin hacia ciertos objetivos deseables. (ncleo comn de todas las normas). *Origen etimolgico de la palabra norma: gnomon= regla, modelo.

Von Wright Clasificacin de las normas: Tipos principales de normas a) Normas definitorias: Definen o determinan una actividad o concepto. b) Normas tcnicas: Establecen los medios idneos para alcanzar un fin determinado. c) Normas prescriptivas: Emanan de una autoridad normativa, quien pretende que los sujetos normativos se comporten como dicha norma establece. Adems, se encarga de promulgarla y definir una sancin en caso de incumplimiento. Tipos secundarios de normas d) Normas ideales: Establecen modelos generales (arquetipos), que representa las cualidades de un tipo humano determinado el cual debe ser imitado por alguien. e) Normas consuetudinarias: Hbitos sociales que se transforman luego en patrones de conducta para los miembros de un grupo determinado. f) Normas morales: Difcil de caracterizar, puesto que no existe un criterio universal para clasificarlas. Caractersticas de las Prescripciones: 1. Carcter: Prohibicin, obligacin o permisin, dependiendo de su naturaleza 2. Contenido: Aquello que la norma declara que ser prohibido, obligado o permitido (accin). 3. Condiciones de aplicacin: Circunstancias que deben darse para la aplicacin de la norma. Puede ser categrica surge de su propio contenido- o hipottica requiere una condicin adicional- . 4. Autoridad normativa: Agente que dicta o emite la prescripcin. 5. Sujeto normativo: A quien va dirigida la prescripcin. Hay prescripciones particulares (un sujeto) y generales (colectivo). 6. Ocasin de aplicacin: Localizacin espacio-temporal donde ser cumplida. 7. Promulgacin: Certificacin por parte de la autoridad normativa de que la norma existe, haciendo que se publicada para que los sujetos normativos tengan conocimiento de ella y la cumplan. 8. Sancin: Amenaza de castigo en caso de incumplimiento que la autoridad normativa aade a la prescripcin. Uso directivo del lenguaje en las normas (especialmente en las prescripciones). Acto normativo: (status pragmtico) acto lingstico ejecutado por una autoridad normativa en un lugar y tiempo dados, destinado a producir una prescripcin. Enunciado normativo: (status sintctico) resultado del acto normativo; cadena de expresiones del lenguaje gramaticalmente correcta y completa. Norma: (status semntico) significado del enunciado normativo que surge para la ejecucin del acto normativo. *Criterios de caracterizacin de las normas: 1) Exterioridad/Interioridad Exterioridad: Cuando las normas regulan la accin exterior del sujeto, desentendindose de los motivos que tiene el sujeto para actuar. Interiores: Normas que regulan el fuero interno del individuo, se consideran las motivaciones para actuar. 2) Autonoma/ Heteronoma

Autonoma: El sujeto normado es su propia autoridad normativa (autonoma de origen). Tambin se dice que es autnoma cuando aunque la norma venga desde fuera, su obligatoriedad depende la opcin libre del sujeto de adoptarla. (Autonoma de imperio). Heteronoma: Sujecin a un querer externo al sujeto. El origen de la norma se encuentra fuera del sujeto. 3) Unilateralidad/ Bilateralidad Unilateral: Cuando la norma impone a un sujeto una determinada obligacin sin conceder a un sujeto distinto de el la facultad de exigir el deber. Bilateral: Adems de imponer un deber, otra persona puede exigir el cumplimiento. 4) Coercibilidad/ Incoercibilidad Coercibilidad: Cuando la fuerza socialmente organizada puede actuar para obtener el cumplimiento de la norma, o la aplicacin de la sancin cuando esta no se cumple. Incoercibilidad: No hay una fuerza socialmente organizada que pueda actuar para obtener el cumplimiento o ejecutar la sancin. *Normas de trato social. Prescripciones originadas dentro del grupo social, que tiene ciertos fines como: decoro, urbanidad, cortesa. Su no cumplimiento conlleva un repudio social. Su origen est en la costumbre. (Es procedente hacer la distincin con los hbitos de conducta convergente, ej: almorzar a medio dia, su no cumplimiento no conlleva un repudio social). Caractersticas: -Heternomas. -Bilaterales (en tanto enlaza la conducta con los dems, aunque no haya un tercero facultado para exigir). -Exteriores. -Incoercibles. *Normas morales Normas que establecen la idea del bien (en la moral personal) como en la moral social. Caracteristicas de la moral personal: -Autnomas. -Unilaterales -Incoercibles. -Interiores. La sancin es el remordimiento de conciencia. *Normas jurdicas Normas que regulan la conducta humana que provienen de actos de produccin normativa , cuyo cumplimiento se encuentra asegurado por la fuerza socialmente organizada , con el fin de cumplimiento de ciertas aspiraciones: paz, seguridad, etc. Caracteristicas: -Exteriores (los pensamientos no se castigan). -Heternomas. -Bilaterales -Coercibles.

III- Sujetos de derecho

Todo aquel capaz de tener derechos y contraer obligaciones jurdicas. Se considera al hombre en calidad de persona, un ser dotado de libertad y responsable de sus actos. Tienen dignidad. Hay personas que tienen incapacidad de ejercicio y all se les designa un representante. 1) Sujeto jurdico individual o persona natural. Art 56. cod civil: Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condicin. Su vida inicia con el nacimiento, cuando el feto se separa del vientre materno y concluye con la muerte (cesacin de las funciones vitales). Art 74. cod civil: la existencia legal de toda persona inicia al nacer, aunque el feto est protegido anteriormente por el ordenamiento jurdico. 2) Sujeto jurdico colectivo o persona jurdica. Personas ficticias capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones y de ser representados judicial y extrajudicialmente. Parten de la voluntad de dos o ms personas. Pueden ser de derecho pblico (estado, municipios) o de derecho privado (con fines de lucro: sociedades o sin fines de lucro: fundaciones, corporaciones). Pueden terminar por: -Cumplimiento de los objetivos propuestos. -Propia voluntad -Autoridad la cancela por crimen -Fin de los materiales, recursos IV- Atributos de la personalidad 1) Capacidad: -De goce: Aptitud que tiene todo sujeto de derecho para adquirir derechos y contraer obligaciones. -De ejercicio: Aptitud del sujeto de derecho de ejercer por si mismo los derechos y contraer obligaciones. (Si no puede se le designa un representante). 2) Nacionalidad Vnculo jurdico que une a un sujeto con un estado. En el caso de los sujetos jurdicos colectivos, puede ser donde tienen su sede o la nacionalidad del estado que autoriz su constitucin. 3) Nombre Conjunto de palabras que tienen por fin identificar a un sujeto de derecho. P.N: Propio+ patronmico P.J: Depende de los participantes, ms su carcter. 4) Domicilio Residencia acompaada del nimo real o presuntivo de permanecer en ella. 5) Patrimonio Conjunto de derechos y obligaciones apreciables en dinero. 6) Estado civil (propio de las personas naturales). Realidad permanente que un individuo ocupa en una sociedad y que depende de sus relaciones de familia. IV- Objetos de derecho

Todo aquello susceptible de relacin o proteccin jurdica. -los bienes -los valores adscritos a la persona humana -los hechos jurdicos -los valores institucionales No todas las cosas son bienes, pero todos los bienes son cosas. Los bienes presentan utilidad para la persona y son susceptibles de avaluacin. 1) Cosas: -Apropiables. Sobre las cuales se puede ejercer dominio (bienes!) -Inapropiables. Sobre las cuales no se puede constituir dominio. (las cosas que la naturaleza ha hecho comn a todos los hombres ej: aire) -Corporales. Ser real que puede ser apreciado por los sentidos. -Incorporales. Derechos, crditos, servidumbres -Comerciables -Incomerciables 2) Bienes:

-De dominio privado -De dominio pblico Aquellos cuyo dominio pertenece a la nacin toda -Nacionales de uso pblico bienes cuyo uso pertenece a todos los habitantes de la nacin: playas, calles, caminos, etc). -Nacionales fiscales o del estado: bienes cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes: inmuebles de los servicios pblicos, etc. Bienes: *Muebles: Se pueden transportar de un lugar a otro -por naturaleza -por anticipacin *Inmuebles: No pueden trasladarse de un lugar a otro -por naturaleza -por destinacin -por adherencia *Principales *Accesorios *Divisibles *Indivisibles *Consumibles *Inconsumibles *Fungibles (reemplazables)

*No fungibles La persona humana en su totalidad no puede ser objeto de derecho, pero si lo pueden ser sus partes, siempre y cuando el usufructo de ellas no implique un dao grave a la integridad fsica. Ej: vender el pelo. V-Recurso de proteccin y recurso de amparo Recurso de proteccin: Art. 20 Constitucin: Protege derechos El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privacin, perturbacin o amenaza en el legtimo ejercicio de los derechos y garantas Recurso de amparo o Habeas Corpus: Artculo 21. Todo individuo que se hallare arrestado, detenido o preso con infraccin de lo dispuesto en la Constitucin o en las leyes, podr ocurrir por s, o por cualquiera a su nombre, a la magistratura que seale la ley, a fin de que sta ordene que se guarden las formalidades legales y adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida proteccin del afectado. VI- Relacin jurdica Vnculo entre dos sujetos de derecho, surgido de la realizacin de un supuesto normativo y que coloca a uno de los tales sujetos en posicin de sujeto activo frente a otro en situacin de sujeto pasivo, en la realizacin de una prestacin determinada. -Supuesto normativo -Hecho jurdico efectivamente acaecido -Deber jurdico del sujeto pasivo -Facultad jurdica del sujeto activo -Prestacin VII- Derecho objetivo y derecho subjetivo Derecho subjetivo: Facultad que tienen los sujetos de derecho de determinar normativamente la conducta de otros, exigiendo el cumplimiento de un deber o la facultad propia de hacer o no hacer segn lo establecido en el derecho objetivo. Visiones del derecho subjetivo: -Derecho positivo: Kelsen: El derecho subjetivo no es otra cosa que la misma obligacin jurdica vista desde el sujeto activo. Hay un solo derecho, son dos caras de la misma moneda. -Derecho natural: Los hombres tienen derechos subjetivos anteriores a la existencia del derecho objetivo. Hay derechos innatos de la persona humana que provienen de dios, de la razon, etc. El derecho positivo tiene que reconocerlo.

Sentidos en los que se emplea la palabra derecho subjetivo: 1) Derecho subjetivo como equivalente a lo no prohibido. Alguien tiene ese derecho porque la conducta a la que se refiere no est prohibida. Tengo derecho a fumar al aire libre.

2) Derecho subjetivo como equivalente a la ilegitimidad de prohibir. Alguien tiene ese derecho porque nadie tiene la competencia a la cual ese derecho se refiere. Tengo derecho a fumar en mi casa. 3) Derecho subjetivo como equivalente a una autorizacin. Alguien tiene ese derecho porque la conducta a la que se refiere est permitida. Tengo derecho a virar con luz roja. 4) Derecho subjetivo como correlato de una obligacin activa. Un sujeto tiene derecho porque hay un segundo sobre el cual pesa una obligacin. Tengo derecho a que me paguen el arriendo. 5) Derecho subjetivo como correlato de una obligacin pasiva. Derecho subjetivo como el derecho de cumplir con el deber propio. 6) Derecho subjetivo como accin procesal. Alguien tiene derecho subjetivo porque est en posicin de requerir la intervencin de los rganos jurisdiccionales a fin de que el correspondiente sujeto pasivo cumpla con su obligacin. Tengo derecho a demandar a mi arrendatario si no me paga la cuenta 7) Derecho subjetivo como equivalente a derechos polticos. Tengo derecho a votar, Tengo derecho a postularme a una eleccin. VIII- Derechos humanos Art 5. Constitucin: El ejercicio de la soberana reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los rganos del Estado tales derechos, garantizados por esta Constitucin, as como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Los derechos humanos son: universales, absolutos, e inalienables. 1) Derechos humanos: denominacin que se les da por su carcter universal. -Muestra fundamento de los derechos humanos: ser hombre -Su extensin: todo hombre -Se los distingue de los dems seres vivos. 2) Derechos fundamentales: carcter perentorio, inviolable e irrenunciable. 3)Derechos naturales o derechos morales: derechos naturales: fundamentacin iusnaturalista, derechos morales: fundamentacin tica. 4) Derechos del ciudadano: apunta ms bien a los derechos polticos. 5) Derechos constitucionales: consagracin de los derechos a travs de la constitucin. 6) Libertades pblicas. Derechos humanos: Aquellos derechos positivizados en declaraciones o acuerdos de carcter internacional o que provienen de determinadas exigencias bsicas relacionadas con dignidad, libertad e igualdad de las personas y que an no han alcanzado un estatus jurdico positivo. Derechos fundamentales: Derechos humanos consagrados y garantizados en los ordenamientos jurdicos de los estados. Idea de dignidad del hombre ante todo, siempre como un fin y no como un medio. Fundamentaciones de los derechos humanos: -Iusnaturalista: Derechos inherentes al ser humano.

-tica: Exigencias morales bsicas. -Historicista: derechos histricos que se han ido consiguiendo gradualmente. -Racional: Derechos pragmticos. La persona tiene razn y libre voluntad. Historia de los derechos humanos: -Griegos : platn y Aristteles (discusin acerca de la dignidad humana) -Estoicos: igualdad -Edad Media: cristianismo: igualdad. -XVIII: Revolucin francesa: igualdad, fraternidad, libertad. Tradiciones de derechos humanos: 1) Derecho espaol: -S.VII. Concilios de Toledo. Libertad. Propiedad -Carta Magna leonesa: 1188. Libertad. Propiedad. 2) Derecho ingles: -Carta Magna: 1215. Libertad. Propiedad. -Peticin de derechos 1628 -Habeas Corpus. 1679. -Declaracin de derechos. 1689 3) Tradicin norteamericana: -Acta independencia (1776). -Constitucin (1787) 4) Derecho francs -Declaracin de los derechos del hombre y el ciudadano. (1789) Derecho humanitario: Normas jurdicas que regulan la situacin de grupos en guerra. Hugo grocio. Derecho a recurrir a la guerra- normas mnimas durante a guerra. Establecido en la convencin de ginebra. 1949 Intervencin humanitaria: Un pas interviene para salvaguardar paz y seguridad. Quin viola los dd.hh? El estado. Proceso de los derechos humanos: 1) Positivizacin: Los derechos del hombre se han ido incorporando progresivamente al derecho de los estados. Comienza en el siglo XVII y tiene su auge en el siglo XX. 2) Generalizacin: Proceso mediante el cual estos derechos han llegado a ser de todos los hombres por el hecho de ser tales. 3) Expansin: Gradual y progresivo aumento de los catlogos de los derechos humanos: -Primera generacin: derechos civiles y polticos (libertad, igualdad, seguridad) -Segunda generacin: derechos econmicos, sociales y culturales. -Tercera generacin: derechos de los pueblos. 4) Internacionalizacin: Derecho positivo internacional de los dd.hh Carcter supranacional. Carta Internacional de los dd.hh 5) Especificacin: Se les otorga proteccin a grupos que se encuentran en desventaja. IX- El concepto de derecho Hay una triple dimensin del fenmeno jurdico

-dimensin normativa -dimensin fctica -dimensin valorativa Hay tres sentidos de la palabra derecho -Objetivo: conjunto de normas -Subjetivo: Facultades de los sujetos de derecho -Ciencia del derecho: proposiciones acerca de las normas. Kelsen: Orden coactivo de la conducta humana Hart: Unin de reglas primarias y secundarias. X-Hart Hart es un neopositivista, quiere hacer del derecho una ciencia. El objetivo de su libro El concepto del derecho no es dar una definicin del derecho, en el sentido de una regla segn la cual se puede poner a prueba la correccin del uso de la palabra; su propsito es hacer avanzar la teora jurdica proporcionando un anlisis ms elevado de la estructura distintiva de un sistema jurdico nacional Problemas recurrentes que se presentan en el concepto de derecho: -En qu se diferencia el derecho de rdenes respaldadas por amenazas? -En qu se diferencia la obligacin jurdica de la obligacin moral? -Qu son las reglas? en que medida el derecho es una cuestin de reglas? Hart critica el modelo de Austin: derecho como rdenes respaldadas por amenazas Correctivos de la teora: -Generalidad: la ley tiene que ser genera, no una orden particular: rdenes generales respaldadas por amenazas. -Permanencia: La orden y la sancin deben permanecer en el tiempo: rdenes generales permanentes respaldadas por amenazas. -Generalmente obedecidas: rdenes generales permanentes en el tiempo, generalmente obedecidas respaldadas por amenazas. -Emanadas de un soberano. Criticas a la teora: -Contenido (pueden ser normas que confieran potestades no solo que manden una conducta). -Aplicacin (tambin se aplican al legislador). -Origen (las normas tambin pueden venir de la costumbre, no de una sola persona). -Hay una continuidad de la autoridad legislativa. Tambin estn los artificios auxiliares (que seran especies de parches para mejorar la teora que Hart critica): 1) La de orden tcita (ej de militares que Hart dio antes).--> cuando el no decir nada sera o se presupone que uno estara de acuerdo, este artificio explicara la costumbre. 2) Reglas que confieren potestades como fragmentos de reglas que imponen deberes. 3) Tratar a todas las reglas como dirigidas a los funcionarios.

4) Se considera a los legisladores como una persona que ordena a otras. (lo que le falt y lo complementa Hart es el que se necesita una regla que defina lo que hay que hacer para legislar, ya que con esa regla los legisladores adquieren una capacidad oficial y una personalidad separada, pblica y privada). La razn del fracaso es que los elementos (rdenes, obediencia, hbitos y amenazas) en que se ha construido la teora no incluyen la idea de regla. Obligacin: Hay una diferencia entre el verse obligado y el tener una obligacin. Para Austin uno se ve obligado, para Hart esto es algo psicolgico. Con respecto a las reglas uno tiene una obligacin. Aspecto interno y externo de las reglas: -Aspecto interno: El miembro del grupo acepta las reglas y las usa como guia para su conducta. -Aspecto externo: El miembro del grupo ve las normas desde afuera y no las acepta, se las obedece por temor a la sancin. Derecho en las sociedades primitivas: Slo hay reglas primarias, (que imponen deberes) ej: NO MATAR La mayora de las personas las cumple desde el punto de vista interno. Pero se presentan ciertos problemas: -Falta de certeza -Carcter esttico de las reglas -Ineficiencia para hacer cumplir las reglas. Solucin Remedios: Reglas Secundarias: a) Remedio a la falta de certeza: Reglas de reconocimiento: Indica las caractersticas de una regla para que esta sea primaria. Es el germen de la validez jurdica. b) Remedio al carcter esttico: Reglas de cambio: Dan facultades y determinan procesos para la creacin de reglas primarias. c) Remedio para la ineficiencia coercitiva: Reglas de adjudicacin: Identifica a quienes pueden juzgar y el procedimiento a seguir. X- Kelsen: Kelsen, al igual que Hart es un neopositivista, quiere hacer del derecho una ciencia. Se diferencia de la filosofa porque apunta al ser y no al deber ser, pretende ser una teora general del orden jurdico no de un orden jurdico en particular. Es pura porque excluye elementos que generalmente se asocian al fenmeno jurdico: valores, religin, poltica, etc. Derecho: Orden coactivo de la conducta humana. La caracterstica coactiva es lo principal que lo diferencia de otros rdenes de la conducta humana. No es coactivo en el sentido de que impone por la fuerza la conducta debida, sino que impone por la fuerza el acto coactivo como consecuencia de una conducta prohibida. El derecho se atribuye el monopolio de la fuerza, promoviendo as la paz. Hay enunciados no normativos: Estas son las normas no independientes:

-Normas que obligan una determinada conducta pero dejan a otra la sancin -Normas permisivas -Normas derogatorias -Normas de competencia -Normas interpretativas -Negocios jurdicos Estas normas no pueden ser entendidas por si solas, sino en conjuncin con otras normas jurdicas del respectivo ordenamiento jurdico. El derecho es un sistema de normas y este puede ser esttico o dinmico. El esttico la norma presupuesta como fundante bsica, presta tanto el fundamento de validez como el contenido vlido de las normas inferidas gracias a una operacin lgica. El orden dinmico: La norma fundante que presupone no contiene otra cosa que el hecho productor de normas. Es un sistema interconectado de permanente produccin de normas. *Existencia, validez y eficacia: Una norma existe cuando es vlida. El fundamento de su validez lo debe a la norma anterior (principal), segn un proceso (formal). La eficacia se refiere a si la norma es obedecida y aplicada generalmente. Un mnimo de eficacia es requerida para su validez. *Reglas primarias y secundarias: Reglas primarias: sancin Regla secundaria: mandato *Ordenamiento jurdico -Norma hipottica fundante -Primera constitucin histrica -Constitucin actual -Ley, costumbre -ordenanzas -sentencia El derecho es moral por su naturaleza no se refiere a un contenido, sino que tambin son normas que regulan la conducta humana. XI- Relaciones entre derecho y moral La diferencia ms marcada se da entre la moral personal y el derecho, y hay una mayor proximidad con la moral social y el derecho. Hay en general una valoracin moral del derecho como un todo, se lo valora como algo positivo para la sociedad aunque haya una norma especfica que no me guste. Para kelsen la justicia es un ideal irracional, es decir no hay un concepto comn universal, la mayor diferencia entre moral social y derecho se da por el carcter coactivo del derecho. Pero la pregunta por la justicia no es irracional, los hombres a lo largo de la historia se han hecho esta pregunta. Para Hart la justicia es tratar casos semejantes de manera semejante y tratar los casos diferentes de diferente manera. La moral social para Hart es: -importante -inmune al cambio deliberado sancin +mandato= norma jurdica

-carcter voluntario de sus transgresiones -sancin: rechazo social XII- Funciones del derecho Son aquellas tareas que cumple el derecho en un contexto social. 1) Orientacin del comportamiento humano. Medio de control social 2) Mecanismo de resolucin de conflictos 3) Funcin promocional 4) Funcin distributiva del derecho (estado de bienestar) 5) Funcin de legitimacin del poder social (estado de derecho) 6) Funcin de autoprotegerse (operadores jurdicos) Puede ser el derecho un motor de cambio social?? XIII-Fuentes del derecho Hay fuentes materiales y fuentes formales de derecho. Las fuentes materiales son aquellas condiciones histricas, sociales, econmicas, culturales, tecnolgicas, etc. Que van a explicarnos porqu surge a la vida jurdica una determinada norma. Fuentes formales: Distintos procedimientos de creacin de normas jurdicas, as como los modos que estas tienen de manifestarse Fuentes formales: 1) Costumbre 2) Ley 3) Jurisprudencia o sentencia 4) Doctrina 4) Acto jurdico 5) Principios generales del derecho y la equidad natural. 1) La costumbre

Hbito o prctica que se repite constantemente en la sociedad y presenta cierta ambigedad. Los sujetos normados lo hacen en el convencimiento de que estn respondiendo a una necesidad jurdica. Art.2 cd civil: La costumbre no constituye derecho sino en los casos que la ley se remite a ella. Si est contra la ley la costumbre pierde su caracterstica de coactividad. Prima la ley. En el caso de silencio de la ley, la costumbre sigue vigente. En derecho comercial la costumbre tiene gran importancia ante el silencio de la ley. 2) Ley

Art 1. cod civil. Declaracin de la voluntad soberana, que manifestada en la forma que prescribe la constitucin, manda, prohbe o permite. Se estudiar esta fuente en su sentido ms amplio de legislacin: a) Constitucin de la repblica

Es el conjunto de normas fundamentales que regulan la configuracin y modos de actuar del estado, as como los derechos fundamentales de los individuos. El documento que se llama "constitucin" contiene una serie de normas que son las que en nuestro ordenamiento tienen la mxima jerrqua. Pero son las normas y no el "papel" lo que nos norma...al "papel" se le llama constitucin formal, porque es la "forma" mediante la cual las normas se positivizan. Las normas escritas, y tambin aquellas que no lo son, pero que a partir de la discusin presentada en las comisiones, por ejemplo le pertenecen, se denomina constitucin material, porque es la "materia" que llena de contenido a la forma. Por eso toda constitucin formal, es a la vez una constitucin material. Pero no toda constitucin material es formal... Potestad constituyente: hay una originaria y una derivada: -Potestad constituyente originaria: Segn la cual se crea la primera constitucin histrica. -Potestad constituyente derivada: Normas establecidas en la constitucin que permiten reforma y creacin de normas. La constitucin establece las atribuciones del presidente como legislador: Art 32: -Concurrir a la formacin de la ley, promulgarla y sancionarla -Dictar decretos con fuerza de ley -Ejercer potestad reglamentaria : Potestad reglamentaria: potestad normativa conferida al presidente de la repblica, para establecer reglas destinadas a ejectutar normas legales (potestad reglamentaria de ejecucin) o bien para regular todas aquellas materias excluidas del mbito de la competencia de la potestad legislativa: que no estn en el artculo 63 (potestad reglamentaria autnoma). Tambin est la potestad reglamentaria de complementacin (regula aquellas materias que la potestad legislativa solo es capaz de regular en sus bases).Decretos, reglamentos. -Conducir las relaciones internacionales, rectificar los tratados internacionales. La constitucin tiene una parte orgnica y una parte dogmtica. La parte orgnica establece las competencias de los poderes pblicos. La parte dogmtica establece derechos, garantas, valores superiores. Mecanismos de control de la supremaca constitucional: 1) Mecanismos preventivos a) Tribunal constitucional: Art. 82 Constitucin de la Repblica Es el rgano que se ocupa de la constitucionalidad de los proyectos de ley. Se puede pronunciar incluso acerca de leyes que ya estn vigentes. b) Contralora general de la Repblica. Art 87. Es un organismo autnomo, que tiene como titular a un contralor. -tiene como rol fiscalizar las arcas fiscales -toma de razn de las leyes, hace examen de la legalidad, y en ese proceso puede detecta vicios de inconstitucionalidad, y se remite al TC, si el texto se encuentra ilegal el presidente con sus ministros pueden insistir. 3) Mecanismos represivos -Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad (Corte suprema)

-Recurso de proteccin -Recurso de amparo Mecanismos de reforma constitucional: 1)Iniciativa 2)Discusin 3)Aprobacin en ambas cmaras con un cuorum especifico de aprobacin -Para los captulos I, III, VII, X, XI, XIV 2/3 de los miembros en ejercicio -Para el resto 3/5 de los miembros en ejercicio 4) Aprobacin en congreso pleno 5) Enviado al pdte. -rechaza: voto de insistencia: 2/3si gana el voto de insistencia el pdte puede convocar a plesbicito. b) Potestad legislativa Clases de leyes: -Leyes interpretativas de la constitucin: Normas legales establecidas en ejercicio de la potestad legislativa con el fin de declarar como generalmente obligatoria una determinada interpretacin. 3/5 de los legisladores en ejercicio. -leyes orgnicas constitucionales: normas legales que por expreso mandato de la constitucin deben regular ciertas materias. 4/7 de los legisladores en ejercicio. -leyes de qurum calificado: Mayora de los senadores y diputados en ejercicio. -leyes ordinarias o comunes: Mayora de los asistentes en sala. Proceso de formacin de la ley: 1) Idea de ley -via mocin -via mensaje 2) Discusin -en comisin -en cmara 3) Aprobacin -se tienen que aprobar con los respectivos qurum en ambas salas. Si se rechaza, se crea una comisin mixta de senadores y diputados. Si se aprueba, pasa al Pdte. 4) Sancin El acto por el cual el presidente manifiesta su conformidad con el proyecto de ley aprobado por el congreso. (Tcitasi pasan 30 das y el presidente no pesca) Veto total: se devuelve al congreso, y se hace voto de insistencia 2/3es ley Veto parcial: se votan las disposiciones, se pueden aprobar o rechazar. 5) Promulgacin: El proyecto de ley aprobado y sancionado se firma. Decreto supremo. Se enva a la contralora para que tome razn.

6) Publicacin: Es el acto mediante el cual la ley es promulgada con un decreto promulgatorio y se inserta en el diario oficial. Se presume su conocimiento. De los efectos de la ley: Tiempo: Rigen desde que son publicadas en el diario oficial hasta que es derogada que puede ser tcita o explcitamente. Territorio: La ley es obligatoria para todos los habitantes de la repblica. Decretos con fuerza de ley Acto normativo efectuado mediante una forma especialsima de ejercicio de potestad legislativa, realizada exclusivamente por el presidente de la repblica en virtud de un acto de delegacin que se materializa con una ley delegatoria. Duracin de un ao, salvo para cosas como ciudadana, nacionalidad, materias de una ley orgnica constitucional, etc. Tratados internacionales Acuerdo internacional celebrado por escrito entre estados y regido por el derecho internacional. Se incorpora al derecho interno. Es regido por la convencin de Viena (1969) de derecho de los tratados. Se negocia, se aprueba (no se pueden producir enmiendas) y se rectifica por el pdte. Decretos ley Actos normativos, sin ser realizados en el ejercicio de la potestad legislativa, que pretende sin embargo producir los mismos efectos jurdicos, en perodos de quiebre constitucional. Normativa administrativa: Pdte: Decretos, reglamentos Otros rganos de la Adm. Publica: decretos, instrucciones, circulares Bco. central: acuerdos CNTV: Acuerdos Municipalidades: ordenanzas, reglamentos Org. Autnomos: reglamentos internos Tribunales Superiores de justicia: auto acordados (organizacin administracin del poder judicial). Potestad jurisdiccional: Resoluciones. 3) Potestad jurisdiccional: Sentencia judicial Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren. No es vinculante en Chile, solo para las partes del caso. 4) Doctrina Fuente auxiliar del derecho, no es vinculante para el legislador ni para el tribunal, pero si se usa permanentemente. Son interpretaciones, opiniones, escritas u orales de doctos en la materia. 5) Principios generales del derecho y la equidad natural Son fuente supletoria del derecho, a las cuales se puede recurrir por lagunas, falta de interpretacin o efectos injustos que pudiera tener la aplicacin de una ley. Art. 24 cod. Civil. En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretacin precedentes, se interpretarn los pasajes obscuros o contradictorios del modo que ms conforme parezca al espritu general de la legislacin y a la equidad natural.

6) Acto jurdico Los sujetos de derecho gozan de la autonoma de la voluntad, son libres para contraer obligaciones y ejercer derechos. De la relacin jurdica se extraen normas. Ej: contratos: los contratos legalmente celebrados son ley para los contratantes. En el acto jurdico prima la voluntad real por sobre la declarada. Actos corporativos: actos jurdicos de personas jurdicas. XIV-Ordenamiento jurdico Consideraciones preliminares: A lo largo del semestre, se ha tratado principalmente el concepto de norma jurdica. Esta visin nos presenta una determinada prescripcin coactiva de la conducta humana de un modo aislado. Sin embargo, en ms de una oportunidad, hicimos referencia a que el conjunto de estas disposiciones recibe precisamente la denominacin de ordenamiento jurdico. Bobbio sostiene que la bsqueda de una definicin o de un concepto de derecho encuentra su plena pertinencia al ser planteada en relacin al ordenamiento jurdico y no a la norma jurdica aislada. La perspectiva de Bobbio resuelve uno de los problemas que nos encontramos al leer a Hart o a Kelsen y que comentamos en clase: no todas las normas jurdicas contienen claramente mandatos o prohibiciones tendientes a regular normativamente la conducta humana. Desde la perspectiva del ordenamiento jurdico, s podemos hacer entrar en l todo tipo de normas (interpretativas, de reconocimiento, cambio, adjudicacin, no independientes, etc). La consideracin del ordenamiento para entender el derecho, explica la afirmacin de Hart cuando sostiene que ste consiste preferentemente en normas. En la perspectiva kelseniana, la visin de la norma jurdica aislada nos lleva a una concepcin esttica del derecho; por su parte, adoptar la perspectiva del ordenamiento, nos traslada a una concepcin dinmica, en la que podemos apreciar cmo existe una estructura de normas que regulan la produccin de nuevas normas, creando una trama normativa con relaciones de coordinacin y subordinacin. Concepto: Podramos definir el ordenamiento como un conjunto unitario y coherente de normas, que rigen en un momento histrico determinado y en un mbito territorial determinado. Esta definicin es la que aporta Agustn Squella en su manual de introduccin al derecho, se refiere adicionalmente a algunos conceptos complementarios pero distintos, como son orden jurdico, sistema jurdico y comunidad jurdica. Al hablar del ordenamiento, descubrimos que las normas existen y consiguen adecuadamente sus objetivos al apoyarse en otras normas y en el conjunto del ordenamiento. Adoptada esta perspectiva, resultar difcil entender el sentido y alcance de una norma considerada aisladamente (para su interpretacin, por ejemplo) o hacerla cumplir sin el auxilio prestado por otras normas (las normas sobre ejecucin de las sentencias pronunciadas por un tribunal, por ejemplo). Este conjunto de normas que llamamos ordenamiento jurdico, tal como dijimos y tal como su nombre lo indica, supone relaciones internas de coordinacin y subordinacin entre sus diversos componentes normativos. Problemas: Squella plantea cuatro situaciones problemticas ante esta visin de conjunto ordenado. En primer lugar el gran nmero de normas jurdicas existentes (innumerables, segn Squella); en segundo lugar, el que las normas pueden provenir de distintas formas de creacin (tema de las fuentes formales del derecho); en tercer lugar el que algunas normas son producidas por mtodos preferentemente heternomos y otras por mtodos preferentemente autnomos (lo que tambin revisamos cuando nos referimos a las fuentes formales del derecho); finalmente, a la tensin que puede presentarse entre normas

generales y abstractas (bsicamente la legislacin) y normas particulares y concretas (sentencias o actos jurdicos, por ejemplo). Estas cuatro situaciones problemticas planteadas por Agustn Squella, si bien es cierto plantean situaciones a veces de difcil resolucin, parecieran no afectar en su esencia a una concepcin del ordenamiento jurdico. Caractersticas: La literatura jurdica tradicionalmente caracteriza a este todo unitario llamado ordenamiento jurdico, como un conjunto de normas que se relacionan de modo coordinado y subordinado y tiene la facultad de autogenerarse (y tambin de autoderogarse).