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UERJ FACULDADE DE DIREITO

DISCIPLINA: FORMAO DO PENSAMENTO JURDICO MODERNO

DIREITO E CINCIA NA VISO DE KELSEN1

FELIPE F. A. P .DRUMMOND 3/7/2009

A Cincia do Direito versus o Direito Teoria Jurdica Esttica (descrever um sistema de normas em vigor) Teoria Jurdica Dinmica (descrever a produo e aplicao do direito, tambm regida por normas) Norma Jurdica (Objeto de estudo da Cincia do direito, marcada pela imperatividade. As normas prescrevem comandos, permitem, conferem poder ou competncia. Identifica-se funo da autoridade jurdica, produzir o Direito) Proposio Jurdica (juzos hipotticos que descrevem as normas, o que se deduz delas. Identifica-se funo do conhecimento jurdico, conhecer o direito.) Norma Jurdica vlida ou invlida (a partir requisitos formais empiricamente verificveis que conferiro vigncia norma, assim criando direitos e deveres aos sujeitos jurdicos) Proposio Jurdica verdicas ou inverdicas, a partir da anlise dos princpios da lgica, em especial o da no-contradio, que se aplicam sobre as proposies. Pergunta-se: Como os princpios da lgica, tradicionalmente aplicveis a enunciados que possam ser verdadeiros ou falsos, se aplicam s normas jurdicas, j que elas no so verdadeiras ou falsas, mas apenas existem ou no, isto , so vlidas ou no? Responde-se: Esses princpios se aplicam indiretamente s normas jurdicas a medida que atuam sobre as proposies jurdicas e essas sim so verdadeiras ou falsas - que descrevem essas normas. Cincia Causal (cincias da natureza, relaes de causalidade; exemplo do metal dilatar com calor). Quando A, B . a ligao entre A e B independe da interveno do homem cincia do SER Cincia Normativa (relao de imputao,no Direito operando-se assim: sob determinados pressupostos fixados pela ordem jurdica, deve efetivar-se um ato de coero tambm estabelecido por essa ordem) Quando A , B deve ser, mesmo quando B, porventura, efetivamente no seja. a ligao entre A e B decorre de um ato de vontade da autoridade produtora da norma. cincia do DEVER-SER A CRTICA DE KELSEN ao DIREITO NATURAL a partir dessa anlise O autor critica a mundividncia metafsico-religiosa, que eliminaria a distino acima proposta, fazendo crer que o Direito tambm se produz por uma relao de causalidade advinda de uma fonte transcendente, isto , de outra fonte que no da vontade da autoridade jurdica (na viso positivista-normativista, o Estado), estando a o Direito Natural.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. So Paulo: Martins Fontes, 1998 pp. 50-75

2 CINCIA SOCIAL CAUSAL X CINCIA SOCIAL NORMATIVA Kelsen aponta as relaes causais presentes na Psicologia, na Sociologia e na Histria, a contrrio do Direito e da tica (seria a tica uma cincia?), que seguem o princpio da imputao, pois no querem descrever a sociedade, mas querem orden-la. Assim, diferentemente das leis naturais, as leis jurdicas no conseguiriam prever os fenmenos, pois no haveria uma causalidade necessria, mas uma simples probabilidade. Crtica da escola realstica americana: a lei jurdica seria como uma profecia de sua aplicao, sendo o Direito como cincia de previso. Kelsen refuta: no h essa previso em relao norma jurdica, pois o aplicador tambm cria norma para o caso concreto, mas essa previsibilidade pode haver em relao s proposies jurdicas, isto , no s normas em si. Assim, as proposies jurdicas que descrevem como algo deve acontecer, mas pode no acontecer faticamente, do ensejo discusso entre validade e eficcia, no que se conclui que a eficcia, desde que haja alguma, no importa Cincia do Direito. Do problema da eficcia, isto , da concretizao ou no de um dever-ser no plano dos fatos, pode-se identificar mais precisamente a diferena entre... LEI JURDICA x LEI NATURAL Quando um fato se contradiz lei natural, essa lei natural mostra-se falsa. Quando um fato se contradiz lei jurdica, desde que sua freqncia no ultrapasse uma certa medida (ineficcia absoluta), ela no se torna falsa. Novamente se confronta o DEVER-SER da lei jurdica com o SER da lei natural. O PROBLEMA DA LIBERDADE Situa-se na discusso entre causalidade e imputao. Dizer que o homem no livre significa que suas condutas remetem a causas anteriores, at uma polmica causa primeira, que se ligam por leis da natureza. Dizer que o homem livre, porm, transferelhe a responsabilidade e lhe permite ser premiado ou fazer penitncia, sendo isso imputado ao ato que ele praticou, o que merece o prmio ou a penitncia. Conhecer a causalidade exclui a imputao? No, porque pode haver imputao num determinado ponto dessa causalidade, sendo esse um ponto terminal que impede a busca causal infinita, que, esbarrando numa causa primeira, propiciaria explicaes metafsicoreligiosas, sendo justamente a determinabilidade causal da vontade o que torna possvel a imputao. Liberdade no exclui causalidade, portanto. A CINCIA DO DIREITO: TEORIA DO DIREITO PURO / TEORIA PURA DO DIREITO? Para Kelsen, as proposies jurdicas, enquanto descries cientficas da norma jurdica e da conexo funcional por ela estabelecida entre dois fatos a partir de uma relao de imputao, no se realizam com referncias a valores metajurdicos. Assim, o jurista cientfico (cientista do direito) no se identifica com a autoridade jurdica, pois o primeiro apenas descreve o que o segundo prescreve, sem levar em conta o direito querido axiologicamente (o valor, que seria da alada do filsofo do direito) ou o direito representado no fato (atinente ao socilogo do direito). Assim, Kelsen rechaa as crticas Teoria Pura, baseada no dever-ser enquanto nico objeto cientfico para o Direito. No propsito de fazer Cincia, Kelsen isola esse dever-ser prescrito pela norma e o estuda com pretenses anti-ideolgicas, como um objeto que se quer desvendar cientificamente.