DESMITIFICANDO OS CONVNIOS

Ivan Barbosa Rigolin

I Os convnios de cooperao que o poder pblico celebra com particulares, ou mesmo entre rgos pblicos, so francamente mal compreendidos pela Administrao, em geral superestimados e acredite-se temidos mesmo, e isso se d antes por desconhecimento das regras que o conformam que por serem de fato de perigosa ou de arriscada celebrao, como so arriscados, considerando-se fiscalizao dos Tribunais de Contas, contratos celebrados sem licitao. Nada disso merecido entretanto, e nenhum timor reverencialis deveria cercar a celebrao do utilssimo instituto jurdico do convnio, h longas dcadas solidamente estabelecido no direito brasileiro como um dos principais instrumentos. certo que, apesar das cautelas extraordinrias que quase sempre os acompanham, os convnios so assaz de vezes celebrados, mas o que nos parece que poderiam ser multiplicadas essas ofensivas governamentais, vez que a sua utilidade instrumental , ainda, pouco e insuficientemente explorada. Cerca-se o convnio, assim sendo e ainda hoje no pas, de alguns mitos, ou fantasmagorias rigorosamente indevidas. Faamos ento por dissip-los. certos

II Quanto aos possveis objetos de convnios, o fato que no existem regras limitadoras daqueles objetos, nem s metas, aos programas, as diretrizes, s aes governamentais ou aos desideratos mediata ou imediatamente pretendidos nos convnios de cooperao firmados entre os entes pblicos reciprocamente, de qualquer natureza ou esfera, ou entre entes pblicos e entidades particulares. Quanto sua natureza jurdica, os convnios constituem meros protocolos de intenes, ou simples manifestaes, formalmente expressadas, da vontade de colaborar, e so desse modo pactuados celebrados livremente entre duas partes, e, repita-se, seja qual for o objeto. Quanto onerosidade dos convnios, envolver repasse algum, constituindo-se to-somente de servios ambas prestam coletividade, cada qual incumbindo-se de algo. Quanto durao, os convnios podem ter prazo determinado ou no, recomendando-se entretanto que o estabeleam, seja qual for o prazo, e apenas para efeito de desde logo predisporem as partes a um compromisso puramente moral, e nada alm disso que seja parametrado e delimitado no tempo, de modo a permitir-lhes melhor organizar-se segundo esse pacto de vontades. Ainda que seja indefinidamente renovvel ou prorrogvel o convnio, sempre conveniente delimitar, num primeiro momento, a pretenso temporal das partes, para aquele exclusivo efeito organizacional e de planejamento. podem esses que uma parte

acordos de vontade envolver repasses de verbas de uma parte para outra ou no presta outra, ou que reciprocamente as partes prestam entre si, ou, ainda, que

O termo de convnio, assim, convenientemente pode prever a sua prorrogabilidade, como deve estabelecer tambm, em sabidamente raros mas que podem ocorrer, a sua improrrogabilidade. casos

III Duas so as fundamentais diferenas jurdicas entre convnios e contratos: primeira) os contratos contrapem os interesses das partes quanto ao objeto. Em qualquer contrato os interesse dos contratantes andam em direo oposta, um desejando obter o maior pagamento pela menor prestao que lhe seja exigvel, e o outro desejando pagar a menor importncia possvel pelo maior e melhor objeto que possa extrair da outra parte. No existe exceo em contrato algum, da natureza jurdica ou do objeto que for, quanto a essa essencial antinomia de interesses quanto ao objeto. Nos convnios, por outro lado, os interesses das partes convenentes se resumem a um s e ao mesmo, convergindo absoluta e inteiramente para um s objetivo. Em qualquer convnio as partes querem uma s coisa, como por exemplo erradicar a febre amarela em uma regio do pas, ou do Estado; ou alfabetizar os cidados da regio; ou ensinar mtodos e sistemas agrcolas; ou construir uma obra; ou prestar um servio; ou distribuir bens populao de baixa renda, ou qualquer outro imaginvel. Inexiste nesses casos qualquer oposio de interesses, mas apenas justaposio de esforos, repartio de atribuies e responsabilidades, agregao de contribuies e colaborao, sempre na mesma direo e para um nico fim de recproco interesse; segunda) os contratos obrigam formalmente as partes, de modo que o descumprimento por uma parte faculta outra a cobrana judicial

da obrigao descumprida, ou a prpria execuo do instrumento - que um ttulo executivo extrajudicial. Nesse sentido a correta e precisa estatuio da Lei n 8.666/93, art. 2, pargrafo nico: qualquer que seja a denominao do acordo ou do ajuste, se as partes atravs dele se obrigarem reciprocamente, ento se estar diante de um contrato, sem disfarce ou dissimulao possvel. Um contrato rompido por uma parte pode, na forma do mesmo contrato, ensejar a imposio pela outra de multas, penalidades, execues e conseqncias outras as mais pesadas e significativas. Os convnios, a seu turno, no obrigam as partes a nada, mas apenas indicam a sua recproca inteno de colaborar em algum assunto de interesse comum. Se por alguma razo imperiosa, e ou se porque simplesmente mudou de idia, uma parte no convnio decide no mais manter-se conveniada, ento sai livre e desimpedidamente do convnio, sem com isso violar regra alguma de direito, e sem permitir com isso qualquer objeo juridicamente reclamvel pela outra parte. Contrato um compromisso formal e judicialmente executvel em caso de descumprimento por alguma das partes; convnio apenas a expresso de uma mera inteno de colaborar para um fim de recproco interesse, e se puder ser denominado um compromisso ser apenas moral o que em direto o mesmo que nada, ou um no-compromisso -, de modo que nada obriga as partes convenentes a manter-se dentro do convnio, podendo a ele renunciar a todo tempo, e denunciar o convnio. Se ambos, contrato e convnio, tm em comum a

caracterstica de constiturem acordos de vontade, entretanto o primeiro obriga as partes aps celebrado, enquanto que o segundo, mesmo aps sua celebrao no obriga parte alguma a nada. O arrependimento das partes nos contratos pode ensejar conseqncia pesada ao arrependido que por isso o descumpre, enquanto

que no convnio o arrependimento da parte conveniada no enseja conseqncia jurdica gravosa alguma.

IV Nos convnios em que uma das partes o poder pblico, somente o interesse pblico h de ser a meta ou a diretriz perseguida. Nada mais se exige do poder pblico para que celebre convnios: que possa demonstrar o atendimento e o prestigiamento do interesse pblico no convnio que celebre. Pode ser at mesmo lucrativa a natureza da pessoa jurdica conveniada com o poder pblico. Pode no ser. Pode ser uma fundao pblica a conveniar-se com a Administrao, como pode ser uma fundao privada. Pode uma estatal conveniar com uma empresa privada, ou com um Estado. Pode a Unio conveniar-se com o banco mais lucrativo do pas, ou com qualquer entidade pblica ou privada. Pode o Legislativo conveniar-se com o Ministrio Pblico, e tambm com duas empresas privadas, e com uma fundao pblica do Estado mais distante do local onde celebrado o convnio. No existem limites nem regras informadoras ou condicionantes de quais entidades podem conveniar-se entre si. Apenas uma regra, uma meta, um objetivo, um escopo, uma diretriz, um propsito, uma finalidade, um desiderato precisa estar subjacente em todo convnio que se firme, e que precisa poder ser demonstrado a qualquer tempo pelo poder pblico que convenia com algum: a perseguio, o favorecimento ao interesse pblico. Se a Administrao pblica existe apenas para isso, ento os convnios que celebre tambm existiro to-somente para prestigiar esse

objetivo de melhor atender a coletividade, a populao, os administrados, o bemestar social, os fundamentos da cidadania. Assim, se um banco particular se dispe a celebrar convnio com o poder pblico para implementar uma campanha de interesse coletivo, pode no apenas fornecer recursos financeiros ao poder pblico como tambm dele receber recursos em princpio ilimitados, para aplic-los naquela meta de demonstrado e relevante interesse pblico. Um exemplo recente de colaborao entre poder pblico e um banco particular foi responsvel pela realizao das mais excelentes exposies e mostras culturais de que se tem memria na capital paulista, e nesses convnios ambas as partes colaboraram com vastos recursos financeiros e com dispendiosa disponibilizao de bens, tudo de modo absolutamente regular sob o direito. No o fato de ser lucrativa a natureza de uma empresa que a impede de celebrar convnios com o poder pblico, nos quais este lhe fornea vultosas importncias: sendo demonstrvel o interesse social e a finalidade publicstica do ajuste, isso s do que o direito necessita, e o que basta para a perfeio formal do convnio.

V Quanto fiscalizao, os repasses financeiros realizados pelo ente pblico convenente sero regular e rotineiramente fiscalizadas pelo Tribunal de Contas da esfera respectiva de jurisdio, como j o qualquer aplicao de dinheiro publico. No se enxerga nenhum sentido em o Tribunal de Contas fiscalizar empresas privadas, particulares, pois que esse no o seu papel constitucional, segundo se l da Constituio Federal, arts. 70 e 71.

O que tem todo sentido e se reveste de toda lgica jurdica que fiscalize, isto sim, os rgos pblicos repassadores de recursos em convnios, verificando se as peridicas e necessrias prestaes de contas so processadas regularmente, na forma exata e estrita do convnio. O TC fiscaliza, assim, os controles pblicos do uso do dinheiro pblico repassado, e no a empresa particular que os recebe e utiliza. O ente pblico repassador tem obrigao constitucional e legal inclusive relativa lei de responsabilidade fiscal de fiscalizar a aplicao da verba que repassa por fora de convnios, e o TC tem obrigao constitucional de fiscalizar essa fiscalizao: deste modo faz sentido o papel dos tribunais de contas quanto a convnios envolvendo repasses de verbas pblicas.

VI Convnios, s em si, no consomem dinheiro. Se algum gasto precisar existir, a ser pago com a verba oriunda de algum convnio, ter sido por fora de algum contrato que a parte convenente, que recebeu o dinheiro, celebrou com algum de fora do convnio, o que lhe permitir gastar aqueles recursos. O convnio, considerado somente em si, no vai alm da disponibilizao de recursos, sejam eles financeiros, humanos, materiais, institucionais, de servios ou da natureza que for. Mas um conveniado, enquanto no sai a contratar, incapaz de despender um centavo, ou de promover despesa que antes inexistia. Exemplificando, um convnio pelo qual uma empresa privada receba dinheiro pblico para promover a distribuio de leite entre a populao carente no despender um centavo, mesmo tendo recebido vultosa

verba pblica, enquanto no contratar a compra do lei em contratos civis de compra e venda, e enquanto no distribuir o leite, em contratos civis de doao. O convnio , sim, oneroso, porm isto significando que quem recebe o dinheiro tem o nus de gast-lo nica e exclusivamente no plano de aplicao do convnio, no plano de trabalho, relativo ao seu objeto, e em nada mais. Enquanto permanecer no convnio, e enquanto receber recursos para atender ao seu objetivo, o nico nus de quem os recebe despend-los rigorosamente segundo o programa de gastos do convnio, e nenhum alm desse ou ento devolver, intocados e inclumes, aqueles mesmos recursos. Num contrato, o panorama bem outro.

VII

No

existem,

como

se

disse,

regras

predeterminadas para orientar a formulao de termos de convnio, nem parmetros constitucionais e legais a serem necessariamente observados. No existem roteiros, modelos ou frmulas necessrias, e cada instrumento poder ser firmado com ampla liberdade formal. O nico princpio a observar que o convnio deve perseguir, demonstravelmente, o interesse pblico, e que todo recurso, de qualquer natureza, que a ele for destinado deve ser aplicado na forma estrita daquela programao. No mais e na prtica, o instrumento precisar, como rotina, observar previses como as seguintes: a) indicar e qualificar as partes convenentes, que podem ser mais de duas, podendo-se incluir at mesmo partes intervenientes, de cuja aprovao peridica de fases ou etapas da execuo podem depender as partes para manter a execuo do convnio;

b) descrever minuciosamente o objeto, com suas fases, etapas, mdulos, caractersticas e condies, caracterizando o plano ou o programa de trabalho e as metas atingir; c) indicar quanto ao objeto o que caber a cada parte realizar, permitir realizar, ceder, emprestar, alienar, financiar, custear, proibir, suportar, ou realizar o que mais seja, variando infinitamente as possibilidades; d) indicar como devero ser periodicamente prestadas as contas de cada parcela financeira recebida, se as houver, indicando-se clara e expressamente os documentos e os procedimentos exigidos para tanto; e) desejavelmente indicar o prazo e a prorrogabilidade, evitando-se os convnios por prazo indeterminado por razo de mera ordem e convenincia, e outras peculiaridades a cada caso. O prprio termo de convnio poder fazer meno a avaliaes peridicas do atingimento das metas de interesse pblico que constituam o prprio escopo do convnio, como condio de ser prorrogado ou mesmo mantido. No se as confunda com as prestaes de contas de parcelas recebidas, as quais sempre precisaro existir sempre que houver repasse de verbas e que constituiro condio necessria liberao de novas parcelas.

VIII - A Lei n 8.666 nada tem com convnios, nem, como lei de licitaes que , jamais deveria ter falado desse assunto, como alegre e despreocupadamente fez, no art. 116. O art. 116 um roteiro facultativo, um lembrete de possveis contedos dos convnios e alis no contm novidade alguma, pois que mesmo dcadas antes de editada a lei os convnios j eram celerados com base aproximada naquele roteiro mais do que natural.

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O art. 116 da lei de licitaes representa ou sem a qual os convnios so exatamente os mesmos, e o direito tambm.

o que

jocosamente se poderia denominar a pedra na sopa do direito aplicvel, com a qual

Ningum se iluda supondo que o art. 116 da lei de licitaes, talvez imaginando inventar a roda, transformou os convnios em algo que no eram antes, ou que os tornou mais formais e rgidos, ou que lhes imps formalidades procedimentais novas e se algum nisso acredita f-lo por absoluta desinformao e desconhecimento histrico do instituto. Tanto isso afirmado verdade que a) o art. 116 manda aplicar a lei aos convnios no que couber, e, por acaso, da lei nada cabe, na medida em que no se licita convnio. Fosse um dispositivo cogente, no seria no que couber a sua impositividade; b) o art. 118 da lei manda que os Municpios adaptem suas normas sobre licitaes e sobre contratos aos termos da lei, porm jamais pretende que adaptem as normas sobre convnios, por essa exata razo; c) o art. 1 da lei de licitaes fixa que essa lei estabelece normas gerais sobre licitaes e contratos administrativos, sem nunca mencionar convnios, e praticamente faz o mesmo no art. 2; d) a Constituio, nos arts. 21 a 24, em momento algum defere competncia Unio para legislar sobre normas gerais de convnios, e essa seria a nica hiptese em que a Unio assim poderia legislar. Se o fez fora dessa hiptese como neste art. 116, f-lo para seu mbito exclusivo, e seu exclusivo deleite. O convnio, diferentemente dos contratos - que precisam seguir um figurino legal rgido e apertado -, so uma espcie de vale

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tudo jurdico quanto a regras e parmetros, que so quase que inteiramente livres, e elegveis discricionariamente pelas partes que conveniam a cada caso.

IX Lei alguma para a celebrao de convnios de cooperao.

pode exigir autorizao legislativa

muito freqente que as leis orgnicas municipais estabeleam que compete Cmara Municipal autorizar o Executivo a celebrar convnios. O mesmo se d com relao a algumas Constituies estaduais. A jurisprudncia superior h mais de trs dcadas j se firmou no sentido de que no pode a lei de organizao local exigir que o Executivo pea autorizao legislativa para celebrar convnios de cooperao com entes privados ou com outros entes pblicos, ainda que esses convnios impliquem no repasse de recursos financeiros pblicos, por mais vultosos que sejam. Um s acrdo do Supremo Tribunal Federal, dentre os milhares que existem federais (STF, STJ e antigo TFR) e estaduais (TJs), bem ilustra isso afirmado. Trata-se da Representao n 1.210 RJ, rel. Moreira Alves, julgamento em 19/12/84 e de l para c a jurisprudncia apenas se fortaleceu nesse sentido mesmo -, de onde se l: inconstitucional a exigncia

estabelecida em Constituio e Lei Complementar estaduais, de autorizao de Cmara Municipal para a celebrao de acordos ou convnios com a Unio, os Estados ou os Municpios, de sua ratificao ou referendo, quando negociados sem a aprovao preliminar, por motivo de urgncia (...) A exigncia de autorizao prvia das Cmara de Vereadores para a celebrao de convnios e

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acordos pelo Prefeito (...) implica em diminuio de prerrogativa essencial do Executivo, ou seja, a de governo e administrao. A celebrao de convnios e acordos constitui poder inerente funo administrativa. A limitao dessa prerrogativa afeta a independncia do Executivo, rompendo o equilbrio entre os Poderes Municipais. (In RTJ 115/597, com destaque nosso).

Um caso recente, que demonstra a permanncia daquela jurisprudncia, e em que o e. Tribunal de Justia de So Paulo declarou inconstitucional o dispositivo da lei orgnica de um Municpio paulista que exigia do Executivo pedir autorizao legislativa para celebrar convnios e na qual deciso est contida vasto repertrio jurisprudencial sobre o tema o acrdo no proc. TJSP 115.247.0/8-00, julgado em 6 de julho de 2.005. O que se recomenda em casos semelhantes que o Prefeito, deparando-se com aquela inconstitucional exigncia da lei orgnica de seu Municpio, remeta projeto de emenda LOM, que revogue o dispositivo exigidor de autorizao para convnios; em no obtendo xito, a via da ADIn est permanentemente desimpedida, sendo o sucesso praticamente sempre assegurado. E o mesmo, literalmente, se diga quanto a Governadores de Estados.

X Apenas para exemplificar, para concluir, quanto a objetos possveis, uma questo bastante atual a envolver convnios, objeto de consulta que recebemos, a de se saber se pode ser objeto de convnio a transferncia da gesto da farmcia popular - esse recente programa do governo federal entre uma Prefeitura e uma universidades.

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A resposta, repita-se, afirmativa, por tudo quanto at este ponto se iterou, mas algo mais precisa ser lembrado. No se devem confundir convnios de cooperao, ainda que tenham por objeto a prestao, pela entidade conveniada, dos servios de gesto de um programa governamental do Municpio, como o caso deste envolvendo a farmcia popular, com os contratos de gesto mencionados na Constituio, art. 37, 8, e disciplinados pelos arts. 5 a 10 da Lei federal n 9.637, de 15 de maio de 1.998. Estes ltimos so instrumentos contratuais peculiares, celebrados entre o poder pblico e pessoas jurdicas de direito privado, particulares, categorizadas em cada respectiva esfera de governo como organizaes sociais, o que conseguem obter na forma daquela mesma lei federal. Mas, repita-se, so contratos e no convnios, e nos contratos os interesses das partes quanto ao objeto so antagnicos, oposto do que ocorre nos convnios. Assim, para que o Municpio, pela Prefeitura, celebre convnio com uma universidade particular para a transferncia da gesto do projeto de farmcia popular ser preciso descrever o objeto como um trabalho de interesse comum entre as partes, quanto a isso convergente e coincidente, cada qual das partes realizando uma parte do objeto, ou colaborando de algum modo para o mesmo fim ainda que uma repassando dinheiro outra, que com ele realiza o servio, quer por seus meios, quer contratando terceiros ao convnio. No existe maior dificuldade nesse equacionamento, bastando descrever o objeto nos termos j indicados, com o termo de convnio estabelecendo com rigor o programa de trabalho e o plano de ao das partes; os recursos a serem repassados e a periodicidade dessa operao; a forma e as condies das prestaes de contas de cada repasse, e mais todos os detalhes peculiares que o caso por certo exige, alguns dos quais esto reportados retro.

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Este constitui apenas um dentre os virtualmente infinitos objetos possveis de convnios de cooperao celebrveis pelo poder pblico com entes particulares. E o temor quanto a celebrar convnios, e os mitos que ainda porventura cercam esse instituto, devem ceder passo, como se observa, ao pleno exerccio desse utilssimo instrumento de ao governamental, cujo alcance virtualmente ilimitado.