Les pactes de prfrence (Ch. mixte, 26 mai 2006) Aucune branche nest pargne. Larbre du droit franais se meurt.

Sa vie ne tient plus quau fil de la mtaphore : si ses racines sont encore vives, pour quune nouvelle pousse de sve lui redonne vie, il suffit quun juriste, fut-il mconnu par exemple un tudiant, lors dune sance de travaux dirigs forge en lui une opinion rellement critique dune de ces dcisions insenses qui font depuis toujours lactualit du droit positif. Cest dans cette perspective quil est louable de donner commenter la jeunesse des dcisions comme cet arrt relatif aux pactes de prfrence rendu par la Cour de cassation, en chambre mixte, le 26 mai 20061. Preuve que le mal progresse dangereusement dans une matire (le contrat) qui passe encore pour le tronc commun de larbre. Le propritaire dun bien immobilier tait tenu par un pacte de prfrence (publi la Conservation des Hypothques). On sait que ce dernier oblige le promettant, si jamais il entend vendre son bien, adresser en priorit son offre un bnficiaire. Or, ici le promettant avait, au mpris de sa parole, choisis de vendre directement le bien un tiers. Le bnficiaire du pacte rclamait alors dtre substitu dans les droits de lacqureur, dans les termes de la vente, et, subsidiairement, lallocation de dommages et intrts. Le 13 fvrier 2003, la Cour dappel de Papeete, sans annuler la vente, lui avait accord les dommages et intrts, mais avait exclu la possibilit de lui accorder la substitution. Cest pourquoi il se pourvoyait en cassation. Et, devant le caractre transdisciplinaire de la question pose, lon avait choisis de runir une chambre mixte. La discussion roulait sur la question des sanctions de linexcution des pactes de prfrence. Cette question se subdivisait. Se posait dabord celle du type de sanction, et plus prcisment celle de ladmission de la substitution du bnficiaire du pacte au tiers acqureur. Ensuite, quelle que soit la sanction choisie, celle de ses conditions dapplication. Quant au type de sanction, la Cour dappel sen tait donc tenu lallocation de dommages et intrts, assortis ventuellement dune annulation, carte en loccurrence. Elle avait exclus la substitution, perue comme une excution en nature, parce que le promettant nest tenu que dune obligation de faire, et que celles-ci se rsolvent en dommages et intrts. Le bnficiaire du pacte soutenait au contraire que lexcution en nature est de principe en cette matire, sauf impossibilit de contraindre le dbiteur une excution matrielle, ce que la vente force nimplique pas. Dautre part il avanait un argument alternatif, selon lequel sil sagissait dune obligation de donner, en ce cas la substitution constituerait lexcution entire et adquate du contrat. En bref, la substitution tait recevable indpendamment de la nature de lobligation du promettant. Quant la condition de la sanction, la Cour dappel avait suspendu lannulation la preuve, dune part, de la connaissance que le tiers acqureur avait du pacte, prsume en loccurrence par la transcription aux Hypothques, et dautre part la connaissance quil avait
On lira en priorit : 1 le moyen produit par les demandeurs au pourvoi, 2 le rapport du rapporteur, 3 lavis de lavocat gnral et 4 larrt du 26 mai 2006 (tous documents accessibles sur Lgifrance).
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de lintention du bnficiaire de sen prvaloir, si ce nest des manuvres utilises pour len priver, ni lune ni lautre de ses dernires preuves ntant rapporte. Concernant la sanction, et ladmission de la substitution, la Cour de cassation abonde dans le sens du pourvoi. Elle reconnat au bnficiaire dun pacte de prfrence le droit dobtenir dtre substitu lacqureur dans les termes de la vente. Elle le fait sans entrer dans la discussion relative aux fondements dun tel droit et la nature de lobligation en cause. Seulement, la sanction admise en principe, elle en refuse lapplication en loccurrence parce que comme la Cour dappel au sujet de lannulation, et contrairement au systme dfendu par le pourvoi, elle la soumet la double condition de la connaissance par le tiers du pacte de prfrence, et de lintention du bnficiaire de sen prvaloir. Or la seconde condition nest pas remplie, do le rejet. Limportance de cet arrt tient ce que sur une question discute la solution quil retient constitue un revirement de jurisprudence2. Conformment aux vux de toute une doctrine3, la Cour de cassation admet que la substitution puisse sanctionner lexcution dun pacte de prfrence. Cest pourquoi cette dcision sur laquelle la Cour de cassation nest pas revenue, est apprcie. Il y a seulement que les conditions de preuve quelle continue, de manire classique, de poser, ont du les espoirs de la mme doctrine (qui a vu dans la seconde condition une probatio diabolica !). Nous laisserons de ct les conditions dapplication de la sanction, qui ne font pas lessentiel de cet arrt, pour nexaminer que la sanction de linexcution du pacte. Nous critiquons le choix de la substitution. Nous y voyons un mal (I) qui doit bien avoir son remde (II).

I. Le mal : la substitution comme sanction de linexcution du pacte de prfrence

La solution retenue par notre arrt ne nous semble pas bonne (B), nous lui prfrons, avec des nuances, lancien systme de sanction (A).

La substitution tait refuse depuis Civ. 1re, 4 mai 1957, Bull. civ. I, n190, plus anciennement dj par Civ., 9 juil. 1834, S. 1834.I.741, et plus rcemment par Civ. 1re, 10 juil. 2002, Bull. civ. I, n192, Rtd civ. 2003, p. 107, obs. Gautier ; Civ. 3e, 30 avril 1997, Bull. civ. III, n96, D. 1997.J.475, note D. Mazeaud, JCP 1997.II.22963, note Thuillier, Defrnois 1997, p. 1007, note Delebecque, Rtd civ. 1997, p. 673, obs. Mestre et p. 685, obs. Gautier, Rtd civ. 1998, p. 98, obs. Mestre ; 24 mars 1999, Bull. civ. III, n80, Rtd civ. 1999, p. 616, n2, obs. Mestre, p. 627, n2, obs. Jourdain et p. 643, obs. Gautier ; Com. 27 mai 1986, Rtd civ. 1987, p. 88 ; 7 mars 1989, Bull. civ. IV, n79, D. 1989.J.231. Mais lavocat gnral Bailly signale tout de mme une jurisprudence qui admettait le dlaissement du bien au profit du bnficiaire : Req., 15 avril 1902, D. 1903.I.38 ; 12 janvier 1926, S. 1926.I.183 ; Civ., 13 novembre 1929, G.P. 1929.II.930. 3 Voir les auteurs cits note prcdente ainsi que D. Mazeaud, La responsabilit de fait dun pacte de la violation dun pacte de prfrence , GP 1994.I.210 (chron.), L. Leveneur, Pacte de prfrence ; Libert ou contrainte , Droit et patrimoine Janv. 2006, n144, p. 80 s., C. Atias, La substitution judiciaire du bnficiaire dun pacte de prfrence lacqureur de mauvaise foi , D. 1998, Chron. p. 203, Desideri, La prfrence dans les relations contractuelles, thse, Presses Universitaires dAix-Marseilles, 1997. Mais voir aussi, contra, M. Mainguy, Rtd civ. 2004, p. 1 s., et La violation du pacte de prfrence , Droit et patrimoine, janvier 2006, n144, p. 72 s. ; et, dans une moindre mesure, Y.-M. Laithier, La prtendue primaut de lexcution force , Rdc 2005, p. 161 et N. Molfessis, Force obligatoire et excution : un droit lexcution en nature ? , Rdc 2005, p. 37 s. En outre, on notera que larrt de 2006 a t rendu contrairement aux conclusions de lavocat gnral.

A. Dfense de lancien systme de sanction

Il convient de distinguer les acteurs, et le rle quils ont jou. Le promettant qui ne respecte pas sa parole est contractuellement tenu de verser des dommages et intrts au bnficiaire du pacte. Sur ce point il ny a pas de changement. Le revirement concerne seulement la sanction du tiers acqureur. Il tait admis que ce dernier tait tenu de verser des dommages et intrts, sur un fondement dlictuel, condition donc dtre de mauvaise foi, cest--dire davoir connaissance du pacte (ce que laisse prsumer la publication la Conservation des Hypothques). Ce point nest pas non plus remis en cause. La sagesse dicterait den rester l. Pourtant cela ne semble pas suffire puisque depuis des dcennies jurisprudence et doctrine (surtout) cherchent dautres sanctions. Une jurisprudence abandonne avait ainsi envisag linopposabilit de la vente au bnficiaire du pacte publi. Et la jurisprudence immdiatement antrieure notre arrt admettait lannulation du contrat conclus avec le tiers, condition nanmoins que le tiers connaisse lintention du bnficiaire de se porter acqureur. Mais la seule annulation, qui ninterdit pas au promettant de renouer, et cette fois-ci valablement ( ?), avec le mme tiers, nest pas une vritable solution. Il est question du cas extrme de fraude. Cela suscite beaucoup dinquitude. Mais notre sens le seul cas de fraude qui vaudrait dailleurs pour le coup annulation et rengociation serait le cas de fraude commise pas le seul tiers, manoeuvrant au dtriment du bnficiaire linsu du promettant. Car si le promettant est complice, le cas change de dimension. Quoi quil en soit de cet ancien cadre danalyse, la jurisprudence en est donc sortie provisoirement (nous lesprons).

B. Critique du systme nouveau de la substitution comme sanction de linexcution du pacte de prfrence

Largument essentiel, contre la solution qui consiste, dans les termes de la vente, substituer le bnficiaire au tiers acqureur, tient la nature du pacte de prfrence. Ce nest pas un avant-contrat , cest un contrat. Et il ne sagit pas de le traiter comme un contrat de vente (dans le cas o le pacte prpare une vente). La substitution revient en vrit une expropriation du tiers acqureur. Parce que lobjet du pacte ne concerne que la ngociation ventuelle dun autre contrat (vente, bail etc.). Il ne sagit pas mme dune promesse de contrat (pour laquelle, la limite, la solution eut t moins choquante). Libre au promettant de ne pas respecter sa promesse, sous la sanction de dommages et intrts. Rien que de normal cela. Pour progresser un peu dans lanalyse on peut toujours envisager de plus prs la nature de lobligation contracte par le promettant envers lattributaire. Lune des nombreuses discussions qui hantent cette matire concerne cette question. Un partisan de la substitution pourrait toujours dfendre lide quil sagit dune obligation de donner. En ralit de nos jours cette prouesse lexicale nest mme plus ncessaire. Parce que quand bien mme il sagirait dune obligation de faire (ou mme de ne pas faire) linexcution de celle-ci se

rsoudrait en principe en nature, et non plus en dommages et intrts. Cest la dcision de lavant-projet Catala4. La Cour de cassation nest pas entre dans ce dernier dbat. De deux choses lune. Soit elle a entrin la solution de lavant-projet Catala, et le dbat sur la nature de lobligation tait bel et bien sans porte. Soit, si lon tient maintenir de vieux principes, il faut dire quelle suppose que le promettant est tenu dune obligation de donner5.

II. Le remde
Cet arrt, qui a fait jurisprudence, est donc mauvais. Do provient le mal ? Dun abus de potestas que commet une certaine jurisprudence quune certaine doctrine alimente en contentieux. La lgitime potestas, en loccurrence, revient aux intresss les plus directs : aux contractant. Et eux seuls. Ajoutons quil nest jamais bon de gnrer de pareils revirements, sources dinscurit et trs coteux. Les contractants doivent donc tre tenus informs de ce problme. Laffaire de Papeete avait en fait pour origine le louable souci de conserver un bien dans une famille. Combat de David contre Goliath. Qui pourrait trouver dautres armes (amnager une indivision, ou constituer une socit civile immobilire etc.). Concernant les pactes de prfrence, si lon y tient, nous conseillerons aux contractants, si cela rpond leurs vux, dinsrer dans la clause pnale une formule par laquelle ils carteront expressment cette jurisprudence de 2006 (fragile, au demeurant). Cela nous rappelle quil est possible lhistorien, pour certaines poques recules de notre histoire, de retracer la progression gographique et temporelle de telle ou telle interprtation scolastique du droit romain ladoption, rgion aprs rgion, de clauses qui, dans les actes notaris, en excluaient lapplication.

Article 1106-1. Encore une chose dstabilisante pour la jeunesse : lorsqu ltude de la loi en vigueur (ou qui va bientt entrer en vigueur) sajoute (voire se substitue) celle des projets et, comme ici, des avant-projets. 5 Sur laquelle il faut lire M. Fabre-Magnan, Le mythe de lobligation de donner , Rtd civ. 1996, p. 85 ; G. Pignarre, A la redcouverte de lobligation de praestare. Pour une relecture de quelques articles du Code civil , Rtd civ. 2001, p. 41 ; A.-S. Coudrier-Cuisinier, Nouvel clairage sur lnigme de lobligation de donner (essai sur les causes dune controverse doctrinale) , Rtd civ. 2005, p. 521. La sortie de cette crise passe obligatoirement par un retour aux sources ( commencer par Digeste 44.7.3.pr. [Paul]) quil vous suffit daborder avec la mme dextrit quun arrt de la Cour de cassation (ou quun avant-projet).