A Constituio Penal

A Constituio projeta o novo modelo de estado, sempre havendo limites dispostos pelos direitos fundamentais. Tem-se a constituio como fonte de legitimidade e de limitao do poder constitudo. O direito penal no possui existncia autnoma em face da constituio, j que so dispostas limitaes a sua atuao, ou a constituio realiza o requerimento de criminalizao de determinadas condutas, nela se consolidam normativamente os valores imperantes em um determinado momento da sociedade. Exemplo de Limitaes: ultima ratio, anterioridade para aplicao da pena, partir no plano processual da presuno da inocncia. A operionalizao da constituio como fonte /fundamento do direito penal incriminador fez a dogmtica jurdico-penal se deixar permear por 2 fenmenos evolutivos verificados no sculo XX: - O advento do Estado Constitucional de direito e o Estado Social e Democrtico de direito, este que evidencia novas funes e valores. Sob um enfoque valorativo deve-se considerar alm dos direitos individuais, que a constituio positiva valores, que tendo como supremos, deseja-se os ver implementados. J para a perspectiva funcional, realada a necessidade da proteo ativa de determinadas objetividades jurdicas, no se restringindo os direitos fundamentais a uma dimenso subjetiva em frente ao Estado, se no que a este se impe como imperativos de tutela. Noo de constituio penal como o conjunto de diretrizes normativas estabelecidas organizao e ao fundamento do sistema jurdico-penal requerido pela constituio, as quais compreendem os princpios e regras gerais respeitantes matria criminal positivados na ordem constitucional. E uma vez assentado o direito penal como instrumento de proteo dos bens jurdicos, o conceito de constituio penal assuma perspectiva material para abranger os direitos fundamentais enquanto imperativos de tutela. A constatao da constituio penal no inviabiliza outras polticas criminais, s estabelece limites. Constituio limita e da fundamento ao direito penal, e ela no tem o propsito penalizador, mas deve observar a proporcionalidade, proibio do excesso e proteo deficiente.

1. Estado, Constituio e Direito Penal: elementos para uma pr-concepo do tema

Silva Sanchez: cincia penal se universaliza quando baseada em estruturas lgico objetivas, estas no podem independetizar-se dos distintos valores culturais, j que h condicionamentos espao-temporais, assim como a constituio, uma ordem permevel a incorporao de valores. Para conceber uma teoria universal devem ser estabelecidas categorias redutoras (coisas comuns para todos). indubitvel que para concebermos racionamento o direito penal, este deve ser estabelecido a partir de uma estrutura sociopoltica organizada, fixada por um regime legal que se mantenha com legitimidade no povo, por isso ter como ponto de equilbrio o estado social e democrtico de direito. A clusula do Estado Social que influenciou as constituies democrticas do sculo XX, agregou ao constitucionalismo moderno a caractersticas dos direitos fundamentais. Aspiramos um direito penal funcionalmente adequado ao ambiente socioevolutivo contemporneo, acompanhado as necessidades sociais, para compreender as suas modificaes. 1.1 A FRMULA POLTICA DO ESTADO E SUAS IMPLICAES JURDICO-METODOLGICAS. O grau de vinculao dos poderes pblicos ao ordenamento jurdico fenmeno indissocivel da evoluo histrica, superao dos jusnaturalismo para juspositivismo e sua prpria evoluo. Dois marcos histricos que realizaram modificaes culturais: 1 o nascimento do estado moderno que traz a legalidade reconhecendo o direito positivo, tambm chamado Estado Legal. 2 momento relacionado ao perodo ps guerra, diz respeito subordinao dessa legalidade, marcando o surgimento do Estado Constitucional. 1.1.1 Do Estado pr-moderno ao estado legal de direito modernidade: emancipao intelectual do homem, superando o pensamento metafsico, se identifica temporalmente com a fase racionalista do jusnaturalismo e seu ulterior declnio com a secularizao (um processo atravs do qual a religio perde a sua influncia sobre as variadas esferas da vida social) do estado e positivismo do direito. Posteriormente com o juspositivismo kelsiano (XX), separa direito e moral. O advento do estado legal como primeira vertente do estado de direito, afirma o principio da legalidade como critrio exclusivo da identificao de um direito vlido, lei nica fonte de legitimao do direito. 1.1.2 Do Estado legal de direito ao estado constitucional de direito Estado de direito diferente de estado legal. No ps 1 guerra mundial, h criticas do estado legal de direito, vem a ideia de constituio como garantias jurisdicionais, e no lei como SUPREMA independente do que trate.

Estado de direito Estado de direito

Estado legal de direito Estado legal de direito

Estado constitucional de direito Estado constitucional de direito

Em sentido dbil e formal, estado de direito so todos nos quais os poderes publicos so conferidos por ele e exercidos mediante procedimentos legais estabelecidos. Em sentido forte e substancial, estados de direito so aqueles ordenamento em que os poderes pblicos esto verdadeiramente sujeitos lei, respeitando formas, procedimentos e contedo. Reside nessa aspecto a diferenciao entre modelo paleopositivista do estado legislativo de direito (Estado Legal) e o modelo neojuspositivista do estado constitucional de direito (Estado Constitucional): ocorre a existncia do controle de constitucionalidade, colocando fim ao legislador ilimitado do estado legal. 1.1.3 O Estado Constitucional de direito hoje: efeitos do paradigma constitucionalista sobre a lei e a jurisdio. Constituio da atributo de vigncia e validade a norma, a norma deve se submeter as regras procedimentais(vigncia) e ao contedo material decorrente da constituio (validade). A ideia de supremacia e rigidez da constituio surgiria como elemento chave da dissoluo de um regime que tinha na lei um simples guia prtico de uma atividade jurisdicional (modelo de Hitler). Kelsen: uma norma jurdica no vale pelo seu contedo, mas porque criada pela forma determinada pela norma fundamental pressuposta (conceito puramente formal). J para por exemplo : Ferrajoli, a concepo formalista kelsiana criticada, pois em um Estado Constitucional de direito, se a norma violar principio constitucional, ela no ser mais vlida independente de sua forma de criao, dissociando validez de vigncia. O modelo garantista (neoconstitucionalista) altera os paradigmas do juspositivismo clssico, j que a edificao do direito positivo deve se fundamentar no somente no aspecto formal de produo, mas no contedo produzido, nesse contexto assenta a constituio como pressuposto de vigncia e validade. Serrano diz que a teoria garantista se distingue da: A-) Teoria jusnaturalista: pela separao de direito e moral B-) T. do formalismo tico pela admisso de um ponto de vista externo de justia. c-) realismo jurdico: pela defesa de um conceito de validade autnomo d-) positivismo legalista/ clssico: porque parte da distino entre legalidade e vigncia. No h como negarmos a vinculao entre a dupla dimenso de legitimidade das normas: - a vigncia referente produo legislativa, - a validade no que se refere ao contedo, que depende da coerncia com a constituio => ISSO NEOCONSTITUCIONALISMO designado um modelo de ordenamento dotado de meios de invalidao do exerccio do poder em contraste com as normas superiores ditadas para a tutela dos direitos fundamentais.

Essas vinculaes alcanam o legislador penal j que este deve na cominao das penas e figuras delituosas, respeitar diversos direitos individuais e princpios que regem o Estado democrtico de direito, refletindo efeitos no s ao legislativo, mas ao judicirio que deve observ-los no exerccio da jurisdio constitucional penal. Canotilho: a liberdade na hora da concretizao no deve ser percebida alheia s determinaes materiais contidas em normas hierarquicamente superiores. Pietro Sanchis: a tarefa do jurista no apenas descrever aquilo que ocorre nos ramos do ordenamento jurdico, mas descobrir e criticar os desajustes entre os valores e direitos da constituio e a realidade do comportamento dos operadores jurdicos, analisando se estes valores e direitos no so frustrados, inclusive pelo legislador. Assim a cincia do direito assuma uma funo crtica e poltica, denunciando as antinomias que violam e lacunas que frustram a constituio, e achando modos de solucionar esses problemas. Juiz no escravo da lei, este s tem a funo de aplicar as leis VLIDAS excluindo de sua aplicao as INVLIDAS. ATIENZA: a atividade do jurista no esta guiada exclusivamente pelo xito, mas pela pretenso de JUSTIA fundada na necessidade de justificar racionalmente sua deciso, presente nas sociedades democrticas, em que o poder se submete razo.

1.2. CONSTITUIO E DIREITO PENAL: O LEGISLADOR ENTRE A PROIBIO, A LEGITIMIDADE E A OBRIGAO DE PENALIZAR. A legitimao do direito penal= discurso sobre adaptao material constituio. A constituio, ao mesmo tempo que garante o desenvolvimento dogmtico do direito penal, estabelece limites

inultrapassveis, e faz isto exclusivamente, j que adotamos o conceito formal de lei, s podendo a constituio estabelecer restries ao poder legislativo de forma prvia. A liberdade de legislar do legislador penal no absoluta, embora tenha amplo espao de atuao no lcito editar uma lei qualquer em nome da democracia, pois na democracia constitucionalista, a regra da maioria no prevalece sempre, h coisas que no pode decidir e h coisas que no pode deixar de decidir. 1 Constatao: Direito penal e constituio esto vinculados relativamente ao seu EPICENTRO (a tutela dos direitos fundamentais).
2 Consta ta constituciona o: as diretrizes is estabeleci das para a tute la dos direito s fundamenta is seja sind icada por meio de um controle de constituciona lidade das normas penais.

1.2.1 Constituio como limite material do direito penal (proibio de configurao de ilcito penal) Art 5, XXXIX: No h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal Funo dada ao legislador ordinrio, porm, esta no ilimitada, se fosse, com um nico dispositivo legal poderia por exemplo: crime toda conduta anti-social. (Errado, um conceito VAGO) 1.2.1.1 A constituio como marco delimitador da poltica criminal. Franz Von Liszt MODELO TRIPARTIDO DA CINCIA CONJUNTA DO DIREITO PENAL a) dogmtica jurdico penal b) criminologia -> cincia das causas da criminalidade

c)

poltica criminal Conjunto de principais segundo os quais o Estado deve levar a cabo a luta contra o crime por meio de penas, etc.

Sob a gide do Estado de direito, seria o Princpio da legalidade a constituir a fronteira inultrapassvel da punibilidade, concebida a poltica criminal como uma cincia auxiliar do direito penal. Esse modelo de estado de direito formal proposto por Franz lizt, segundo o qual, tudo se funda na lei e seu formalismo, alheio a valoraes axiolgicas, fora substitudo pelo paradigma do Estado Social, sendo este um intermedirio, que sem abandonar as formalidades legais, as atenua em prol a promoo e realizao das condies de desenvolvimento harmnico e equilibrado do sistema social. Em superao a este viria o Estado Social e Democrtico de direito, que se preocupa com a consistncia efetiva dos direitos, deixando se mover por consideraes de justia, buscando o desenvolvimento tico de cada indivduo. Com isso, a operionalizao do direito penal mudou seus paradigmas referentes inovao de fundamentos de validade, j que at o sculo XIX dominava o imprio da lei. Atualmente, no nosso modelo constitucional de direito, a cincia jurdico penal (dogmtica e poltica criminal) no tem existncia autnoma em face da constituio, porque alm de se fundamentar na constituio, ela limita o direito penal. A funo do direito penal, no a tutela de qualquer ordem moral, mas a tutela da ordem legal dos bens jurdicos, necessariamente ligados ordem axiolgica constitucional. A poltica criminal imanente ao sistema jurdico constitucional, marco legitimador de seu desenvolvimento. 1.2.1.2 A proteo exclusiva dos bens jurdicos como modelo de direito penal constitucionalmente adequado Afirmao de um direito penal de tutela (subsidiria) de bens jurdicos como modelo de ordenamento jurdico laico, democrtico e pluralista, comprometido com o reconhecimento e preservao de direitos e liberdades individuais. Deve tutelar essas correlaes materiais de liberdade, que designam os bens jurdicos. Os bens jurdicos tem desempenhado papel decisrio na definio de fontes e limites do Jus Puniendi (poder punitivo do Estado). Bem jurdico passa de elemento estruturado pela dogmtica a elemento estruturante da poltica criminal. Vendo a tutela penal como exclusiva proteo de bens jurdicos, acabaria por excluir a proteo da leso ou perigo, mas protege por ser uma EXIGNCIA CONSTITUCIONAL

"A lei no excluir da apreciao do

Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". H recepo do Princpio da ofensividade, que limita a atuao do direito penal, j que s sero ilcitos penais aqueles que constiturem ofensa ao bem jurdico, responsabilidade penal ligada pratica do fato, e no pune a mera vontade (cogitao, ex: punir algum por ter vontade de praticar crime => no pode). A aderncia a este modelo de crime como ofensa a bem jurdico, verifica-se como um fator necessrio mas insuficiente para expressar o contedo do ilcito penal. E este princpio probe o legislador configurar tipos penais j considerados socialmente irrelevantes.

1.2.1.3 Consideraes conclusivas => Da constituio resultam proibies de criminalizao (o direito penal no incide quando o agente usa direito constitucionalmente reconhecido ex: Liberdade de domiclio). Se legislador incriminasse conduta permitida constitucionalmente, a lei seria inconstitucional. => H limitadores e fundamentadores do direito penal liberal compreendido na Constituio Penal: legalidade, culpabilidade, responsabilidade pessoal. => Encontra-se a responsabilidade penal limitada a pratica de um fato (exterior), no incrimina a vontade ou atividade moral (interior), o direito penal no tem como misso aperfeioar moralmente os cidados. => Haver o legislador de conformar-se a determinados princpios que a constituio enuncia. 1.2.2 A constituio como fonte valorativa de direito penal 1.2.2.1 O processo de recepo jurdico-penal de um bem, necessrio que esse bem seja diretamente refervel a constituio A norma penal no cria valores, ela apenas positiva a proteo de bens que devem ser tutelados por decorrncia da conscincia social, dos costumes, ela faz isso alinhada a metodologia de controle social. Discusso sobre: - A constituio deve fazer referncia sobre a tutela do bem para que a norma penal possa proteg-lo? (movimento de cima pra baixo) OU - Para proteger o bem, deve haver o reconhecimento social (Movimento de dentro pra fora do ordenamento jurdico)? A identificao de bens a serem protegidos pelo direito penal, vem antes da sua recepo normativa, j que anteriormente a serem bens recolhidos pelo direito, eles se fazem constitudos na conscincia social, extrados dos costumes. A ordem constitucional funciona como parmetro de referncia de fatos legitimadamente suscetveis pena. H crticas a esse aspecto constitucional, porque constri um leque fechado de sujeitos a tutela constitucional, carter esttico. Ou seja, s ser protegido o bem com previso constitucional. Mas com o desenvolvimento scio-econmico, aes no previstas que passaram a ofender bens jurdicos, mesmo que no constem na constituio, podem ser tutelados. Como o caso da Questo Ecolgica, que no era protegida, mas em constituies novas como as nossas, j so protegidos os bens ambientais. Concluso: A constituio no impe um limite geral ao legislador na escolha discricionria dos bens a tutelar penalmente, ele no est vinculado nesta escolha ao mbito dos bens constitucionalmente relevantes. Para Figueiredo Dias: Os bens jurdicos protegidos pelo direito penal devem considerar-se concretizao dos valores constitucionais expressa ou implicitamente ligados aos direitos e deveres fundamentais. Ou seja, sempre haver forma de ligar o bem penalmente protegido a algum valor constitucional. Sendo assim, a tarefa do legislador de encontrar um ponto que faz referncia a um valor constitucional, a proteo jurdico penal devido ao amplo leque de bens citados da constituio, deve conectar o bem com sua proteo, havendo razovel fundamentao nessa referncia constitucional. OBSERVAO FORA DO TEXTO:

Geraes de direitos

1 gerao: liberdade

2 gerao: igualdade

3 gerao: fraternidade
os direitos difusos (de toda a coletividade)

1.2.2.2 A dignificao penal dos bens jurdicos transindividuais de feio constitucional Antes s eram reconhecidos como direitos suscetveis de apropriao ou inovao os direitos de 1 Gerao (Direitos de liberdade). Ocorreu o surgimento do Bidimensionalismo ao reconhecimento de direitos sociais e posicionando os direitos coletivos e difusos de 3 gerao. Mesmo que o direito penal auxilie as polticas criminais do Estado para a proteo dos direitos, existem meios menos invasivos e mais apropriados para tal. Ocorre a resistncia a interferncia do direito penal em questes patrimoniais, j antigamente a proteo a propriedade era ponto central.

O grande desafio do direito penal consiste em realizar uma tutela equilibrada de todos os bens jurdicos fundamentais, individuais e coletivos, ou seja, corrigir sua tendncia natural hipertrofia, considerando como ultima ratio, afastando as correntes minimalistas do direito penal. Bem jurdico tem valorao e sofre modificaes. Contemporaneamente existem bens jurdicos que merecem proteo, como so os bens coletivos (economia, meio ambiente), essa concepo advm do direito penal liberal. H uma tentativa de deslegitimar essa proteo, afirmando que proteger esses direitos coletivos gera DELITOS SEM VTIMAS, mas na verdade, so delitos que VITIMIZAM EM MASSA. Em contraposio ao Princpio da Interveno mnima do direito penal, vem a ideia de que no se pode renunciar o processo penal nas reas onde necessrio. Direito penal no pode se limitar onde existe direito individual e clssico, mas tambm aos direitos transindividuais (difusos, da coletividade). Direito penal deve prestar a proteo normativa aos objetivos do plano constitucional (valores sociais, culturais e econmicos), dando valor inclusive aos interesses coletivos e difusos. O que se busca com essa contextualizao do direito penal scio-evolutivo contemporneo, advertir o fato de que leses indesejadas a bens jurdicos tradicionais (vida, sade), podem decorrer de ataques que nem sempre lhes sejam diretos, mas que nem por isso deixem de atingi-los severamente. Como as hipteses de crimes ambientais ex: contaminao do ar e da gua, que afetam a coletividade inclusive nas questes econmico financeiras. 1.2.2.3 Consideraes Conclusivas: A constituio funciona como marco de desenvolvimento da poltica criminal do Estado apresentando-se como parmetro de referncia dos fatos legitimamente sujeitveis pena. Abre a discusso se ela o nico parmetro. Mesmo que desejvel, que a tutela penal seja orientada exclusivamente proteo de valores fundados na constituio, h discusso longe de encontrar esgotamento terico. Se no quisermos partir de legitimidade de penalizao baseada em referncia constitucional, mas em clusulas ou formas polticas abertas, mesmo assim, haveria um suporte constitucional que de sustento. Constatao de que nem todas as constituio so jovens a ponto de estarem adequadas temporalmente ao nascimento de novos direitos, fruto das necessidades sociais. A penalizao de uma conduta agregar muito mais em seu favor (ter mais fundamento, fora) se tiver presena de legitimidade legal, quanto mais diretamente se referir bem de residncia constitucional. No se pode duvidar da legitimidade de penalizao de condutas atentatrias a bens jurdicos transindividuais que receberam adeso constitucional (ordem econmica, sistema financeiro...) e que se demonstram refervel pessoa. 1.2.3. A constituio como fundamento normativo do direito penal (as zonas de obrigatria interveno do legislador penal). ,p Constituio penal em sentido lp[]l material: A operacionalizao dessas l regras e princpios, principalmente o ll epicentro da interseo entre const. e lkl direito penal que so os DIREITOS lk FUNDAMENTAIS, permite considerar a l existncia de outras diretrizes l normativas, que mesmo no estando kc explcitas na const. lhe so l diretamente referveis . l Constituio penal em sentido formal Relao entre constituio e direito penal pelo universo de normas explicitamentes positivadas na ordem normativa superior.

=> Parte do direito constitucional-penal positivo observando que so diversas as expresses presentes na constituio que se referem diretamente ao direito penal ex: 47 vezes usa a expresso crime,e outras diversas permeiam o texto constitucional. GENRICA CLASSIFICAO

Direitos e garantias (hipteses de sua restrio) - Garantia do tribunal do jri - Princpio da legalidade - P. da responsabilidade pessoal - P. da individualizao da pena

Normas de competncia - Competncia privativa da unio de legislar sobre direito penal - vedao de edio de medida provisria sobre matria penal - competncia do STF em matria criminal

Normas de institucional

atribuio

Funo do ministrio pblico: promover ao penal pblica Normas de no incidncia da lei - inimputabilidade dos menores de 18 - Presidente s preso aps sentena penal condenatria

Mandados de penalizao - Prtica de racismo como crime imprescritvel e inafianvel - crime de reteno dolosa dos salrios

Efeitos da ao ou da condenao - Perde o mandato Deputado ou Senador que sofre condenao transitada em julgado

Essas operam como um direito pr-dado ao legislador penal formatando os limites da poltica criminal do Estado, ser materializada na legislao ordinria. Deve-se observar que as normas constitucionais expressamente vinculadas ao direito penal so apenas o ponto de partida, o arcabouo terico no se exaure nessas disposies expressas. Busca extrair as implcitas de duas categorias auto-referentes: os direitos fundamentais (enquanto imperativos de tutela) e o princpio da proporcionalidade (proibindo a proteo deficiente).

2. Os mandatos constitucionais de penalizao

A temtica das relaes de poder liga-se ao que pauta os ordenamentos constitucionais, j que se opera como causa const. o contedo material de uma const. autenticamente democrtica. Duas questes: - Relaes de poder: porque a existncia de uma ordem normativa superior, ao exigir prestaes normativas, estabelece limites ao legislativo, e apesar de investido na densidade democrtica no imune ao controle constitucional? - Direitos fundamentais: tudo em pauta relativo a tutela penal

NEGAR OS MANDADOS DE CRIMINALIZAO ou, ACEITAR OS MANDADOS SEMPRE EM FACE DA FRAGMENTABILIDADE QUE DELINEIA O DIREITO PENAL

Esses mandados de penalizao demonstram a vinculao entre a ordem constitucional e a ordem legal dos bens jurdicos. Para Figueiredo Dias: relao de analogia material, fundada numa mtua referncia, ou seja, correspondncia de sentido e de fins (tutela dos df) = Constituio como quadro referencial obrigatrio da atividade punitiva. Em uma sociedade que se baseia na constituio para as decises polticas, tem o sistema penal que no deriva-se apenas da funo que cumpre, mas da que DEVE cumprir. O que fazer?

Indagaes 1) Seria lcito por meio de lei superveniente o legislador tirar a proteo penal de bens jurdicos fundados na const? Ex: vida, liberdade 2) O legislador penal soberano para legislar sobre a matria que quiser? 3) O legislador penal se encontra limitado apensa a critrios formais de construo normativa? Ex; p. da legalidade 4) Qual o grau de vinculao entre os mandados de criminalizao e o legislador? Tais normas tem eficcia normativa? SIM! Mas e se esses efeitos se exaurem na proteo dos bens jurdicos requeridos, da pode-se deduzir a necessidade de proteo jurdico-penal a outras objetividades jurdicas que se mostrem em relao aos objetos do mandado to notrias e valiosas quando as expressas?

2.1. O DEVER DE PRESTAO NORMATIVA EM MATRIA PENAL 2.1.1 O lcus constitucional ao problema e seu ponto gravitacional A existncia de um determinado dirigismo constitucional voltado prestao normativa em sede penal desses mandados de criminalizao, no so previstos em todas as constituies, e isso se relaciona com a frmula poltica do Estado e ao modelo de constituio que se fundou em determinada ordem de poder. No entanto, a renuncia total ou parcial do constituinte a esses recursos a normas de prestao normativa em matria penal no significa que a const. no possua mesmo que implicitamente uma obrigao mais

dirigida ao legislador no sentido de conferir proteo a determinados bens jurdicos notados de fundamentalidade. Em um Estado Social e Democrtico de Direito isso se faz evidente em face das tarefas que decorrem da atividade poltica junto a proteo ativa de direitos considerados fundamentais. Conexo entre dever de prestao normativa em matria penal e o tema da identificao dos direitos fundamentais, j que o estado impe a proteo destes. A problematizao em torno dos mandados const. de criminalizao devem partir de bases normativopenalistas j que s haver atuao libre do legislador, se uma norma superior e externa do processo penal determinar ex: art 225 3 Pulitano: ordem de valores pr-constituda ao legislador. Bricola: verificar se na const. no h um modelo de interveno penal que se imponha ao legislador, vinculado este aos fins e aos instrumentos na tutela. Rudolphi: A constituio contm as decises valorativas fundamentais para elaborar um conceito de bem jurdico prvio a legislao penal e obrigatrio a ela. Segundo Dolicini e Marunici, a existncia dessas normas se fundamenta na importncia atribuda ao bem e na necessidade do recurso a pena para tutel-lo de forma eficaz, e essas so expressas ou implicitamente presentes na const. para que o legislador construa os tipos penais ou mantenha os que j fez. Essas normas que obrigam decorrem da necessidade que a tutela penal seja orientada somente a objetos legtimos necessidade dela em determinado mbito valorativo. nessa tica que se v indissocivel a ideia de que desses mandados de penalizao decorrem limites garantistas e fundamentos do direito penal, exigindo um contedo mnimo irrenuncivel de coero. 2.1.2 Mandados const. e mandado legal em matria penal: distines diferenas quanto : Origem Destinatrio Contedo do mandato Carter Tipo de obrigao (+ ou -) Mandado constitucional constituio Prprio legislador penal No define conduta incriminadora e no estabelece sano, apenas estabelece conduta a incriminar. Instrumental remoto(mediato ou distante) Obrigao + dirigida ao legislador para edificar norma, e quando j existe norma, no sentido de ser vedado retirar a proteo Mandado legal Lei ordinria Os prprios cidados Define conduta incriminadora e sua sano. Instrumental prximo (imediato) Obrigao negativa (-) dirigida a particulares como potencias lesionadores da ordem. Excepcionalmente obrigao +, no caso dos crimes omissivos.

quando a constituio realiza tais mandados, busca cristalizar o desejo de regulamentar matria que no caberia a ela realizar com maior especificidade, ostenta perspectiva instrumental, j que o mandado esta ditado para o servio de algo, ou seja, os direitos e interesses da constituio, normalmente os direitos fundamentais. Uma correta operacionalizao do sentido de dever constitucional, que a priori poderia passar a ideia de restrio, pode ser transformado na chave constitucional para o efeito desfrute de direitos assentados na constituio.

OBS: embora no faa referencia de necessidade de recursos a leis penais, encontramos na const. brasileira verdadeiros valores positivos por parte do Estado. EX: a-) necessidade de proteo a liberdade: hbeas corpus b-) da honra e da imagem c-) direito da criana e do adolescente, etc. O mesmo se verifica com os mandados de criminalizao, havendo ntido propsito protetivo da objetividade jurdica que mereceu incorporao constitucional. 2.1.3 A fora normativa das regras constitucionais definidoras de mandados de penalizao indubitvel, que dos madados de penalizao decorram limitaes a configurao do legislador, em que pese tal limitao, sua atuao persiste irrenuncivel. Mas analisam se essas normas que mandam tem eficcia, havendo 2 hipteses: Aquela que vislumbra eficcia penalizadora automtica Aquela que nela no deposite eficcia alguma Sob a perspectiva do direito penal incriminador, permanece a mxima que lcito realizar o que no proibido por lei, tal que decorre do princpio da legalidade e seus desdobramentos, que a restrio a liberdade do cidado se estabelece aps a definio legal da conduta incriminadora, tarefa incumbida ao legislador. No se pode considerar que essas normas so de eficcia limitada, pois so inclusive de aplicabilidade imediata, principalmente as de direitos fundamentais.

O fato de exigir essa ao do legislador apenas afasta a possibilidade de punio com base direta na constituio. Considerando que j existe no plano da legislao ordinria, a definio da conduta crime requeria constitucionalmente, nesta, avulta o aspecto negativo do legislador, fica paralisado, no podendo revogar ou abrandar a sua incidncia, cujo fundamento passa a ser constitucional.