INTRODUCCION CAPITULO I EL CONTRATO DE SEGURO 1. Nocin 2. Caractersticas del Contrato de Seguro 2.1. Consensual 2.2. Bilateral 2.3.

Aleatorio 2.4. Oneroso 2.5. De Ejecucin Sucesiva 2.6. Indemnizatorio 2.7. Intuito Personae 2.8. Contrato de Adhesin 2.9. Contrato de Buena Fe 3. Clasificacin del Contrato de Seguros 3.1. Clasificacin Legal en Colombia 3.1.1. Seguro Terrestre 3.1.2. Seguro Martimo 3.2. Seguros Sociales e Individuales 3.2.1. Seguros Sociales 3.2.2. Seguros Individuales 3.2.2.1. Seguros de Daos 3.2.2.1.1. Seguros Reales 3.2.2.1.2. Seguros Patrimoniales 3.2.2.2. Seguro de Personas 3.2.2.2.1. Seguro Sobre la Vida 3.2.2.2.2. Seguro de salud 4. Personas que intervienen en el Contrato de Seguro 4.1. Partes 4.1.1. El Asegurador 4.1.2. Tomador 4.2. Dems Intervinientes

4.2.1. 4.2.2.

Asegurado Beneficiario

5. Elementos esenciales del contrato de seguro 5.1. El Inters Asegurable 5.2. El Riesgo Asegurable 5.3. La Prima 5.4. Obligacin Condicional del Asegurador 6. Cargas y Obligaciones de las partes que intervienen en el contrato de seguro 6.1. A cargo del Tomador, Asegurado o Beneficiario 6.1.1. Precontractuales 6.1.1.1. Declaracin del Estado del Riesgo 6.1.2. Durante la Vigencia del Contrato 6.1.2.1. Mantenimiento del Estado del Riesgo 6.1.2.2. Cumplimiento de las Garantas 6.1.2.3. Pago de la Prima 6.1.2.4. No Asegurar el Deducible o Franquicia 6.1.3. Con ocasin del acaecimiento del siniestro 6.1.3.1. Avisar el siniestro 6.1.3.2. Evitar la propagacin del siniestro 6.1.3.3. Informar sobre la coexistencia de seguros 6.1.3.4. Presentacin de la reclamacin 6.2. A cargo del Asegurador 6.2.1. Entregar la pliza 6.2.2. Entregar a solicitud del tomador los documentos en los que conste la inspeccin del riesgo, el requerimiento de seguro y sus anexos. 6.2.3. Devolucin de la Prima No Devengada 6.2.4. Pago de la Indemnizacin 7. Siniestro 8. Subrogacin 9. Prescripcin 10. Extincin del Contrato

CAPITULO II LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Nocin 2. Clasificacin de la Responsabilidad Civil 2.1. Responsabilidad Civil Extracontractual 2.1.1. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho Propio 2.1.2. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho Ajeno 2.1.2.1. La Responsabilidad de los Tutores y Curadores 2.1.2.2. La responsabilidad del marido por los hechos generadores de dao por parte de la mujer 2.1.2.3. Responsabilidad Civil Extracontractual de los directores de colegios y escuelas 2.1.2.4. Responsabilidad civil de los artesanos por los hechos de los aprendices 2.1.2.5. Responsabilidad de los empresarios por los hechos cometidos por sus subalternos o dependientes 2.1.3. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho de las C osas 2.1.3.1. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho de los animales 2.1.3.1.1. Responsabilidad Civil extracontractual por los daos causados por animales fieros 2.1.3.2. Responsabilidad Civil Extracontractual por el hecho de las cosas inanimadas 2.1.4. Responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas 2.2. Responsabilidad Civil Contractual 2.2.1. El no cumplimiento o el cumplimiento tardo 2.2.2. El cumplimiento imperfecto 2.2.3. Responsabilidad Precontractual

CAPITULO III EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL 1. Introduccin 2. Nocin 3. Evolucin Histrica del Seguro de Responsabilidad Civil 3.1. Orgenes 3.2. Siglo XVII Siglo XIX 3.3. Consignacin Legislativa del Seguro de Responsabilidad Civil 3.4. Regulacin Especfica del Seguro de Responsabilidad Civil 4. Evolucin Legislativa en Colombia 5. Naturaleza Jurdica 6. Elementos esenciales del Seguro de Responsabilidad Civil 6.1. Riesgo 6.2. Inters Asegurable 6.3. La Prima 6.4. Obligacin Condicional del Asegurador 7. El Siniestro 7.1. Teora 7.2. Teora 7.3. Teora 7.4. Teora 7.5. Teora 7.6. Teora del Reembolso de la determinacin y exigibilidad de la deuda de la reclamacin del tercero del nacimiento del dbito de responsabilidad del hecho complejo del no siniestro

8. Clusulas Claims Made 8.1. Aproximacin al tema 8.2. Nocin 8.3. Modalidades 8.4. Legislacin Colombiana 9. Sistema No Fault 10. Accin directa de la vctima o tercero perjudicado 11. Cubrimiento de la culpa grave

12. Indemnizacin. Los costos del proceso 13. Prescripcin

CAPITULO IV SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL 1. Definicin 2. Nocin de profesional a la luz de la legislacin colombiana 3. Evolucin 4. Caractersticas del seguro de Responsabilidad Civil Profesional 4.1. Los actos amparados son esencialmente voluntarios 4.2. Carcter contractual de la responsabilidad 4.3. Necesidad del consentimiento del asegurado para la transaccin que realice el asegurador 5. Modalidades 5.1. Mal Practice 5.2. Errores y Omisiones 6. El Siniestro 7. Aplicacin de las clusulas claims made 8. Aplicacin de la accin directa 9. Desarrollo y aplicacin en el mbito internacional 10. Desarrollo y aplicacin en Colombia

CAPITULO V POLIZA GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL 1. Definiciones 1.1. Asegurador 1.2. Tomador del Seguro 1.3. Asegurado 1.4. Daos Patrimoniales 1.5. Tercero 1.6. Pliza 1.7. Prima 1.8. Perodo de seguro 1.9. Reclamacin 1.10. Siniestro 1.11. Solicitud de seguro 1.12. Dao 2. Objeto del Seguro Prestaciones del Seguro 3. Prestaciones del Seguro 4. Exclusiones 5. Delimitacin Geogrfica y Jurisdiccin 6. Delimitacin temporal 7. Suma Asegurada y Deducible 7.1. Suma Asegurada 7.2. Deducibles 8. Otras condiciones 8.1. Bases del Contrato 9. Comunicacin de siniestros 10. Defensa Jurdica del Asegurado 11. Consentimiento 12. Aplicacin de otras plizas de seguros

CARATULA

INTRODUCCION

A travs de la historia, el hombre ha buscado la manera de dar respuesta a su anhelo de seguridad, diseando variados mecanismos para proteger su vida, sus bienes y su ncleo familiar, que con el correr del tiempo se han extendido y, en cierto sentido, perfeccionado, en forma correlativa a la complejidad adquirida por los intereses que pretende salvaguardar.

La asociacin de varias personas con finalidades de asistencia y reparticin de los riesgos es un fenmeno normal en toda sociedad, como lo seala Antgono Donati1, inicialmente se busca proteccin en la familia, despus en el clan y la tribu. Estas prcticas se encontraban presentes en la India, as como en Persia, Palestina, y Fenicia. En Grecia encontramos este tipo de asociaciones en circunstancias especiales, tales como el pago de los gastos funerarios de los militares transferidos a guarniciones peligrosas. Slo hasta el siglo XIV que aparece tipificado con caractersticas muy prximas a las actuales, el Contrato de Seguro.

Es en Italia en el siglo XIV, donde los autores aceptan que aparece por primera vez, con los lineamientos que hoy se conoce, el Contrato de Seguro.

Quienes empezaron a utilizarlo fueron mercaderes florentinos, genoveses y venecianos, de ah se extendi a Francia y todo Europa, principalmente en la modalidad de seguro martimo, que con su desarrollo y evolucin ha permitido alcanzar los avances que presenta hoy dicho contrato.

Sin embargo, la complejidad actual que adquiere la existencia del hombre, sin entrar en consideraciones acerca de la bondad de esta evolucin enmarca , el desarrollo de dos importantes ideas, que resultan determinantes en el planteamiento del estudio que nos ocupa.

Se trata, en primer trmino, del concepto de especializacin, cuya adopcin por la humanidad elimin la figura del hombre sabio. ste era el que entenda, o por lo menos pretenda hacerlo, todas las ciencias y se consideraba versado tanto en el arte del derecho como en las prcticas curativas de la medicina, pasando por una amplia gama de disciplinas y oficios. El hombre sabio es hoy una extravagante idea que no parece factible repetir. La parcializacin del conocimiento y el encasillamiento extremo han aportado, desarrollo a la ciencia. Como consecuencia de esta nocin de especializacin, que implica que el hombre sepa cada vez mejor lo menos que sabe, se llega a la concepcin del experto o especialista, perfecta anttesis del

DONATI, Antigono Trattato del Diritto delle Assicurazioni Private Vol I. Miln, Giuffr, pgina 55. Citado por LOPEZ BLANCO Hernn Fabio Comentarios al Contrato de Seguros Edicin Segunda, Bogot, Dupr Editores, 1993, pgina 1.

referido sabio antiguo. El experto domina conocimientos muy profundos en un tema especifico.

La otra idea cuyo desarrollo es importante resaltar, es la de indemnizacin de carcter econmico que ha venido ganando terreno, llegando incluso a presentarse como alternativa en campos en los que tradicionalmente fue de difcil aceptacin, como por ejemplo, en el del Derecho Penal, donde se descart por algn tiempo la posibilidad de aplicar de manera amplia, sanciones de contenido pecuniario.

La integracin de estos dos conceptos da lugar a la perspectiva que sustenta, la realizacin del estudio propuesto, pues, conforme a lo planteado, nos encontramos frente a un verdadero experto que al realizar su actividad, compromete no slo su prestigio profesional, sino tambin, y de manera particularmente significativa, su patrimonio.

El tema del trabajo reviste an mayor inters, si se toma en cuenta que uno de los factores que permiten medir el grado de desarrollo de un pas, es la participacin porcentual en el total de la economa, del llamado sector terciario o de prestacin de servicios, en el que se encuentran ubicadas las actividades profesionales. En los llamados pases desarrollados, la suscripcin de seguros por parte de los profesionales es una prctica comn, por no decir

que, en muchos casos, casi obligatoria. Las cuantiosas indemnizaciones impuestas, en especial a los profesionales que prestan sus servicios en el rea de la salud, evidencian la necesidad de amparar los riesgos que genera el desarrollo de la actividad.

En nuestro pas, salvo algunas excepciones entre las que se encuentran las plizas que amparan a administradores y directores, actualmente ni los usuarios ni las compaas han desarrollado con suficiente amplitud el punto. La experiencia en otras naciones, nos indica que, en materia de seguros, ste ser uno de los tpicos que ms se desarrollar en el mediano futuro.

Tambin resulta de primordial importancia acercarnos a una definicin de profesional ajustada a la legislacin colombiana. Por este motivo nos adentraremos en el anlisis de las normas correspondientes, as como de la jurisprudencia existente, comparando las nociones con las de otras legislaciones, aventurndonos a especular sobre el desarrollo y evolucin de tal concepto.

Para finalizar, plantearemos un esquema bsico de pliza general de responsabilidad civil profesional que, sin pretender evitar la inclusin de ciertas clusulas especiales dependiendo del profesional a amparar, se constituya en un apoyo terico a la elaboracin de tales plizas.

Consideramos fundamental este aspecto, teniendo en cuenta el desarrollo y la importancia que el tema adquirir en un cercano futuro.

CAPITULO I EL CONTRATO DE SEGURO

1. Nocin El seguro como institucin jurdica escapa a una definicin concreta capaz de aprehenderlo en toda su dimensin. Tal imposibilidad se debe, como lo manifiesta el doctor Efren Ossa Gmez2, a la complejidad del contenido y a los diversos aspectos que comprende, a saber, el econmico, el jurdico, el poltico y el tcnico. Sin dejar de advertir que, para efectos del presente estudio, nos adentraremos en el estudio del seguro como contrato, nos parece pertinente esbozar algunos comentarios sobre el contenido econmico del seguro como institucin, teniendo en cuenta las consideraciones hechas en la introduccin.

La idea de seguridad buscada por los sujetos que desempean distintos roles en la sociedad, hace que ellos conciban la asistencia mutua como un recurso en el evento de sufrir deterioros ocasionados por sucesos imprevistos, que en cualquier momento disminuiran, en una u otra forma, su patrimonio. El seguro constituye uno de esos mecanismos para reparar o atenuar el desmedro econmico sufrido. Esta nocin debe atemperarse desde la perspectiva de los seguros personales, especialmente el de vida, en el que,

OSSA, J. Efren. Teora General del Seguro. La Institucin Tomo I. Bogot, Editorial Temis, 1988, pgina 12.

ante las dificultades para tasar el valor de la vida, no opera el principio indemnizatorio.

Por otro lado no debe olvidarse la funcin preventiva del seguro, explicada por algunos doctrinantes3, consistente en la actividad proactiva desempeada por las compaas de seguros que propende por evitar la ocurrencia de posibles prdidas y no solamente indemnizarlas. As por ejemplo, las actividades, cada da ms comunes, desplegadas por las compaas de seguros que suministran conductores a los usuarios que, por diferentes causas, no estn plenamente facultados para conducir su vehculo en un determinado momento.

Hechas las anteriores consideraciones, abordaremos el estudio de la nocin del seguro como contrato.

La legislacin comercial en Colombia no define el contrato de seguro, utiliza un sistema descriptivo, mediante el que pretendi resaltar cules eran los principales elementos jurdicos que lo configuran. En el Cdigo del Comercio, en los artculos 1036, 1037 y 1045 se encuentran enunciadas sus caractersticas y elementos, que sirven de orientacin al respecto. As, el artculo 1036 del Cdigo de Comercio, reformado por el artculo 1 de la ley

BOTERO MORALES, Bernardo. Estudio de los Aspectos Tcnicos y Econmicos del Contrato de Seguro, Centro Suizo de Formacin Aseguradora, Zurich (Suiza), pgina 15.

389 de 1997 seala que seguro es un contrato consensual, bilateral, El oneroso, aleatorio y de ejecucin sucesiva .

Tomando estos elementos esenciales y caractersticas, reuniendo las diferentes definiciones planteadas por algunos tratadistas4 y acudiendo a la enunciacin legal comentada, as como a la jurisprudencia nacional5, podemos definir el contrato de seguro, como:

BUSTAMENTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Ins. Principios Jurdicos del Seguro Tercera Edicin, Bogot, Editorial Temis, 1996, pgina 1. El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurdica, toma sobre s por un determinado tiempo, todos o algunos de los riesgos de perdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligndose, mediante una retribucin convenida, a indemnizarle la prdida, o cualquier otro dao estimable, que sufran los objetos asegurados. CURREA L., Alfredo. Introduccin al estudio y practica del seguro. Ediciones Tercer Mundo, primera edicin, 1966, pgina 1. Resulta interesante conocer la definicin de este autor por el sentido histrico que aporta: El seguro es un contrato por medio del cual una empresa especializada se hace cargo por determinado tiempo de los riesgos de prdida o de deterioro que pueden correr objetos pertenecientes a otra empresa o persona, obligndose la primera a indemnizar a la segunda en el caso de que lleguen a presentarse las prdidas o daos previstos. HERRERA RICO, Luciano. Diccionario Elemental de Seguros. Valencia & Iragorri Ltda. Bogot. 1995, pgina 34. Define el contrato de seguro, as: Es un contrato por el cual una parte (el asegurado) obtiene la promesa de otra persona (el asegurador), a cambio de una remuneracin (prima), de que en caso de la realizacin de un riesgo (siniestro), recibir una compensacin (indemnizacin). HALPERIN, Isaac. Lecciones de Seguros. Sptima Edicin. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1993, pgina 7. Hay un contrato de seguro cuando el asegurador se obliga, mediante una prima o cotizacin, a resarcir un dao o cumplir la prestacin convenida si ocurre el evento previsto.
5

El contrato de seguro es aquel negocio ... bilateral, oneroso, aleatorio y de tracto sucesivo por virtud del cual una persona El asegurador- se obliga a cambio de una prestacin pecuniaria cierta que se denomina prima, dentro de los lmites pactados y ante la ocurrencia de un acontecimiento incierto cuyo riesgo ha sido objeto de cobertura, a indemnizar al asegurado los daos sufridos o, dado el caso, a satisfacer un capital o una renta, segn se trate de seguros respecto de intereses sobre cosas, sobre derechos o sobre el patrimonio mismo, supuestos en que se les llama de daos o de indemnizacin efectiva, o bien de seguros sobre las personas cuya funcin, como se sabe, es la previsin, la capitalizacin y el ahorro. Salta a la vista, pues, que uno de los elementos esenciales en este esquema contractual es la obligacin condicional contrada por el asegurador de ejecutar la prestacin prometida si llegare a realizarse el riesgo asegurado, obligacin que por lo tanto equivale al costo que ante la ocurrencia del siniestro debe aquel asumir, y significa as mismo la contraprestacin a su cargo,

"Un acuerdo de voluntades bilateral, oneroso, aleatorio y de ejecucin sucesiva, en virtud del cual una persona jurdica (conforme a nuestra legislacin), asume el riesgo asegurable que le traslada el tomador, a cambio del pago de una contraprestacin pecuniaria, denominada prima".

2. Caractersticas del Contrato de Seguro

2.1. Consensual Un contrato es consensual cuando se perfecciona mediante el slo consentimiento de las partes, y solemne, cuando est sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce efectos.

En Colombia el contrato de seguro es consensual. Esta caracterstica es de reciente consagracin legal debido a que hasta julio del 1997, el contrato de seguro se encontraba tipificado como solemne. El texto del anterior artculo 1046 del C. de Co., no daba lugar a interpretacin distinta, al establecer que la pliza era el documento escrito por medio del cul se probaba el contrato y el medio mismo para perfeccionarlo. Esta previsin se vea reforzada adems por otras disposiciones que definan los elementos necesarios para que un

correlativa al pago de la prima por parte del tomador CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia 24 de Enero de 1994, expediente 4045. M.P.

documento pudiera considerarse como pliza. A partir de la expedicin de la ley 389 de 1997, se dio el cambio de la solemnidad a la consensualidad.

Aunque a nuestro juicio dicha reforma solamente adecua la forma de perfeccionamiento del contrato de seguro a la consensualidad imperante en el campo comercial, no debemos dejar de mencionar que uno de los motivos de este cambio fue la generalizacin de la mala prctica que un sector de las empresas aseguradoras asumi, en relacin con la ejecucin del contrato de seguro. Amparada en el requisito de la solemnidad, el contrato se promovi como si fuera de carcter consensual, con lo cual, el amparo se daba desde el momento mismo en que se otorgaba el consentimiento sobre los aspectos esenciales del contrato, sin importar que posteriormente se suscribiera la pliza. As las cosas, mientras transcurra un lapso importante que dependa de la agilidad administrativa de cada empresa (un mes ms o menos), si no se presentaba el siniestro, la pliza era expedida con efecto retroactivo a la fecha de la manifestacin del consentimiento. Pero si, antes de la expedicin de la pliza o de su entrega, se presentaba un siniestro y se formulaba la reclamacin correspondiente, la aseguradora objetaba el pago de la indemnizacin, bajo el argumento de que, al no estar cumplida la solemnidad, el contrato no exista y, en consecuencia, no comprometa su responsabilidad.

10

Comentario especial merece la reforma en cuanto al recorte en la posibilidad probatoria que estableci el legislador en 1.997, conforme a lo cual, el contrato de seguro solamente se puede probar mediante escrito o confesin, indicando, a nuestro juicio de manera injustificada la improcedencia de los otros medio de prueba.

2.2. Bilateral De conformidad con el artculo 1496 del C.C. que define esta clase de contratos, son bilaterales aquellos contratos en los cuales las partes contratantes se obligan de manera recproca.

El contrato de seguro tiene este carcter dado que, se generan mutuas obligaciones entre el tomador y la aseguradora. El artculo 1036 del Cdigo de Comercio establece claramente esta caracterstica eliminando cualquier posible controversia al respecto, en el sentido de que el seguro tan slo revesta ese carcter en caso de siniestro, al surgir la obligacin de la aseguradora.

2.3. Aleatorio El contrato de seguro se califica como aleatorio debido a que la prestacin a cargo de uno de los contratantes no guarda una relacin de equivalencia con la del otro, por estar sometida esta prestacin a la incierta ocurrencia de un

11

hecho futuro, que de llegar a suceder mostrara una desproporcin notoria entre las prestaciones que finalmente resultan a cargo de las partes.

2.4. Oneroso Segn el artculo 1497 del C.C.,6 un contrato es oneroso cuando tiene por objeto la utilidad de ambas partes contratantes, gravndose cada uno a beneficio del otro. En el contrato de seguro, ello se debe a la existencia de un gravamen recproco manifestado bsicamente, en el pago de la prima por parte del tomador y en el pago de la indemnizacin por parte de la aseguradora. As no ocurra el siniestro, siempre existe la posibilidad para la aseguradora de soportar el pago de la indemnizacin porque tarde o temprano el siniestro se presente.

2.5. De Ejecucin Sucesiva Las obligaciones a cargo de los contratantes no se agotan al suscribir el contrato, slo se inician. Durante la vigencia y desarrollo del contrato de seguro persisten diversas obligaciones, especialmente a cargo del tomador, las cuales se van desenvolviendo en el transcurso del tiempo.

2.6. Indemnizatorio El seguro siempre busca indemnizar una prdida patrimonial real. En los seguros de daos opera siempre el principio indemnizatorio. No obstante se

12

presenta controversia en relacin con los seguros de personas, bsicamente al seguro de vida, que es ajeno a este concepto.

2.7. Intuitu Personae El contrato de seguro es considerado intuitu personae, debido a que las condiciones personales del solicitante, tales como el grado de educacin, formacin, siniestros acaecidos con anterioridad (si los hay), cultura y tradiciones de la persona, son determinantes para que una aseguradora acepte una solicitud de seguro. Esto constituye un elemento decisivo en la formacin del consentimiento, sin llegar a extremos de exigir condiciones irrelevantes en la manifestacin de voluntad al contratar con el proponente. Frente a algunas clases de seguros esta caracterstica se desvanece, y llegan a imponerse restricciones tales como las que operan en el Seguro Obligatorio de Accidentes de Trnsito, en el que la compaa aseguradora no puede resistirse a contratar. Tambin desde el punto de vista del asegurador puede afirmarse que la calidad, nombre, reputacin y respaldo de la aseguradora, constituyen un factor que toma en consideracin el cliente al momento de contratar.

2.8. Contrato de adhesin Este concepto ha sido atribuido tradicionalmente al contrato de seguro. Los contratos adhesivos se caracterizan por que en ellos la oferta se dirige a una
6

BUSTAMENTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Ins. Ob. Cit, pgina 13

13

persona indeterminada, es de carcter general y permanente y se presenta en forma preimpresa para aceptarse o no, en bloque. La oferta proviene de una persona natural o jurdica, usualmente, de mayor poder econmico que aquel que la acepta. Estos contratos pueden contener clusulas de difcil interpretacin, orientadas a proteger el inters de quien las redact, excluyndose toda posibilidad de discutirlas entre las partes. Uno de los contratantes se limita a aceptar estas condiciones, con lo cual

aparentemente, se elimina el principio de la autonoma de la voluntad. Para determinar si el contrato de seguro es de adhesin, se debe mirar en cada caso, los antecedentes de cada contrato. Sin embargo no se puede desconocer que los seguros que amparan automviles, casa de habitacin o los de vida, tienen poca posibilidad de discusin.

La jurisprudencia y la doctrina han considerado de manera reiterada, que el contrato de seguro es un tpico contrato de adhesin.

2.9. Contrato de Buena Fe El seguro al igual que todo negocio jurdico sienta sus bases en el principio de la buena fe, es decir, se presume la ausencia de una intencin dolosa, o de un nimo de defraudar. Frente al contrato de seguro la significacin de la buena fe es definitivamente ms amplia y repercute de manera sustancial.

14

Basta, para sustentar lo anterior citar la relacin hecha por Jaime Bustamante Ferrer y Ana Ins Uribe Osorio7, conforme a la cual, son ejemplos de la importante aplicacin de la buena fe en punto del contrato de seguro, las estipulaciones contenidas en los artculos 1058, referente a la declaracin del estado del riesgo; 1059, que contiene la posibilidad de retener la prima por parte del asegurador cuando se contraviene la disposicin prescrita en el citado 1058 a ttulo de pena; 1060, sobre el deber de mantener el estado de riesgo o informar sobre el mismo; 1074, en cuanto impone el deber al asegurado de evitar la propagacin del siniestro; 1076, que establece el deber de dar noticia de los seguros coexistentes al momento del siniestro y 1091 que establece la nulidad del contrato cuando se comprueba la intencin de defraudar mediante una declaracin excesiva frente al valor real del inters asegurado.

3. Clasificacin del Contrato de Seguros

3.1. Clasificacin Legal en Colombia Existen diversas clasificaciones, debido a la multiplicidad de criterios que pueden tenerse en cuenta para realizarlas. As por ejemplo el Cdigo de Comercio Colombiano siguiendo un concepto eminentemente histrico, ha clasificado el contrato de seguro en dos grandes ramas, seguro terrestre y

BUSTAMENTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Ins. Ob. Cit, pgina 22

15

seguro martimo. Los tratadistas modernos8 califican esta clasificacin de anacrnica y en cierto sentido ilgica, debido a la carencia de un verdadero criterio jurdico diferenciador. No obstante lo anterior resulta imperioso mencionarla, debido a su consagracin en el Cdigo de Comercio.

3.1.1. Seguro Terrestre Conforme al criterio legal, esta clase comprende el seguro de daos y el seguro de personas. Se entiende por seguro de daos que se refiere a la proteccin directa del patrimonio del asegurado, y por ello, la indemnizacin guarda una estrecha relacin con la magnitud econmica de la prdida sufrida realmente. El seguro de personas, segn la doctrina ms extendida establece una proteccin hacia las consecuencias daosas con repercusiones patrimoniales de derechos personalsimos tales como: la vida, la integridad personal, la salud, entre otras, frente a las cuales presenta mayor elasticidad la tasacin de los valores asegurados con relacin a los seguros de daos, debido a que la indemnizacin se otorga, generalmente, sobre la base de la aceptacin del principio de que la suma asegurada se toma como la gua nica para indemnizar, por considerarse un pacto anticipado sobre el valor a pagar por el asegurador. Ahora bien, existen tambin ciertas clases de seguros, que s podrn clasificar como mixtos ya que, an cuando estn considerados como seguros de personas se les aplica las normas propias de

OSSA, J. Efren. Teora General del Seguro. El Contrato Tomo II. Bogot, Editorial Temis, 1991, pgina 53.

16

los seguros de daos. Tal es el caso del seguro de accidentes personales en cuanto a la indemnizacin por incapacidad.

Los seguros de daos se clasifican a su vez en seguros reales y patrimoniales. Son reales aquellos que versan sobre cosas muebles o inmuebles, determinadas o determinables, amenazadas en su integridad fsica o en la integridad jurdica de los derechos radicados en ellas.9 Los seguros patrimoniales, "como su nombre lo indica, protegen la integridad del patrimonio econmico contra el detrimento eventual que pueda afectarlo desfavorablemente y que tanto puede originarse en una disminucin del activo como en un aumento del pasivo."10

3.1.2. Seguro Martimo Se encuentra estrechamente vinculado al nacimiento del concepto de seguro. Fue precisamente en el mar, en donde debido a lo largo de los viajes, en condiciones no siempre favorables, los comerciantes buscaron la forma de obtener crdito, garantizando las obligaciones que contraan con su buque y las mercancas en l contenidas. Luego, el perfeccionamiento de la figura llevo a que comerciantes obtuvieran una especie de financiacin sin los avance de dinero, sino que la entidad estaba preparada a garantizar la

Ossa Gmez, J. Efrn. Teora General del Seguro. El Contrato. Editorial Temis. Bogot. Colombia. 1991. Pgina. 61. 10 Ossa Gmez, J. Efrn. ob. cit. pgina. 63.

17

financiacin de la aventura con el pago de una `Prima, que se estableca

11 con base en un porcentaje de la utilidad de la aventura. .

3.2. Seguros Sociales e Individuales Actualmente es la clasificacin de mayor significado, por su calado en la vida econmica y social, segn esta podemos distinguir entre:

3.2.1. Seguros Sociales Tomando la definicin expresada en la obra de Efren Ossa, que a su vez adopta de Miguel Castro Ramrez12 el seguro social consiste en el mecanismo tcnico, econmico y jurdico, que mediante aportes obligatorios distribuidos entre Estado, patrono y trabajador, procuran al trabajador una vida normal, una vez cumplida su capacidad laboral. De igual forma busca la reduccin de cargas, a travs de prestaciones en dinero, cuando se ha perdido de manera total o parcial la posibilidad de proveerse una existencia digna por medio del trabajo. El Seguro social busca, entonces, la proteccin del trabajador, al propender por la satisfaccin de sus necesidades. Al ser obligatorio se constituye en un servicio pblico, que hace participe al Estado, bien sea de manera directa o indirecta, pero necesaria.

11

LASCARRO L, Alvaro. El Seguro de Buques y Embarcaciones de Uso Martimo y Fluvial Bogot, Colombo Ediciones, 1996, pgina 58

18

3.2.2. Seguros Individuales A diferencia del anterior, procura atender las necesidades particulares de las personas, bien sean stas naturales, jurdicas, de naturaleza pblica o privada. De lo anterior podemos concluir que los llamados seguros colectivos, entendiendo por tales aquellos que pese a tener un solo tomador abarcan la proteccin de intereses de diferentes personas, sea por razones comerciales o de cualquier otra ndole, pueden sin ningn problema ubicarse dentro de esta categora. A su vez, estos seguros individuales se subdividen en seguros de daos y seguros de personas.

3.2.2.1 Seguros de Daos Busca evitar el desmedro patrimonial, mediante la proteccin de los intereses de quien soporta el riesgo. Se subdividen en:

3.2.2.1.1 Seguros Reales Son aquellos destinados a la proteccin de bienes, sean muebles o inmuebles, determinados o determinables, sobre los que recaen riesgos de diferente naturaleza, que atentan contra su integridad fsica. La caracterstica fundamental de estos seguros se deriva de su especificidad y concrecin, debido a que factible efectuar una determinacin pecuniaria previa del valor del inters. En este grupo podemos encontrar los seguros que amparan los riesgos de incendios, terremoto y hurto.
12

OSSA, J Efren. Ob cit, pgina 56.

19

3.2.2.1.2 Seguros Patrimoniales Buscan proteger de las posibles prdidas que llegare a sufrir por causas diversas, no la integridad de un bien especficamente determinado, sino un patrimonio. Este eventual detrimento puede tener origen en la prdida o disminucin de un activo o, en la generacin de un pasivo. En consecuencia, dada su naturaleza, el valor no es susceptible de tasacin previa. El auge experimentado en los ltimos tiempos por este tipo de seguros,

especialmente el de responsabilidad civil, se debe al aumento de actividades profesionales, industriales, y comerciales, que conlleva la posibilidad de generacin de perjuicios, de tal manera que se protege tanto a quien por su actividad produce el dao, como a quien lo sufre.

3.2.2.2. Seguro de Personas Halperin en su obra13, los define as: "los seguros de personas son los que garantizan el pago de un capital o de una renta cuando se produce un hecho que afecta la existencia, salud o vigor del asegurado pero las prestaciones estn subordinadas a hechos atinentes a la persona del asegurado, terminando por lo general en un pago en dinero.

Dentro de los seguros de personas encontramos diferentes riesgos susceptibles de ser amparados, tales como la muerte (seguro de vida),

20

enfermedades y accidentes que dan origen a una subclasificacin, que merece la explicacin siguiente:

3.2.2.2.1. Seguro sobre la Vida Tomando la definicin que plantea el Doctor Carlos Ignacio Jaramillo14, el seguro de vida es negocio jurdico, a travs del cual el asegurador, con El fundamento en el pago efectivo de la prima- o de su primera parte- y en un todo de acuerdo con la modalidad del seguro contratado se compromete a entregarle al tomador o al beneficiario o beneficiarios, que aquel volitivamente designe, un capital o - conforme a las circunstancias- una renta en caso de que se produzca la eventualidad atinente a la duracin de la vida humana prevista en el contrato: 1) su supervivencia (la del tomador) o, 2) su propia muerte o la de un tercero cuando el tomador no coincida materialmente con el asegurado (seguro tomado sobre la vida de un tercero)".

Este tipo de seguro tiene caractersticas similares a los ya explicados. Las principales variaciones radican en punto de la indemnizacin ya que este principio se quiebra precisamente frente al seguro comentado. En efecto no podra sostenerse validamente que existe una relacin directa entre la vida del asegurado y el riesgo valorado pecuniariamente, de lo que surge que el

13 14

HALPERIN, Isaac. Ob Cit, pgina 101 JARAMILLO, Carlos Ignacio. Conferencia pronunciada dentro del XVII encuentro de ACOLDESE.

21

pago efectuado por la Compaa aseguradora al momento del siniestro s puede enriquecer a quien se beneficia del mismo. En esencia, debido a la imposibilidad de determinar el valor de la vida segn criterios objetivos, la capacidad de pago de prima ser entonces la variable determinante para establecer el monto indemnizatorio Esta afirmacin lleva a importantes . conclusiones, la misma manera por no ser posible estimar el valor de una de
15 vida humana, jamas podr hablarse de supraseguro deducindose que el

valor asegurable y la suma asegurada sern libremente acordadas por las partes.

3.2.2.2.2. Seguro de Salud Podemos definirlo, siguiendo la conferencia de los doctores Ojalvo, Rojas y Celi16 como el acuerdo de voluntades generador de obligaciones, por medio del cual la compaa aseguradora asume los riesgos, en general, de enfermedades o accidentes, a cambio de una prima, dentro de un lapso de tiempo establecido. Tenemos entonces que se asume el riesgo de accidente o enfermedad que requiera tratamiento mdico o quirrgico y su respectiva hospitalizacin o, con la consecuente obligacin de reembolsar o indemnizar el valor de los gastos que ello ocasione.

15 16

LOPEZ BLANCO Hernn Fabio, Ob cit, pgina 177 OJALVO, Fernando y otros. Conferencia pronunciada dentro del XVII encuentro de ACOLDESE.

22

A diferencia de los anteriores, en estos seguros si hay una directa correlacin entre la suma asegurada y el perjuicio sufrido, relacin que se enmarca en la recuperacin de los gastos en que se deba incurrir a fin de obtener la recuperacin. Este seguro s tiene carcter indemnizatorio.

Vale la pena enunciar que, debido a su contenido, los riesgos amparados por este tipo de seguros han sido, en enorme medida, asumidos por la seguridad social que hoy constituye una disciplina jurdica independiente, que se relaciona estrechamente con el derecho constitucional y con el derecho laboral.

4. Personas que intervienen en el Contrato de Seguro En el contrato de seguros podemos encontrar dos tipos de sujetos diferenciables por el menor o mayor grado de participacin en la manifestacin de voluntad al momento de celebrar el contrato. As pues, se distinguen las partes propiamente tales, de los dems intervinientes.

4.1 Partes Por virtud de lo establecido en el artculo 1037 del C. de Co., son partes del contrato de seguro el asegurador y el tomador.

23

4.1.1. El Asegurador Conforme al precitado artculo el asegurador es la persona jurdica que asume los riesgos, debidamente autorizada para ello con arreglo a las leyes y reglamentos.

La empresa juega un papel fundamental en el desarrollo del contrato de seguro. Incluso encontramos que, en la mayora de las legislaciones, desaparece la persona natural como asegurador, para que slo pueda serlo la persona jurdica, es decir, la compaa aseguradora.

En Colombia, por expreso mandato de la Constitucin Poltica (artculo 150 numeral 19 literal d), corresponde al Congreso dictar las normas generales sealando los objetivos y criterios a los cuales se someter el Gobierno para regular la actividad aseguradora. En concordancia con lo anterior, el artculo 189 de la Carta, impone al Presidente, como jefe de estado, jefe de gobierno y suprema autoridad administrativa, ejercer conforme a la Ley, la inspeccin, vigilancia y control sobre la actividad aseguradora. Tal facultad fue delegada a la Superintendencia Bancaria, de forma que es sta el organismo de control encargado de velar por que se den las condiciones apropiadas para el desarrollo del mercado asegurador.

24

La actividad de las Compaas aseguradoras se basa en la asuncin de un conglomerado de mltiples riesgos, amparados a cambio de una

contraprestacin econmica llamada prima. La viabilidad financiera y econmica de la aseguradora se funda en los clculos de los promedios y proporciones que resulten de la realizacin de los riesgos en su conjunto. El contrato individual, es solamente una parte de un numeroso conjunto de riesgos, asumido por la empresa.

Sabemos bien que la libertad en el ejercicio de las actividades econmicas no es absoluta.17 Por eso mismo, es conveniente que la forma en que prestan sus servicios las empresas sobre las cuales tiene particular inters el Estado, como es el caso de los Seguros, est sometidas a mecanismos de control adecuados que garanticen el cumplimiento de las normas que los rigen, as como para garantizar que se logre cumplir con: ? ? Los fines que la entidad persigue. ? ? Respeto a las normas que determinan su organizacin y funcionamiento. ? ? Las obligaciones que contraen. ? ? Su estabilidad econmica.
17

Como seala el artculo 333 de la Constitucin Poltica de Colombia de 1991: La actividad econmica y la iniciativa privada son libres dentro de los limites del bien comn. Para su ejercicio nadie podr exigir permisos previos, ni requisitos, sin autorizaciones de Ley. La libre competencia econmica es un derecho que de todos supone responsabilidades La empresa como base del desarrollo tiene una funcin social que implica obligaciones. El Estado fortalecer las organizaciones solidarias y estimulara el desarrollo empresarial. El Estado por mandato de la ley, impedir que se obstruya o se restrinja la libertad econmica y evitara o controlara cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posicin determinante en el mercado nacional.

25

Precisamente con base en estas necesidades, se han hecho ya los cambios en virtud de los cuales, la Superintendencia Bancaria modifica los viejos principios de control previo y adopta en su lugar, criterios generales ms amplios, abriendo las posibilidades empresariales en muy diversos aspectos como, por ejemplo, la redaccin de plizas y tarifas. Se mantiene la necesidad de obtener autorizacin previa para la constitucin de una compaa de seguros, por parte de la Superintendencia Bancaria.

En cuanto a los requisitos que debe reunir El Asegurador, estn consagrados en el Estatuto Orgnico del Sistema Financiero (Decreto 2179 de 1.993), y se refieren especialmente a:

? ? La constitucin de las sociedades, que debern ser annimas o cooperativas. ? ? El esquema patrimonial compuesto por los siguientes conceptos: Capital mnimo. Patrimonio tcnico mnimo Margen de solvencia. Fondo de garantas Obligaciones de establecer reservas. Rgimen de inversiones.

La ley determinara el alcance de la libertad econmica cuando as lo exija el inters social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nacin.

26

Control de la Superintendencia Bancaria en el desarrollo de las actividades del asegurador.

Estos puntos, en trminos generales, nos demuestran como en el manejo de la empresa se encuentra sujeta a lineamientos precisos, instituidos como ya hemos dicho, buscando el beneficio y garanta de los asegurados y adems el provecho y la estabilidad econmica de las aseguradoras.

4.1.2. Tomador El Cdigo de Comercio indica que, tomador es la persona que hace la traslacin de los riesgos, obrando por cuenta propia o ajena. Al ser parte de la relacin contractual, es sobre l que recaen los efectos de la celebracin del contrato, es decir, es l quien esta llamado a responder por las obligaciones derivadas del mismo, bien en inters propio o ajeno. Debido a esto, si el tomador obra por cuenta propia, confluye en ste la calidad de asegurado. En caso de que obre por cuenta ajena, tomador y asegurado, sern dos personas distintas.

El tomador tiene la calidad de asegurado si obra expresamente por su propia cuenta. Se confunde igualmente con el asegurado, si en la pliza no expresa que obra por cuenta de un tercero. Acta como asegurado y debe cumplir con todas las obligaciones, si contrata el seguro a nombre de un tercero sin

27

poder para representarlo, hasta que el asegurado ratifique o rechace el contrato. La ratificacin puede ser posterior a la ocurrencia de un siniestro.

Como lo explica el doctor Bustamante, tomador cuando no se confunde El con el asegurado o con el beneficiario, es ajeno a las consecuencias propias del contrato mismo, mientras no tenga inters asegurable propio que pueda
18 trasladar . Y continua tomador que no es asegurado tiene el carcter de El

representante o agente oficioso del asegurado El tomador puede reunir las . condiciones de representante o de agente oficioso y de asegurado pero solo si tiene algn inters asegurable en el riesgo que traslada, y hasta concurrencia de ese inters.

4.2. Dems Intervinientes

4.2.1. Asegurado. Tiene el carcter de asegurado el titular del inters asegurable. Es aqul cuyo patrimonio resulta afectado con la realizacin del riesgo. La situacin perfecta en el contrato de seguro, en cuanto al equilibrio en la actualizacin y el cumplimiento de las obligaciones de las partes, se presenta cuando las condiciones del tomador y asegurado se confunden en una misma persona, porque el contrato se celebra en inters de l mismo, y es a l, a quien

18

BUSTAMENTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Ins. Ob. Cit, pgina 42

28

corresponde verdaderamente el cumplimiento de las obligaciones nacidas del contrato.

Lo mismo sucede, naturalmente, cuando hay representacin legalmente conferida, porque tambin acta el asegurado por intermedio de su representante.

4.2.2. Beneficiario. Pese a que en el Cdigo de Comercio no encontramos definicin alguna, podemos, tomando elementos de diferentes autores, decir que beneficiario es la persona natural o jurdica, que a ttulo oneroso o gratuito, recibe el valor de la indemnizacin una vez ha dejado de ser incierta la ocurrencia del riesgo asegurado.

En los seguros de daos el beneficiario siempre es a ttulo oneroso debido al carcter estrictamente indemnizatorio que presenta esta clase de seguro.

Entre tanto en el seguro de vida, como bien lo anota la doctora Carmen Bold Roda19, se debe entender por el trmino 'designacin del beneficiario', el acto por el cual el tomador del seguro indica al asegurador a quien debe satisfacer la suma asegurada cuando se produzca el siniestro. El acto de

19

BOLDO RODA, Carmen. El beneficiario en el seguro de vida J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1998, pgina 79.

29

designacin, es una manifestacin unilateral de voluntad del tomador, por virtud de la cual se determina la persona a la cual va a entregarse la prestacin econmica que lleva envuelta el contrato en mencin. El acto de designacin del beneficiario, por norma general, es personal del tomador, sin embargo, en el seguro de responsabilidad civil la designacin es hecha por la ley.

5. Elementos esenciales del contrato de seguro Conforme a lo establecido en el Cdigo Civil tenemos que los elementos esenciales de todo contrato, son aquellos que necesariamente deben presentarse so pena de que ste no produzca efectos o degenere en uno distinto. Son de su naturaleza, los que no siendo esenciales, pertenecen a l sin necesidad de clusula especial que los consagre. Los puramente accidentales son aquellos que, por no ser de la esencia ni entenderse pertenecientes al contrato, requieren clusula especial para que sean parte del mismo.

En el contrato de seguro, los elementos esenciales estn consagrados en el artculo 1045 del Cdigo de Comercio, siendo stos: el inters asegurable, el riesgo asegurable, la prima o precio del seguro, y la obligacin condicional del asegurador. Se establece adems que a falta de alguno de ellos, el contrato no surtir efecto alguno, de ah su importancia y necesidad, entendindose

30

que de faltar uno de stos, el contrato es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial. Analizaremos someramente cada uno de ellos.

5.1. El Inters Asegurable El artculo 1083 del Cdigo de Comercio aplicable al seguro de daos y el artculo 1137 del mismo ordenamiento para el seguro de personas, establecen quienes tienen inters asegurable. En el primero se dice que tiene inters asegurable toda persona que pueda resultar afectada

patrimonialmente por la ocurrencia del siniestro, haciendo nfasis en el carcter pecuniario o econmico de la afectacin20. Mientras que en el

seguro de personas se establece que toda persona tiene inters asegurable sobre su propia vida, sobre la vida de aquellas personas a las cuales se les

20

El contrato de seguro de daos es meramente indemnizatorio de todo o parte del perjuicio sufrido por el asegurado. Tal la razn para que el tomador, en caso de presentarse el riesgo, no pueda reclamar del asegurador suma mayor que la asegurada, as el dao haya sido superior, ni cifra que exceda del monto del dao, aunque el valor asegurado fuese mayor. El asegurado logra as, a travs del contrato de seguro, la posibilidad de obtener la reparacin del detrimento que sufre en su patrimonio a causa del acaecimiento del siniestro; su aspiracin no puede ir ms all de alcanzar una compensacin del empobrecimiento que le cause la ocurrencia del insuceso asegurado; el contrato le sirve para obtener una reparacin, ms no para conseguir un lucro. Los seguros como el de cumplimiento que por su naturaleza corresponde a los seguros de daos, implican la proteccin frente a un prejuicio patrimonial que pueda sufrir la asegurada al ocurrir el riesgo asegurado. Empero, el slo incumplimiento por parte del asegurado no constituye por si mismo siniestro, a menos que se genere un perjuicio para el asegurado, por ser de la esencia de ste la causacin y padecimiento efectivos de un dao, pues de lo contrario el seguro se convertira de fuente de enriquecimiento para el asegurado. En sntesis, siendo principio rector en materia de seguros de daos, que este contrato no puede ser fuente de ganancia y menos de riqueza, sino que se caracteriza por ser indemnizatorio, la obligacin que es de la esencia del contrato de seguro y que surge para el asegurador cumplida la condicin corresponde a una prestacin que generalmente tiene un alcance variable, pues depende de la clase de seguro, de la medida del dao efectivamente sufrido y del monto pactado como limitante para la operancia de la garanta contratada, y que el asegurador debe efectuar una vez colocada aquella obligacin en situacin de solucin o pago inmediato. (Sentencia de casacin, julio 22 de 1999. M.P. Dr. Nicols Bechara Simancas)

31

puede exigir alimentos y sobre la de aquellas que por causa de su muerte conlleven un desmedro patrimonial.

Hay tambin seguros cuyo inters asegurable consiste en varios bienes sin designacin individual, como son los establecimientos de comercio, las empresas fabriles, y los cargamentos. Dice el cdigo de Comercio, en su artculo 1085, que los almacenes, tiendas y otros, pueden ser asegurados con o sin designacin especfica. Tambin pueden serlo, el menaje de la casa, alhajas, cuadros, arte, etc., que deben ser debidamente individualizados al momento de celebrar el contrato de seguro y en el momento del siniestro. Este artculo tambin incluye en su contenido, la forma de amparar conjuntamente sin especificacin individual, los bienes que forman parte de un establecimiento.

Adentrndonos en el estudio del inters asegurable en punto del contrato de seguro, el artculo 1084 del Cdigo de Comercio prev la posibilidad que sobre una misma cosa recaigan diferentes intereses (no solo se predica de quien tiene el carcter de propietario), simultnea o sucesivamente, cada uno hasta por el monto que le corresponde, con la limitacin de que al momento del siniestro la indemnizacin no podr superar el valor total del inters asegurado. Al respecto, el profesor Lpez Blanco, comenta Requisito especial del inters asegurable es el que consiste en su estimacin

32

pecuniaria, que en los seguros de personas tericamente no encuentra delimitacin pues no se admite que pueda tasarse el valor de la vida de aquellas, aunque en la prctica la capacidad econmica de la persona lo circunscribe, mientras que en los seguros de daos es el valor venal del bien es la base para realizar la fijacin mxima de la estimacin pecuniaria del inters asegurable, que puede enfocarse desde el punto de vista no slo del dao sino tambin del lucro cesante que son intereses asegurables
21 diferentes

Como bien lo explican Jaime Bustamante Ferrer y Ana Ins Uribe en su libro, sobre las cosas tambin recaen intereses diversos, que son susceptibles de seguro simultnea y sucesivamente, por el valor de cada uno de ellos, sin exceder dicho valor. Pueden por ejemplo coexistir las calidades del propietario, poseedor, etc. Las que significan intereses asegurables distintos que recaen sobre un mismo bien, con la nota especial de que cada uno es independiente y no necesita consentimiento de los otros o que exista algn tipo de coordinacin con ellos22.

De particular trascendencia resulta la explicacin expuesta por los autores anteriormente citados sobre la continuidad del inters asegurable, razn por la cual consideramos til exponerlas en sus trminos: lgico que slo Es

21 22

LOPEZ BLANCO Hernn Fabio, Ob cit, pgina 49. BUSTAMENTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Ins. Ob. Cit, pgina 67.

33

mientras haya inters asegurable pueda existir el contrato de seguro. El artculo 1045 seala este inters como uno de sus elementos esenciales sin el cual no puede producir efectos. Adems, es lgico tambin que deba existir este inters desde la fecha en que el asegurador asuma el riesgo porque siendo tambin la obligacin condicional del asegurador un elemento esencial del contrato, ambas deben coexistir para que jurdicamente haya seguro.

"La desaparicin del inters asegurable puede ser total o transitoria. Si es total se extingue el seguro por las razones ya mencionadas. Si es transitoria, es decir, si por circunstancias especiales, deja de aparecer el inters asegurado en determinado lapso dentro de la vigencia del amparo, se puede decir entonces que hay cesacin del seguro, al darle a esta palabra el significado de suspensin que trae tambin para ella el diccionario de La Academia. Significa, entonces, que si ocurre siniestro cuando hay una ausencia transitoria del inters asegurable, no se puede cumplir la obligacin condicional del asegurador por inexistencia transitoria de un elemento
23 esencial del contrato.

Sobre la determinacin pecuniaria del inters asegurable tenemos que hay casos en que puede hacerse por las partes una estimacin previa en dinero del inters asegurable. En la prctica se emplea en los llamados seguros de valor acordado, cuando se trata de asegurar obras de arte, joyas, colecciones

34

y bienes que tienen un inters afectivo. Este es el llamado seguro de valor admitido o tasado de antemano. Los artculos 1087 y 1088 del Cdigo de Comercio, establecen que cuando el valor del seguro es estipulado por las partes, se supone que el valor acordado es el real, pero ello no impide que, posteriormente la aseguradora pueda desvirtuar la presuncin demostrando que en el momento del siniestro el valor del objeto era mucho menor al estipulado.

5.2. El Riesgo Asegurable Conforme al artculo 1054 del Cdigo de Comercio riesgo es el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o beneficiario, y cuya realizacin da origen a la obligacin del asegurador. Los hechos inciertos, salvo la muerte, y los fsicamente imposibles no constituyen riesgo, y son, por lo tanto, extraos al contrato de seguro. Tampoco constituye riesgo la incertidumbre subjetiva, respecto de determinado hecho que haya tenido o no cumplimiento."

Tomando elementos esbozados por diferentes doctrinantes, podemos establecer las caractersticas que debe reunir el riesgo.

En primer lugar debe tratarse de un hecho cuya realizacin sea factible, esto es, que la lgica y la razn permitan tenerlo como posible; as, por ejemplo,
23

BUSTAMENTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Ins. Ob. Cit, pgina 70.

35

 nadie puede asegurarse contra el riesgo de que se desplome el

24 firmamento . Obviamente esta factibilidad contiene un importante rasgo

histrico, hace cien aos no existan transbordadores espaciales por lo que nadie habra podido pretender un inters asegurable sobre tales objetos.

Ilustrativa y pedaggica encontramos la explicacin del doctor Ossa25, segn la cual el riesgo se mueve en un plano, enmarcado por dos lmites, la imposibilidad, que se representa con el nmero 0, y la certeza, a la que le asigna el nmero 1, de forma que el hecho fsicamente imposible, as como el que inevitablemente suceder no son posibles de asegurar, excepcin hecha de la muerte, que siendo inevitable es factible asegurarla.

Por lo mismo, debe tratarse de un suceso incierto, es decir que siendo factible no haya ocurrido. Debe estar sometido a contingencia de que la
26 pueda ocurrir o no . Debido a lo anterior los hechos que ya han acaecido no

podran asegurarse, porque precisamente, al ser cierta su ocurrencia, ya no habra incertidumbre sobre su acaecimiento. Nota esencial de la

incertidumbre es la objetividad de la misma, con lo que se resalta que la ignorancia de las partes sobre la ocurrencia o no del hecho no convalidara un pretendido riesgo asegurable sobre un acontecimiento que ha dejado de ser

24

GARRIGUES, Joaqun. Contrato de Seguro Terrestre. Editorial Aguirre, Madrid, 1973, pgina 143, citado por LOPEZ BLANCO Hernn Fabio, Ob cit, pgina 53 25 OSSA, J Efren. Ob cit, pgina 95 26 BUSTAMENTE FERRER, Jaime y URIBE OSORIO, Ana Ins. Ob. Cit, pgina 73.

36

incierto. La asegurabilidad del riesgo putativo, en materia del seguro martimo, creemos es una curiosidad histrica, que con el desarrollo de la tecnologa en comunicaciones, inevitablemente tiende a desaparecer. Pero en punto del seguro de responsabilidad civil y riesgos financieros es indudablemente un aspecto de singular importancia debido a las

caractersticas de la manifestacin fsica de los siniestros, como ya tendremos oportunidad de apreciar.

Otro de los aspectos caractersticos del riesgo es el de la independencia frente a la voluntad exclusiva del tomador, asegurado o beneficiario en la realizacin del mismo. En atinados comentarios, el doctor Ossa27, explica que intervencin de la voluntad humana en la gestacin de un hecho con tal la de que sea futuro e incierto- no lo despoja necesariamente de su fortuidad, ni destruye, por tanto, su naturaleza de riesgo asegurable. Basta que no se identifique en ella su causa exclusiva Y continua, distinguiendo las clases de . actos que pueden constituir riesgo asegurable conforme a la ley, los hechos tpicamente fortuitos, aquellos en los cuales no hay participacin de la voluntad humana. En los hechos culposos, s encontramos participacin de la voluntad humana, pero no como hecho determinante, sino coadyuvante.

En virtud de lo establecido por la Ley 45 de 1990, en los seguros de responsabilidad civil, se pueden amparar los siniestros que tienen origen en la

37

culpa grave del asegurado, por lo cual, a menos que se excluya expresamente en el contrato, opera el amparo. As, la culpa grave es un riesgo asegurable, no obstante la limitacin general establecida en el artculo 1055 del C. de Co.

Respecto al suicidio, se ha generado controversia relacionada con si es o no indemnizable la muerte del suicida. La doctrina ha partido de diferenciar

entre el suicidio voluntario y el involuntario, sosteniendo que solamente en esta ltima modalidad opera el amparo.

La realizacin del riesgo o, lo que es lo mismo, la ocurrencia del siniestro, hace exigible la obligacin condicional del asegurador, consistente en pagar la indemnizacin.28

5.3. La Prima Es el precio del seguro, la contraprestacin que el tomador debe pagar a la aseguradora por el riesgo que sta asume. Se refiere a la suma resultante de

27 28

OSSA, J Efren. Ob cit, pgina. 96. Realizado el riesgo, configurado el siniestro (art. 1072) nace ipso facto, por ministerio de la ley (art. 1054), la obligacin actual del asegurador, de pagar la prestacin asegurada conforme a las estipulaciones del contrato y a los principios legales que la gobiernan. De condicional que era, la obligacin del asegurador, pasa con el siniestro- a ser pura y simple, abstracta si se quiere- en los seguros de daos, ilquida, subordinada a la cuantificacin de la prdida indemnizable; y concreta, ordinariamente lquida, en los seguros de personas que, por regla general, impermeables como son al principio de la indemnizacin, no reclaman evaluacin del dao como factor determinante de la prestacin contractual a cargo del asegurador. Afirmamos, en sntesis, que a la luz del art. 1054, la realizacin del riesgo(el siniestro) hace nacer ipso jure, el derecho del asegurado o beneficiario y, con l, la obligacin correlativa del asegurador a la prestacin econmica pactada en el contrato. OSSA, J Efren. Ob cit, pgina 99.

38

aplicar la tarifa calculada sobre las bases de la probabilidad de ocurrencia del siniestro y de su cuanta posible. El doctor Lpez Blanco29 advierte sobre la equivocacin de confundir la prima como elemento esencial del contrato de seguro, con la efectiva cancelacin de la misma, debido a que la legislacin lo que exige es que se encuentre pactada en el clausulado de la pliza, y no que realmente se haya pagado. Consideramos acertada la precisin, teniendo en cuenta que los elementos esenciales son aquellos sin los cuales el contrato no produce efecto o degenera en otro situacin que se presentara si no se hablara de precio o prima en la pliza- mientras que el pago de la prima es una de las prestaciones que nace del contrato, y debe cumplir el tomador, a favor de la aseguradora. Aqu, lo importante es fijar el monto de la prima o el modo de calcularla.

El pago de la prima debe hacerse, conforme al artculo 1067 del Cdigo de Comercio, en el domicilio del asegurador o en el de sus representantes o agentes debidamente autorizados. Segn el artculo 1162, esta disposicin slo ser modificable en el sentido favorable al tomador, el asegurado o el beneficiario. As las cosas, la aseguradora no podr hacer ms gravosa la obligacin, aunque se pueden convenir plazos, lugares y formas de pago, que le sean favorables a la parte asegurada.

29

LOPEZ BLANCO, Hernn Fabio, Ob cit, pgina 60.

39

En cuanto a la mora en el pago de la prima, existe una norma especial en el Cdigo de Comercio, contenida en el artculo 1068 del mencionado ordenamiento, que establece lo siguiente:

mora en el pago de la prima de la pliza o de los certificados o La anexos que se expidan con fundamento en ella, producirn la terminacin automtica del contrato y dar derecho al asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos causados con ocasin de la expedicin del contrato. "Lo dispuesto en el inciso anterior deber consignarse por parte del asegurador en la cartula de la pliza en caracteres destacados. "Lo dispuesto en este artculo no podr ser modificado por las partes.

De acuerdo con esta disposicin, en caso de mora en el pago de la prima en el contrato de seguro, no habr lugar a la indemnizacin de perjuicios compensatorios, como lo establece el artculo 870 del mismo cdigo para los eventos en que se presenta mora en los contratos bilaterales, sino el derecho del asegurador para exigir el pago de la prima devengada y de los gastos de formalizacin del contrato.

Por otro lado, no existe obligacin de pagar la prima, cuando el seguro se renueva unilateralmente por parte del asegurador. Esto ocurre porque

40

conforme se dan los vencimientos de plazo de los correspondientes contratos, los computadores de las aseguradoras los van renovando automticamente sin que medie peticin del asegurado. Normalmente se hacen llegar despus al interesado, quien al recibir el documento y proceder a realizar el pago, est aceptando la propuesta hecha por la aseguradora, con lo cual la renovacin opera sin ningn problema.

Pero en cambio, si el tomador no manifiesta nada a la empresa aseguradora, pasado el plazo legal del mes o el plazo especial que pudo haberse otorgado para el pago de la prima, no se habr perfeccionado el contrato por tratarse de una renovacin no solicitada. Jurdicamente equivaldra en este caso a una oferta no aceptada, por lo que la aseguradora no tendra derecho a cobrar prima alguna.

La prima puede ser pagada a plazos o en diversas modalidades segn se pacte, debido a que la disposicin del artculo 1069 del C. de Co., autoriza para celebrar todo tipo de convenciones en cuanto al pago de primas. As las cosas, es vlido el otorgamiento de facilidades al tomador por parte del asegurador, para que se cancelen primas, como seran la de cancelarla mensual o trimestralmente.

41

Fenmeno diferente, es el de la financiacin que puede dar una aseguradora para el pago de primas, caso en el que la empresa presta un dinero al tomador en virtud del contrato de mutuo, y este lo destina a pagar la prima. Si hay mora en pagar lo adeudado, sta no ser causa de terminacin automtica, ya que es con dinero prestado que se cancel la totalidad del importe de la prima.

5.4. Obligacin Condicional del Asegurador En el contrato de seguro, es elemento esencial la obligacin del asegurador. En todos los casos, dicha obligacin se encuentra sometida a una condicin, esto es, se subordina a la ocurrencia de un hecho futuro e incierto que no dependa de la sola voluntad del tomador, asegurado o beneficiario. Esta condicin, es la que el artculo 1054 del Cdigo de Comercio define como riesgo, estableciendo que su realizacin da origen a la mencionada obligacin del asegurador.

La obligacin condicional se hace exigible cuando se realiza el hecho o suceso previsto como riesgo en el contrato. Se denomina siniestro la realizacin del riesgo asegurado, al que ya nos referimos al tratar las caractersticas del riesgo asegurable.

42

Se puede decir que la condicin a la que est sometida la obligacin condicional del asegurador es suspensiva, ya que una vez cumplida la condicin nace la obligacin de indemnizar a cargo de la aseguradora.

6. Cargas y Obligaciones de las partes que intervienen en el contrato de seguro En el contrato de seguro, como en todo contrato, pasada la manifestacin de voluntad, surgen para las personas que en l intervienen una serie de obligaciones y deberes. Antes de abordar el anlisis de cada uno de estos, consideramos oportuno hacer una breve distincin entre el concepto de carga o deber y el de obligacin.

Uno de los elementos primordiales de la obligacin es la posibilidad de hacerla cumplir por parte del contratante que ha cumplido o que se ha allanado a hacerlo, aspecto ste que, como se ver, no se presenta en la mayora de las prestaciones que adquieren las partes especialmente tomador o asegurado- en materia del contrato de seguros. Es por ello que, acertadamente, la doctrina se inclina a nominar tales prestaciones como deberes o cargas. En efecto, si no surge la facultad para el asegurado de obtener coactivamente su cumplimiento, en estricto sentido no puede hablarse de obligaciones. Como lo expresa el doctor Efren Ossa30, su

30

OSSA, J Efrn. Ob cit, pgina 321.

43

infraccin la de tales deberes o cargas- modifica la responsabilidad del asegurador o aminora la cuanta de la misma.

Pasaremos, ahora, a analizar estas cargas que la ley impone para los intervinientes en el contrato de seguro, en cada uno de los momentos del desarrollo del mismo.

6.1. A cargo del Tomador, Asegurado o Beneficiario 6.1.1. Precontractuales. Como se deduce de su nombre se refieren a cargas que deben cumplirse antes de que se inicie la vigencia del contrato.

6.1.1.1. Declaracin del Estado del Riesgo Teniendo la buena fe un carcter de singular importancia dentro del contrato de seguro, es precisamente en este momento en que adquiere mayor relevancia dicho concepto, conforme al cual el tomador debe observar una conducta especialmente sincera al momento de informar al asegurador la situacin y el estado del riesgo. No obstante lo aleatorio del contrato, carcter tambin ya comentado, la ley procura un tratamiento de equilibrio entre el riesgo que asume el asegurador y la contraprestacin a cargo del tomador.31

31

Sentencia de casacin, Corte Suprema de Justicia, mayo 19 de 1999. M.P. Dr. Jos Fernando Ramrez Gmez.

44

Conforme al artculo 1058 del Cdigo de Comercio, el tomador esta obligado a declarar sinceramente los hechos o circunstancias que determinan el estado del riesgo. Se pretende proteger de esta manera al asegurador, a quien le interesa saber realmente cual es tal estado, no slo para definir si acepta otorgar el cubrimiento solicitado, sino para tasar en forma ajustada a la realidad, el precio de la cobertura. Definitivamente, este deber pertenece al estadio precontractual, pues su incidencia se da antes del perfeccionamiento del contrato, y de l depende el consentimiento que otorga el asegurador.

La declaracin del tomador, que se entiende como la relacin de todos los elementos, circunstancias y hechos que determinan el estado del riesgo, debe ser sincera, sin que afecte tal deber el planteamiento o no de un cuestionario por parte de la aseguradora. Sin embargo la realidad indica que en la mayora de casos el tomador no est, y no puede tampoco pedrsele estarlo, enterado de la totalidad de los factores que de una u otra forma afectan el estado del riesgo, por lo que la declaracin debe entenderse de conocimiento.32

La declaracin no ser sincera cuando el tomador incurra en inexactitudes u omita hechos componentes del estado del riesgo, caso este en el que se habla de reticencia.

45

Para determinar los efectos que la reticencia o la inexactitud generan, hay que tener en cuenta dos variables: a) La entidad de las mismas, y b) el grado de conocimiento o no de esas circunstancias por parte del tomador. En efecto, la nulidad relativa a que se refiere el artculo 1058 del Cdigo de Comercio slo se producir cuando, siendo conocidas por el tomador, ellas son de tal entidad que el asegurador, de haber conocido la realidad, no
33 hubiera contratado o lo habra hecho en condiciones por entero diferentes .

As las cosas, resulta primordial analizar el peso especifico de la reticencia o inexactitud frente a cada caso concreto, para dilucidar si efectivamente frente a las condiciones reales del riesgo el asegurador se hubiese abstenido de contratar, o lo hubiera hecho en condiciones ms onerosas.

Por el contrario, si la reticencia o inexactitud proviene de error inculpable al tomador, el contrato no ser nulo, pero el asegurador tendr derecho a reajustar, reduciendo, la indemnizacin a su cargo en la proporcin en que el precio de la prima se relacione con la que habra cobrado de haber conocido el verdadero estado del riesgo. Ajuste que, a nuestra manera de ver, no constituye en si mismo una sancin, porque mal podra sancionarse a quien no se le puede predicar una conducta reprochable, mas bien se sustenta en el loable espritu de mantener el equilibrio contractual. Adicionalmente sobre

32 33

OSSA, J Efren. Ob cit, pgina 329. LOPEZ BLANCO Hernn Fabio, Ob cit, pgina 313.

46

este punto, tal y como lo manifiesta el tratadista Lpez Blanco34, la seria dificultad en la determinacin y aspectos probatorios de la causa del error y de si es imputable o no al tomador, hace que en la prctica, sea el juez quien en ltimas decida sobre el particular, tomando en consideracin las especiales connotaciones del caso y de manera muy significativa en las cualidades propias del tomador acerca de su grado de experticia en la materia objeto de la declaracin.

Se establece una excepcin a estas consideraciones, para el caso en que, pese a presentarse todos los elementos que habran de originar la nulidad o la reduccin, el asegurador conoce o ha debido conocer, las condiciones o hechos que el tomador no declara o lo hace en forma inexacta. Por supuesto, si la aseguradora conoce el verdadero estado del riesgo mal podra, al momento de la ocurrencia del siniestro, argumentar que su voluntad se vio viciada por causa de la inexactitud o reticencia. Mayor complejidad implica, a nuestro juicio, la consideracin de haber debido conocer, pues ya no estamos frente a un supuesto fctico objetivo el conocimiento o no de las verdaderas condiciones- sino a una consideracin que, de suyo, entraa elementos subjetivos. El alcance del deber de conocimiento para el asegurador, estar delimitado principalmente por las indicaciones que la lgica aconseje en cada caso.

34

LOPEZ BLANCO Hernn Fabio, Ob cit, pgina 315.

47

En el seguro de vida, artculo 1160 del Cdigo de Comercio, se encuentra tambin otra excepcin, referida a la imposibilidad de reducir el valor del seguro por causa de error en la declaracin de asegurabilidad, cuando hayan transcurrido dos aos desde el perfeccionamiento del contrato, excepcin que la doctrina ha convenido en denominar incontestabilidad.

6.1.2. Durante la Vigencia del Contrato 6.1.2.1. Mantenimiento del Estado del Riesgo Consiste bsicamente en el deber de conservar el bien o el inters objeto del amparo en condiciones equivalentes a las que existan al momento de contratar el seguro. En el caso de que stas se modifiquen, bien sea por causas propias o ajenas a la voluntad del tomador o asegurado, habr de informar a la aseguradora. Si se trata de causas atribuibles a su voluntad, con por lo menos diez das de anticipacin, o en caso de que dichas causas sean ajenas a su voluntad, dentro de los diez das siguientes al momento en que tiene conocimiento de tal modificacin. Una vez notificada la aseguradora, y analizado el cambio de condiciones, ella puede decidir si sigue amparando el bien en las nuevas circunstancias, ajustando para estos efectos el valor de la prima, o por el contrario puede dar por terminado el contrato (salvo que se trate de un seguro de vida).

48

La sancin por incumplir este deber de informar consiste en la terminacin del contrato. En caso de comprobar que el ocultamiento obedeci a la mala fe del asegurado o tomador, la aseguradora podr, a ttulo de sancin, retener el monto de la prima efectivamente pagado. Cuando no se da la informacin, pero no puede endilgrsele al tomador o asegurado la omisin maliciosa, el contrato termina, pero ste tendr derecho a la devolucin de la parte de la prima no devengada, menos los correspondientes gastos administrativos.

Entre la declaracin del estado de riesgo y la conservacin del estado de riesgo existen sustanciales diferencias que impiden que unos mismos hechos puedan ser invocados con referencia a una y otra situacin indistintamente. La declaracin incumbe al tomador, mientras que la conservacin

corresponde al asegurado o al tomador, segn sea ste o aqul el que cuente con la posibilidad de cumplir con el deber. La declaracin es un deber de informacin y la conservacin un deber de conducta. El incumplimiento del deber de informar sinceramente genera nulidad del contrato o la reduccin de la prestacin asegurada, mientras que el incumplimiento de deber de conservar el estado del riesgo da lugar a la terminacin del contrato. Adems, la declaracin es previa a la celebracin del contrato mientras que la carga de mantener el estado del riesgo opera una vez se ha celebrado el mismo.

49

6.1.2.2. Cumplimiento de las Garantas Al igual que la obligacin anterior, sta es predicable tanto del asegurado como del tomador y se refiere a la etapa de vigencia del contrato. Conforme al artculo 1061 del Cdigo de Comercio, las garantas consisten en la promesa de efectuar o de abstenerse de realizar determinado

comportamiento o cumplir una exigencia tambin especfica. El tomador o el asegurado, se compromete, entonces, a desarrollar o no ciertas acciones que en ltimas pretenden conservar el estado inicial del riesgo y de asegurar de forma especial el objeto del contrato. Los seguros de automviles ofrecen una amplia gama de ejemplos sobre el particular, as tenemos que, la instalacin de alarmas u otros mecanismos destinados a la proteccin del vehculo, constituyen garantas.

El incumplimiento de alguna de las garantas produce la terminacin del contrato. Al respecto dice la norma referida: garanta, sea o no sustancial La respecto del riesgo, deber cumplirse estrictamente. En caso contrario, el contrato ser anulable sin que, como lo explica el doctor Lpez Blanco35, le , sea exigible al asegurador la verificacin previa del cumplimiento de la garanta. Si al momento de efectuar la investigacin posterior al siniestro, aparece demostrado que se dej de cumplir la garanta podr exonerarse del pago de la indemnizacin. Conforme al artculo 1061 del Cdigo de Comercio

50

las garantas deben constar en la pliza, en la que adems debe aparecer la intencin inequvoca de otorgarla.

Debido a la razn de ser de las garantas, ellas no operan cuando la agravacin del riesgo que pretendan salvaguardar desaparece. As lo establece el artculo 1162 del Cdigo de Comercio al decir que, excusar se el no cumplimiento de la garanta cuando, por virtud del cambio de circunstancias, ella ha dejado de ser aplicable al contrato Lo mismo ocurre . cuando su observacin implique desconocimiento o violacin de una norma posterior al perfeccionamiento del contrato.

6.1.2.3. Pago de la Prima Se ha dicho que tal vez, en estricto sentido, la nica obligacin de la parte asegurada, es la de pagar la prima, por que en cuanto a las dems obligaciones o cargas, no aparece claro el derecho para exigir

coercitivamente su cumplimiento. El tomador es quien esta obligado al pago de la prima, conforme lo determina el artculo 1065 del Cdigo de Comercio, modificado por la Ley 45 de 1990, que categricamente afirma: tomador El del seguro est obligado al pago de la prima Se trata de una obligacin . claramente contractual y conforme al mismo artculo se tiene un plazo de un mes contado desde el momento en que se le entregue la pliza o los
35

LOPEZ BLANCO Hernn Fabio, Ob cit, pgina 129.

51

certificados anexos, salvo que se pacte otra cosa. En cuanto al lugar para efectuar dicho pago, de acuerdo con el artculo 1067 del Cdigo de Comercio, ste deber hacerse en el domicilio del asegurador o el de sus representantes autorizados.

Tambin en virtud de la modificacin introducida por la Ley 45 de 1990, la mora en el pago de la prima produce la terminacin automtica del contrato, quedando en todo caso el asegurador facultado para exigir el monto de la prima devengada (correspondiente al tiempo de vigencia del amparo) y los gastos en que ha incurrido para la expedicin de la pliza. Esta disposicin encuentra excepciones en materia del seguro de vida, cuando se hayan cubierto las primas correspondientes a por lo menos dos aos de vigencia, y en contratacin administrativa, por expreso mandato de la Ley 80 de 1.993 (Estatuto de Contratacin Administrativa).

Con todo, la ley comercial tambin deja abierta la posibilidad de fraccionar el pago de la prima, sin que por esto se llegue a afectar la unidad del contrato o de los diferentes amparos otorgados por el mismo.

6.1.2.4. No Asegurar el Deducible o Franquicia El deducible o franquicia es la parte que, en caso de siniestro esta obligado a soportar el asegurado. Suele pactarse en las clusulas que rigen el contrato y

52

buscan apremiar al asegurado, no obstante tener un cubrimiento sobre sus intereses, ejercer en todo momento una conducta diligente, buscando que el siniestro no ocurra. Adicionalmente evita, tambin, que se presenten reclamos por sumas mnimas, lo que conllevara un enorme desgaste administrativo para la aseguradora. La prohibicin de asegurar, con el mismo o con diferente asegurador, la proporcin del valor que, de presentarse el siniestro deber asumir el asegurado, implica, por tanto, una defensa a los mismos conceptos que pretende salvaguardar la estipulacin de un deducible o franquicia.

6.1.3. Con ocasin del acaecimiento del siniestro 6.1.3.1. Avisar el siniestro Una vez ocurrido el siniestro, se genera para el asegurado el deber de dar aviso al asegurador de tal situacin, para que ste despliegue las acciones que considere pertinentes en miras a evitar su extensin o propagacin. Con todo, el aviso no implica necesariamente, que el asegurador deba adoptar medidas para lograr este fin.

El medio que debe utilizarse para dar noticia o aviso de siniestro no esta determinado en la legislacin, por lo que cualquiera que se escoja, ser aceptado. De hecho, si el asegurador tiene conocimiento de la ocurrencia del siniestro, as sea por intermedio de un tercero diferente a tomador,

53

asegurado o beneficiario, no podr posteriormente argumentar validamente la falta de aviso para pretender negar o reajustar la indemnizacin. El sustento de este deber radica concretamente, en la posibilidad de adelantar medidas que eviten la extensin del siniestro e impedir que se genere un mayor deterioro de los intereses del asegurador. Si se demuestra que este tuvo conocimiento por cualquier va, mal podra afirmarse que no existi tal posibilidad.

Se tiene, conforme al artculo 1075 del C. Co, un plazo de tres das para dar aviso de la ocurrencia del siniestro. Dicho plazo se contara desde el momento en que se conozca de la ocurrencia del siniestro o desde que se haya debido tener conocimiento del mismo. Con lo anterior, se est reconociendo que existen casos en los que el conocimiento de la ocurrencia del siniestro no es en la realidad, tan inmediata como podra pensarse o desearse. En cuanto al plazo el mismo artculo admite su modificacin en cuanto se le ample, pero no si se le reduce.

La consecuencia, lgica por dems, del incumplimiento de este deber, consiste en la facultad que tiene el asegurador para deducir de la indemnizacin, los perjuicios que se hubieren ocasionado en virtud del incumplimiento.

54

6.1.3.2. Evitar la propagacin del siniestro El cumplimiento de esta carga, corresponde en principio al asegurado. Consiste en que, una vez ocurrido el siniestro, segn el artculo 1074 del Cdigo de Comercio, est obligado a evitar su extensin y propagacin y a proveer al salvamento de las cosas aseguradas Esta previsin busca evitar . que, una vez acaecido el siniestro, el asegurado adopte una conducta indolente que lleve a la aseguradora a soportar una mayor erogacin al efectuar la indemnizacin. Se completa la previsin en la segunda parte del mismo artculo, que dispone que al asegurado le sern reembolsados los gastos en que incurra por razn de esta conducta, destinada a impedir que el siniestro se extienda y a salvaguardar las cosas que no hayan sufrido dao, aunque impliquen un gasto adicional al valor asegurado.

Conforme al artculo 1078 del ordenamiento comercial, el incumplimiento de tal deber acarrea para el asegurado la perdida del derecho a la indemnizacin si se prueba la mala fe; si no hay mala fe, podr entonces el asegurador reducir la prestacin a su cargo en la proporcin misma en que la falta de diligencia del asegurado o tomador le gener perdidas adicionales.

6.1.3.3. Informar sobre la coexistencia de seguros La coexistencia de seguros es un fenmeno que se presenta cuando se dan los presupuestos definidos en el artculo 1094 del Cdigo de Comercio, a

55

saber: a) Diversidad de aseguradores; b) Identidad del asegurado; c) Identidad del inters asegurado; y d) Identidad del riesgo. Existe deber de declararlo no slo al momento de ocurrencia del siniestro, como lo prev el artculo 1074 del C. Co. indicando asegurador y suma asegurada-, sino tambin, segn lo dispone el artculo 1093 del mismo ordenamiento, durante el desarrollo del contrato, en el evento que contrate seguros de igual naturaleza, sobre el mismo inters.

La sancin legal a la inobservancia de este deber por parte del asegurado, consiste en que se produce la extincin del contrato, a menos que el conjunto de los seguros no exceda el valor real del inters asegurado.

Frente a la multiplicidad de tratamiento y la aparente contradiccin que encierra el que, por una parte sea un deber comunicar dentro de los diez das siguientes al asegurador los seguros de igual naturaleza contratados sobre el mismo inters artculo 1093 C.Co.- so pena de presentarse la terminacin del contrato y la disposicin contenida en el artculo analizado 1076 del C. Co.- coincidimos con la posicin que trae la obra del profesor Lpez Blanco: Verdaderamente, la nica posibilidad de que opere el deber impuesto por el artculo 1076 del C. de Co. es cuando los seguros que se haban contratado antes y no se informaron, no exceden la totalidad del inters asegurable,

56

caso en el cual la terminacin no se produce por no aplicarse el citado art.

36 1093.

6.1.3.4. Presentacin de la Reclamacin Conforme al artculo 1077 del Cdigo de Comercio, una vez ocurrido el siniestro, debe el asegurado o el beneficiario demostrarle tal circunstancia al asegurador, adems de acreditar la cuanta de la prdida sufrida, cuando a ello haya lugar. La razn de ser de este deber se deduce del hecho de que, el acaecimiento del siniestro genera la obligacin de indemnizar para el asegurador, pero para que lo haga de manera adecuada, debe acreditrsele tanto la ocurrencia del hecho como el monto de la prdida. Es precisamente en el requerimiento del sustento probatorio que se encuentra la diferencia entre este deber y el genrico de informar al asegurador de la ocurrencia del siniestro.

No hay limitacin alguna en cuanto a los medios de prueba que puede utilizar el asegurado o beneficiario para demostrar la ocurrencia y la cuanta. Simplemente podrn emplearse los medios que se consideren idneos y necesarios para acreditar estas dos circunstancias.

Sobre la demostracin de la cuanta de la prdida sufrida con ocasin del siniestro encontramos dos importantes excepciones, por un lado en materia
36

LOPEZ BLANCO Hernn Fabio, Ob cit, pgina 137.

57

del seguro de vida, en donde el monto de la indemnizacin es el total de lo pactado como suma asegurada. Tambin se exonera al asegurado de la obligacin de demostrar el monto, en los seguros llamados de valor admitido, en los que se fija de antemano el valor de la indemnizacin, conservando el asegurador, de todas formas, la posibilidad de demostrar que la perdida fue inferior.

Otro importante factor, relacionado con este tema de la presentacin de la reclamacin, es el que tiene que ver con el inicio del plazo para que el asegurador pague u objete la indemnizacin, el cual corre a partir de la presentacin de la reclamacin. Sin embargo, si el asegurador fundadamente, considera que es necesario acreditar los hechos mediante unos documentos adicionales, slo a partir de la recepcin de los mismos, se entender que empieza a correr el plazo.

En la legislacin no hay disposicin expresa que determine un plazo o lmite temporal dentro del cual se debe presentar la reclamacin. Complementario a esto debemos indicar que no cabra presentarla una vez superado el trmino de prescripcin establecido en la ley.

58

6.2. A cargo del Asegurador A cargo del asegurador, como parte que es del contrato, surgen tambin obligaciones y deberes.

6.2.1. Entregar la Pliza A pesar del cambio legislativo, operado en virtud de la Ley 389 de 1.997, que estableci la consensualidad en materia de perfeccionamiento del contrato de seguro, no se ha abolido el deber de entregar la pliza al tomador. El inciso 2 del artculo 3 de la Ley 389, expresamente dispone: "Con fines exclusivamente probatorios, el asegurador est obligado a entregar en su original al tomador, dentro de los quince das siguientes a la fecha de su celebracin el documento contentivo del contrato de seguro, ...". En efecto, se mantiene la exigencia de entregar tanto la pliza como sus anexos, siendo tal vez el principal punto, aquel que se refiere al inicio del plazo con que cuenta el tomador para pagar la prima, que salvo estipulacin al respecto, se empieza a contar a partir de la entrega de la pliza y sus anexos.

6.2.2. Entregar a solicitud del tomador los documentos en los que conste la inspeccin del riesgo, el requerimiento de seguro y sus anexos. As lo establece el pargrafo del artculo 1048 del Cdigo de Comercio, al consagrar tomador podr en cualquier tiempo exigir que, a su costa, el El

59

asegurador le d copia debidamente autorizada de la solicitud y de sus anexos, as como de los documentos que den fe de la inspeccin del riesgo. Esta disposicin fue modificada por el pargrafo del artculo 3 de la Ley 389 de 1997, en cuanto que la solicitud puede provenir tanto del tomador como del asegurado o del beneficiario. Se establece: "El asegurado est tambin obligado a librar a peticin y a costa del tomador, del asegurado o del beneficiario duplicados o copias de las plizas".

6.2.3. Devolucin de la Prima No Devengada Diferentes artculos prevn la obligacin de devolver la parte de la prima que no se haya devengado en los casos de terminacin o revocacin del contrato. Podemos citar entre estos el artculo 1060 del C. de Co., al establecer que la omisin de la notificacin del cambio en el estado del riesgo genera la terminacin del contrato y la devolucin de la parte de la prima que no se hubiere devengado cuando suceda por causas diferentes a la mala fe del asegurado; el 1071 C. Co., que se refiere a la revocacin unilateral por parte del asegurador; el 1107 C. Co., que regula la terminacin del contrato por transferencia del inters asegurado; y el 1109 C. de Co. referido a la extincin del contrato por la destruccin de la cosa asegurada, cuando las causas sean ajenas al amparo otorgado.

60

6.2.4. Pago de la Indemnizacin Constituye, sin lugar a dudas, la ms importante de las prestaciones a que se somete el asegurador con ocasin de la celebracin del contrato de seguro. El tema de la indemnizacin se haya regulado ampliamente en el artculo 1080 del Cdigo de Comercio, que creemos necesario transcribir en su totalidad para luego analizarlo.

Reza el artculo 1080 C. de Co, modificado recientemente por la Ley 510 de 1999: asegurador estar obligado a efectuar el pago del siniestro dentro El del mes siguiente a la fecha en que el asegurado o beneficiario acredite, an extrajudicialmente, su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artculo 1077. Vencido este plazo, el asegurador reconocer y pagar al asegurado o beneficiario, adems de la obligacin a su cargo y sobre el importe de ella, un inters moratorio igual al certificado como bancario corriente por la Superintendencia Bancaria aumentado en la mitad. El contrato de reaseguro no vara el contrato de seguro celebrado entre tomador y asegurador, y la oportunidad en el pago de ste, en caso de siniestro, no podr diferirse a pretexto del reaseguro.

61

El asegurado o beneficiario tendrn derecho a demandar, en lugar de los intereses a que se refiere el inciso anterior, la indemnizacin de perjuicios causados por la mora del asegurador.

La norma nos parece absolutamente clara en cuanto al plazo con que cuenta el asegurador para realizar el pago, antes de incurrir en mora. Dispone de un mes contado desde que el asegurado o beneficiario le acredite la ocurrencia del siniestro y la cuanta de la prdida. Pasado el trmino, se har acreedor de un inters moratorio que nos parece igualmente difano-, igual al que la Superintendencia Bancaria certifique como bancario corriente aumentado en una mitad, aplicado al importe total de la indemnizacin. Sobre este particular nos remitimos a lo que ya dijimos en cuanto al inicio del plazo, s el asegurador considera con suficiente fundamento- que debe aportarse documentacin adicional a fin de acreditar debidamente el siniestro y/o su cuanta, el trmino iniciara solo a partir del momento en que se encuentre completa tal acreditacin. El artculo 21 de la Ley 35 de 1.993 consagra la posibilidad de convenir la tasa de inters de mora y extender el plazo para efectuar el pago hasta por 60 das hbiles, siempre que se presenten ciertos requisitos: a) Se trate de un seguro de daos; b) El asegurado sea una persona jurdica; c) La suma asegurada supere la cuanta correspondiente a 15.000 salarios mnimos

62

legales mensuales vigentes al momento de la suscripcin; y d) Medie convenio expreso de las partes en tal sentido.

La referencia al reaseguro tiene su explicacin en cuanto se busca que el asegurador no pueda excusar el pago de la indemnizacin aduciendo la relacin que l tiene con su reasegurador, relacin que es totalmente ajena al tomador o asegurado, en otras palabras existe independencia de contratos.

7. Siniestro Por considerar el tema del siniestro de extremada importancia para este trabajo, nos permitimos hacer ahora unas consideraciones sobre el hecho generador de la obligacin del asegurador de indemnizar, haciendo nfasis, en el debate que an hoy, suscita en la doctrina, la determinacin del momento del siniestro en punto del seguro de responsabilidad. Sin perjuicio de advertir que algunos de los aspectos que esbozaremos aqu sern objeto de una mayor profundizacin ms adelante.

Sea lo primero decir que, el siniestro consiste en el acontecimiento de la situacin que ampara el contrato o, lo que es lo mismo, la realizacin del riesgo asegurado. Se evidencia, entonces, el peso especifico del concepto para el contrato en general, pues siendo la situacin que pretende evitar el tomador -asegurado- al contratar, es en realidad la causa misma del

63

contrato, al tiempo que se constituye, al presentarse, en causal de terminacin del contrato, salvo los casos de siniestro parcial, y activa la obligacin condicional del asegurador.37

Para que surja la obligacin a cargo del asegurador de pagar la indemnizacin, debe ocurrir el siniestro, en principio, dentro del tiempo de vigencia del contrato y, adicionalmente, encontrarse cubierto por el seguro, es decir, pertenecer al grupo de riesgos amparados, o en palabras de Bruck, citado por Halperin38 indispensable que exista una relacin causal entre el es dao u obligacin de pagar (seguro de personas) y el siniestro que se tenga por existente .

Como ya lo hemos visto, corresponde al asegurado, conforme al artculo 1077 del Cdigo de Comercio, demostrar la ocurrencia del siniestro, as como la cuanta de la prdida, de ser necesario. Sobre el asegurador recae la carga de probar los hechos y circunstancias que excluyan su responsabilidad, esto
39 es prueba de que el siniestro ha sido causado por un riesgo excluido o la

fuera de la vigencia del contrato.

37

El acaecimiento del siniestro tiene particular importancia para el contrato, porque influye radicalmente en las relaciones de las partes: da nacimiento a cargas contractuales y legales a cargo del asegurado, y por otra parte da nacimiento al derecho a ser indemnizado y an a rescindir el contrato. HALPERIN, Isaac. Seguros. Exposicin critica de las leyes. Tomo II, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1.991, pgina 833. 38 HALPERIN, Isaac. Ob Cit, pgina 835. 39 HALPERIN, Isaac. Ob Cit, pgina 839.

64

8. Subrogacin EL pago de la indemnizacin por parte del asegurador produce la subrogacin por ministerio de la Ley. En efecto el artculo 1096 del Cdigo de Comercio, dispone que el asegurador que ha cumplido con su obligacin de indemnizar, se subroga hasta concurrencia de su importe- en los derechos del asegurado contra el agente causante del dao. El doctor Francisco Zuleta Holguin40 transcribe apartes de una importante jurisprudencia nacional (CSJ, Sala de Casacin Civil, agosto 6 de 1.985) que resume los requisitos para que opere la subrogacin en comento, ellos son: a) existencia de un contrato de seguro; b) pago vlido originado en el contrato; c) dao producido por la realizacin del (los) riesgo(s) amparado(s); y d) surgimiento de accin para el asegurado en contra de los responsables de la ocurrencia del siniestro.

En virtud de la subrogacin adquiere el asegurador la posicin en idnticas condiciones- que tendra el asegurado frente a los responsables, por lo que tendr las mismas cargas procesales al pretender hacer valer judicialmente su derecho. Es importante la aclaracin que hace el doctor Hernn Fabio Lpez Blanco41 sobre la operancia de la subrogacin independientemente de la forma de indemnizacin que haya escogido el asegurador quien puede indemnizar, bien sea pagando en dinero, reparando o reponiendo. En los
40

ZULETA HOLGUIN, Francisco Mecnica Procesal del Contrato de Seguro. Colegio de Abogados Comercialistas, Editorial Dintel, Bogot, pgina 69.

65

casos en que la indemnizacin no consista en el pago de una suma de dinero, deber valuarse a fin de determinar su importe, pues recordemos que la subrogacin encuentra lmite precisamente en la suma que el asegurador ha erogado al efectuar el pago.

Conforme a lo dispuesto en el artculo 1139 del Cdigo de Comercio, la subrogacin no se aplica frente al seguro de personas, salvo en aquellos amparos de contenido patrimonial como gastos mdicos, clnicos,

quirrgicos o farmacuticos- los que, conforme al artculo 1140, se rigen por las normas contenidas en el captulo correspondiente a los seguros de daos; tampoco, segn lo establece el 1099 del mismo ordenamiento, en los eventos en que el llamado a responder sea pariente en lnea recta o colateral dentro del segundo grado civil de consanguinidad, padre adoptante, hijo adoptivo o cnyuge no divorciado del asegurado, o se trate de alguna de aquellas personas que con su actuacin pueden desencadenar responsabilidad para el asegurado. Es importante anotar que por va de la remisin que hace el artculo 1140 del Cdigo de Comercio, los amparos de gastos que tengan un carcter de dao patrimonial (como seran, segn el mismo artculo, los gastos mdicos, clnicos, quirrgicos o farmacuticos) se regulan por las normas contenidas en el captulo relativo al seguro de daos, razn por la que si cabra la subrogacin.

41

LOPEZ BLANCO Hernn Fabio, Ob cit, pgina 104.

66

9. Prescripcin Basta aqu hacer unos someros comentarios sobre la prescripcin de las acciones originadas por el contrato de seguros debido a que este tema ser objeto de un ms profundo anlisis al entrar en puntos que nos ataen estrechamente con el objeto de nuestro estudio.

Comenzaremos por decir que,

no consideramos muy afortunado el

tratamiento que la legislacin adopta en este punto42 y que el artculo 1081 del Cdigo de Comercio regulador de la materia- podra considerarse como uno de los que ms han activado la creatividad y el esfuerzo interpretativo de la doctrina nacional.

Diferencia, el precitado artculo, la prescripcin ordinaria de la extraordinaria. Refirindose a la primera, reza ser de dos aos y empezar a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la accin Acerca de la extraordinaria. Dispone: . ser de cinco aos, correr contra toda clase de personas y empezar a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho. Como acertadamente, creemos, lo explica J. Efren Ossa43 la confusin radica en la
42

La mayora de tratadistas se pronuncian en contra de la terminologa empleada especialmente en lo que tiene que ver con las expresiones el interesado y el hecho que da base a la accin. Ver LOPEZ BLANCO Hernn Fabio, Ob cit, pgina 221 y ZULETA HOLGUIN, Francisco. Ob Cit pgina 61. 43 OSSA, J Efren. Ob cit, pgina 517.

67

imprecisin en los conceptos de ordinaria y extraordinaria, ciertamente ms propios de la prescripcin adquisitiva (artculo 2527 del Cdigo Civil), que de la prescripcin extintiva de las acciones y en la vaguedad de las expresiones interesado" y el toda clase de personas .

Seguimos en este punto, como en muchos otros, la opinin sostenida por el doctor Lpez Blanco, que sobre el particular considera: gran diferencia La que existe entre la prescripcin ordinaria y la extraordinaria consiste en que la primera empieza a computarse nicamente desde el momento en que se conoci o debi tenerse conocimiento de la ocurrencia del siniestro, mientras que la segunda, la extraordinaria, se cuenta solo a partir del instante en que aquel sucedi, independientemente de cualquiera otra circunstancia, y limitando siempre esta ltima, como ya lo hemos manifestado, a la efectividad de la primera, pues si se conoce la existencia del hecho cinco aos despus de haber ocurrido, la prescripcin ha operado sin atenuantes y puede alegarse con xito, por cuanto cualquier accin derivada del contrato de seguro prescribe cinco aos despus de haber ocurrido el siniestro en lo que a las posibilidades de demandar por parte del asegurado o
44 beneficiario.

44

LOPEZ BLANCO Hernn Fabio, Ob cit, pgina 228.

68

Cabe anotar en este punto, que la Corte Suprema de Justicia en sentencia proferida el 3 de mayo de 200045, aclar el momento a partir del cual corre el trmino de prescripcin de la accin rescisoria que tiene el asegurador para solicitar que se declare la nulidad relativa del contrato de seguro, cuando el tomador ha incurrido en inexactitud o reticencia en la declaracin del estado del riesgo. Dijo esta Corporacin, que dicho trmino empieza a contarse desde el momento del perfeccionamiento del respectivo contrato y que vencido dicho trmino, la nulidad no puede ser invocada por el asegurador, ni por va de accin, ni por va de excepcin.

10. Extincin del Contrato de Seguro Nos detendremos, ahora, en unas breves consideraciones sobre las circunstancias o hechos que afectan la produccin de los efectos buscados con la celebracin del contrato.

As pues, tenemos que algunas circunstancias impiden que se produzcan tales efectos, las cuales configuran las causales de inexistencia o ineficacia, y que implican una atrofia inicial y definitiva del contrato de seguro. Como ejemplos podemos citar la ausencia de cualquiera de los elementos esenciales del contrato de seguro (artculo 1045 C. de Co.) y, la variante de tal situacin que plantea el artculo 1137 del mismo ordenamiento, al prescribir que ante
45

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil y Agraria, 3 de mayo de 2.000. Expediente 5360. Magistrado Ponente Dr. Nicols Bechara Simancas. Aclarada y corregida por

69

la ausencia del inters o del consentimiento en el seguro sobre la vida de un tercero, el contrato no producir efecto alguno.

Las caractersticas propias de la inexistencia del contrato son: 1) la no necesidad de declaracin judicial -que no es lo mismo que la imposibilidad para solicitar su declaracin- es decir, sus efectos se producen de pleno derecho. 2) No es factible su saneamiento por el consentimiento de las partes, ni por el mero transcurso del tiempo. 3) Adicionalmente, puede ser alegada por cualquier persona.

Si se presenta una circunstancia, ya en vida del contrato, que tenga la suficiente significacin para que desaparezca uno de los elementos esenciales
46 del contrato hablaremos entonces de extincin strictu sensu . En efecto

dice el artculo 1086 del Cdigo de Comercio refirindose al inters asegurable- desaparicin del inters llevara consigo la extincin del la seguro En nuestro concepto la referencia a la desaparicin no solo incluye la . connotacin estrictamente fsica que se presentara en los eventos de destruccin del objeto asegurado bien sea por causa del acaecimiento de uno de los riesgos amparados o por uno diferente- sino tambin, la que podramos denominar subjetiva referida a la persona del aseguradoconsistente en la transmisin del inters asegurable por cualquier causa.

sentencia de la misma sala y magistrado ponente fechada el 16 de mayo de 2.000. 46 OSSA, J Efren. Ob cit, pgina 510.

70

Existen

adicionalmente,

otras

circunstancias

distintas

que

tienen

la

potencialidad de poner fin a los efectos del contrato. Ellas pueden ser o no, atribuibles a la voluntad del tomador o asegurado. A manera de ejemplo se cita la falta de notificacin de la modificacin del estado del riesgo (artculo 1060 C. de Co). Se busca con estas disposiciones, la salvaguarda del equilibrio contractual cuando las condiciones en las que se celebr el contrato se han modificado.

El contrato de seguro como todo acto jurdico, puede deshacerse, igualmente, de la misma forma en que ha sido establecido, es decir, por medio del acuerdo de voluntades de aquellos que se pronunciaron al momento de celebrarlo.

La revocacin unilateral, otra de las formas de poner fin al contrato, supone una manifestacin de voluntad del tomador o del asegurador encaminada a extinguir la relacin que los une. Se sustenta en la especial consideracin de confianza en que debe basarse el contrato de seguro, o, como lo dice el doctor Ossa47 ley no quiere mantener indisolublemente atado al tomador La que ha perdido la fe en la solvencia tcnica, moral o financiera de su asegurador... Ni al asegurador que ha contratado puesta su confianza en la

47

OSSA, J Efren. Ob cit, pgina 505.

71

buena fe, en la probidad, en la prudencia del tomador, si estas calidades se tornan para l sospechosas durante la vida de la relacin comercial.

72

LA RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Nocin Para entender la evolucin histrica de la Responsabilidad Civil debemos tener en cuenta los fundamentos que la misma ha tenido a travs de la historia.

En el Derecho Romano, la Ley Aquilea tomo como fundamento de la responsabilidad civil un criterio objetivo, consistente bsicamente, en que el causante de un dao deba responder por ste, sin tener en cuenta ningn aspecto de tipo subjetivo, es decir, poco importaba la intencin del generador del dao, bastaba con la produccin de un hecho daoso causado injustificadamente. Por esta razn, quin sufra los resultados dainos estaba facultado para reaccionar, siendo la tradicional forma de hacerlo, la venganza, que en no pocas situaciones era desproporcionada. Es por esto la responsabilidad civil en sus orgenes, no tuvo una funcin reparatoria.

Esta situacin viene a ser modificada en la poca de Justiniano, al tenerse en cuenta la necesidad de la presencia de la culpa, elemento que surge de la

imprudencia, la impericia, la ignorancia de lo que se deba o no hacer, en determinado momento y bajo determinadas circunstancias. Este ltimo

73

elemento fue esencial en la expedicin del Cdigo Napolenico. Hasta ese momento, principios del siglo XIX, "la culpa constitua el fundamento de la responsabilidad civil y dominaba toda la institucin.48

La culpa tena origen en la accin de determinado sujeto, accin que generaba un reproche. Como consecuencia de ste, surga la proteccin que el ordenamiento jurdico daba al perjudicado, debindose producir la reparacin del dao ocasionado, con lo que ya no tena la sancin el carcter vindicatorio que en sus inicios tuvo la institucin en comento, sino precisamente un matiz reparatorio.

En aquella poca se distingue entre la culpa y el dolo, entendindose por culpa, la falta de diligencia y cuidado del agente. Por dolo se entendi, la intencin de causar dao.

Posteriormente se cuestion el concepto de culpa del causante del dao, que en ocasiones era difcil de acreditar por la persona perjudicada, quedando frustrada la posibilidad de recibir la reparacin por los perjuicios sufridos. Ante la dificultad de demostrar dicho elemento, se modific la concepcin de la culpa. Entonces se cre la teora de la apreciacin de la culpa, en abstracto, debindose analizar el comportamiento de quien causa el dao

48

SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Instituciones de Responsabilidad Civil. Tomo I. Javegraf. 1 Edicin. Bogot. 1996. Pgina 16.

74

segn unos parmetros de carcter general: un hombre prudente o diligente, un buen padre de familia, una persona descuidada y otros.

Con el desarrollo industrial, al aparecer diferentes objetos que por su naturaleza son susceptibles de causar daos - an manejados con la pericia y el cuidado debidos surgen en el mbito jurdico unas presunciones de culpa. En virtud de stas, y como ejemplo, los sujetos que desarrollan alguna de las denominadas actividades peligrosas se presumen culpables del dao que causen a otras personas en ejecucin de las mismas, liberando a quien sufre la afectacin de la obligacin de probar la culpa. Es decir, ser la persona que causa el dao quien deber probar la ausencia de culpa en su comportamiento, bien sea demostrando que actu con la debida diligencia y cuidado o acreditando que el dao se produjo por la presencia de factores ajenos a l, como son el caso fortuito, la fuerza mayor, el hecho de un tercero y la culpa exclusiva de la vctima.

Hecho el anterior anlisis, acerca de los fundamentos de la responsabilidad vemos como la responsabilidad tiene como fin conservar el equilibrio estable de los derechos y de los intereses de las personas en su vida de comunidad49 .

49

SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Ob. Cit. Pgina 13.

75

La funcin propia de la responsabilidad se ve muy bien sintetizada por el Doctor Santos Ballesteros cuando dice que responsabilidad civil consiste la en reparar el dao que se ocasione a otra persona en relacin causal con el
50 incumplimiento de un deber jurdico sin causa que lo justifique.

Con base en lo que se expuso, podramos dar una definicin de responsabilidad civil, como aquella obligacin que tiene el agente o causante de un dao de poner a la persona del perjudicado, en la situacin que tendra de no haber mediado el acontecimiento daoso.

2. Clasificacin de la Responsabilidad Civil

2.1.

Responsabilidad Civil Extracontractual

Esta responsabilidad es aquella que surge del dao que una persona causa o otra, cuando entre ellas no existe un vnculo contractual que las ate. Constituyen fuentes de esta responsabilidad las siguientes: el hecho propio, el hecho de un tercero y por ltimo por el hecho de las cosas. Dentro de este captulo trataremos de manera general estas fuentes.

50

SANTOS BALLESTEROS, Jorge. Ob. Cit. Pgina 35.

76

2.1.1.

Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho Propio

El Estado actual busca la efectiva proteccin de los derechos e intereses de los asociados. La responsabilidad por el hecho propio, es aquella por la cual, quien sufre un dao llama a responder a la persona que de manera personal lo ha generado, obedeciendo claramente al principio de quien produce un dao, debe indemnizarlo. El legislador mantiene el elemento culpa como factor determinante de la existencia de la obligacin del agente de reparar el dao causado.

La consagracin legislativa de este principio general, la encontramos en el artculo 2341 del Cdigo Civil, que expresa: El que ha cometido delito o culpa, que ha inferido dao a otro, es obligado a la indemnizacin, sin perjuicio de la pena principal que la ley imponga por la culpa o delito cometido.

Del artculo transcrito podemos concluir adems, que en ocasiones, esta clase de responsabilidad, puede ir unida a la comisin de los diferentes delitos que se encuentran previstos en la legislacin penal, imponiendo al causante del mismo diferentes tipos de sancin, como son las penas privativas de la libertad, - sancin penal -, y a su vez el del deber de indemnizar a la vctima - sancin civil -.

77

Dentro de este artculo encontramos que los daos pueden ser causados por una persona natural o jurdica, pero es conveniente advertir que las personas jurdicas no producen daos por s mismas, sino que stas actan por intermedio de quienes forman parte de la misma, hacindola responsable.

Es importante indicar que en nuestra legislacin civil se contempla la posibilidad de que el dao sea ocasionado por varias personas. Dicha situacin esta prevista dentro del artculo 2344 del Cdigo Civil, obligando a responder de manera solidaria a los participantes.

Conforme a lo establecido por el artculo 2346 del Cdigo Civil, los menores de 10 aos y quienes sean considerados dementes, no respondern personalmente por los daos que originen a otras personas. La

responsabilidad en estos eventos recae sobre aquellos a cuyo cargo estn, menores o dementes, si se les puede endilgar negligencia.

Es tambin importante decir respecto de la comisin de un dao bajo la influencia de sustancias alcohlicas o alucingenas, que se hace responsable a quien se ha puesto en este estado de ebriedad o inconsciencia y responder por las situaciones que este ha generado, sin ningn tipo de atenuantes.

78

El artculo 2343 del Cdigo Civil establece quienes son los llamados a indemnizar en los siguientes trminos: Es obligado a la indemnizacin el que hizo el dao y sus herederos. El que recibe provecho del dolo ajeno, sin haber tenido parte en l, slo es obligado hasta concurrencia de lo que valga el provecho que hubiere reportado.

Acerca del artculo transcrito es importante hacer algunas precisiones: Del inciso primero se puede deducir que quien provoca un dao es quien tiene en principio la obligacin de indemnizarlo. Si este muere, sus herederos sern quienes debern indemnizar a la vctima por el dao causado. Pero en este punto, es del caso indicar que dicha transmisibilidad slo se refiere a la obligacin civil, es decir, a la indemnizacin propiamente dicha. En cuanto a la sancin penal en el evento en que hubiese sido el hecho generador del dao un hecho delictuoso, respecto de la accin penal y del proceso, esta y aquel si se extinguen, por tanto no existe transmisibilidad en lo penal.

El inciso segundo dispone que quien sin participar en la generacin del dao recibe un provecho del mismo, deber responder hasta por el monto del beneficio que le reporte. Aqu consideramos que deber entenderse que la norma se refiere a que quien recibe beneficio por el dolo o por la culpa de

79

quien produce el dao, deber devolver hasta el monto del beneficio que haya recibido.

Esclarecido el tema de quines deben responder directamente por los daos que causen con sus propias acciones u omisiones, es necesario abordar ahora el tema de quienes estn llamados a pedir la reparacin del dao. Sobre la reclamacin el mismo Cdigo Civil se encarga de regularla en su artculo 2342: Puede pedir esta indemnizacin no solo el que es dueo o poseedor de la cosa sobre la cual ha recado el dao o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el dao irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitacin o uso. Puede tambin pedirla, en

otros casos, el que tiene la cosa, con obligacin de responder por ella; pero solo en ausencia del dueo .

Conforme a la norma transcrita, es posible afirmar que la persona que resulta perjudicada cuando se produce un dao, podr reclamar la indemnizacin. En el evento de que se produzca el fallecimiento del damnificado sern sus herederos quienes podrn reclamar el pago de la indemnizacin.

Vale la pena recordar que sobre una cosa pueden recaer diferentes derechos, situacin contemplada en el artculo 2342 de la legislacin civil, derechos

80

todos que se debern acreditarse segn las reglas especiales que los rijan, y que facultan a su titular para reclamar la indemnizacin que le corresponda segn el inters demostrado.

Respecto a la carga de la prueba es importante indicar que quien est llamado a probar la ocurrencia del dao, la culpa del agente y la relacin causal que existe entre estos, quien sufri los perjuicios. Esta situacin, como lo expresa Gilberto Martnez Rave, presume inocente al causante y presume culpable al perjudicado pues si ste no demuestra la culpa del causante tiene que cargar con las consecuencias econmicas del dao que l padeci y no caus.

2.1.2.

Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho Ajeno

Esta es una forma de responsabilidad que surge para una persona, por la generacin de un dao causado por otra, respecto de la cual existe una obligacin de vigilancia y direccin. Por alguna circunstancia dicha obligacin fue incumplida y la persona que estaba bajo su control, direccin o vigilancia produjo un dao, que deber ser indemnizado por la persona que tena a su cargo la obligacin enunciada.

La forma de responsabilidad que estamos tratando encuentra su sustento legislativo en el artculo 2347 del Cdigo Civil, este expresa:

81

 Toda persona es responsable, no solo de sus propias acciones para efectos de indemnizar el dao, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

"As, los padres son responsables solidariamente del hecho de los hijos menores que habiten en la misma casa.

"As, el tutor o curador es responsable de la conducta del pupilo que vive bajo su dependencia y cuidado.

"As, los directivos de colegios y escuelas responden del hecho de los discpulos mientras estn bajo su cuidado, y los artesanos y empresarios, del hecho de sus aprendices o dependientes, en el mismo caso.

"Pero cesar la responsabilidad de tales personas, si con la autoridad y cuidado que su respectiva calidad les confiere y prescribe, no hubieren podido impedir el hecho.

El artculo transcrito, es claro en cuanto a las personas que debern responder por las acciones de otras. Sin embargo, queda un interrogante consistente en determinar si stos son todos los casos de

82

responsabilidad por el hecho de otro, o, si simplemente tienen un carcter enunciativo. Podra decirse que la lista es enunciativa y que con ella no se agotan los eventos de responsabilidad por el hecho ajeno, sino que los casos presentados por la norma son los de ms comn ocurrencia. Hay quienes estn de acuerdo con que la lista

tiene un carcter enunciativo debido al empleo de la partcula Asal iniciar los diferentes incisos.

Son por lo tanto, requisitos para que se configure la responsabilidad civil por el hecho ajeno, la generacin de un dao, la culpa y la relacin causal entre stos; adems de la relacin de dependencia que debe mediar entre quien genera el dao y quin segn la ley est llamado a responder. Relacin esta ltima que no exige o requiere de la existencia de un contrato, sino que basta una simple relacin de autoridad o de subordinacin.

Pero es del caso resaltar, que la responsabilidad por el hecho de un tercero, solo se refiere al aspecto civil, pues en materia penal slo se responde personalmente y no podr imputarse responsabilidad penal por la comisin de delitos a un heredero, o al responsable de determinada persona.

De lo dispuesto por el artculo 2347, se desprende que la presuncin de culpa se desvirta siempre y cuando, las personas que tienen a su cuidado a otras

83

logren demostrar que emplearon la debida diligencia y autoridad, y que a pesar de ello no se pudo impedir la generacin del dao. Cabe obviamente, demostrar en este caso, que el dao se produjo por fuerza mayor, caso fortuito, culpa exclusiva de la vctima o el hecho de un tercero.

Antes de entrar a analizar de manera particular los casos previstos por el artculo 2347, es pertinente enunciar dos formas de responsabilidad por el hecho ajeno, que pueden considerarse adicionales a las ya mencionadas, son ellas:

Artculo 2348. Los padres sern siempre responsables del dao causado por las culpas o los delitos cometidos por sus hijos menores, y que conocidamente provengan de mala educacin, o de hbitos viciosos que les han dejado adquirir".

"Artculo 2349. Los amos respondern por sus criados o sirvientes, con ocasin de servicio prestado por stos o aquellos; pero no respondern si se probare o apareciere que en tal ocasin los criados o sirvientes se han comportado de un modo impropio, que los amos no tenan medio de prever o impedir empleando el cuidado ordinario y la autoridad competente; en este caso recaer toda responsabilidad del dao sobre dichos criados o sirvientes.

84

Es pues importante analizar cada caso particular, para determinar los conceptos que habrn de tenerse en cuenta para hacer responsable a una persona por la actuacin de otra.

En lo que se refiere la responsabilidad de los padres respecto de los hijos menores que habiten en la misma casa, es del caso decir que la responsabilidad de stos es solidaria. Los padres en la actualidad responden por la actuacin de sus hijos, independientemente de que sean legtimos, extramatrimoniales o adoptivos. Tambin por virtud del artculo 2348, se hace siempre responsables a los padres por los actos originados por la mala educacin y los hbitos viciosos, que les han dejado adquirir.

El fundamento de la responsabilidad solidaria de los padres sobre los actos de los hijos - cuando estn casados y an cuando se trate de padres separados, bien de hecho o de derecho -, es la patria potestad. Esta institucin, consiste en un conjunto de derechos que la ley otorga a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitarles el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone. Es decir, esta institucin adems de otorgar derechos a los padres sobre la persona y los bienes del hijo, otorga tambin ciertas obligaciones para quien o quienes la ejercen en un momento determinado segn especiales circunstancias (por ejemplo el divorcio).

85

Pero tambin es del caso analizar el concepto de habitar en la misma casa , pues ello no siempre ocurre. Habitar la misma casa quiere decir compartir el mismo techo.

Por todo lo anterior, la persona damnificada por el hecho del menor o del dependiente, deber probar el hecho generador el dao, el nexo causal y la relacin de dependencia. Los padres en cambio debern, para eximirse de responsabilidad, desvirtuar la presuncin de culpa establecida en las normas transcritas, demostrar que el hecho cometido por el hijo se sale del mbito de cuidado y vigilancia que les corresponda. Ni an dando cumplimiento a las obligaciones que la ley les impone se hubiera podido evitar la generacin del dao. Es decir la presuncin de culpa de los padres se aplica a los hechos que se enmarquen dentro del artculo 2347 y 2348, porque lo que se quiere en los casos de responsabilidad por el hecho de un tercero, es favorecer a quien haya resultado perjudicado, debiendo los padres probar lo

recientemente expuesto. Se traslada la carga de la prueba.

2.1.2.1. La Responsabilidad de los Tutores y Curadores Los conceptos de tutela y curadura, consagrados en la legislacin civil, se refieren a cargos que se atribuyen a ciertas personas en favor de otras que no pueden actuar o dirigirse por si mismos, o administrar completamente sus negocios, y que no se hallen bajo la potestad de sus padres para que les

86

puedan brindar la proteccin debida.

Las personas que cumplen las

funciones recientemente descritas son los guardadores y los curadores.

La tutela tuvo como fin el cuidado y vigilancia de los hombres menores de 14 aos y las mujeres menores de 12 aos, es decir, los impberes. La curatela en cambio, fue creada para proteger a los menores adultos, los dementes, los sordomudos que no pueden hacerse entender por escrito y los prdigos que se encuentren bajo interdiccin.

Los tutores y curadores responden por los daos que causen sus pupilos y se presume su culpabilidad por los actos que stos realicen o ejecuten. Son dichos guardadores quienes tienen el deber de cuidado y vigilancia, siempre y cuando los pupilos vivan bajo su custodia. Pueden desvirtuar dicha presuncin de culpa demostrando que existi la debida diligencia en el cuidado que ejercen sobre sus pupilos.

2.1.2.2. La responsabilidad del marido por los hechos generadores de dao por parte de la mujer Como es conocido, este tipo de responsabilidad tuvo vigencia, hasta la expedicin de la Ley 28 de 1932. En la actualidad no consideramos pertinente hacer ningn comentario al respecto, porque dicha condicin de desequilibrio desapareci.

87

2.1.2.3. Responsabilidad civil extracontractual de los directores de colegios y escuelas Partiendo de una antigua diferenciacin, los colegios eran entendidos como centros privados de educacin, al cabo que la escuela era de carcter pblico.

Es importante tener en cuenta que la palabra directorpuede ser entendida de diferentes formas, entre otras, la de rector, prefecto, coordinador, o simplemente director. En todo caso con la denominacin lo que se busca es excluir a otras personas que hacen parte de un plantel educativo, como sera el caso de las secretarias, profesores y en general todo el personal administrativo que haga parte del mismo.

Los directores son responsables de los actos de sus alumnos mientras que stos se encuentren bajo su cuidado, sin importar el horario en el que los alumnos reciban sus clases. Queda descartada la posibilidad de que exista una responsabilidad conjunta entre los padres y los directores cuando se genere un dao por parte de un alumno, debido a que si es cometido dentro de la jornada escolar quien esta llamado a responder por los daos ocasionados por uno o varios alumnos es el director del establecimiento educativo. Es decir, se debe tener en cuenta que el dao fue cometido por

88

un alumno y que en el momento de su realizacin se encontraba bajo la custodia del director durante la jornada escolar.

Hay un caso que reviste especial importancia, como es el hecho de que en los colegios existan estudiantes que sean mayores de edad, es decir, que tengan 18 aos o ms, caso en el cul, en principio, ellos seran responsables personalmente por los daos que ocasionen. Pero como se trata de un tipo especial de responsabilidad, donde el artculo que estudiamos no hace distincin alguna referente a la edad, puede deducirse que, en todos los casos, el director de un establecimiento dedicado a la enseanza ser el responsable por los hechos daosos que realicen sus estudiantes.

Esta obligacin de responder por lo hechos que generen dao cesa cuando termina la jornada escolar al culminar el da acadmico, cuando los estudiantes salen a vacaciones, en fin, siempre que el pupilo sale de la rbita de cuidado del director.

La culpabilidad de los directores de los establecimientos educativos tambin se presume y el perjudicado deber demostrar los elementos en los cuales se funda la responsabilidad (hecho, dao y nexo de causalidad), adems de la calidad de estudiante de quien genera el dao y que este se encontraba en el

89

momento de la produccin del mismo bajo la custodia de determinada persona, en este caso denominada director.

Pero el Director podr demostrar que con el ejercicio debido de autoridad, cuidado y vigilancia, en todo caso no se hubiese podido evitar el dao que fue causado por uno o algunos de sus estudiantes, es decir, el director podr romper o desvirtuar la presuncin de culpa.

2.1.2.4. Responsabilidad civil de los artesanos por los hechos de los aprendices Este es un sistema de responsabilidad igual al de los directores de escuelas y colegios respecto de sus alumnos. El artesano era la persona que conoca un oficio, y en esa medida era considerado como un experto. El aprendiz

trabaja con ese experto, y exista a cargo del artesano la obligacin de cuidado y vigilancia respecto de las labores que desempeaba su pupilo.

2.1.2.5.

Responsabilidad

de

los

empresarios

por

lo

hechos

cometidos por sus subalternos o dependientes Para entrar a estudiar esta forma de responsabilidad, debe establecerse cundo existe una relacin laboral. Existe relacin laboral cuando media un contrato de trabajo. Este contrato es aquel por el cual una persona natural

90

se obliga a prestar un servicio personal a otra persona natural o jurdica, bajo su dependencia, por una remuneracin.

El mismo Cdigo Sustantivo del Trabajo dispone cuales son los elementos esenciales para que se configure este tipo especial de contrato. Son estos, la actividad personal del trabajador, que debe ser realizada por ste; la dependencia continua que debe existir entre el empleador y el trabajador; y, el salario por la compensacin del servicio. Es decir, el contrato de trabajo existe si se encuentran presentes estos tres elementos, sin importar la denominacin que se le d al mismo.

Pero en punto de la responsabilidad, el elemento ms significativo es el de la subordinacin que existe del empleado respecto del empleador, debido a que si el dao es cometido en ejercicio de las funciones que el empleado debe realizar dentro de una determinada empresa, el empleador ser el responsable por el dao que genera su dependiente en ejercicio de sus funciones. Claro est que la responsabilidad de los empleadores termina en el momento en que se extinga la relacin laboral, o, cuando el dao es originado por fuera del desempeo de las funciones que le han sido asignadas.

91

Por lo anterior, la persona que sufre un dao causado por un empleado, deber demostrar no solo el hecho, el dao y la relacin de causalidad; sino adems, la vinculacin laboral existente entre empleado y empleador. El

empleador podr exonerarse de la misma forma que hemos venido tratando el tema en comento.

Claro esta, que si el empleador por la ocurrencia del dao debi cancelar ciertas sumas, es posible que vincule al empleado dentro del mismo proceso para obtener el cobro de lo pagado, o, para que se inicie uno posterior persiguiendo el mismo fin.

2.1.3. Responsabilidad Civil Extracontractual por el Hecho de las Cosas En este tipo de responsabilidad no interviene la voluntad humana en la realizacin del dao, sino que se deriva de los hechos de los animales y de las cosas.

Dentro de la responsabilidad por el hecho de las cosas hay que distinguir la responsabilidad por el hecho de las cosas animadas, de la responsabilidad civil producida por cosas inanimadas.

92

Dentro

de

este

parte

trataremos

las

dos

principales

formas

de

responsabilidad civil por el hecho de las cosas de manera separada.

2.1.3.1. Responsabilidad civil extracontractual por el hecho de los animales Los animales tienen la posibilidad de actuar sin que medie la voluntad del hombre. En algunos casos si interviene dicho elemento volitivo.

La importancia que para el derecho han venido teniendo los animales, se ha dado en la medida en que el hombre ha ido conociendo las diferentes ayudas que stos pueden brindarle en los diferentes campos en que se desarrollan sus variadas actividades. Es el caso de los animales que sirven en la agricultura, en las ciudades o en el campo con fines de seguridad, los animales que se utilizan en los circos, o, en los diferentes tipos de ferias. Es decir, con el pasar del tiempo dichos seres han adquirido mas funciones y trascendencia dentro de la vida de las personas y por lo tanto tambin se han convertido en fuentes potenciales generadoras de daos.

La responsabilidad de por el hecho de los animales se puede subclasificar en la responsabilidad por los animales domsticos y, la de los que no se han domesticado, es decir, los salvajes o fieros.

93

La responsabilidad por los daos ocasionados por los animales domsticos, se rige por el artculo 2353, el cual dispone que el dueo de un animal responde por los daos causados por el mismo, an despus de que el mismo se haya soltado o extraviado, exceptuando el hecho en que el animal se haya soltado o extraviado sin culpa del dueo o de la persona responsable del cuidado y guarda del animal.

Por lo tanto la persona llamada a responder solo se libra de dicha circunstancia cuando el dao provocado por su animal es ocasionado por un caso fortuito, una fuerza mayor, o mediante la prueba de que el hecho de la soltura y/o extravo fue ocasionado por un hecho extrao, porque la vctima se puso en la situacin de peligro, o, porque a pesar de haber empleado toda la diligencia y cuidado, ni el dueo ni la persona que tena el deber de cuidado y custodia sobre el animal tuvieron nada que ver con la soltura o prdida del mismo.

Las causas por las cuales debe responder el dueo del animal son las mismas por las cuales deber responder quin tiene el animal a cualquier titulo y se sirve de l, teniendo en todo caso la posibilidad de repetir lo que ha pagado por indemnizaciones al perjudicado, si el dao se deriva de la falta de aviso que debi tener el dueo de determinadas circunstancias particulares que hacan del animal una posible fuente de dao. Quien tiene el animal a

94

cualquier ttulo, detenta la posibilidad de llamar en garanta al dueo o de incoar la accin indemnizatoria de manera directa contra el dueo, si este omiti la informacin que debi suministrar en su debido momento y conforme a lo que se ha venido comentando.

Respecto de la actividad del animal se debe decir que ste adems de hacer responsable a su dueo por su actividad, lo har responder tambin por el impacto o por los efectos que de manera directa a causado en la vctima.

Vale la pena resaltar que todo lo que se ha dicho hasta el momento tiene plena aplicacin para los animales domsticos, siempre y cuando conserven dicha caracterstica, porque en el momento en que estos se conviertan en animales furiosos, respondern conforme a lo que se explicara respecto de los animales fieros o salvajes.

2.1.3.1.1. Responsabilidad civil extracontractual por los daos causados por animales fieros Este tipo especial de responsabilidad esta regulado en el articulo 2354 del Cdigo Civil: " El dao causado por un animal fiero, de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio ser siempre imputable a quien lo tenga; y si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo."

95

Sobre este articulo transcrito debemos hacer algunas aclaraciones que consideramos son importantes.

El legislador presume de derecho la responsabilidad de la persona que por cualquier circunstancia tenga un animal fiero en su poder, del que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, debido a que an si alegare que no le fue posible evitar el dao, no ser odo. Este es un caso de responsabilidad objetiva, se responde siempre, una vez se produzca el dao en las circunstancias previstas en la norma.

2.1.3.2. Responsabilidad civil extracontractual por el hecho de las cosas inanimadas Es posible afirmar que este tipo de responsabilidad se deriva de los daos producto de la ruina de los edificios y de las cosas que caen o son arrojadas de ellos.

Respecto de los daos que se originan en causas diferentes de cosas que caen o se arrojan de los edificios es conveniente advertir que, con la evolucin tecnolgica desde la revolucin industrial, el ser humano da a da se ve ms expuesto a recibir perjuicios de diferentes elementos que aunque

96

sirven para hacer la vida ms fcil en la actualidad, son igual elementos potenciales de producir o generar dao.

En este evento opera una presuncin de responsabilidad, por lo que el demandado solamente podr exonerarse demostrando la existencia de fuerza mayor, caso fortuito, culpa exclusiva de la vctima o el hecho de un tercero. La responsabilidad por el hecho de las cosas se funda en los descuidos e imprevisin del propietario o poseedor, que tiene a su cargo la guarda o conservacin de dichas cosas.

Sobre la ruina de los edificios podemos decir que dicho fenmeno esta regulado en el artculo 2350 del Cdigo Civil, que expresa: "El dueo de un edificio es responsable de los daos que ocasione con su ruina, acaecida por haber omitido las reparaciones necesarias, o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. "No habr responsabilidad si la ruina acaeciere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto. "Si el edificio perteneciere a dos o ms personas proindiviso, se dividir entre ellas la indemnizacin, a prorrata de sus cuotas de dominio."

La norma es clara en determinar quien deber responder por la ruina de un edificio, diciendo que es el propietario. Por lo tanto, es ste nicamente quien

97

debe asumir las consecuencias patrimoniales por los daos que se deriven de la ruina de la edificacin. Pero aqu es importante indicar que la persona que est en posesin material del edificio, debe restituir lo pagado por el propietario que se vi obligado a indemnizar el dao causado por la ruina, o, que podr ser llamado en garanta para que responda frente al demandante.

De igual forma, el propietario obligado a responder por la ruina de un edificio podr llamar en garanta al constructor, si el dao se produjo por defectos en la construccin o en los materiales empleados en la construccin del mismo. En este punto es del caso anotar lo que el artculo 2351 expresa: "Si el dao causado por la ruina de un edificio proviniere de un vicio en la construccin, tendr lugar la responsabilidad prescrita en la regla 3 del artculo 2060. "

El numeral 3 del artculo 2060, dice: "Los contratos para construccin de edificios, celebrados con un empresario, que se encarga de la obra por un precio nico prefijado, se sujetan adems a las reglas siguientes: () 3 Si el edificio perece o amenaza ruina, en todo o parte, en los diez aos subsiguientes a su entrega, por vicio de la construccin o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas por l hayan

98

debido conocer en razn de su oficio, o por vicios de los materiales, ser responsable el empresario; si los materiales han sido suministrados por el dueo, no habr lugar a la responsabilidad del empresario"

De todo lo tratado se puede concluir entonces que al perjudicado solo le corresponde probar el dao, el hecho y el nexo de causalidad, adems de la calidad de propietario de determinada persona, al cabo que este solo se podr exonerar de dicha presuncin de responsabilidad demostrando el caso fortuito, y en los trminos del cdigo, la avenida, el terremoto o el rayo, teniendo que ser demostrada por el propietario dicha causa de exoneracin.

Respecto de la responsabilidad por daos generados por cosas que caen o son arrojadas de un edificio, es importante aclarar que este hecho tambin es tema de regulacin especial dentro de nuestra legislacin. As, el artculo 2355 del Cdigo Civil dispone: " El dao causado por una cosa que cae o se arroja de la parte superior de un edificio, es imputable a todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se dividir entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a la culpa o mala intencin de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser responsable esta sola.

99

Si hubiere alguna cosa que de la parte superior de un edificio o de otro paraje elevado, amenace cada o dao, podr ser obligado a removerla el dueo del edificio o del sitio, o su inquilino, o la persona a la quien perteneciere la cosa, o que se sirviere de ella, y cualquiera del pueblo tendr derecho para pedir la remocin."

Respecto de este segundo inciso de la norma en comento es importante advertir que est facultndose a cualquier persona para que ponga en conocimiento de la autoridad respectiva la peligrosidad de determinado objeto y de esta forma evitar un posible dao, obligando a retirar el objeto.

Este artculo se refiere a una cosa que no hace parte de la construccin misma del edificio, sino de cualquier cosa que penda del edificio. Este artculo hace responsables a las personas que habitan el edificio y no al propietario del mismo.

2.1.4. Responsabilidad por el ejercicio de Actividades Peligrosas El artculo 2356 del Cdigo Civil reza lo siguiente:

"Por regla general todo dao que pueda imputarse a malicia o negligencia de otra persona, debe ser reparado por sta. Son especialmente obligados a esta reparacin:

100

1 El que dispara imprudentemente un arma de fuego; 2 El que remueve las losas de una acequia o caera, o las descubre en calle o camino, sin las precauciones necesarias para que no caigan los que por all transiten de da o de noche; 3 El que obligado a la construccin o reparacin de un acueducto o fuente que atraviesa un camino, lo tiene en estado de causar dao a los que transiten por el camino."

Coincide la doctrina y la jurisprudencia en afirmar que la enumeracin del artculo 2356 del Cdigo Civil arriba transcrito, no es taxativa, sino que ella reviste un carcter meramente enunciativo.

Las cosas en s mimas no son peligrosas, adquieren dicha peligrosidad cuando se utilizan dentro de una determinada actividad. Por lo tanto cuando una actividad tiene la potencialidad de generar dao se convierte en peligrosa.

Es de advertir, que en el caso estudiado opera la presuncin de responsabilidad de la persona que ejerce una actividad peligrosa, porque el implicado solo puede evitar responder demostrando el rompimiento del nexo causal entre el hecho y el dao, es decir, no bastar probar el cuidado y la diligencia.

101

A la vctima le bastar demostrar los hechos que determinan el ejercicio de una actividad peligrosa y el perjuicio sufrido. Ser al demandado a quien corresponda probar que el dao ocurri por imprudencia exclusiva de la vctima, por la intervencin de un elemento extrao, por fuerza mayor o caso fortuito, toda vez que el ejercicio de una actividad peligrosa, por su naturaleza lleva envuelta la responsabilidad en caso de accidente.

2.2. Responsabilidad Civil Contractual La responsabilidad civil contractual se deriva del no cumplimiento, el cumplimiento tardo, o, el cumplimiento defectuoso de las obligaciones a cargo de las partes, surgidas de un contrato. La responsabilidad por el

incumplimiento de las obligaciones contractuales se encuentra regulada en nuestra legislacin en los artculos 1604 y siguientes del Cdigo Civil.

2.2.1.

El no cumplimiento o el cumplimiento tardo

La mora segn el doctrinante Guillermo Ospina Fernndez es retardo el injustificado por parte del deudor en el cumplimiento de su obligacin, unido
51 a la reconvencin por parte del deudor.

51

OSPINA FERNANDEZ, Guillermo. Rgimen General de las Obligaciones. Editorial Temis. Quinta edicin. 1994, pgina 93.

102

Encontramos al interior de esta definicin, varios conceptos importantes para determinar los elementos de la mora.

El retardo, es el no cumplimiento oportuno de la obligacin a cargo del deudor, es decir, vencido el trmino acordado o cumplida la condicin, no se cumpli con lo pactado. Esto es vlido siempre y cuando el contenido de la obligacin sea de dar o de hacer, porque respecto de las obligaciones de no hacer el concepto de retardo y por lo tanto de mora no tiene cabida. En el caso de que no se haya estipulado un plazo para que se cumplan las obligaciones, es necesario entonces el requerimiento para constituir en mora al deudor.

La mora constituye un elemento esencial dentro de la responsabilidad contractual, el deudor responder frente al acreedor por todos los perjuicios que se deriven de su incumplimiento, salvo que ste se deba a la imposibilidad para cumplir con lo estipulado. El deudor deber indemnizar al acreedor en el evento en que de manera dolosa no cumpla su obligacin. En el caso en que se incumpla de manera culposa slo responder por los perjuicios previsibles (artculo 1616 C.C). Pero en el evento en que se incumpla dolosamente, el deudor ser responsable de todos los perjuicios que se deriven de su incumplimiento.

103

Respecto del incumplimiento doloso es conveniente decir que dicha circunstancia deber ser acreditada dentro del respectivo proceso por parte de quien lo alega, es decir, el acreedor es quien debe probar que el incumplimiento fue provocado mediando esta situacin.

Es del caso advertir que de todo lo tratado hasta el momento, se deriva el contenido de lo que se expresa en el artculo 1546 del C.C: En los contratos bilaterales va envuelta la condicin resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podr el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolucin o el cumplimiento del contrato con indemnizacin de perjuicios.

Este caso se refiere a una accin netamente contractual, se otorga al contratante cumplido la posibilidad de pedir la resolucin del contrato y la indemnizacin de los perjuicios, o puede a su vez solicitar el cumplimiento del mismo ms el referido complemento.

Pero debe tenerse en cuenta que esta posibilidad no solo se predica respecto del incumplimiento total de la obligacin, sino que, tambin puede aplicarse en el evento de un incumplimiento parcial. En este caso la condicin

resolutoria tcita podr aplicarse en dos sentidos: el primero, exigiendo el

104

cumplimiento de lo faltante para que se satisfaga totalmente con la obligacin originaria permitindose adicionalmente solicitar la indemnizacin de perjuicios, y una segunda opcin, consistente en pedir la resolucin del contrato ms la referida indemnizacin. De lo recientemente expuesto es posible afirmar, que la accin resolutoria es un derecho que est radicado en cabeza del contratante cumplido o acreedor. Para que pueda ejercerse esta accin resolutoria, se requiere que quien pretende hacerla valer se encuentre libre de culpa, es decir, que haya cumplido cabalmente su parte dentro del contrato.

2.2.2.

El cumplimiento imperfecto

Otra forma de incumplimiento pero esta vez positiva, consiste en el cumplimiento defectuoso de la obligacin. En este punto es necesario advertir que, el hecho de cumplir mal la obligacin implica para quien pretende hacerla valer, el deber de demostrarlo.

En mltiples ocasiones, la responsabilidad de los profesionales tiene este origen. En la actualidad no basta con el cumplimiento en cualquier forma de determinadas obligaciones, sino que el cumplimiento de las mismas deber realizarse conforme a ciertas reglas, principios y procedimientos que sern evaluados en cada caso.

105

Para determinar el alcance de la responsabilidad derivada del ejercicio de una profesin, debe atenderse a si las obligaciones a cargo del profesional son de medios, o de resultado.

2.2.3.

Responsabilidad Precontractual

Es conveniente mencionar los casos en los que los posibles contratantes debern responder por la no celebracin de un determinado contrato. As, vemos que una primera manifestacin de este tipo de responsabilidad se presenta cuando de manera intempestiva se rompen las negociaciones, generando para uno o varios de los posibles contratantes perjuicios, por haber incurrido en gastos con ocasin de la oferta formulada o haberse visto abocado a realizar estudios con el nico fin de llevar a feliz termino un proceso de contratacin. Pero esta circunstancia no es de carcter absoluto, porque de ser as, cualquier acercamiento que pudiera producirse con el nimo de contratar, llevara implcito la obligacin de indemnizar perjuicios al rechazar la oferta. Sin embargo, queda abierta la posibilidad de que las partes de una eventual relacin econmica, manifiesten que los gastos sern compartidos, o que los mismos corrern por cuenta de una de las partes. En todo caso, lo que se busca es hacer libre el proceso de negociacin y a su vez, imprimir seriedad a la etapa de acuerdos y acercamientos

precontractuales, es decir, se busca brindar trascendencia jurdica a las situaciones surtidas en la fase precontractual.

106

En el evento en que una de las partes celebre un contrato a sabiendas de que ste lleva en s un defecto que generar nulidad, ello impide al contratante malicioso pedir la indemnizacin por la imposibilidad de cumplir con el objeto del contrato, ya que nadie puede alegar en su favor, su propia culpa.

Con lo anterior entendemos agotada esta etapa de aproximacin al tema de la responsabilidad civil en sus aristas fundamentales, como son la responsabilidad civil contractual, la extracontractual y la responsabilidad precontractual, temas que servirn de ayuda para el desarrollo posterior de este trabajo.

107

CAPTULO III EL SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL

1. Introduccin La importancia adquirida por la obligacin de resarcir los perjuicios causados, ha determinado la creciente utilizacin del seguro de responsabilidad civil en todos los campos de la actividad humana. Tal como se enunci en la introduccin, el hombre moderno puede ser calificado, en muchas ocasiones, como un experto y por lo mismo aumenta el grado de exigencia que sus semejantes pueden reclamarle. Esta idea, conectada a la de proteccin a la vctima, desplazan el antiguo sistema que sustentaba la obligacin de indemnizar en el reproche moral que se pudiese hacer de la conducta, y configura una perspectiva de enorme calado y proyeccin dentro de la institucin del seguro, constituyndolo en uno de los ramos que tendr un mayor desarrollo en los prximos aos.

Tal como lo explica Juan Carlos Felix Morandi, mientras el seguro se mantuvo sujeto a la tradicional concepcin de garanta contra los riesgos fortuitos no comprensivos de la culpa del propio asegurado y la responsabilidad civil permaneci atada al concepto de sancin por la propia culpa del responsable, el seguro y la responsabilidad civil estuvieron encerrados cada uno en su propia esfera, y ambos, fuertemente limitados en

108

su respectiva funcin reparatoria dejando en el vaco una gran rea de daos destinados a quedar sin reparacin. En un caso porque no eran asegurables; en otro, porque los daos no eran fcilmente indemnizables por su falta de ligamen con el principio de la culpa". Y contina con su interesante explicacin: Ahora bien, cuando el instituto de la responsabilidad civil, para ampliar el campo del dao resarcible y el de la tutela de los damnificados, da lugar a su expansin creciente, tanto cualitativa como cuantitativamente, el seguro, rompiendo sus iniciales ataduras abre las compuertas para extender sus benficos apoyos, mediante el seguro de la culpa iniciando con ello un
52 proceso nuevo e indito . El motivo fundamental del cambio conceptual en

este punto se encuentra en la proteccin de la vctima, consideracin que implica para sta, la posibilidad de reclamacin directa.

Antecedente importante encontramos en Mxico, donde en 1.935, la legislacin relativa al contrato de seguro, dispona ya, seguro contra el responsabilidad atribuye el derecho a la indemnizacin directamente al tercero daado quien se considerar como beneficiario del seguro desde el
53 momento del siniestro .

52

MORANDI, Juan Carlos. Seguro de Responsabilidad Civil. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. No. 8. Bogot. Pontificia Universidad Javeriana. 1996, pgina 11.

109

2. Nocin Conforme al artculo 84 de la ley 45 de 1.990, el seguro de responsabilidad civil es aquel que, con sujecin a los trminos y condiciones de la respectiva pliza, establece la obligacin del asegurador de indemnizar los perjuicios patrimoniales que se generen para el asegurado como consecuencia de determinadas responsabilidades en que incurra conforme a la ley. Definicin ms que semejante con la que consagra la legislacin espaola sobre el particular, segn la cual, por el seguro de responsabilidad civil el asegurador se obliga, dentro de los lmites establecidos en la ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento, a cargo del asegurado, de la obligacin de indemnizar a un tercero los daos y perjuicios causados por un hecho previsto en el contrato, de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el asegurado conforme a derecho.

3. Evolucin Histrica del Seguro de Responsabilidad Civil La institucin del seguro de responsabilidad civil, podemos condensarla en cuatro etapas54. Partiendo del concepto de reparacin econmica propio de la antigedad, su estrecha relacin con la venganza, fundament numerosas codificaciones correspondientes a dicho perodo.55 La concepcin

53 54

MORANDI, Juan Carlos. Ob Cit, pgina 8. LOPEZ COBO, Claudio I. El Seguro de Responsabilidad Civil. Fundamentos y Modalidades. Editorial Nacional de Reaseguros S.A.. Madrid, 1988, pgina 26 y subsiguientes. 55 LOPEZ COBO, Claudio I. Ob Cit, pgina 25. Como el cdigo de Hammurabbi o en el libro bblico Exodo, en cuyo captulo 21 se recoge aquella formulacin de la ley del talin de vida por vida, ojo por ojo, diente por diente , que se transmitir posteriormente a las leyes griegas de Soln.

110

"responsabilidad - venganza" con el transcurso de los siglos se atena, diluyndose en los cdigos modernos.

3.1. Orgenes La navegacin comercial martima56 circunscribe el origen del seguro de responsabilidad civil57 . Esta primera etapa o estadio se caracterizaba por la obligacin de indemnizar solamente cuando se causaban daos sin responsabilidad alguna del propietario58. Otras ordenanzas59 excluan del seguro los actos generados por el capitn o sus marineros. Esto se daba porque en la mayor de las veces, confluan en una misma persona las calidades de capitn, dueo del buque, y propietario de la carga. Los clausulados que regulaban este tipo de amparos, eran accesorios al contrato mismo de transporte.

3.2. Siglo XVII- Siglo XIX Consideramos relevante mencionar la Ordenanza Francesa de la Marina de 1.681, donde se permiti, bajo pacto expreso entre las partes, asegurar

56

LASCARRO L, Alvaro. El Seguro de Buques y Embarcaciones de uso Martimo y Fluvial. Colombo Editores, Bogot, 1996, pgina 23 y siguientes. 57 LOPEZ COBO, Claudio I. Ob Cit, pgina 26. 58 LOPEZ COBO, Claudio I. Ob Cit, pgina 26 La aparicin de las ordenanzas martimas trae consigo una regulacin ms completa del seguro. En este sentido, podramos citar las ordenanzas de Barcelona de 1.435. La caracterstica fundamental de esta primera etapa es, que solo caba indemnizacin en el supuesto que en la causacin de los daos debidos a la perdida de barcos- no hubiera concurrido culpa del propietario. Es decir, se indemniza slo en caso de irresponsabilidad probada del sujeto causante de los daos. 59 LOPEZ COBO, Claudio I. Ob Cit, pgina 27 Incluso ordenanzas ms avanzadas cronolgica y jurdicamente como las de Bilbao, Sevilla y la ordenanza de Felipe II para los pases bajos, todas ellas de la segunda mitad del siglo XVI.

111

la baratera situacin en la cual el capitn o sus marineros ocasionaban el , siniestro, sin que se confundieran en la misma persona las condiciones de dueo del barco, de la carga y direccin de la nave. En los mismos trminos expresaron las ordenanzas de Amsterdam de 1.744 y la ley de Suecia de Se 1.750, llegando a una pliza standard de Londres, de finales del siglo XVIII, a garantizar la baratera del capitn y de la tripulacin prcticamente sin
60 restriccin alguna.

3.3. Consignacin Legislativa del Seguro de Responsabilidad Civil. El siglo XIX, se caracteriza por la amplia gama de codificaciones que se dieron durante l, en gran parte por el enorme influjo del Cdigo Napolenico. Adicionalmente, las consecuencias de la revolucin industrial adquieren su real dimensin en esta poca. Los riesgos, inherentes al proceso de industrializacin, trajeron cambios sustanciales en la estructura social y econmica, que constituyeron los motivos determinantes en la elaboracin de una pliza especial que amparara estos riesgos, estableciendo las condiciones y trminos reguladores de la relacin que surge entre quienes intervienen. La primera pliza de seguro de responsabilidad civil estaba inserta en la pliza de incendio, encaminada a cubrir el riesgo consistente en las reclamaciones que pretendieran los vecinos, cuando habindose iniciado un incendio en una casa, el fuego se propagase a las construcciones

60

LOPEZ COBO, Claudio I. Ob Cit, pgina 28.

112

vecinas.61 Esto haca que no se entendiera totalmente individualizada la pliza de responsabilidad civil.

Luego, hacia 1825, aparecen seguros de responsabilidad para cubrir daos generados por caballos y coches. Debido a los fenmenos propios de la modernizacin de los procesos productivos posteriormente, inicia la proteccin de los riesgos laborales.

En Alemania, con la ley de responsabilidad de 1.871, se estableci la responsabilidad en el ejercicio de determinadas empresas por muerte o lesiones a las personas, salvo que existiera culpa de la vctima o fuerza mayor. 62 Es de resaltar que en Alemania el seguro de responsabilidad civil surge de manera independiente de cualquier otro. Para 1884 se crea un seguro estatal de accidentes obligatorios para el empresario, a favor de sus
63 trabajadores abriendo el camino para que se extendiera al cubrimiento de

los riesgos inherentes al ejercicio de toda clase de profesiones.

En Francia en 1.898, surge seguro colectivo combinado, por virtud del el cual se concertaban dos clases de seguros: un seguro de responsabilidad civil para cubrirse de las consecuencias derivadas de aquellos accidentes sufridos

61

CALZADA CONDE, Mara de los Angeles. El Seguro Voluntario de Responsabilidad Civil, Editorial Montecarvo, Madrid 1.983, pgina 25. 62 CALZADA CONDE, Mara de los Angeles. Ob Cit, pgina 26. 63 CALZADA CONDE, Mara de los Angeles. Ob Cit, pgina 29.

113

por sus obreros de los que fuera responsable el empresario o, en todo caso, demandado como tal, y un seguro colectivo de accidentes, a favor de aquellos, en virtud del cual se garantizaba a los mismos la percepcin de una determinada suma fijada a priori, en el supuesto de que fueran vctimas de
64 un accidente laboral.

3.4. Regulacin Especifica del Seguro de Responsabilidad Civil En los primeros aos del siglo XX, debido especialmente a la importancia que adquiere el tema de la proteccin a la vctima65 y su contenido ampliamente social, el seguro de responsabilidad civil es objeto de regulacin especial a travs de diferentes leyes.66

El seguro de responsabilidad civil, que como hemos visto es impulsado en gran parte por la concepcin actual de proteccin a la vctima, a su vez se ha especializado buscando amparar de forma ms eficiente los diferentes riesgos que pueden asegurarse. Es previsible que se desarrollen nuevos tipos especficos de seguro, dependiendo de las caractersticas propias de cada riesgo. Adicionalmente, se ha presentado una tendencia haca la modificacin de la libertad en la celebracin del contrato, de donde se explica la

64 65

CALZADA CONDE, Mara de los Angeles. Ob Cit, pgina 26. LOPEZ COBO, Claudio I. Ob Cit, pgina 30. 66 LOPEZ COBO, Claudio I. Ob Cit, pgina 30. Menciona la Ley de Contrato de Seguro de 1980, la Ley de Seguro Francesa de 1.930, la Ley de Seguro Alemana de 1.908 (modificada en 1.911. 1.924. 1.942 y 1.943) y en Austria la Ley de 1.958)

114

obligatoriedad de algunos seguros como el SOAT (seguro obligatorio de accidentes de trnsito).

4. Evolucin Legislativa en Colombia No podemos adentrarnos en el estudio de la figura en nuestro entorno legislativo actual, sin hacer referencia a la anterior regulacin, debido adems, a lo reciente del cambio y a la particular visin que se puede integrar del anlisis de las dos normatividades.

Seguiremos en esta parte la interesante investigacin realizada en la obra La Modernizacin de la Actividad Aseguradora en Colombia en el mbito tcnico, jurdico y financiero - elaborado por los participantes de la Maestra , en Derecho de Seguros de la Pontificia Universidad Javeriana, por considerarlo de enorme importancia para el tema, as como difcil de superar en cuanto a su claridad.67

Bajo el anterior esquema del C de Co., establecido en los artculos 1127 a 1133, la figura del contrato de seguro de responsabilidad civil tena como principal fin indemnizar al asegurado, de los eventuales perjuicios derivados de su accionar. El artculo 1133 expresaba que el seguro de responsabilidad civil no era un seguro establecido a favor de tercero, sino que su finalidad

67

ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. La Modernizacin de la Actividad Aseguradora en Colombia en el mbito tcnico, jurdico y financiero - Bogot. Javegraf, 1994, pgina 345 a 379.

115

consista, simplemente, en indemnizar al nico beneficiario del seguro, el asegurado. En ese estado de cosas, se poda deducir, como en efecto todos los doctrinantes coincidan, que la vctima era simplemente un beneficiario indirecto pues la indemnizacin recibida por el agente estaba, en ltimas, , destinada a cubrir el perjuicio sufrido por ste. Debido a lo anterior, se desestimaba la teora de que el seguro en comento era una estipulacin a favor de un tercero, imposibilitando la accin directa de la vctima contra la compaa aseguradora. En todo caso, lo que se tomaba en cuenta era que el tomador buscaba evitar las posibles prdidas ocasionadas por la

determinacin de una responsabilidad en su contra.

La Ley 45 de 1990 trajo dos sustanciales reformas al contrato de seguro de responsabilidad civil. Son ellas:

1. La imposicin al asegurador de la obligacin de indemnizar los perjuicios causados por el asegurado con motivo de determinada responsabilidad en que incurre de acuerdo con la ley, tenindose como propsito el resarcimiento de la vctima, de forma que esta ltima se convierte en un verdadero beneficiario de la indemnizacin. Es decir, dota a la vctima de accin directa en contra del asegurador. Respecto a este punto, se ve claro cmo la funcin econmica y social del contrato de seguro de responsabilidad civil, que consiste en resarcir a la vctima, orienta todo el

116

tratamiento legal dado a este tipo de contratos, aunque no por ello abandone por completo la proteccin del patrimonio del asegurado. 2. La excepcin al artculo 1055 del C. de Co. al establecer que, en materia del seguro de responsabilidad civil, la culpa grave ser tenida en cuenta como riesgo asegurable.

5. Naturaleza Jurdica. La reorientacin del seguro de responsabilidad civil seal una nueva funcin al contrato, cual es la de resarcir a la vctima; lo que no significa que
68 la funcin de proteccin al patrimonio del asegurado haya desaparecido.

Esto puede extraerse de la lectura del artculo 1127 del Cdigo de Comercio, modificado por el artculo 84 de la ley 45 de 1990 (naturaleza del seguro de responsabilidad civil), cuando dice que: seguro de responsabilidad civil el impone a cargo del asegurador la obligacin de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada

responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propsito el resarcimiento de la vctima, la cual, en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnizacin, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado. Son asegurables la responsabilidad contractual y la extracontractual, al igual que la culpa grave, con la restriccin indicada en el artculo 1055. (resalte fuera del texto)

117

De esta modificacin se desprenden varias consecuencias que en la obra Modernizacin de la Actividad Aseguradora en Colombia en el mbito tcnico, jurdico y financiero _ se expresan de manera adecuada. Vemoslas:

? ? La circunstancia de ser la vctima el beneficiario del seguro, no significa que el asegurado no pueda reclamar al asegurador. Sin embargo, no podr reclamar sin haber efectuado antes el pago total de los perjuicios materiales causados a las vctimas, porque si el pago hecho al asegurado no cubri la totalidad del perjuicio, el beneficiario del seguro seguir siendo la vctima, y es quien tendra derecho a reclamar al asegurador hasta quedar satisfecho su perjuicio, dentro del lmite del valor asegurado69 .

? ? Es posible tambin que se pague por parte del asegurador directamente la indemnizacin a los terceros, puesto que el hecho de indemnizar a la vctima es primordial, de manera que puede hacerse el pago a stos, an sin necesidad del consentimiento previo del asegurado. As las cosas, el asegurado no podr oponerse a que la vctima reclame el pago de la aseguradora.

68 69

ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, pgina 356. ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, pgina 357.

118

? ? Respecto a la expresin vctima se entiende que es la directa, es decir, , la que recibe el dao. Sin embargo, el mbito de aplicacin de este concepto se ampla, ya que se extiende a toda persona que sufre un perjuicio con ocasin de la ocurrencia de un siniestro.

De estas afirmaciones planteadas en la obra enunciada, se desprende que el objeto del seguro de responsabilidad civil, consiste en la indemnizacin de la vctima, sin perder de vista la proteccin que ste garantiza al patrimonio del asegurado.

6. Elementos Esenciales del Contrato de seguro de Responsabilidad Civil. Esbozada ya una idea general sobre las principales razones que justifican el tratamiento de este tema, su importancia y las consideraciones que, a nuestro juicio, motivaron su desarrollo legislativo, nos adentramos al estudio de los elementos esenciales del contrato de seguro de responsabilidad civil.

6.1.

Riesgo

Sin perjuicio de las consideraciones que sobre el particular hicimos anteriormente, nos parece importante reiterar la definicin de riesgo aplicada para este tipo de contratos. Conforme lo ensea Halperin70, ste consiste en la eventual responsabilidad civil en todos los casos que sta resulte

119

comprometida por la conducta culposa del tomador, o dolosa o culposa de las personas por quienes se es civilmente responsable. No obstante la autoridad de la fuente, creemos que la culpabilidad como fundamento de la responsabilidad ha entrado en un franco proceso de retroceso. O en palabras del profesor Morandi71 tradicional principio de la culpa, que va quedando el como una posicin residual, subencuentra otros criterios de imputacin, aumentdose, las hiptesis de culpa presunta y de responsabilidad objetiva o casi objetiva, que dejan escasos mrgenes a la prueba liberatoria del responsable, pero a beneficio del cual esta prevista, a veces, la limitacin de la deuda de resarcimiento (como en materia del transporte), emergiendo el establecimiento del mayor rigor en materia de responsabilidad en los campos en que aumenta la potencialidad riesgosa, en los cuales, es cada vez ms irrelevante el comportamiento del causante del dao y, en buena media, la individualizacin precisa del mismo, mediante presunciones o por medio de atribuciones de responsabilidad. Teniendo en cuenta lo anterior, podemos decir que en el riesgo en el contrato de seguro de responsabilidad civil, es presupuesto necesario la existencia de una determinada responsabilidad civil contractual o extracontractual. El riesgo en el seguro de responsabilidad civil consiste en la posibilidad de que surja un dbito en el patrimonio del asegurado proveniente de la atribucin de responsabilidad civil, en este

70 71

HALPERIN, Isaac. Ob Cit, pgina 86. MORANDI, Juan Carlos. Ob Cit, pgina 12.

120

sentido es un seguro patrimonial, cuyo objeto es proteger la integridad de los haberes del asegurado.

6.2.

Inters Asegurable

Este elemento recae sobre el patrimonio del asegurado, sin que la finalidad de resarcimiento de los perjuicios ocasionados a la vctima -sea por la preexistencia de un vnculo jurdico determinado o bien sin que se haya configurado este- modifique la titularidad o concepto mismo del inters asegurable. En otras palabras, introduccin de la accin directa no La modifica el riesgo asegurable ni tampoco el inters asegurable, cuyo titular continua siendo el asegurado y no la vctima, dado que lo que el potencial
72 responsable busca al tomarlo es proteger su integridad patrimonial. De lo

anterior se infiere que la vctima, a pesar de la proteccin que se le pretende otorgar y del amplio margen de accin que tiene conforme a la nueva legislacin, adquiere, por tanto, la calidad de asegurado, pues no es no titular del inters que se asegura, sino tan solo un tercero al que la ley le confiere un derecho. En consecuencia el seguro de responsabilidad civil no
73 puede ser considerado un seguro por cuenta de las potenciales vctimas.

72

DIAZ-GRANADOS ORTIZ, Juan Manuel. El seguro de responsabilidad civil y la reforma introducida por la ley 45 de 1.990. Citado por Lpez Alvarez y otros en La Modernizacin de la Actividad Aseguradora en Colombia- en el mbito tcnico jurdico y financiero-. Pgina 359. 73 DIAZ-GRANADOS ORTIZ, Juan Manuel. Citado por Lpez Alvarez y otros en La Modernizacin de la Actividad Aseguradora en Colombia- en el mbito tcnico jurdico y financiero-. Pgina 359.

121

6.3. La Prima No hay disposiciones que difieran en el tratamiento de la prima en este tipo de seguro, con el rgimen general, por lo que nos remitimos a los preceptos ya comentados en el punto de la prima como elemento esencial del contrato de seguro.

6.4.

Obligacin Condicional del Asegurador

Valen las consideraciones hechas en el captulo anterior para este elemento esencial del contrato, slo con la reiteracin de lo que se afirmaba en su momento, sobre la extensin de la indemnizacin a los gastos que se generen por las costas del eventual proceso que la vctima o sus causahabientes- adelanten en su contra o en la del asegurado.

7. El siniestro. En lo que se refiere al planteamiento del problema de la determinacin del momento en que acaece el siniestro frente al seguro de responsabilidad civil, podemos encontrar, siguiendo a Luis Alberto Mesa Carbajal74, diferentes teoras que tratan de ubicar en el tiempo el momento de la ocurrencia exacta del siniestro, aspecto que encuentra su mayor importancia cuando se le relaciona con el de la vigencia del contrato.

122

Tenemos as las que podramos llamar teoras tradicionales: 1) la del reembolso, segn la cual slo hasta el momento efectivo de la indemnizacin del asegurado a la vctima podra hablarse en estricto sentido de siniestro. 2) La teora de la determinacin y exigibilidad de la deuda de responsabilidad civil, que se puede entender como variante de la anterior, expone que realmente constituye el siniestro la liquidacin de obligacin -definicin

cuantitativa de la deuda originada por el hecho amparado-, pues no puede haber mora sin que se haya establecido el monto a pagar.3) Por otro lado encontramos la teora de la reclamacin, que expone as el citado doctor Mesa Carbajal75 la tesis defendida por Henard, en Francia, con Es anterioridad a la Ley del 13 de julio de 1.930 que estableci expresamente que en los seguros de responsabilidad el asegurador resulta obligado solamente si, producido el evento daoso previsto en el contrato, una demanda amigable o judicial es hecha al asegurado por el tercero damnificado .

Para

los

defensores

de

la

teora

del

nacimiento

del

dbito

de

76 responsabilidad la ocurrencia del siniestro concuerda con el instante de

produccin del dao porque el riesgo amparado por el seguro consiste en la posibilidad de que el asegurado incurra en responsabilidad civil, lo que
74

MESA CARBAJAL, Luis Alberto. El Siniestro en el Seguro de Responsabilidad Civil. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros. No. 8. Bogot. Pontificia Universidad Javeriana. 1996, pgina 99 y siguientes. 75 MESA CARBAJAL, Luis Alberto. Ob Cit, pgina 107. 76 MESA CARBAJAL, Luis Alberto. Ob Cit, pgina 114.

123

precisamente

ocurre

cuando

desarrolla

la

conducta

generadora

de

responsabilidad.

Tal y como lo comentbamos en los considerandos expuestos, la determinacin del momento en que acaece el siniestro y del hecho mismo que lo configura adquiere especial importancia en el seguro de responsabilidad civil. Consideramos, relevante profundizar en los

fundamentos de cada una de las teoras ya enunciadas y en el anlisis de las crticas que a cada una se le formulan.

7.1. Teora del reembolso Tambin es denominada como la Teora del Pago, que identifica el siniestro con el momento en que el asegurado efecta el pago de la indemnizacin a la vctima, debido a que slo hasta este momento se configura el desmedro efectivo del patrimonio del asegurado. La principal crtica que se hace, consiste en la limitada funcin que se le asigna al seguro de responsabilidad civil, prcticamente obligando al asegurado a disponer de los recursos necesarios para efectuar el pago - efectivo al tercero perjudicado antes de pretender el reembolso por parte del asegurador77. En la actualidad es

rechazada unnimemente y, como se adverta, se le asigna una importancia histrica.

124

7.2.

Teora de la determinacin y exigibilidad de la deuda

Esta teora parte del principio conforme al cual, si la deuda no es liquida no hay mora, que identifica el siniestro con la liquidacin de la deuda de responsabilidad, implicando as, un proceso liquidatorio, normalmente judicial, pero susceptible de aceptar otras formas como la transaccin de las partes o el allanamiento unilateral a las pretensiones expuestas por el perjudicado.78

Stiglitz criticando esta teora afirma: existencia del siniestro no est La condicionada a la existencia de una sentencia que la declare, a una transaccin que componga los intereses en conflicto o al reconocimiento judicial o extrajudicial que emane del asegurado. El dbito de responsabilidad
79 preexiste a la sentencia, a la transaccin, al reconocimiento. Es decir, no

puede confundirse la ocurrencia del siniestro que dispara la obligacin condicional del asegurador con la determinacin del monto a indemnizar, ya que la primera es presupuesto para que la segunda exista, y no ocurren coetneamente.

77 78

MESA CARBAJAL, Luis Alberto. Ob. Cit. Pgina 102. ORDOEZ ORDOEZ, Andrs C. El Contrato de Seguro. Ley 389 de 1.997 y otros estudios. Universidad Externado de Colombia. Bogot 1.998. Pgina 90. 79 STIGLITZ, Rubn. Citado por MESA CARBAJAL, Luis Alberto. Ob. Cit. Pgina 107.

125

7.3.

Teora de la reclamacin del tercero

Se funda esta teora, en la finalidad protectora del patrimonio del asegurado propia del seguro de responsabilidad civil, de modo que el amparo otorgado consistira en el cubrimiento de todo ataque judicial o extrajudicial que se incoe contra aquel80. Es decir, que el siniestro se entiende acaecido cuando se presente la reclamacin por parte del damnificado, sea esta judicial o extrajudicial. De manera que la inactividad de la vctima en punto de la reclamacin, hara que nunca naciera la obligacin condicional del asegurador, debido a que, el amparo que el asegurador otorga es al patrimonio del asegurado y no a la vctima.

Se ha criticado esta teora por diferentes motivos de los cuales, los ms significativos son: ? ? La reclamacin origina la necesidad de defensa del asegurado, dao que es resarcible, pero que no es la principal actividad por la cual se ha celebrado el contrato de responsabilidad civil, por lo tanto esta necesidad de defensa pasara a ser el sustrato mismo del contrato, cuando en realidad es un elemento accesorio al mismo. ? ? La sentencia que decreta la obligacin indemnizatoria tiene un alcance meramente declarativo y necesita de la preexistencia de un supuesto fctico que la sustente.

80

ORDOEZ ORDOEZ, Andrs C. Ob. Cit. Pgina 89.

126

? ? La teora de la reclamacin no advierte que el surgimiento de la deuda en s misma implica un dao para aquel sobre el cual recae; deuda que se genera con la ocurrencia del hecho daoso.

7.4. Teora del nacimiento del dbito de responsabilidad Conforme a sta posicin, la obligacin condicional del asegurador surge en el instante en que tambin aparece la responsabilidad del asegurado frente al tercero damnificado como consecuencia inmediata del hecho daoso.81 Los fundamentos de mas significado seran entonces, la constitucin del siniestro por el surgimiento mismo de la responsabilidad civil radicada en el asegurado, la relacin de consecuencialidad inmediata de tal responsabilidad con el hecho daoso y el reconocimiento del desmedro patrimonial que se ocasiona con la simple aparicin de la deuda derivada del hecho daoso.

Como todas las teoras analizadas anteriormente, esta no es ajena a las crticas, se le cuestiona porque el simple surgimiento de un derecho para la vctima, no conlleva necesariamente la concrecin material de un perjuicio o desmedro del patrimonio del asegurado y, en el mismo sentido, las demandas temerarias o sin fundamento a la luz de las ideas expuestas no constituiran en estricto sentido un siniestro, imposibilitando la erogacin por el asegurador, de los gastos en que incurri el asegurado ocasionados por el proceso.

127

7.5. Teora del hecho complejo Es una teora eclctica, que asegura que el siniestro se entiende realizado por el agotamiento de diferentes etapas, como es el caso de la ocurrencia del hecho, la reclamacin, el eventual proceso, la liquidacin de la deuda y finalmente la condena. Es decir, son una serie de actos concatenados, lo cual constituye un hecho complejo. Esta teora puede ser criticada de la misma forma en que se hace para los diferentes hechos constitutivos del siniestro, es decir, las que se han venido realizando en este acpite.

7.6. Teora del no siniestro Andrs Ordoez cita a Fernando Snchez Calero quien enuncia, sin estar de acuerdo con ella, la teora segn la cual, debido a la gran cantidad de equvocos que suscita el tema, es ms simple indicar que al no existir dao para el asegurado en la medida de la efectividad del seguro no habra lugar a hablar del siniestro como se le entiende normalmente.82 y
83

81 82

ORDOEZ ORDOEZ, Andrs C. Ob. Cit. Pgina 87. SANCHEZ CALERO, Fernando. La delimitacin temporal del riesgo en el seguro de responsabilidad civil tras la modificacin del artculo 73 de la ley de Contrato de Seguro. Artculo publicado en la revista espaola de seguros nmero 89, Enero Marzo de 1997, Madrid. Pgina 12. Citado por Andrs Ordoez, en su pgina 95. 83 Esta posicin es sostenida en Espaa por Calzada Conde. MESA CARBAJAL, Luis Alberto. Ob. Cit. Pgina 117.

128

En Colombia la legislacin84 adopto una postura eclctica, por dems conveniente,que combina dos teoras, as frente a la vctima el siniestro se entiende ocurrido en el momento en que ocurre el hecho externo y frente al asegurado, acogiendo la teora de la reclamacin, el siniestro se entiende ocurrido al formularse la reclamacin al asegurado, judicial o

extrajudicialmente.

8. Clusulas Claims Made Hemos visto como la doctrina ha elaborado diferentes teoras que pretenden determinar el momento en el que se entiende ocurrido el siniestro, y tambin se ha explicado que la dispersin en este campo se debe principalmente a los inconvenientes que surgen, precisamente en punto de la responsabilidad civil, frente a la prescripcin de la accin derivada del contrato de seguro. Teniendo en cuenta lo anterior podemos afirmar que la discusin analizada se afronta desde el punto de vista del asegurado fundamentalmente, como quiera que es a l a quien en primer trmino aunque no exclusivamente- le interesa conocer a partir de cundo se entiende iniciado el plazo para que ejerza la accin derivada del contrato de seguro. Pero resulta que las connotaciones especialsimas que presenta comnmente el siniestro en la responsabilidad civil afectan, claro, al asegurador. En efecto, si el siniestro perjudica a un tercero diferente del asegurado y puede, o no, manifestarse de forma inmediata, es claro que la indeterminacin de la situacin trastorna
84

Artculo 1131 Cdigo de Comercio

129

en forma considerable la actividad del asegurador, ms teniendo en cuenta que por ley, est obligado a constituir provisiones y que nuestra legislacin es exageradamente amplia en el tema de la prescripcin de la accin derivada de la responsabilidad civil.85

8.1.

Aproximacin al tema

Toda esta introduccin al tema que nos ocupa, slo viene a justificar el enfoque que le pretendemos dar, enfoque compuesto por las siguientes consideraciones puramente descriptivas y su aplicacin al seguro de responsabilidad civil profesional que se tratar en el captulo siguiente, en el que se plasmar la posicin adoptada en este aspecto. Retomando lo dicho, las caractersticas del siniestro en materia del seguro de responsabilidad civil hacen particularmente difcil, no slo la redaccin de los clausulados de las plizas, sino la cuantificacin de las tarifas y la constitucin de las reservas86 para el asegurador. Es entendible que ste cree mecanismos orientados a limitar la cobertura de manera concreta. En este sentido, la aparicin de las clusulas claims made obedece a una necesidad del asegurador, y del reasegurador, trasladando de esta forma la configuracin del siniestro al momento de la reclamacin, posicin que no parece muy vlida

85

Baste decir a este respecto que la accin ordinaria de responsabilidad civil extracontractual prescribe en un trmino de veinte aos, con la salvedad de la prescripcin prevista para el caso de la accin de responsabilidad por el hecho ajeno en actividades peligrosas, para lo cual la Ley 33 de 1986 redujo el trmino a cinco aos. ORDOEZ ORDOEZ, Andrs C. Ob. Cit. Pgina 113 86 VERDERA y TUELLS, Evelio. La clusula claims made ante la jurisprudencia del Tribunal Superior Espaol: una primera visin crtica. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros No. 8, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot 1.996, pgina 65.

130

adelantamos aqu nuestra propia conclusin sobre el momento de ocurrencia del siniestro en la responsabilidad civil pero si ms conveniente por lo menos para el asegurador- frente a la indefinicin que plantea la persistencia del compromiso con el asegurado por perodos ampliamente superiores al de cobertura original pactada87. Resumiendo, el problema88 se presenta debido a que, mientras el trmino de prescripcin de las obligaciones nacidas de la responsabilidad civil puede llegar a ser de veinte (20) aos la

extraordinaria-, tiempo dentro del cual la vctima puede presentar su reclamacin, la prescripcin de la accin del asegurado frente a la compaa es de dos (2) aos, contados a partir de la reclamacin formulada por la vctima. Lo anterior trae como consecuencia que el asegurador permanezca vinculado hasta por veintids (22) aos, tiempo definitivamente impensable para obtener respaldo de un reasegurador.

8.2. Nocin Las clusulas claims made implican una limitacin al cubrimiento otorgado por el asegurador, de forma que ste slo asuma la atencin de los siniestros respecto de los cuales la reclamacin de la vctima se produzca dentro del trmino de vigencia del contrato o dentro de un perodo
89 determinado con posterioridad a esta vigencia de forma que se pueda

determinar por parte del asegurador los momentos exactos dentro de los que
87 88

ORDOEZ ORDOEZ, Andrs C. Ob. Cit. pgina 116. Que tambin se presenta en otras legislaciones como la espaola y la chilena.

131

se enmarca su potencial obligacin. Como lo explica Verdera y Tuells90 el denominador comn de estas clusulas reside en la cobertura de una eventual disminucin patrimonial del asegurado, como consecuencia de una reclamacin indemnizatoria por parte de quien ha experimentado un dao, siempre que la reclamacin del perjudicado se haga durante el mbito personal de vigencia de la pliza, o en un determinado plazo despus de su expiracin.

8.3. Modalidades Siguiendo al doctor Andrs Ordoez91, podemos establecer las siguientes modalidades de clusulas claims made:

? ? Las que exigen que el hecho daoso y su aviso al asegurador se presenten durante el trmino de vigencia de la pliza, para que se d la cobertura. ? ? Las que exigen que el hecho daoso, el aviso al asegurador y la reclamacin de la vctima se presenten durante la vigencia del contrato, para que se d la cobertura. ? ? Las que exigen para que se d la cobertura, que el hecho daoso se produzca durante el trmino de vigencia de la pliza y la reclamacin de

89 90

ORDOEZ ORDOEZ, Andrs C. Ob. Cit. Pgina 116. VERDERA y TUELLS, Evelio. Ob Cit, pgina 67. 91 ORDOEZ ORDOEZ, Andrs C. Ob. Cit. Pgina 119.

132

la vctima se presente, bien sea durante ese trmino, o dentro de uno posterior a la terminacin del contrato. ? ? Las que solamente exigen que la reclamacin del tercero se presente dentro del trmino de vigencia de la pliza, o an, a uno posterior a la vigencia, siempre que el asegurado no tuviere conocimiento de las consecuencias daosas del hecho.

Nos parece importante la mencin de las modalidades, para integrar una visin ms completa del tema, y evitar las apreciaciones sesgadas que suele generar la sola mencin de la finalidad de este tipo de clusulas, especialmente en lo atinente a la limitacin de cobertura que implican.92 De esta forma la idea que se pueda adquirir de las clusulas claims made recoger las diferentes facetas que pueden revestir, y que en ltimas, son las que determinan la bondadsi se nos permite el trmino- de las mismas. Si bien es cierto que un abuso por parte de las compaas de seguros llevara a consecuencias funestas en una primera instancia para el asegurado, y a la larga para todo el ramo93, no lo es menos que la indeterminacin del perodo

92

la clusula claims made ha surgido para restringir la cobertura de la pliza slo a los siniestros ocurridos y denunciados durante su vigencia como forma para resolver los problemas de incidencia o ndole econmica que la siniestralidad del ramo ha ido presentando para la industria aseguradora. Y ms adelante En sntesis la clusula claims made, consiste en una estipulacin en virtud de la cual las partes en el contrato pactan que slo estn cubiertos los siniestros que, no solo hayan ocurrido, sino que tambin hayan sido reclamados a la compaa aseguradora, dentro del trmino cronolgico de vigencia de la pliza. CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. De la clusula claims made en los seguros de responsabilidad civil. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros No. 8, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot 1.996, pgina 105. 93 Lgicamente la restriccin excesiva de las coberturas en responsabilidad civil conlleva a la generalizacin de la idea de la no proteccin real de los intereses de los asegurados que a mediano y

133

en el que se encuentra sujeto el asegurador en virtud del contrato, con los mencionados inconvenientes que genera, particularmente en la

determinacin de la prima y las reservas agravada por la extensin del trmino de prescripcin- tampoco puede considerarse como una situacin sana ni deseable. Refirindose a la adopcin de cobertura por

descubrimiento y a las clusulas claims made, el doctor Bernardo Botero94,reconoce que, an cuando no necesariamente son la solucin adecuada, s reducen en forma importante la discusin sobre la ubicacin temporal exacta del siniestro, facilitando, as, el clculo de la prima.

8.4. Legislacin Colombiana La Ley 389 de 1.997, en su artculo 4, dispone que en el seguro de responsabilidad civil, la cobertura puede circunscribirse a las reclamaciones formuladas por la vctima, contra el asegurado, durante el trmino de vigencia del seguro, as se trate de hechos acaecidos antes de la entrada en vigor del contrato. Agrega que pueden definirse como cubiertos los hechos que ocurran durante la vigencia del seguro de responsabilidad siempre que la reclamacin de la vctima, al asegurado o al asegurador, se produzca dentro del trmino estipulado en el contrato, siempre que este no sea inferior a dos

largo plazo desmotivara la suscripcin de este tipo de plizas o posiblemente a una reaccin por parte de la jurisprudencia encaminada a equilibrar las prestaciones de las partes en el contrato de seguros. 94 BOTERO MORALES, Bernardo. Aplicacin a los seguros de responsabilidad civil de las coberturas claims made y su regulacin en el derecho positivo colombiano. Conferencias.

134

aos. En el pargrafo se establece la posibilidad, para el Gobierno Nacional, de ampliar esta modalidad de cobertura a otros ramos.

Como criticas a la posicin adoptada por el legislador nacional, pueden citarse las que plantea el doctor Ordoez95, consistentes bsicamente en: a) Permite adoptar la estrecha modalidad que exige que hecho daoso y reclamo al asegurador ocurran durante el trmino de vigencia de la pliza con las correlativas lesiones a los derechos del asegurado; b) brinda la oportunidad para que se reduzca el plazo del cubrimiento retroactivo a perodos extremadamente cortos de tiempo,96 lo que tambin va en desmedro de los derechos del asegurado; y c) al permitir la delimitacin de la cobertura posterior a dos aos, se refiere al momento del acaecimiento del hecho daoso no al de terminacin de la vigencia del contrato- reduciendo por tanto, en la prctica, tal plazo de cobertura.

Por otra parte, la incorporacin de esta modalidad, permite, como lo advierte el doctor Botero97, configurar una situacin apta para obtener el necesario respaldo de los reaseguradores internacionales, con miras a otorgar el adecuado cubrimiento de los riesgos propios de la responsabilidad civil.

95 96

ORDOEZ ORDOEZ, Andrs C. Ob. Cit. Pgina 124 y 125. dando la posibilidad a las aseguradoras de restringir ese perodo a lapsos de duracin muy reducidos, inclusive inferiores a un ao, lo cual es una ventaja para las mismas. En Espaa el periodo mnimo de cubrimiento retroactivo es de un ao. ORDOEZ ORDOEZ, Andrs C. Ob. Cit. Pgina 125.

135

9. Sistema No Fault Idea fundante de este estudio, y que se ha reiterado en todo su desarrollo, es la consideracin consistente en que, el avance de la tecnologa implica una extensin correlativa del concepto de responsabilidad.

Tambin se ha planteado en el captulo anterior- como la legislacin98, adoptando los criterios romanistas, organiza todo el sistema de la responsabilidad sobre el concepto de la culpabilidad. Sin embargo, como lo sealan algunos doctrinantes dimensin cualitativa y cuantitativa de los la daos, ha ido marcando la inadecuacin de la teora tradicional y es as como los conceptos de dao y culpa ya no aparecen necesariamente unidos y se advierten los sntomas de la insuficiencia de la culpa como nico criterio de imputacin del dao al responsable, en tanto el centro de atencin, en cuanto a la responsabilidad se refiere, se dirige no tanto al autor del dao, sino a la vctima, lo que ha llevado a consagrar casos de responsabilidad objetiva o por riesgo99 .

En la medida en que el centro de atencin se desplace haca el tercero perjudicado es previsible el surgimiento de sistemas que, recogiendo tal concepcin, busquen un mejoramiento de su situacin. El sistema no fault es
97 98

BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit. Primordialmente la latinoamericana y gran parte de la europea continental. 99 CACERES CANO, Aydee y LLISTOSELLA, Amanda Raquel. Seguro de Responsabilidad Civil y No Fault. IV Congreso Iberolatinoamericano de Derecho de Seguros, AIDA-CILA, Santiago de Chile, 1995, pgina 23 y ss.

136

aquel que pretende compensar a las vctimas implicadas en los accidentes automovilsticos100 de forma inmediata y extrajudicial sin que se entre a determinar la culpabilidad del agente y, eliminando el pago de los perjuicios morales101. De esta forma el concepto de culpa se diluye, porque la indemnizacin se otorga sin consideraciones sobre el grado de

responsabilidad del agente en la produccin del hecho daos y con la sola limitante de la cuanta determinada en una tabla preestablecida.

Como lo explican las doctoras Llistosella de Ravaioli y Cceres Cano102 tal En tipo de cobertura se advierte la tendencia hacia la implantacin de otras formas de seguro, a travs de las cuales se trata de garantizar a las vctimas una pretensin absoluta con una modalidad que, si bien aparentemente es de responsabilidad civil, en la realidad se manifiesta como un seguro de accidentes personales con lo que se logra conjuntamente al nfasis en la , situacin del perjudicado, una mayor satisfaccin del inters comn.

10.

Accin directa de la vctima o tercero perjudicado

El artculo 1133 del Cdigo de Comercio, modificado por el 87 de la Ley 45 de 1.990, establece:

100

Al respecto no vemos porque no pueda extenderse a otros riesgos cubiertos por el seguro de responsabilidad civil, en cualquiera de sus manifestaciones, daos por productos o daos derivados del ejercicio de la actividad profesional. 101 CACERES CANO, Aydee y LLISTOSELLA, Amanda Raquel. Ob Cit, pgina 24. 102 CACERES CANO, Aydee y LLISTOSELLA, Amanda Raquel. Ob Cit, pgina 27.

137

 Accin de los damnificados en el seguro de responsabilidad. En el seguro de responsabilidad civil los damnificados tienen accin directa contra el asegurador. Para acreditar su derecho ante el asegurador de acuerdo con el artculo 1077, la vctima en ejercicio de la accin directa podr en un solo proceso demostrar la responsabilidad del asegurado y demandar la indemnizacin del asegurador .

Guardando de esta forma armona con la definicin del seguro de responsabilidad (artculo 1127 del Cdigo de Comercio reformado por el artculo 84 de la Ley 45 de 1.990), a cuyo tenor seguro de responsabilidad El impone a cargo del asegurador la obligacin de indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada

responsabilidad en que incurra de acuerdo con la ley y tiene como propsito el resarcimiento de la vctima, la cual en tal virtud, se constituye en el beneficiario de la indemnizacin, sin perjuicio de las prestaciones que se le reconozcan al asegurado.(negrilla y cursiva nuestra).

Sobre el particular explica el doctor Ordoez, accin directa supone desde La luego una alteracin en el principio de la relatividad de los contratos, pero se justifica desde luego cuando la ley debe mirar ms que a la situacin de los
103 contratantes, la proteccin debida a terceros . En el mismo sentido

parece expresarse Isaac Halperin, quien refirindose sobre el particular

138

seala: exacto que el seguro de responsabilidad cubre al asegurado Es contra el dao patrimonial que ha de resultarle del crdito de la vctima (incluso los gastos necesarios para que ese crdito sea sealado), pero no es menos exacto que el fin del contrato se logra cuando la vctima es desinteresada, porque es el medio eficaz de cubrir el patrimonio del
104 asegurado por la responsabilidad incurrida.

La consagracin actual de la accin directa es el resultado de un proceso evolutivo, que arranca con la situacin inicial de total separacin entre las dos relaciones105, por una parte la generada por el contrato de seguro entre asegurador y asegurado y por otro la de la vctima frente al asegurado (responsable). Tal situacin se justificaba por la inexistencia de vinculo entre el asegurador y la vctima, y el principio de la relatividad de los contratos.

La bsqueda de herramientas que garantizaran la gil y efectiva reparacin del dao oblig a la utilizacin de los mecanismos propios del derecho de las obligaciones, entre los que el principal elemento que se acogi fue el de la accin oblicua. Comentando las diferencias entre la accin directa y la oblicua o indirecta, explica Mara Angeles Calzada Conde Mediante la accin subrogatoria (entindase la oblicua) cualquier acreedor puede dirigirse contra

103 104

ORDOEZ ORDOEZ, Andrs C. Ob. Cit. Pgina 149.

HALPERIN, Isaac. La accin directa de la vctima contra el asegurador del responsable civil del dao. Editorial La Ley, Buenos Aires 1.944, pgina 115.

139

el deudor de su deudor ejercitando el derecho de este ltimo y en nombre del mismo, para de esta forma satisfacer su propio crdito; es decir, el
106 acreedor, se dirige contra el deudor de su deudor por intermedio de este ,

con el grave inconveniente para el tercero damnificado que al adquirir la posicin de su deudor asegurado- quedaba sometido a la eventual oposicin del asegurador fundamentado en las causales exonerativas, tanto de la relacin de responsabilidad civil, como en las propias del contrato de seguro. Adicionalmente, el ejercicio de la accin oblicua supone que los recursos obtenidos deben radicarse en el patrimonio del deudor afectado por la prenda general.107

Siguiendo la tendencia protectora, algunas legislaciones108 consagraron entonces la afectacin del derecho de la indemnizacin del asegurado a favor de la vctima, bien sea mediante la consagracin de una prenda, o un privilegio o, la ineficacia de los actos que involucren disposicin sobre tales recursos. Un avance en esta situacin lo constituye la consagracin del congelamiento del monto de la indemnizacin en manos del asegurador para

105

SANCHEZ CALERO, Fernando. La accin directa del tercero damnificado en el seguro de responsabilidad civil. Memorias del XX encuentro nacional Acoldese, Medelln, 1.996. Editora Guadalupe, Bogot, 1.997, pgina 189. 106 CALZADA CONDE, Mara Angeles. El seguro Voluntario de responsabilidad civil. Montecorvo, Madrid, 1.983, pginas 378, 379 y 380 citado por ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, pgina 365. 107 SANCHEZ CALERO, Fernando. Ob Cit, pgina 190. 108 La Ley Suiza, Italiana, Alemana. SANCHEZ CALERO, Fernando. Ob Cit, pgina 191.

140

garantizar el pago a la vctima, establecido por el cdigo de seguros francs.109

Como resultado de la modificacin de la finalidad del seguro, surge la posibilidad para el beneficiario (vctima) de reclamar a la aseguradora el monto total del perjuicio a l ocasionado, siempre teniendo como tope el valor asegurado.

En cuanto a los perjuicios susceptibles de ser exigidos por la vctima, segn la teora expuesta en el texto Modernizacin de la Actividad Aseguradora en La
110 Colombia en el mbito tcnico, jurdico y financiero , se circunscribe a los

patrimoniales debido a la inclusin en el artculo 84 de la Ley 45 de 1990, de la expresin indemnizar los perjuicios patrimoniales que cause el asegurado con motivo de determinada responsabilidad restringiendo as la , posibilidad de indemnizar los perjuicios morales. Es decir, podr reclamarse el dao emergente, el lucro cesante y la disminucin de la capacidad laboral debido a las lesiones.

Tema interesante es el que surge de preguntarse por la situacin en que queda el tercero damnificado al ejercer la accin directa. Como lo explica

109 110

SANCHEZ CALERO, Fernando. Ob Cit, pgina 191. ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, pgina 356.

141

Andrs Ordoez111, la ley 45 de 1.990 no estableci ningn tipo de diferenciacin en punto de las excepciones, la vctima queda sometida al rgimen general consagrado en el artculo 1044 del Cdigo de Comercio, conforme al cual, salvo estipulacin en contrario, puede el asegurador, oponer al beneficiario las mismas excepciones, que hubiere podido oponer al asegurado o al tomador. Debido a la ausencia de distincin, sin duda la proteccin que ella implica (la accin directa) a favor de las vctimas se ve sustancialmente reducida, toda vez que ellas se vern expuestas a todas las
112 excepciones

11. Cubrimiento de la culpa grave Tratamiento especial consagra la Ley 45 de 1.990 al tema del aseguramiento de la culpa grave. Sobre el particular tenemos que, de forma imperativa, el artculo 1055 del Cdigo de Comercio dispone dolo, la culpa grave y los El actos meramente potestativos del tomador, asegurado o beneficiario son inasegurables. Cualquier estipulacin en contrario no producir efecto alguno; tampoco lo producir la que tenga por objeto amparar al asegurado contra las sanciones de carcter penal o policivo. (resaltado es nuestro). Consagra as, el transcrito artculo, la ineficacia de pleno derecho sin que se requiera declaracin judicial, conforme a la disposicin consagrada en el

111 112

ORDOEZ ORDOEZ, Andrs C. Ob. Cit. Pgina 151. ORDOEZ ORDOEZ, Andrs C. Ob. Cit. Pgina 150.

142

artculo 897 del Cdigo de Comercio.113 Por su parte el artculo 84 de la Ley 45 de 1.990, que modifico el artculo 1127 del Cdigo de Comercio en su inciso final, expresamente contempla la asegurabilidad de la culpa grave en el seguro de responsabilidad civil, estableciendo de esta forma una verdadera excepcin al tratamiento general.

De la redaccin de la norma surge el cuestionamiento sobre si debe entenderse entonces cubierta la culpa grave por el slo hecho de la celebracin del contrato o si, por el contrario, es menester pactar expresamente su cobertura. Sobre este asunto explica el doctor Carlos Ignacio Jaramillo,114 que aunque podra pensarse que con la sola

consagracin de la asegurabilidad de la culpa grave no esta haciendo cosa diferente el legislador que permitirla, sin que por esto tenga que entenderse asumida o vinculada per se al cmulo de riesgos cubiertos por el asegurador, es conveniente que el asegurador que no dese asumir los riesgos derivados de la culpa grave consigne esta restriccin expresamente en las condiciones de la pliza. A similares conclusiones se llega en el tratado Maestras 1115, en donde, luego de analizar el contenido del artculo 1056 del Cdigo de Comercio, segn el cual el asegurador puede con las restricciones sealadas en la ley- asumir, a su arbitrio, la totalidad o slo algunos de los riesgos a
113

El artculo 897 del Cdigo de Comercio establece Cuando en este cdigo se exprese que un acto no produce efectos, se entender que es ineficaz de pleno derecho, sin necesidad de declaracin judicial. 114 JARAMILLO, Carlos Ignacio. Del contrato de seguro en la legislacin colombiana. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros No. 1, Editorial Temis, Bogot, 1.992, pgina 77.

143

que este expuesto el inters del asegurado y, teniendo en cuenta que la culpa grave es un riesgo propio de la responsabilidad civil sin que medie una razn que justifique su exclusin, se afirma el caso del seguro de en responsabilidad civil debe hacerse la delimitacin contractual del riesgo, pactndose expresamente su exclusin (la de la culpa grave) en caso de que no se quiera asegurar este riesgo (nota entre parntesis fuera de texto). .

En otras palabras, una interpretacin armnica con el artculo 1056 del C. de Co., indica que el asegurador tiene la facultad de asumir o no este riesgo, advirtiendo que, de no excluirse expresamente, se entender incluido por ser la culpa grave, elemento integrante de la responsabilidad civil. Para entender cabalmente la modificacin hay que mencionar que en el antiguo rgimen, la inasegurabilidad del dolo, la culpa grave y los actos meramente potestativos, constitua la regla sin excepciones.

Respecto a la responsabilidad contractual debemos enunciar las especies de culpa, consagradas en la legislacin civil, siendo estas la culpa grave o lata, consistente en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que an las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus propios negocios, diferencindola del dolo por el contenido, presente en este, de intencin positiva de causar injuria al, o a la propiedad de, otro; la culpa leve o descuido ligero, falta de cuidado o diligencia que los hombres
115

ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, pgina 358.

144

emplean ordinariamente en sus propios negocios; y culpa o descuido levisimo, falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en el desarrollo de sus negocios importantes al igual que el rgimen de responsabilidad del deudor, dependiendo de las obligaciones que se generan para las partes en los contratos realizados, de una relacin contractual es responsable por la culpa grave cuando el contrato es de aquellos en los que el nico beneficiario es el acreedor; responder por la culpa leve cuando acreedor y deudor son beneficiarios; y de la levisima cuando el deudor es el nico que obtiene provecho de la relacin.

En punto de la responsabilidad aquiliana, nuestra legislacin prev la existencia de cuatro fuentes, son ellas: ? ? La responsabilidad directa, o responsabilidad por el hecho propio; ? ? La responsabilidad indirecta, o responsabilidad por el hecho ajeno; ? ? La responsabilidad por el hecho de las cosas y animales; ? ? Y la responsabilidad por el ejercicio de actividades peligrosas.

Estas fuentes de la responsabilidad estn establecidas en los artculos 2341 a 2356 de la legislacin civil colombiana, se caracterizan todas por la inexistencia de un vinculo contractual previo, es decir, porque entre el agente y la vctima no ha mediado una convencin o contrato.

145

As mismo, hacen parte del riesgo las consecuencias civiles derivadas del ilcito penal; pero en todo caso se tendr que excluir las consecuencias de la responsabilidad penal -en s misma considerada-, de la fiscal y la administrativa, pues al ser amparadas por un seguro, se atentara contra el orden social y estatal, al permitirse que normas de orden pblico pierdan sus caractersticas fundamentales. De ser sancionado en los dos ltimos eventos el asegurado evitara la sancin patrimonial con la existencia del seguro, no sufriendo por la tanto pena o sancin alguna. Respecto de las consecuencias desfavorables de la responsabilidad penal (penas y medidas de seguridad), tenemos que, conforme al artculo 1056 del Cdigo de Comercio, no pueden constituir riesgo asegurable.

Con todo, hay que advertir que la anterior inasegurabilidad de la culpa grave se refiere a los actos propios del tomador, asegurado o beneficiario; no as a los de las personas cuyos actos generan responsabilidad para stos en virtud de las normas de responsabilidad analizadas en el captulo anterior.116

12. Indemnizacin. Los costos del Proceso En cuanto a los costos del proceso, conforme al artculo 1128 del Cdigo de Comercio, modificado por el artculo 85 de la Ley 45 de 1.990, el asegurador debe, an en exceso de la suma asegurada, responder por stos. Implica lo

116

ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, pgina 358.

146

anterior, que la vctima o sus causahabientes hayan promovido en contra el asegurado o el asegurador mismo, una reclamacin judicial.

Las excepciones a la obligacin del asegurador de cubrir los costos del proceso, que expresamente se enumeran y se determinan en el mismo artculo, deben entenderse como las nicas que vlidamente podra oponer el asegurador al asegurado al momento en que ste intente el cobro de dichos costos.

Dichas causales de excepcin son: a) Si la responsabilidad proviene de dolo o esta expresamente excluida del contrato de seguro. La referencia al dolo como nica conducta inicialmente- configuradora de la salvedad de no pago de los costos del proceso, que es adems el objeto de la reforma que la Ley 45 hiciera sobre este artculo, guarda coherencia con la ampliacin que en materia de asegurabilidad de la culpa grave comentamos anteriormente117. b) Si el asegurado, contrariando orden expresa del asegurador, afronta el proceso. c) Si la condena excede de la suma que delimita la responsabilidad del asegurador, la asuncin por parte de ste de los costos del proceso se ajusta a la proporcin a la cuota que le corresponde en la indemnizacin.

147

13. Prescripcin El artculo 1131 del Cdigo de Comercio, modificado por el artculo 86 de la Ley 45 de 1.990, establece que, tratndose del seguro de responsabilidad civil, el trmino de prescripcin empezar a correr desde el momento de la ocurrencia del hecho daoso, momento en que -como ya lo habamos mencionado- debe entenderse ocurrido el siniestro, para la vctima; y desde el momento de la reclamacin judicial o extrajudicial para el asegurado. Si bien la norma mencionada es clara en establecer cuando entiende ocurrido el siniestro, con lo que se desvirta la continuacin del debate sobre el asunto, debemos mencionar que no aporta en la solucin de otros inconvenientes no menos complejos. Como lo comenta el doctor Carlos Dario Barrera,118 no se coordin lo dispuesto en la norma comentada con la prescripcin contenida en el artculo 1081 del Cdigo de Comercio, omitiendo distinguir si se trata de prescripcin ordinaria o extraordinaria, o ambas, y en todo caso pasando inadvertido el trmino de la misma. Sobre el particular anota el citado profesor al comentar la disposicin de la Ley 45: primer lugar no tuvo en En cuenta el artculo 1081 y el hecho de que en l la prescripcin ordinaria empieza a correr a partir del conocimiento que se tenga del hecho externo imputable al asegurado y no del acaecimiento del hecho mismo. En este sentido, al establecer que aqulla (la prescripcin) empezara a contarse a

ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, pgina 360. BARRERA TAPIA, Carlos Dario. La prescripcin de las acciones derivadas del seguro de responsabilidad civil. Ley 389/97. Memorias del XXI encuentro nacional de Acoldese Bucaramanga 1.998, Editorial Guadalupe, Bogot, 1.999, pgina 149 y siguientes.
117 118

148

partir del siniestro, lo que hizo fue entonces derogar el artculo 1081 en punto del seguro de responsabilidad civil, por lo menos en lo que hace referencia a la prescripcin ordinaria. (notas entre parntesis fuera del texto). Y ms adelante afirma: tampoco el de la extraordinaria por dos razones: La Y primera porque resultara inane. En efecto, de qu le servira a la compaa de seguros ver prescrita su obligacin a favor del tercero en cinco aos si de todas maneras tiene que indemnizar al asegurado y por su conducto al tercero que a su vez tiene 20 aos para reclamarle al asegurado?. La segunda, porque a lo anterior se une que existe el llamamiento en garanta a la compaa de seguros que tambin puede ser efectuado por el tercero.Las anteriores disquisiciones lo llevan a concluir que en punto del seguro de responsabilidad civil el trmino de prescripcin puede llegar a ser de 22 aos.

Pese a la validez de gran parte de las crticas formuladas, un intento de integracin de las normas vigentes nos llevara a sostener que el artculo 1081 del Cdigo de Comercio no fue derogado por la Ley 45 de 1.990,119 por lo que las consideraciones referentes al momento de inicio del trmino de prescripcin deben entenderse frente a cada una de las clases de prescripcin. De lo que se podra colegir: a) La prescripcin ordinaria frente al asegurado empieza a correr desde el momento en que recibe la reclamacin extrajudicial, o desde que le es

119

ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, pgina 365.

149

notificada la demanda, bien sea de forma personal o por medio de emplazamiento.120 b) La posibilidad de que corra la prescripcin extraordinaria frente al asegurado es bastante improbable. Es poco factible que el asegurado pudiera argumentar que no ha tenido conocimiento de la reclamacin, as sea sta extrajudicial. En tal extrao evento, correra desde la reclamacin y por espacio de cinco aos.
121

c) La prescripcin ordinaria para el tercero supone el conocimiento cierto o presunto del hecho que da base a la accin, y ste no es otro que el siniestro imputable al asegurado por lo que slo empezara a contarse , desde el momento en que el tercero damnificado adquiere la conciencia de que el responsable del dao ostenta la calidad de asegurado.122 d) Si la accin de responsabilidad civil de la vctima prescribe, asegurado y asegurador, quedan liberados.

Pensamos que la problemtica en este punto como lo recalcamos frente a las clusulas claims made- se centra en la excesiva amplitud del trmino de prescripcin consagrado para la responsabilidad civil extracontractual, que genera un desface entre los trminos de prescripcin y el tiempo de vigencia de la cobertura de las plizas.
120

SUESCUN, Jorge. Comentarios sobre algunos aspectos de la prescripcin de las acciones derivadas del contrato de seguro en la legislacin colombiana. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros No. 9, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1.996, pgina 213. 121 SUESCUN, Jorge. Ob Cit 122 ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, pgina 365.

150

CAPTULO IV SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

1. Definicin Existen, segn nuestro entender dos posiciones frente al tema del seguro de responsabilidad profesional. Una primera, parece identificar el riesgo con el riesgo contractual, el doctor Bernardo Botero define este seguro as: El seguro de responsabilidad profesional tiene por objeto amparar la responsabilidad civil resultante de la prestacin deficiente o falta de prestacin, durante el perodo de vigencia de la cobertura, de servicios profesionales por parte del asegurado, en el desempeo de la profesin amparada123 .

Por otra parte, la doctrina mayoritaria entiende que el objeto del seguro de responsabilidad profesional es ms amplio, partiendo de la definicin de responsabilidad civil profesional como aquella que incumbe a una determinada persona por los daos causados a un tercero como

consecuencia de una accin u omisin negligente en el ejercicio de su actividad profesional. 124 Es decir, en ejercicio de las diferentes profesiones, la persona que las desarrolla puede ejecutar actos o incurrir en omisiones que causen dao a los usuarios de sus servicios a an a terceros. El perjuicio

123 124

BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pagina 36. SANCHEZ CALERO, Fernando. Ob Cit, pgina 191.

151

puede ocasionarlo el profesional bien por un acto contractual o por un hecho

125 extracontractual, voluntario o no, que perjudique a terceros. De acuerdo

con lo anterior, el objeto no se limita a la deficiente prestacin del servicio, o a la falta de la misma, sino que cobija tambin los eventuales daos que se puedan ocasionar a terceros ajenos a la relacin contractual.

Creemos nosotros ms ajustada a la realidad esta segunda tendencia, amplia por llamarla de alguna forma, porque resulta que no siempre el dao ser ocasionado a quien directamente contrato los servicios profesionales. Pinsese en el ejemplo del constructor quien al fallar en sus clculos origina un dao a un tercero, vecino de la construccin, ajeno totalmente a la relacin contractual entre propietario del terreno y constructor. Es claro que el dao se ocasiona por un error en el ejercicio de la actividad profesional del constructor, pero frente a este tercero perjudicado no existe una relacin jurdica que d origen a la obligacin de cumplir una prestacin determinada. Se asume, entonces, que el seguro de responsabilidad civil profesional puede ser contractual o extracontractual.

2. Nocin de profesional a la luz de la legislacin colombiana Resulta fundamental ahora, comprender quin puede ser el asegurado en el seguro de responsabilidad profesional. Para estos efectos podemos comenzar
125

CALDERON MARULANDA, Aurelio. La responsabilidad civil en el contrato de seguros. V Encuentro nacional de la Asociacin Colombiana de derecho de seguros, Barranquilla, Skandia, 1.979,

152

diciendo que, tradicionalmente se consider que la profesionalidad se predicaba de aquellas actividades para cuyo ejercicio era menester la preparacin acadmica, dado que en su desarrollo predominaban las labores de carcter intelectual sobre las fsicas. Sin embargo, tal percepcin cambi de forma radical con la expedicin de la constitucin de 1.991.

En efecto, conforme al artculo 26 de la Constitucin Nacional actual, Toda persona es libre de escoger profesin u oficio. La ley podr exigir ttulos de idoneidad. Las autoridades competentes inspeccionarn y vigilarn el ejercicio de las profesiones. Las ocupaciones, artes y oficios que no exijan formacin acadmica son de libre ejercicio, salvo aquellas que impliquen un riesgo social. Las profesiones legalmente reconocidas pueden organizarse en colegios. La estructura interna y el funcionamiento de stos debern ser democrticos. La ley podr asignarles funciones pblicas y establecer los debidos controles. De lo que se puede colegir, como lo ha sealado la Corte Constitucional,126 relevante sealar aqu que la clsica diferenciacin Es entre profesiones y oficios, que se deduca de la redaccin del artculo de la Carta de 1.886, y que dio lugar a una prolfica jurisprudencia de la Corte
127 Suprema de Justicia, fue reformulada en la nueva Carta Poltica. Y aade

la Corte diferencia de lo que puede inferirse del artculo 39 de la Carta de A

pgina 130. 126 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-606, diciembre 14 de 1.992. M.P. Ciro Angarita Barn. 127 El referido artculo 39 de la Constitucin Poltica de 1.886 expresaba: Toda persona es libre de escoger profesin u oficio. La ley puede exigir ttulos de idoneidad y reglamentar el ejercicio de las profesiones.

153

1.886, la Constitucin vigente seala que la ley podr exigir ttulos de idoneidad, no solo para el ejercicio de las profesiones, sino, para el ejercicio de los oficios. Igualmente, cualquier actividad que se clasifique como profesional, y las ocupaciones, artes y oficios que exijan formacin acadmica o impliquen riesgo social, pueden ser objeto de inspeccin y vigilancia. Slo las ocupaciones que no impliquen riesgo social, son de libre ejercicio en el
128 territorio nacional. Para concluir, diferencia entre profesin u oficio no La

radica ya en la mayor o menor formacin acadmica, ni en la necesidad de una especial cualificacin tcnica, pues la propia Carta seala que cualquier ocupacin, arte u oficio puede requerir dicha formacin.

La diferenciacin se hace a la vez ms compleja por la irrupcin de gran nmero de actividades en el campo de la sistematizacin, que si bien exigen un grado de conocimiento sobre el particular, pueden ser desarrolladas por personas que no han tenido una preparacin acadmica como tal, pero que pueden incurrir en una cuantiosa responsabilidad si se analiza el volumen de operaciones que pueden depender de la misma. Quien disea, elabora y mantiene un portal de Internet, por ejemplo, puede haber adquirido la totalidad de sus conocimientos empricamente, pero a la vez est comprometiendo su responsabilidad, que puede adems llegar a ser superior
128

Extraa precisin la que hace la Corte en este aparte, pues como lo reconoce en otra sentencia (Corte Constitucional Sentencia C-377, agosto 25 de 1.994. M.P. Jorge Arango Meja.) Y en general, todo ejercicio de una profesin tiene que ver con los dems..., es decir el ejercicio de cualquier actividad implica una correlacin social, y por lo mismo, a nuestro juicio, un riesgo social.

154

a la de cualquier otra persona que preste sus servicios de forma profesional. Sabiendo que el criterio tradicional no es sostenible hoy por hoy, surge entonces la necesidad de acudir a otros, para determinar cuando se est frente a una actividad calificada como profesional.

Ripert129 ensea que, ejercer una profesin es consagrar la propia actividad de una manera principal y habitual de cumplimiento de una determinada labor con finalidad de obtener un provecho de donde se extrae que los , elementos de la profesionalidad en esencia son la habitualidad, principalidad y el nimo de lucro. Por el primero se entiende la uniformidad en su ejecucin, precepto opuesto a la eventualidad o accidentalidad de quien slo espordicamente desempea la determinada labor. Principalidad en cuanto se dedica primordialmente a est actividad, no de manera tangencial o como un suplemento de otra. Y, finalmente, el nimo de lucro como factor objetivo, en cuanto como contraprestacin de sus servicios exige una retribucin de ndole econmica.

3. Evolucin La gnesis del seguro de responsabilidad profesional es en esencia la misma del seguro de responsabilidad civil general.

129

MADRIAN DE LA TORRE, Ramn. Principios de Derecho Comercial. Editorial Temis, Bogot, 1.990, pgina 71.

155

Sin necesidad de hilar muy delgado podramos identificar en el transportador martimo a un profesional del transporte. Sin embargo, en el caso de ciertas profesiones, especialmente las llamadas liberales, s es posible encontrar unas notas singulares. En razn de la preeminencia de la actividad intelectual en estas profesiones, que se ha manifestado en una especie de establecimiento de una ciencia impenetrable para los no iniciados y, en razn de la solidaridad que tradicionalmente adoptaban los especialistas en la misma materia, creando gremios o asociaciones profesionales, no eran muchas las reclamaciones que solan presentarse por responsabilidad de los profesionales. En otras palabras principio de la igualdad de los ciudadanos ante la ley, El formulado a nivel terico desde tiempos inmemoriales, va adquiriendo tambin realidad desde el punto de vista prctico, en el sentido de que todos deben responder por los actos dolosos o negligentes que cometan. Y es as como determinadas conductas consideradas tradicionalmente como

inatacables en funcin de la posicin o cualificacin de sus agentes, hoy son cuestionables quiz en demasa y con ciertas dosis de oportunismo- y enjuiciadas, establecindose correlativamente la obligacin de reparar las consecuencias daosas a que hubieren dado lugar. Esta desmitificacin de los comportamientos ha afectado muy directamente a diferentes sectores de
130 profesionales.

156

Frente a los procesos ya comentados, de profundizacin y parcelacin del conocimiento, unidos a la creciente preocupacin por la proteccin de la vctima en el tema de la responsabilidad, la idea de la reclamacin adquiere una profusividad, que algunos no dudan en calificar de extrema, en los usuarios, al tiempo que la doctrina y jurisprudencia intentan crear los mecanismos que amparen adecuadamente a quien sufre los perjuicios. La doctrina moderna ha encontrado en la responsabilidad profesional una responsabilidad por riesgo derivada del ejercicio de una actividad que puede
131 ser potencialmente peligrosa.

Como se ver, especialmente en el punto del desarrollo y aplicacin en el mbito internacional y en menor grado en Colombia, en los pases de tradicin romanista, sin abandonar de frente el criterio subjetivo de la responsabilidad, la jurisprudencia y la doctrina han ido extendiendo las consideraciones sobre la ejecucin de actividades peligrosas al tema del ejercicio de la actividad profesional en orden a proteger a las vctimas.

El desarrollo del seguro de responsabilidad profesional esta determinado por la necesidad que del mismo perciban los profesionales, percepcin que, a su vez, depende de dos factores, a saber: la cantidad de reclamaciones por responsabilidad profesional y, el monto de las condenas de indemnizacin

130 131

ALVAREZ LOPEZ, Fabio y Otros. Ob. Cit, pgina 365. CALDERON MARULANDA, Aurelio. Ob Cit, pgina 130

157

que les impongan los jueces y tribunales respectivos.132 En la medida en que stos se incrementen, es previsible una mayor demanda de este tipo de seguro por parte de los profesionales.

4. Caractersticas del seguro de Responsabilidad Civil Profesional La doctrina133 ha ido decantando los rasgos distintivos del seguro de responsabilidad civil profesional, que pasamos a analizar ahora.

4.1.

Los actos amparados son esencialmente voluntarios

Si bien el dolo no puede ser amparado bajo ninguna modalidad de seguro134, es palmar que el ejercicio de la actividad profesional implica el desarrollo de ciertas acciones que, en este punto especifico de la responsabilidad, son las que pueden ser objeto de recriminacin, bien porque se hayan ejecutado de forma inadecuada o porque se omitieron, pero siempre se est frente a hechos que el profesional opt por efectuar o no. En la medida en que

avanza la especializacin del profesional implicado, el espectro de la voluntariedad se ampla porque ha de considerarse que, en razn especial de

132

Contra esta idea ver CONTRERAS STRAUCH, Osvaldo. De la clusula claims made en los seguros de responsabilidad civil. Revista Ibero-latinoamericana de seguros No. 8, junio de 1.996, pgina 103. Hasta la dcada de los aos setenta, fueron los aos de crecimiento desenfrenado del seguro de responsabilidad civil. Fueron los aos de triunfo de este seguro. Pero el ascenso estaba impulsado por una causa que conducira posteriormente a su cada en el concepto de los aseguradores: la proliferacin de siniestros cada vez ms cuantiosos. 133 BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pagina 38. 134 BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pgina 38.

158

su grado de conocimiento del tema, estaba en plena capacidad de comprender y evaluar la totalidad de las posibilidades que se le presentaban.

4.2.

Carcter contractual de la responsabilidad

Tradicionalmente se ha planteado que a diferencia de las otras modalidades de responsabilidad135, la profesional presenta un carcter eminentemente contractual. El doctor Botero, en su obra tantas veces citada, expone: su Por objeto y alcance de cobertura el seguro de responsabilidad profesional es de carcter primordialmente contractual, a diferencia de las dems modalidades de seguro de responsabilidad que amparan normalmente responsabilidades de carcter extracontractual y slo por excepcin responsabilidades de ndole contractual .

El fundamento de tales consideraciones parte de la premisa de que quien puede ser afectado por el desarrollo de la profesin es fundamentalmente quien ha contratado los servicios del profesional, cliente Esta percepcin, el . que si bien es coherente con lo que en la prctica puede suceder, se antoja, a nuestro juicio, limitativa de la funcin del seguro de responsabilidad profesional. Adems de los ejemplos clsicos de inexistencia de vnculo jurdico anterior, como el del mdico que acude a atender a un recin accidentado que se encuentra en estado inconsciente y no est acompaado de alguien que pueda comprometer su voluntad en ese momento, creemos

159

que es posible encontrar un amplio radio de operacin de los profesionales en el que, adicional al vnculo jurdico con determinada persona, puede comprometer su responsabilidad frente a otros ajenos a tal vinculo- en desarrollo de sus servicios por los que precisamente fue contratado.

Sobre

este

particular

encontramos

interesantes

antecedentes

jurisprudenciales. En el que se condena a un apoderado, con fundamento en el artculo 73 del Cdigo de Procedimiento Civil136, al pago de las costas. En uno de sus apartes expone la sentencia: la esfera privada es deber del En abogado defender a sus clientes, ms no en todos los momentos y circunstancias, sino solamente cuando tenga la conviccin de que el derecho est en la parte de ellos. Pecan contra la tica quienes incondicionalmente defienden los intereses particulares de sus patrocinados, sin previo examen de si este inters acompasa con el derecho. Patrocinar un inters que es contrario a la justicia, es propiciar abiertamente la iniquidad, lo que

135 136

BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pgina 38. El actual artculo 73 del C. de P. C., que fue modificado por el decreto 2282 de 1.989, expresa Responsabilidad patrimonial del apoderado y poderdantes. Al apoderado que acte con temeridad o mala fe se le impondr la condena de que trata el artculo anterior y la de pagar las costas del proceso, incidente, trmite especial que lo sustituya, o recurso. Dicha condena ser solidaria si el poderdante tambin obr con temeridad o mala fe. El juez impondr a cada uno, multa de diez a veinte salarios mnimos mensuales. Copia de lo pertinente se remitir a la autoridad que corresponda, con el fin de que adelante la investigacin disciplinaria al abogado por faltas a la tica profesional. El que estaba vigente al tiempo de la sentencia (octubre 4 de 1.976) solo difera del actual redaccin en cuanto dispona que copias de lo pertinente se remitan al Tribunal de Distrito y expresaba la posibilidad de repeticin contra el apoderado por parte del poderdante cuando la actuacin ocurriere sin su aprobacin.

160

notoriamente pugna con los fines de la jurisdiccin y con los de profesin de

137 abogado.

Con todo, conviene precisar que en estos eventos la responsabilidad extracontractual se enmarcara, obvio, solamente en tanto los hechos productores del dao ocurran antes del establecimiento de la relacin procesal, con la que se estara generando un vnculo.

4.3.

Necesidad

del

consentimiento

del

asegurado

para

la

transaccin que realice el asegurador. En esta clase de seguro el asegurador debe contar con el previo y expreso consentimiento del asegurado para pagar a la vctima. Esto a diferencia del seguro de responsabilidad general en el que no se requiere de tal aquiescencia, sino que el asegurador por medio de transaccin puede reconocer la responsabilidad y convenir un determinado pago a la vctima.

El fundamento de tal requerimiento se sustenta en las implicaciones palmares que el reconocimiento de la responsabilidad puede acarrear sobre el prestigio y bien nombre del profesional.138 Sin embargo, esta limitacin, que por mucho tiempo fue considerada especial e inherente al seguro de responsabilidad profesional, ha venido siendo modificada recientemente
137

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia de octubre 4 de 1.976, . M.P. Germn Giraldo Zuluaga..

161

mediante

la

introduccin

de

clusulas

obligatorias

de

arbitramento,

particularmente en aquellos casos en que se amparan profesiones que conllevan un riesgo especialmente alto, o cuando el reconocimiento de responsabilidad no es considerado necesariamente perjudicial para el
139 prestigio del asegurado .

5. Modalidades

5.1.

Mal Practice

Se incluyen aqu, los riesgos derivados de profesiones que potencialmente se consideran susceptibles de producir daos o lesiones corporales140. Las profesiones referidas a las ciencias de la salud, por tanto, constituyen el grueso de actividades amparables bajo esta modalidad.

5.2.

Errores y omisiones

Se clasifican en esta segunda modalidad las profesiones, tales como la de abogado y la de ingeniero, cuyo ejercicio puede implicar la comisin de daos de contenido econmico.141

138 139

BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pagina 38. BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pagina 38 140 BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pagina 37 141 BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pagina 37

162

6. El siniestro Como lo reconoce el doctor Botero resulta fcil definir cuando debe No
142 entenderse ocurrido el siniestro de responsabilidad civil , punto que

creemos nosotros, ha sido suficientemente esbozado al abordar el anlisis de las diferentes teoras que la doctrina ha elaborado frente a la indeterminacin de tal momento.

En punto de la responsabilidad civil profesional, la especial naturaleza del riesgo asegurado hace que sea bastante comn que la vctima slo se venga a percatar del dao despus de transcurrido un lapso de tiempo

considerable143.

Los ejemplos son infinitos144, el derrumbe de las construcciones por errores en los clculos del ingeniero, la muerte del paciente debido a la pinza olvidada por el mdico durante la intervencin, la extincin de derechos legtimamente adquiridos por la inactividad del abogado.

Como lo explica la Corte Suprema de Justicia hecho externo imputable al El asegurado es determinante para estimar estructurado y ocurrido el siniestro

142 143

BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pagina 38. Esto es lo que ocurre con mayor frecuencia en los casos de responsabilidad profesional en los cuales el dao al tercero puede ocurrir en un tiempo ms o menos prolongado, despus del acontecimiento que lo gener. FERNANDEZ REUTER, Ral. El siniestro en el seguro de responsabilidad profesional. Revista Ibero-Latinoamericana de Seguros No. 7, Pontificia Universidad Javeriana, Bogot, 1.995, pgina 157. 144 FERNANDEZ REUTER, Ral. Ob Cit, pgina 159.

163

sin que se requiera actividad o hecho posterior alguno. En cambio, la segunda actividad de confrontacin contractual est encaminada

tericamente a establecer la responsabilidad del asegurador frente al asegurado, teniendo en cuenta el contenido del contrato y sus limitaciones convencionales y legales. Pero el tercer hecho, el de la demanda judicial o extrajudicial de la indemnizacin de la vctima al asegurado, lo toma el citado precepto (artculo 1131 C. de Co.) como hecho mnimo para la exigibilidad de la responsabilidad que puede reclamar el asegurado frente a la ley. Y ms adelante trminos inequvocos, que dicha responsabilidad ... slo podr en hacerse efectiva cuando el damnificado o sus causahabientes demanden judicial o extrajudicialmente la indemnizacin (artculo 1131 C. de Co.). Luego, si solo desde ese instante puede reclamarse la responsabilidad del asegurador por parte del asegurado, mal puede hacrsele el cmputo de la prescripcin desde poca anterior145 .

Por lo que sin que mediara demanda judicial o extrajudicial, al asegurado ... le quedaba vedado el camino para reclamar al asegurador una indemnizacin a ttulo de contrato de seguro, pues a l nadie le haba reclamado todava; y, precisamente por ello, ese asegurador podra entonces (artculo 1131 C. de Co., citado), aducir que no le era exigible en cumplimiento de la obligacin indemnizatoria derivada del contrato de seguro, pues por ministerio de la ley,

145

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia de mayo 18 de 1.994, expediente 4106 . M.P. Pedro Lafont Pianetta.

164

la exigibilidad de la misma dependa no solo de la realizacin de un hecho externo imputable al asegurado y generador para ste de responsabilidad civil, adems, requera la condicin especial de que esta fuera objeto de demanda, ya judicial, ora extrajudicial, criterio este de interpretacin que finalmente, coincide con el del nuevo texto del citado artculo 1131 del C. de Co., en el cual se establece que en esta especie de seguros, la prescripcin frente al asegurado tiene ocurrencia desde cuando la vctima le formula la
146 peticin judicial o extrajudicial.

7. Aplicacin de las clusulas claims made La falta de correspondencia entre el rgimen general de prescripcin en el contrato de seguro y las limitaciones que implican las clusulas claims made, con las consecuencias que ya anotbamos en su momento, han dado lugar a un interesante desarrollo jurisprudencial en varios pases, sobre el tema de la posibilidad de pactar tales clusulas en los contratos de seguro de responsabilidad civil, y en especial en los de responsabilidad profesional.

Evelio Verdera y Tuells147 trae a colacin algunos de los ms representativos fallos de la jurisprudencia espaola sobre el particular. En sentencia de marzo 20 de 1.991, el Tribunal Supremo, analizando el caso del Colegio Oficial de Mdicos de Barcelona y Provincia que contrata una pliza con una compaa
146

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia de mayo 18 de 1.994, expediente 4106 . M.P. Pedro Lafont Pianetta.

165

de seguros, mediante la cual esta garantizaba a los asegurados, el pago de las indemnizaciones producidas por cualquier reclamacin inherente a la prctica profesional de mdico que fuera formulada durante el perodo de vigencia de la pliza, de las que resultare civilmente responsable frente a terceros en razn de cualquier imprudencia y/u omisin involuntaria, en la que la cobertura otorgada se circunscribe a hechos ocurridos durante la vigencia en la que igualmente debe presentarse la reclamacin, considera que se est dejando por fuera del mbito asegurado siniestros que estando dentro de la cobertura de riesgo pactado, en virtud de su naturaleza y caractersticas, no pueden ser revelados sino despus de un tiempo de ocurridos, situacin que viola la normatividad imperativa espaola, y que adems atenta gravemente contra el equilibrio contractual de las partes, y la naturaleza, tanto del seguro de responsabilidad civil, como de las propias obligaciones que surgen con ocasin del hecho daoso, razn ms que suficiente para declarar invlida la clusula, conocida como claims made
148 basis de carcter restrictivo .

En otra sentencia del Tribunal Supremo

Espaol, del 23 de abril de 1.992, analizando un supuesto esencialmente igual, se llega a la misma conclusin, estableciendo que claramente el contenido de las clusulas claims made, limita los derechos de los asegurados, exigiendo que tanto hecho daoso como reclamacin ocurran durante el tiempo de vigencia de la pliza.

147 148

VERDERA Y TUELLS, Evelio. Ob Cit, pgina 72 VERDERA Y TUELLS, Evelio. Ob Cit, pgina 75.

166

Similares consideraciones se hicieron en la jurisdiccin francesa, en donde la Corte de Casacin dictamin que deben tenerse por no escritas las clusulas que limiten el cubrimiento los casos en que la reclamacin de la vctima se a presente durante el trmino de vigencia del contrato o dentro del ao siguiente, con base en que ello constituye la privacin de los beneficios del seguro para el asegurado por hechos que no son imputables a este creando a
149 favor del asegurador una ventaja ilcita desprovista de causa.

Diametralmente

opuesta

ha

sido

la

posicin

de

los

tribunales

estadounidenses, para los cuales las clusulas claims made constituyen un valioso elemento dentro del mercado del seguro de responsabilidad profesional, enmarcadas siempre dentro de la libertad de contratacin de las partes, lo que en principio permite que las coberturas se restrinjan tanto como la voluntad del asegurador desee asumir el riesgo, siempre que las restricciones se hagan mediante un lenguaje claro e inequvoco.

La Suprema Corte de Florida, decidiendo sobre un caso en el que el asegurado en una pliza de responsabilidad profesional para abogados, no renov la pliza ni cubri el plazo extendido de denuncia, y presenta la

149

ORDOEZ ORDOEZ, Andrs. Ob Cit, pgina 118, citando un fallo mencionado por STIGLITZ S, Rubn Seguro contra la responsabilidad civil y la limitacin temporal de la garanta asegurativa. Estado de situacin en Argentina. Artculo publicado en la Revista Espaola de Seguros No. 89, eneromarzo de 1997, Madrid, pgina 126.

167

informacin de la reclamacin habiendo pasado ya tres meses desde la expiracin de la vigencia, se pronunci: demandado (asegurado) ha El planteado ante esta corte que dejemos sin efecto todas las plizas de seguro de responsabilidad hacia terceros sobre base de fecha de reclamo por tratarse de convenios no equitativos, y por lo tanto, contrarios al orden pblico. Esta Corte no aceptar lo solicitado. Siguiendo el criterio de otras numerosas Cortes estaduales, creemos que las plizas por fecha de presentacin del reclamo no son claramente ofensivas o adversas al bienestar pblico... (ni) poseen una evidente capacidad para respaldar o estimular
150 conductas peligrosas, antisociales o ilcitas.

La Corte de Rhode Island, analizando el caso de un contador amparado por una pliza de responsabilidad profesional, en el que el reclamo se formula y denuncia durante el perodo de vigencia de la pliza, pero por hechos ocurridos con una anterioridad de 5 aos, determina que la exclusin de cobertura por acciones anteriores no parece irrazonable y no se conocen principios que impidan la imposicin de condiciones razonables a las coberturas que asume.151 En el mismo sentido un Tribunal Distrital de Estados Unidos, sentenci que aunque la cobertura por actos de mala praxis mdica acaecidos con anterioridad a la fecha de inicio de la vigencia de la

150

Gulf Insurance Company v. Dolan, Feerting and Curtis, 433 So. 2d 512, 514(Fla 1983). Citada por CATA, Ricardo. Ob Cit, pgina 343 151 Gerenboff v. Home Indem. Co., 119 R.I. 814, 383 A. 2d 1024 (R.I. 1978). Citada por Citada por CATA, Ricardo. Ob Cit, pgina 344.

168

pliza es un elemento presente en gran cantidad de plizas, no se observa nada irregular en la estipulacin que restrinja la cobertura a hechos acaecidos durante la vigencia de la pliza. Agregando que pretender que para ser vlida, una pliza de cobertura por fecha de reclamacin, sea necesaria la cobertura retroactiva, sera abrir la posibilidad para que el asegurado busque proteccin para las conductas negligentes pasadas sobre las que tenga conocimiento, pero no as el asegurador152.

En Colombia, la reforma legislativa introducida por medio de la Ley 389 de 1.997, claramente establece la posibilidad de introducir las llamadas clusulas claims made en las plizas de responsabilidad, y por ende, las que cubran la responsabilidad profesional. Tal posibilidad, como lo seala Andrs Ordoez153, se antoja demasiado amplia y propicia, por tanto, para el abuso por parte del asegurador, debido, principalmente, a que permite la restriccin de cobertura por la cual, tanto hecho como reclamacin, deben presentarse dentro del periodo de vigencia de la pliza. Esta posibilidad fue objeto de regulacin especial en la ley espaola, por entender que si se dejaba abierta la posibilidad absoluta de su pacto, se atentara gravemente en contra de los intereses de los asegurados, de forma que se impusieron unas condiciones relativas al tiempo mnimo de cobertura posterior a la vigencia de la pliza.

152

Brander v. Nabors, 443 F. Supp.764 (n.D. Miss. 1978), confirmado 579 F. 2d 888 (5th. Cir. 1978) Citada por Citada por CATA, Ricardo. Ob Cit, pgina 345.

169

Una reforma destinada a ajustar los trminos de prescripcin se hace entonces necesaria, y se muestra como el mecanismo idneo para armonizar los diferentes tratamientos legales, as como para adecuar a sus proporciones los extensos plazos otorgados para solicitar indemnizacin especialmente en los casos de responsabilidad extracontractual. Adicionalmente, debe buscarse siempre el equilibrio en la relacin contractual, de forma que cuando ste se vea amenazado por el establecimiento de cualquier clusula que limite en forma desproporcionada los derechos del asegurado, teniendo en cuenta el precio del seguro, tal situacin genere la inaplicacin de la clusula claims made.

8. Aplicacin de la accin directa Sobre este particular podramos decir que, a partir del traslado del punto de preocupacin hacia la proteccin de la vctima, la doctrina de forma prcticamente unnime se haba manifestado a favor de la incorporacin legal de la accin directa, por considerarla como un instrumento fundamental para el tercero afectado, en orden a obtener la satisfaccin de sus intereses.

Sin embargo, la ausencia de medios de informacin a los terceros acerca de las facultades que adquiere la vctima frente al asegurador, y los interrogantes que an plantea el ejercicio de tal accin en temas tan importantes como las excepciones susceptibles de ser propuestas por parte
153

ORDOEZ ORDOEZ, Andrs. Ob Cit, pgina 124.

170

del asegurador, han hecho que se haya utilizado poco este mecanismo que tanta expectativa generaba y que, como lo enuncia el doctor Ordoez,154 ...hacen que sea muy poco probable que, a menos que se produzca una drstica modificacin del marco legal actualmente vigente, la accin directa logre aclimatarse y hacerse efectiva en nuestro medio.

Adicionalmente, el tema de la prescripcin de la accin directa sin dudas generar polmica cuando la administracin de justicia deba dirimir algn litigio derivada de tal figura. Al respecto encontramos en la legislacin actual dos posiciones. Mientras que en Espaa, los trminos de prescripcin de la accin de la vctima frente al asegurador dependen de la clase de responsabilidad predicable del agente productor del dao, por lo que puede ser responsabilidad contractual, extracontractual, directa o indirecta155 de forma tal que en este punto el asegurador se asemeja al responsable directo, nuestra normatividad funda la accin directa del tercero perjudicado en la regulacin especifica del contrato de seguro. En Colombia la prescripcin si ha de sujetarse a las previsiones contenidas en el Cdigo de Comercio, de donde se desprende claramente que la accin directa prescribir

154 155

ORDOEZ ORDOEZ, Andrs. Ob Cit, pgina 110. Al haber admitido la LCU con carcter general la posibilidad del ejercicio de la llamada accin directa del tercero perjudicado o sus herederos contra el asegurador (art. 76), se ha reconocido un derecho propio a esos terceros que no deriva del propio contrato de seguro, sino del hecho que da lugar a la obligacin de indemnizar, an cuando presuponga la existencia de ese contrato vlido SANCHEZ CALERO, Fernando. La delimitacin temporal del riesgo en el seguro de responsabilidad civil tras la modificacin del artculo 73 de la ley del contrato de seguro, artculo publicado en la Revista Espaola de Seguros, No. 89, Madrid, enero-marzo de 1997, pgina 12, transcrito por ORDOEZ ORDOEZ, Andrs. Ob Cit, pgina 109.

171

inexorablemente a los dos aos de realizado el hecho daoso y, en consecuencia, como ya se dijo, y ahora con mayor razn, normalmente antes
156 de que prescriba la accin del asegurado.

9. Desarrollo y aplicacin en el mbito internacional En esta parte nos dedicaremos a analizar algunos casos decididos por el Tribunal Espaol, debido a que consideramos de fundamental importancia, no slo por las argumentaciones jurdicas que en ellos se hacen sino, porque es el modelo desarrollado que sobre el particular, ms se acerca a nuestras instituciones y legislacin.

Analizando el caso de una paciente beneficiaria de seguridad social a la que se le prctica una histerectoma y, sin que medie culpa o descuido de los trabajadores del establecimiento hospitalario, debido a la transfusin sangunea, se le produce una hepatitis C crnica persistente, la Sala resalta la mayor objetivizacin de la responsabilidad en la vida moderna especialmente en el mbito del derecho laboral y en el administrativo-, diciendo lesin de la paciente se encuadra dentro de los denominados la daos derivados del tratamiento mdico prestado, en el cual la relacin de causalidad es clara y difana: la transfusin de una sangre contaminada con el virus de la hepatitis C, hizo desarrollar en la paciente dicha enfermedad. No resulta asumible que dentro de dicho tratamiento ese sea un riesgo
156

ORDOEZ ORDOEZ, Andrs. Ob Cit, pgina 111.

172

intrnseco, pues si la sangre no hubiese estado infectada no se hubiese producido el contagio; siendo equiparable al supuesto en el que se suministra un medicamento en malas condiciones. El hecho de que no se pudiera detectar que el medicamento en este caso la sangre, estuviera en mal estado o infectada, se conoce coloquialmente como un caso desafortunado y en trminos jurdicos como caso fortuito, supuesto que excluye la culpa, pero no la responsabilidad objetiva, que como tal solo quedar descartada por fuerza mayor, y para que sta concurra se precisa una necesidad e inevitabilidad
157 ausentes en el supuesto enjuiciado . Por ello se confirma la sentencia del

juzgado que concede la indemnizacin.

En otra sentencia158 no aparece acreditado el mal asesoramiento que invoca el actor, ni que dicho profesional no propusiese todos los medios de prueba que la parte pusiese a su alcance, sino que antes al contrario, el ahora actor, en prueba de confesin en juicio, admiti la correcta actuacin del mismo. La inversin de la carga de la prueba, de la que se desprende que debe ser el demandado el que acredite que actu con plena diligencia en el desempeo de su actuacin profesional, es solo aplicable a determinadas esferas de actuacin, pero no puede pretenderse su indiscriminada aplicacin a todos los supuestos de daos, ni menos an regir los posibles perjuicios que al particular ocasione la falta de prosperidad de una actuacin judicial. De ser

157 158

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. Sala Social. Junio 5 de 1.991. SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. Sala Social. Julio 5 de 1.991.

173

as, se producira la inadmisible conclusin de que promovido un litigio, que normalmente concluye en mayor o menor medida, con la desestimacin de las pretensiones de una de las partes, las profesiones que tuvieran atribuidas la representacin y defensa de los intereses de la parte que no vio atendidos sus pedimentos, se veran forzados, para evitar ser responsabilizados por los perjuicios que la falta de xito de las pretensiones ocasionase a su cliente, a formular una dificultosa prueba de que la causa de tal resultado no fue la negligencia en su actuacin, sino la carencia de razn, con arreglo a derecho, de la postura que ellos sostuvieron. Ms bien, parece lgico concluir que tal responsabilizacin slo habr de producirse en los casos en los que la parte que reclame una indemnizacin acredite que, los daos sufridos por la falta de estimacin de sus pedimentos, sean enteramente atribuibles a la negligente actuacin profesional de quien tena a su cargo la tutela jurdica de los intereses de su cliente. Sobre un caso en el que un enfermero aplica una inyeccin a un menor de 18 meses y causa lesiones en el nervio citico que originan disfunciones en la movilidad del menor159, esbozando una posicin que ya ha tenido manifestaciones dentro de nuestro entorno jurdico, segn la cual las actuaciones de los profesionales deben regirse por una cautela tal, que prcticamente todo dao debe indemnizarse, ha dicho el rgano espaol Se entiende que la lesin sufrida es causa directa de la inyeccin cuya aplicacin hubo de ser necesariamente incorrecta para que pudiera causar el dao. Con

174

independencia de que la obligacin del profesional sanitario lo es fundamentalmente de medios y no de resultado, en esa obligacin de medios subyace una necesaria e imperiosa atencin en ello, de suerte que por respeto a la deontologa profesional y obediencia de la lex artis debe extremarse la atencin para que no resulte fallido o contraproducente el medio empleado, que siendo en el presente caso el adecuado, resulto contraproducente por la negligente forma de practicar la introduccin de la aguja hipodrmica en una zona musculosa, que cualquier iniciado en la materia, conoce que implica un riesgo de incidir en el nervio citico, como ocurri en el presente caso por falta de la debida atencin, pues era perfectamente previsible, anatmicamente hablando, la posibilidad de dicha afeccin, y en consecuencia no puede excluirse la conducta profesional culposa.

En otro caso, se practica una vasectoma con fines de esterilizacin, pasada la cual se efecta un examen para confirmar la ausencia de espermatozoides en el semen del intervenido. Algn tiempo despus, pese a las afirmaciones de su mdico sobre la posibilidad de llevar una vida matrimonial, la esposa del intervenido da a luz. Al respecto dice el tribunal espaol160 vasectoma es La un procedimiento anticonceptivo masculino consistente en la diseccin de los conductos deferentes, que no es infalible al cien por cien, pues se pueden

159 160

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. Sala Social. Febrero 23 de 1.994. SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. Sala Social. Abril 25 de 1.994.

175

producir complicaciones meses despus de la intervencin consistentes en la recanalizacin espontnea de dichos conductos. Y agrega que la obligacin que contrae quien practica dicha intervencin, no se puede entender agotada con la aplicacin de la frmula quirrgica adecuada sino que es tambin deber, de ste, exponer un diagnstico, un pronstico y alternativas de tratamiento, donde se incluya la informacin sobre las posibles

complicaciones que puedan presentarse tanto durante la intervencin como en el postoperatorio. Como en el caso juzgado, el profesional no acredit la existencia de informacin sobre la posibilidad de que la esterilizacin no fuera definitiva teniendo en cuenta primordialmente que aunque extraa, la recanalizacin es completamente conocidase determina que hubo

incumplimiento de sus prestaciones como mdico, reputndose el acto como negligente. Rematando nacimiento de dos hijos no esperados ni deseados El da derecho a indemnizacin que no tiene el carcter de dao moral, sino que se debe reputar como compensatoria y de ayuda a la alimentacin y crianza de los mismos, en una cantidad que iguales, cuando no supere, a la que se
161 concedera en caso de fallecimiento de aquellos . Se diferencian aqu dos

clases de obligaciones, si bien nadie puede obligarse a lo imposible (como en este caso sera el pactar que ineludiblemente no habra recanalizacin) nada obsta para que cumpla con una serie de deberes accesorios, aunque no por ello menos importantes o susceptibles de ser inobservados, como en este

161

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. Sala Social. Abril 25 de 1.994.

176

caso resulta el de dar informacin al paciente sobre los riesgos y consecuencias (la que se convierte en una obligacin de resultado).

En idntico sentido, podemos comentar el caso del abogado que recibe poder para reclamar por la muerte de un trabajador en un accidente laboral, pero deja prescribir los trminos de la accin correspondiente. Tal conducta puede por menos ser calificada de negligente al haber incumplido los deberes profesionales que la ley espaola seala, particularmente en el Estatuto General de la Abogaca. Ms an cuando alegada la prescripcin por la contraparte, continu con los trmites del proceso sin que conste advertencia a sus clientes sobre la inutilidad de la pretensin162.

10.

Desarrollo y aplicacin en Colombia

En gran parte debido a la idea, ya esbozada, del respeto reverencial por el profesional y por la escasa cultura del seguro que predomina, no slo en Colombia sino en general en Latinoamrica, el seguro de responsabilidad profesional no ha tenido el mismo desarrollo ni ha alcanzado la importancia que tiene en otros pases, no necesariamente muy diferentes, culturalmente hablando, como Espaa.

Sobre este particular nos comenta el profesor Bernardo Botero seguro de El responsabilidad profesional ha tenido en Colombia, como en la mayora de los

177

pases de Amrica Latina, un muy incipiente desarrollo. Algunas compaas han tramitado ante la Superintendencia Bancaria y obtenido autorizacin tanto para la pliza como para la tarifa de seguros de responsabilidad profesional para mdicos, odontlogos, arquitectos e ingenieros, clnicas y hospitales, as como para plizas de errores y omisiones para corredores de seguros y corredores de bolsa. La demanda de cobertura ha sido escasa y son en realidad muy pocos los profesionales e instituciones que cuentan con
163 seguro.

Es por esto, que en este aparte nos dedicaremos ms al anlisis de los ms importantes pronunciamientos que sobre la responsabilidad del profesional han hecho las altas corporaciones administradoras de justicia del pas.

En torno a un aspecto que consideramos trascendental para los fines de esta investigacin, como es la determinacin del carcter de la obligacin que despliega el profesional, acogiendo la tradicional diferenciacin entre obligaciones de medio y de resultado diferenciacin que pese a no ser de naturaleza legal es adoptada prcticamente por la gran mayora de la doctrina- la Corte ha dicho: obligacin profesional del mdico no es, por La regla general, de resultado sino de medio, o sea que el facultativo esta obligado a desplegar en pro de su cliente los conocimientos de su ciencia y pericia y los dictados de su prudencia sin que pueda ser responsable del
162

SENTENCIA TRIBUNAL SUPREMO. Sala Social. Diciembre 16 de 1.996

178

funesto desenlace de la enfermedad que padece su cliente o de la no curacin de ste. En esto sucede lo mismo que en tratndose de la obligacin del abogado. ste se compromete a defender a su cliente y a poner su conato y empeo en su defensa, pero es poco serio, aventurado y presuntuoso asegurar al cliente el xito de un litigio, por lo mismo que es el poder judicial, independiente de las partes, quien aplica la ley, aprecia las pruebas, considera en conjunto el problema y dicta con toda independencia
164 sus sentencias.

En sentencia del 26 de noviembre de 1.986,165 la Corte Suprema de Justicia al analizar el caso de una paciente que se someti a una ciruga ridectoma, una rinoplastia y correccin de las bolsas parpebrales superiores con fines estticos, quien despus de la antedicha intervencin, segn los hechos contenidos en la demanda, sufri graves perjuicios en su salud fsica, psicomoral y esttica, se refiri a importantes aspectos de la responsabilidad profesional.

En efecto, al tiempo que reconoci que la tradicional y arraigada idea sobre el carcter de las obligaciones contraidas por los profesionales de la medicina, de ser de medios y no de resultado- debe ser analizada con ms detalle, es
163 164

BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pgina 42. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia de marzo 5 de 1.940. Citada por BOTERO MORALES, Bernardo. Ob Cit, pagina 31. 165 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia de noviembre 26 de 1.986. M.P. Hctor Gmez Uribe.

179

decir, puede considerarse como una premisa general susceptible de excepciones, hace tambin, importantes precisiones sobre el alcance del deber de cuidado que los profesionales tienen que observar en el desarrollo de su actividad.

En cuanto al carcter de las obligaciones, la Corte preciso que, atendiendo el objeto de la prestacin de servicios profesionales mdicos en el que el mdico se compromete a practicar una intervencin o a desarrollar un tratamiento frente al paciente, a cambio generalmente, de una remuneracin, con el fin de liberar a ste de las dolencias que soporta, empleando para estos efectos los conocimientos tcnicos y cientficos que posea sobre el particular, aplicados en todo caso en forma tica, pero sin que pueda garantizar al enfermo la curacin, debido a que sta no siempre depende de la accin que desarrolla- la jurisprudencia ha entendido que la obligacin, por tanto, que adquiere el mdico es de medios y no de resultado; sin embargo en lo atinente a la ciruga esttica, siendo sta la que se adelanta con el fin de corregir o aminorar un defecto fsico, si el contrato aseguraba, en el sentido lato de la palabra, un determinado resultado, si no se obtiene el profesional ser culpable y tendr que indemnizar a la vctima, salvo que se den los casos de exoneracin previamente mencionados de fuerza mayor,
166 caso fortuito o culpa de la perjudicada .

Distincin fundamental la que

166

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia de noviembre 26 de 1.986. M.P. Hctor Gmez Uribe.

180

hace la Corte, que viene a significar que frente a las obligaciones de los profesionales en ste caso mdicos, pero sin que nada obste que tales consideraciones se hagan extensivas a otras profesiones- debe analizarse el contenido mismo de la obligacin. As, podramos concluir que siempre debe, el juez, al decidir, desentraar el contenido de la obligacin o deber jurdico incumplido, con la consideracin adicional consistente en que puede ocurrir, de hecho casi siempre es as, que la asuncin de un encargo profesional envuelva varas diversas obligaciones o cargas sobre las que habr de examinarse si se trata de medios o de resultado. Pinsese en el caso de una abogado que asume un litigio, cualquiera sea su naturaleza, se estn generando, al tiempo, una serie compleja de deberes y obligaciones en razn de su encargo, as compromete su empeo en una causa obligacin de medios- e igualmente ha de adelantar una cantidad de acciones conexas con el buen trmino del empeo asumido (interponer los recursos a tiempo, la vigilancia del proceso en si, el compromiso de efectuar los pronunciamientos necesarios en el tiempo y forma debidos) que constituyen obligaciones de resultado.

Sobre el otro aspecto que mencionbamos como importante dentro de las consideraciones hechas por la Corte, esto es el alcance de la obligacin de cuidado para los profesionales en ejercicio de su actividad, la citada

181

sentencia167 dice profesin mdica cuyo objeto es cumplir una funcin La social, implica obligaciones de carcter tico y profesional para quienes la ejercen, de tal manera que su transgresin delictiva o culposa puede dar lugar a sanciones penales o civiles, segn que aquella configure una

conducta tipificada por la ley penal o que quede circunscrita a la responsabilidad civil.Y concluye: mdico tiene le deber de poner todo su El cuidado y diligencia siempre que atienda o intervenga a sus pacientes con el fin de procurar su curacin o su mejora, as que cuando por su negligencia, descuido u omisin causa perjuicios en la salud de aquellos, incurre en una conducta ilcita, que ser calificada por el juez segn su magnitud, desde la simple culpa hasta la ms grave, para as mismo imponer al demandado la respectiva condena e indemnizar a la vctima el dao causado, sin perjuicio de las sanciones penales a que haya lugar.

Argumento que sustenta la idea planteada en este proyecto, desde la introduccin misma y a todo lo largo de su desarrollo, el grado de la tecnologa y la profundizacin del conocimiento por parte del profesional, amplan, sin lugar a dudas, la extensin de estos deberes de cuidado, al punto que, cada vez es ms estrecho el margen de posibilidades, para el profesional, de exonerarse de su responsabilidad, despus de ocurrido el dao. Ya desde 1.978, la Corte Suprema de Justicia, en sentencia de abril 5,

167

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia de noviembre 26 de 1.986. M.P. Hctor Gmez Uribe.

182

con ponencia del magistrado Ricardo Uribe Holguin, haba advertido Mientras se conserve y prevalezca conforme a razn el criterio subjetivo de la responsabilidad, frente al puramente objetivo, el dao ha de ser imputable a culpa de su autor. Solo que en salvaguarda de las vctimas se invierte a su favor la carga de la prueba cuando hay presunciones de culpa, cuya contraprobanza se dificulta progresivamente en la misma medida en que avanzan la ciencia, la tcnica y la experiencia aplicadas a las industrias y a las artes, hasta el punto de que en la actualidad apenas habr dao alguno causado por actividades peligrosas que pueda considerarse como

perteneciente a la categora de lo imprevisible.

Interesante resulta por tanto, sin que importe que se refiera a la responsabilidad estatal, comentar algunos apartes de un fallo proferido por el Consejo de Estado, en el que se reconoce la ampliacin de los deberes del profesional en los siguientes trminos Estima la sala que para ciruga de esta naturaleza... se requiere una especial conducta quirrgica, complementada igualmente con un instrumental y un equipo especial de ciruga que le facilite la labor al cirujano y, por consiguiente, le garantice en alto porcentaje un
168 resultado favorable para el paciente (resaltado nuestro). Y agrega,

en otro de sus apartes, que aunque en general quien demanda debe probar los hechos y cargos sustento de la demanda, es una tendencia de las

168

CONSEJO DE ESTADO, Seccin Tercera. Sentencia de julio 30 de 1.992. Expediente 6897. M.P. Daniel Suarez Hernndez

183

legislaciones modernas la atribucin de la carga de la prueba a quienes desempean una profesin liberal, pues son ellos quienes pueden con ms facilidad efectuar las consideraciones pertinentes sobre la prudencia, idoneidad y eficacia de los medios en cada caso concreto (prueba dinmica).

Interesante tambin resulta comentar el fallo proferido por la Corte Suprema sobre la responsabilidad del periodista, actividad esta significativamente compleja frente al tema de la responsabilidad, debido a que en ejercicio de la misma puede y generalmente sucede- enfrentarse el derecho constitucional de la libertad de informacin169 con el derecho al buen nombre, igualmente constitucional170, y con el que eventualmente adquieran por los daos y perjuicios que ocasione la publicacin e informacin sobre ellos, de ah que la Corte, opte por la solucin que ms se adecue a la proteccin de los derechos vinculados.

Dice la Corte Suprema impone entonces para los medios de comunicacin se social el deber profesional de extremar la diligencia y cuidado especiales que, adems debe obedecer al ejercicio responsable de la libertad de informacin, tambin evite preventivamente el eventual dao a tales personas Y continua . manifestando la forma en que alcanza tal equilibrio Esta diligencia se

169

ARTCULO 20 CONSTITUCIN NACIONAL. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir informacin veraz e imparcial, (Negrilla fuera de texto.) 170 ARTCULO 21 CONSTITUCIN NACIONAL. Se garantiza el derecho a la honra.

184

alcanza, entre otras cuando se acta prudentemente en el manejo de la fuente directa u oficial pertinente, como cuando a la noticia o informacin incriminatoria determinada, le ha precedido el esfuerzo periodstico

profesional necesario y la verificacin razonable indispensable para la confirmacin de su veracidad y exactitud; e igualmente cuando se funda en datos que en el mismo sentido suministre o haya suministrado la autoridad competente, basada en decisiones o actuaciones judiciales no sometidas a reserva legal. De la misma forma, avanza para definir las situaciones en las que se incurre en responsabilidad tanto que se incurre en responsabilidad En civil por los daos morales y materiales ocasionados a la persona, entre otros, cuando dicha divulgacin no guarda correspondencia con la referida fuente, o se produce a sabiendas de su falsedad o confiando

imprudentemente en su exactitud, o bien se trata de una inexcusable

171 interpretacin distorsionada de la mencionada fuente.

Sin embargo, no se aparta del fundamento de la culpa como elemento integrador de la responsabilidad, as lo reconoce al afirmar: ...la responsabilidad civil extracontractual por los daos ocasionados en ejercicio de la actividad periodstica por la divulgacin informativa, sobre hechos o conductas, que conlleve para una persona determinada o determinable imputaciones falsas o inexactas (delictuosas), solamente puede estructurarse
171

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia de mayo 24 de 1.999,

185

cuando, de acuerdo con las circunstancias especiales de la actividad y los hechos relevantes de la misma, pueda atribuirse por culpa profesional al
172 agente.

Como se puede apreciar de los extractos de sentencia recopilados, avanzamos en la misma direccin de pases ms desarrollados en este tema pero a un ritmo definitivamente ms moderado, lo cual per se no es negativo en la medida en que podemos aprender de las experiencias de dichos pases y tratar de evitar los errores en que incurran los mismos. Es previsible, con todo, que en los prximos aos se produzca una creciente demanda por el seguro de responsabilidad profesional, fundamentado bsicamente en cuatro vrtices. A nuestro juicio, la globalizacin de la economa que conlleva la posibilidad para profesionales nacionales de prestar servicios dentro o fuera del pas a personas extranjeras; la profundizacin y ampliacin de la idea generadora de la responsabilidad sin que importe ya el rol social que desempee el agente que produce el dao, en otras palabras la desmitificacin del doctor o, en trminos ms amplios, del profesional; el proceso de imitacin al que estamos tan habituados y que, como decamos, no necesariamente es despreciable; y, finalmente, el considerable aumento en el nmero y, fundamentalmente, en la cuanta de las condenas impuestas a los profesionales.

expediente 5244. M.P. Pedro Lafont Pianetta.

186

CAPITULO V POLIZA GENERAL DE RESPONSABILIDAD CIVIL PROFESIONAL

Como gran conclusin de este trabajo investigativo, tal y como lo habamos anunciado, presentamos un modelo general de pliza en la que nos esforzamos por plasmar todos aquellos aspectos tericos esbozados173.

1.

DEFINICIONES

A los efectos de este contrato, se entiende por:

1.1. ASEGURADOR:

Es la persona jurdica que asume los riesgos bajo las condiciones planteadas en la presente pliza, la cual se encuentra debidamente autorizada para ello conforme a las leyes y reglamentos.174

172

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil. Sentencia de mayo 24 de 1.999, expediente 5244 . M.P. Pedro Lafont Pianetta. 173 En la elaboracin del presente modelo de pliza se tuvieron en cuenta formatos de pliza de responsabilidad civil profesional del mercado de Lloyds y espaolas, que consideramos son suficientes. Su ajuste a la legislacin colombiana se circunscribe al aspecto de fondo, no al formal.

187

1.2. TOMADOR DEL SEGURO:

Es la persona, natural o jurdica, que obrando por cuenta propia o ajena traslada al Asegurador los riesgos planteados bajo la presente pliza de seguro, de acuerdo a lo estipulado en la misma.

1.3. ASEGURADO:

Es la persona, natural o jurdica, titular del inters objeto del seguro y que en defecto del Tomador del Seguro, asume las obligaciones derivadas del contrato.

La definicin de Asegurado se extiende tambin a los herederos y legatarios, representantes legales o causahabientes del Asegurado fallecido, o que haya sido declarado concursado.175 incapacitado, quebrado o

174 175

Artculo 1.037 del C.Co Consideramos de vital importancia, incluir dentro de las personas aseguradas a la herencia, herederos y legatarios, representantes legales o causahabientes de un Asegurado para no dejar sin

188

1.4. DAOS PATRIMONIALES:

Es el menoscabo o perjuicio patrimonial presente, cierto y cuantificable sufrido por terceras personas como consecuencia de Errores y Omisiones profesionales, Mala Prctica profesional, segn sea el caso, y, que al manifestarse afecten de manera directa el patrimonio de un Tercero.

1.5. TERCERO:

Cualquier persona, natural o jurdica, distinta del Asegurado o del cnyuge y de sus descendientes o ascendientes, los familiares del tomador o asegurado que convivan con ellos; los socios, directivos, asalariados y personas que tengan dependencia del Tomador del Seguro o del Asegurado, mientras acten en el mbito de dicha dependencia.

1.6. PLIZA:

cobertura los posibles perjuicios a los que se puedan ver expuestos a pagar dichas personas si se tiene en cuenta que la responsabilidad profesional es solidaria e ilimitada.

189

Documento que contiene las Condiciones de este contrato que identifican el riesgo, as como las modificaciones que se produzcan durante la vigencia del Seguro.

1.7. PRIMA:

El precio del Seguro, aadiendo tambin los recargos e impuestos aplicables al Asegurado.

1.8. PERODO DE SEGURO:

El perodo que media entre la Fecha de Iniciacin de la Vigencia y la Fecha de Vencimiento contratadas y acordadas por el Tomador y el Asegurador o entre la Fecha de Iniciacin acordada y la fecha de su rescisin o terminacin efectiva, si es anterior a la Fecha de Vencimiento inicialmente acordada.

1.9. RECLAMACIN:

? Cualquier procedimiento o requerimiento formal, judicial o ? administrativo, dirigido contra cualquier Asegurado o contra el Asegurador en ejercicio de la accin directa, y que pueda dar lugar

190

a una sentencia por Responsabilidad Civil contra dicho Asegurado y/o contra el Asegurador en ejercicio de las acciones legales que correspondan.

? Cualquier comunicacin escrita dirigida a cualquier Asegurado por ? cualquier medio, hecha por un Tercero en la que se pretende el cobro por los daos causados en ejercicio de la Actividad Profesional descrita en la cartula de esta pliza.

? As mismo, se entiende como Reclamacin cualquier hecho o ? circunstancia concreta conocida por vez primera por el Asegurado y notificado por ste al Asegurador, del que pueda razonablemente determinar la posterior formulacin de una peticin de

indemnizacin o la afectacin de las coberturas de la Pliza.

? La constitucin de fianzas judiciales exigidas por un juez, dentro de ? un proceso, las cuales sean solicitadas para garantizar la Responsabilidad Civil Profesional del Asegurado.

? La constitucin de Fianzas judiciales exigidas por un juez, dentro de ? un proceso, las cuales sean solicitadas para garantizar la libertad provisional del Asegurado en cualquier procedimiento penal.

191

1.10.

SINIESTRO:

Cualquier Reclamacin, tal y como se define en el Apartado 1.9 anterior, y cuyas consecuencias civiles sean objeto de cobertura bajo esta Pliza.

1.11.

SOLICITUD DE SEGURO:

Harn parte de la presente pliza: Cualquier documento por el que el Tomador y/o el Asegurado declaran las circunstancias que puedan influir en la valoracin del riesgo, incluyendo cuestionarios, anexos a los mismos y cualquier declaracin hecha por el Tomador y/o el Asegurado al Asegurador en relacin con la Pliza.

192

1.12.

DAO:

1.12.1 Dao Personal: cualquier lesin corporal, lesin mental, enfermedad, dolencia o muerte, causados a una persona fsica.

1.12.2 Dao Material: Menoscabo, prdida o deterioro total o parcial sufrido por cosas o animales.
176

2.

OBJETO DEL SEGURO

Teniendo en todo caso, como lmite la Suma Asegurada, se garantiza al Asegurado, el pago de las indemnizaciones resultantes, cuando ste sea declarado civilmente responsable, judicial o extrajudicialmente, por los daos patrimoniales causados a terceros, como consecuencia de errores u omisiones involuntarios o mala prctica involuntaria segn sea el caso, cometidos por s mismo o por las personas por las cuales legalmente est obligado a responder, en el ejercicio libre de la actividad del Asegurado que figura en la cartula de la presente Pliza.

193

3.

PRESTACIONES DEL SEGURO

El Asegurador garantiza para las Reclamaciones que sean Objeto de Seguro:

3.1 El pago de las indemnizaciones resultantes de la responsabilidad profesional asegurada indicada en la cartula de esta Pliza de seguro.

3.2. Los honorarios, costas y gastos del reclamante a los que sea condenado el Asegurado.

3.3. El pago de los honorarios, costas y gastos, derivados de la Defensa Jurdica del Asegurado en procedimientos de cualquier ndole, dentro de las condiciones previstas en esta Pliza.

4.

EXCLUSIONES:

Quedan expresamente excluidas de las garantas de este Seguro:

176

Pern Ortega Juan ob cit..

194

4.1.

Cualquier Reclamacin derivada de cualquier circunstancia o hecho ocurrido antes de la Fecha de Iniciacin de la Vigencia de esta Pliza, si el Asegurado conoca en tal fecha o poda razonablemente conocer que dicha circunstancia o hecho poda constituir el fundamento de una Reclamacin.

4.2.

Cualquier Reclamacin derivada de cualquier circunstancia o hecho que haya sido notificado bajo cualquier otra Pliza de Seguro que hubiese estado en vigor con anterioridad a la Fecha de Iniciacin de la Vigencia de esta Pliza.

4.3.

Cualquier Reclamacin derivada de una responsabilidad especfica asumida por el Asegurado bajo contrato, que sobrepase la responsabilidad legal del Asegurado.

4.4.

Cualquier Reclamacin derivada de la fabricacin, construccin, alteracin, reparacin, mantenimiento, tratamiento de mercancas o productos, vendidos, suministrados o distribuidos por el Asegurado.

4.5.

Cualquier

Reclamacin

derivada

de

Daos

Corporales

Materiales que se derivan de la utilizacin de inmuebles e

195

instalaciones destinados al ejercicio de su funcin profesional, ya sea como propietario, usufructuario, arrendatario o simples usuarios.

4.6

Daos causados a bienes entregados al Asegurado bajo su cuidado tenencia y control, diferentes a aquellos documentos o expedientes entregados por el Tercero afectado, cuando estn directamente relacionados con el fin propio de la actividad profesional para la cual fue contratado.

4.6.

Cualquier Reclamacin causada directa o indirectamente, o a la que se contribuya por cualquier acto ilegal, fraudulento o criminal del Asegurado.

4.7.

Impuestos, multas o penalizaciones.

4.8.

Cualquier Reclamacin por daos personales o corporales, enfermedad, dolencia o muerte de una persona, o por prdida, destruccin o deterioro o daos de cosas y/o cualquier prdida econmica que sea consecuencia directa de las mismas. Sin embargo, esta exclusin no ser de aplicacin cuando dicha Reclamacin derive de asesoramiento, consejo, especificacin o

196

diseo negligente o quebranto de una obligacin inherente a su actividad profesional.

5.

DELIMITACIN GEOGRFICA Y JURISDICCIN:

La delimitacin geogrfica de esta Pliza se extiende a trabajos realizados en el territorio nacional de la Repblica de Colombia. Est pliza opera bajo las leyes y la jurisdiccin colombiana.

6.

DELIMITACIN TEMPORAL:

Derogando lo establecido en las Condiciones Generales, a los efectos del alcance temporal del presente contrato, ambas partes convienen expresamente en estipular las siguientes condiciones:

197

7.

SUMA ASEGURADA Y DEDUCIBLES:

7.1. SUMA ASEGURADA:

a)

Suma Asegurada por Reclamacin:

La Suma Asegurada por Reclamacin fijada en la cartula de esta Pliza, es el lmite mximo que garantiza el Asegurador por cada Reclamacin, conjuntamente para todas las coberturas que son Objeto de Seguro y para todas las Prestaciones del Seguro.

b)

Suma Asegurada Mxima por Anualidad de Seguro:

La Suma Asegurada Mxima por Anualidad de Seguro fijada en la cartula de la Pliza, es el lmite mximo que garantiza el Asegurador durante una Anualidad de Seguro,

conjuntamente para todas las garantas que son Objeto de Seguro y para todas las Prestaciones del Seguro con sujecin a lo previsto en el Apartados respecto a todas las Reclamaciones formuladas contra el Asegurado durante dicha Anualidad de Seguro.

198

c)

Todas las Reclamaciones derivadas de una misma causa de origen, sern consideradas como una sola y nica Reclamacin, y esta Reclamacin se considerar que ha sido realizada dentro el Perodo de Seguro en que se hizo la primera Reclamacin.

7.2. DEDUCIBLES:

El Asegurador slo ser responsable de pagar en exceso de la cantidad establecida en la cartula de la pliza como Deducible. El Deducible ser aplicable en cada Reclamacin.

8.

OTRAS CONDICIONES

8.1. BASES DEL CONTRATO:

Los datos e informaciones contenidas en la Solicitud de Seguro para esta Pliza, as como cualquier material o documentacin que acompae a la Solicitud, constituyen la base de esta Pliza y se consideran como incorporadas y constituyendo parte de ella.

199

9.

COMUNICACIN DE SINIESTROS

9.1

Modificando lo dicho por el artculo 1.075 del Cdigo de Comercio Colombiano, se acuerda entre las partes que el Tomador del Seguro o el Asegurado deber comunicar por escrito al Asegurador en cuanto sea viable y no ms tarde de 30 das despus de haberlo conocido:

a)

Cualquier

demanda

procedimiento

judicial

administrativo, o bien un requerimiento formal, formulado contra cualquier Asegurado;

b)

Cualquier comunicacin escrita dirigida a cualquier Asegurado por cualquier medio hecha por un Tercero en peticin de resarcimiento por los daos causados;

c)

Cualquier hecho o circunstancia concreta que pueda razonablemente determinar la posterior formulacin de una peticin de resarcimiento o hacer entrar en juego las coberturas de la Pliza. Habindose producido la mencionada comunicacin, cualquier

200

Reclamacin a la que dicho hecho o circunstancia concreta haya dado lugar, formulada despus de expirar el Perodo de Vigencia del Seguro, se considerar, a efectos del presente Seguro, como formulada durante el mismo.

En caso de incumplimiento de esta condicin, el Asegurador estar facultado para reclamar los daos y perjuicios causados por la falta o el retraso de la comunicacin, salvo si se prueba que el Asegurador tuvo conocimiento del Siniestro por otro medio.

9.2

Asimismo el Tomador del Seguro o el Asegurado deber facilitar al Asegurador toda clase de informaciones sobre las circunstancias del Siniestro. El incumplimiento de esta obligacin, mediando dolo o culpa grave, facultar al Asegurador para rechazar el pago del Siniestro.

201

10. DEFENSA JURDICA DEL ASEGURADO:

A menos que se acuerde de otra forma, el Asegurador tomar el control de la defensa de cualquier Reclamacin que caiga bajo esta Pliza y actuar con total discrecin en la direccin de cualquier negociacin o procedimiento en la liquidacin de dicha Reclamacin.

11. CONSENTIMIENTO:

Sin el consentimiento escrito del Asegurador, el Asegurado no podr:

11.1.

Revelar a persona alguna la naturaleza de los trminos de este Seguro;

11.2.

Reconocer responsabilidad alguna;

11.3.

Realizar ninguna transaccin, oferta, promesa o pago.

202

Si el Asegurado y el Asegurador no llegaren a un acuerdo sobre la base aconsejada por ste para resolver una demanda, y el Asegurado opta por impugnar o continuar el procedimiento legal respecto a la misma, entonces la responsabilidad del Asegurador no exceder de la cantidad por la cual la Reclamacin hubiera podido resolverse, ms los honorarios, costas y gastos derivados de la Defensa Jurdica incurridos con su consentimiento, en la fecha en que el desacuerdo se produjo, menos el deducible y siempre sujeto a la Suma Asegurada disponible bajo la Pliza.

12. APLICACIN DE OTRAS POLIZAS DE SEGUROS

En el supuesto de que una Reclamacin, en el momento de formularse por primera vez contra el Asegurado, est cubierta bajo cualquier otro Contrato de Seguro, la presente Pliza responder nicamente en exceso de la Suma Asegurada garantizada bajo tal otro Contrato de Seguro.

203

CARATULA

Nmero de Pliza :

Apartado 1

: Tomador del Seguro:

Indicar nombre completo firma o empresa.

Direccin:

Apartado 2

: Asegurado:

Indicar nombre completo firma o empresa, incluyendo sus socios, empleados, tcnicos y colaboradores, en el desempeo de sus deberes y funciones profesionales por cuenta de aquella.

Apartado 3

: Actividad:

Ejercicio de la actividad profesional que se desea amparar bajo esta pliza, estando el Asegurado

204

legalmente habilitado para su ejercicio y en cumplimiento de los requisitos que para el ejercicio de esta actividad se exige en cada momento.

Apartado 4

: Vigencia del Seguro:

Esta Pliza se contrata por un Perodo de doce meses a contar:

Desde Hasta

: :

Ambos das inclusive.

Apartado 5

: Suma Asegurada por Reclamacin:

La Suma Asegurada por Reclamacin es COL$:

Apartado 6

: Delimitacin Geogrfica:

205

La delimitacin geogrfica de esta Pliza se extiende a trabajos realizados nicamente en el territorio nacional de la Repblica de Colombia.

Apartado 7

: Primas:

Prima Neta Anual:

COL$

Prima Bruta Anual:

COL$

Apartado 8

: Deducible:

COL$:

por Reclamacin

Apartado 9

: Fecha Retroactiva:

206