CENTRO UNIVERSITRIO CURITIBA PROGRAMA DE MESTRADO EM DIREITO

LUS ALBERTO GONALVES GOMES COELHO

A TUTELA DO CONHECIMENTO E DOS SEGREDOS DE EMPRESA E AS CLUSULAS DE NO-CONCORRNCIA NO DIREITO DO TRABALHO

CURITIBA 2008

LUS ALBERTO GONALVES GOMES COELHO

A TUTELA DO CONHECIMENTO E DOS SEGREDOS DE EMPRESA E AS CLUSULAS DE NO-CONCORRNCIA NO DIREITO DO TRABALHO

Dissertao apresentada ao Programa de Mestrado em Direito Empresarial e Cidadania, na linha de pesquisa Atividade Empresarial e Constituio: incluso e sustentabilidade, do Centro Universitrio Curitiba, como requisito parcial para a obteno do Ttulo de Mestre em Direito.

Orientador: Prof. Dr. Eduardo Millo Baracat

CURITIBA 2008

LUS ALBERTO GONALVES GOMES COELHO

A TUTELA DO CONHECIMENTO E DOS SEGREDOS DE EMPRESA E AS CLUSULAS DE NO-CONCORRNCIA NO DIREITO DO TRABALHO

Dissertao apresentada como requisito parcial para a obteno do Ttulo de Mestre em Direito pelo Centro Universitrio Curitiba. Banca Examinadora constituda pelos seguintes professores:

Orientador:

_________________________________ Prof. Dr. Eduardo Millo Baracat

_________________________________ Prof. Dr. Fbio Tokars

_________________________________ Prof. Dr. Roland Hasson

Curitiba, 30 de outubro de 2008.

AGRADECIMENTOS

Agradeo a todos aqueles que me ajudaram e me incentivaram a seguir firme nesta pesquisa. Ao Professor Jos Afonso Dallegrave Neto, que me deu as primeiras orientaes sobre o tema e que, mesmo no tendo podido continuar junto na caminhada, ao longe, ajudou-me com o emprstimo de obras e com valiosas sugestes. Ao Professor Eduardo Millo Baracat, brilhante Juiz e juslaboralista, pela dedicao e empenho dispensados na sua nobre e ao mesmo tempo difcil funo de orientar e repassar o conhecimento. Aos colegas e scios do Escritrio Gomes Coelho & Bordin, que sabedores das dificuldades do que enfrentar um Curso de Mestrado, sempre me apoiaram e incentivaram, inclusive nas oportunidades em que estive ausente em razo das aulas e dos estudos. Agradeo tambm aos meus familiares, pais e irmos, que com seus exemplos mpares de conduta pessoal e profissional, fazem-me confirmar o que sempre foi por mim intudo, de que apenas com trabalho e esforo que o ser humano alcana os seus objetivos. Por fim, no poderia deixar de agradecer minha amada esposa e companheira Sarah, que mesmo com as horas de convvio privadas e carregando em seu ventre a beno da nossa primeira filha, Alice, nunca deixou de me apoiar e incentivar.

Nem tudo o que escrevo resulta numa realizao, resulta mais numa tentativa. O que tambm um prazer. Pois nem tudo eu quero pegar. s vezes, quero apenas tocar. Depois, o que toco s vezes floresce e os outros podem pegar com as duas mos.
Clarice Lispector

SUMRIO

RESUMO.............................................................................................................. ABSTRACT.......................................................................................................... INTRODUO ..................................................................................................... 1 DA TUTELA DO CONHECIMENTO E DOS SEGREDOS DA EMPRESA NO AMBIENTE DO TRABALHO .................................................................. 1.1 1.2 1.3 1.4 1.5 1.5.1 1.5.2 2 O CONHECIMENTO COMO BEM E PROBLEMA JURDICO .................. DA SOCIEDADE INDUSTRIAL PS-INDUSTRIAL............................... DA SOCIEDADE DE RISCO E A GLOBALIZAO.................................. AS NOVAS TECNOLOGIAS ANTE O DIREITO ....................................... DOS BENS JURDICOS TUTELVEIS..................................................... Dos Segredos de Empresa e do Know-how ............................................ Dos Direitos de Patente, de Modelos de Utilidade e de Autor .................

7 8 9

13 13 17 20 26 30 31 35

LIMITES DA CONCORRNCIA APS A EXTINO DO CONTRATO DE TRABALHO ............................................................................................. 39 40 41 49 50 52

2.1 2.2 2.3 2.3.1 2.3.2 2.3.3

CONCEITO DE CLUSULA DE NO-CONCORRNCIA ........................ ADMISSIBILIDADE DA CLUSULA DE NO-CONCORRNCIA ............ DO DIREITO COMPARADO ..................................................................... Clusulas de No-Concorrncia Decorrentes de Regulao Legal......... Clusulas de No-Concorrncia Decorrentes de Norma Coletiva ........... Clusulas de No-Concorrncia Decorrentes de Previso Legal e dos Usos e Costumes..............................................................................

54 55

2.4 2.5

LIMITES AOS INTERESSES TUTELADOS.............................................. CONDIES DE VIABILIDADE E EXEQIBILIDADE DA CLUSULA DE NO-CONCORRNCIA ......................................................................

58

2.6

MODALIDADES: CLUSULA DE PERMANNCIA, CONFIDENCIALIDADE, NO-SOLICITAO E CLAWBACK ................. 60 61 62 63 63

2.6.1 2.6.2 2.6.3 2.6.4

Clusula de Permanncia........................................................................ Clusula de Confidencialidade ................................................................ Clusula de No-Solicitao.................................................................... Clawback .................................................................................................

2.7

DO PRINCPIO DA BOA-F COMO BALIZADOR DA CONCORRNCIA NA RELAO INDIVIDUAL DE TRABALHO ............................................ 64 66 68 70 71

2.7.1 2.7.2 2.7.3 2.7.4 3

Clusula Geral da Boa-F ....................................................................... Norma Criadora de Deveres Jurdicos..................................................... Do Dever de Lealdade............................................................................. Dos Deveres de No-Concorrncia e Sigilo ............................................ DIREITOS FUNDAMENTAIS E DOS PRINCPIOS

DOS

CONSTITUCIONAIS INCIDENTES NA RELAO DE PROTEO DO CONHECIMENTO E DOS SEGREDOS DE EMPRESA ......................... 3.1 DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS TUTELVEIS: DA APLICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AOS PARTICULARES....................... 3.1.1 3.1.2 3.1.3 3.2 Da Liberdade de Trabalho e Profisso .................................................... Do Direito de Propriedade ....................................................................... Da Proteo Propriedade Intelectual .................................................... OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS REGULADORES DA ATIVIDADE ECONMICA ............................................................................................ 3.2.1 3.2.2 3.2.3 3.2.4 3.2.5 3.3 A Dignidade da Pessoa Humana............................................................. O Valor Social do Trabalho e a Livre Iniciativa ........................................ A Busca do Pleno Emprego..................................................................... Da Propriedade Privada e a sua Funo Social ...................................... A Livre Concorrncia ............................................................................... A LIVRE INICIATIVA E LIVRE A CONCORRNCIA COMO BALIZADORES DA LIBERDADE DE TRABALHO.................................... 101 3.3.1 3.3.2 Da Tcnica da Ponderao de Valores Constitucionais .......................... 101 Da Livre Iniciativa e Livre Concorrncia como Balizadores da Liberdade de Trabalho............................................................................. 105 CONCLUSO ...................................................................................................... 107 REFERNCIAS.................................................................................................... 110 ANEXO A - PROJETO DE LEI N.o 16/2007 DE AUTORIA DO SENADOR MARCELO CRIVELA ....................................................................... 121 ANEXO B - CLUSULA DE NO-CONCORRNCIA. VALIDADE .................... 123 ANEXO C - CLUSULA DE SIGILO E NO-CONCORRNCIA ........................ 125 ANEXO D - EMENTA EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS................................................................... 127 87 89 92 95 96 98 73 77 80 84 73

RESUMO

O conhecimento se caracteriza como um bem imaterial e se apresenta sob diversas formas, tais como base de dados e informaes, mtodos de produo, sistemas de organizao da empresa, segredos e inventos industriais. O retorno obtido pela empresa em pesquisas e desenvolvimento dessas novas formas de conhecimento constitui e constituir fator determinante de sua competitividade e produtividade, o que aumenta a necessidade de sua proteo em face dos concorrentes. Hoje, os trabalhadores, pelo acesso que tm ao conjunto de bens imateriais da empresa, passaram a ser objeto de desejo e alvo constante dos concorrentes do seu empregador, que muitas vezes buscam na sua contratao, antes mesmo de um profissional j treinado e capacitado, a obteno de informaes e dados confidenciais. Apesar de a legislao brasileira considerar a divulgao de segredo de empresa e a concorrncia desleal, ilcitos penais e trabalhistas, o que se percebe, muitas vezes, que isso, por si s, no inibe a prtica ilcita e lesiva empresa. A aplicao do princpio da boa-f e os correlatos deveres de lealdade, sigilo e no-concorrncia, tambm no tm se mostrado suficientes para tutelar esses bens. Em razo disso as empresas podem se valer de clusulas de no-concorrncia visando a reforar contratualmente essa proteo durante a relao de trabalho e, principalmente, aps o trmino dela. Desse modo, a pesquisa buscar demonstrar a viabilidade de proteo das informaes e dos segredos de empresa atravs da estipulao de clusulas de no-concorrncia. Palavras-chave: Conhecimento. Segredos de empresa. Proteo. Clusula de noconcorrncia.

ABSTRACT

Knowledge is featured as an immaterial good and presents itself under many different ways, such as data basis and information, methods of production, organization system of the companies, secrets and industrial invents. The return back obtained by the company on researches and developing of new ways of knowledge is and will be a determining factor of its competitiveness and productivity, increasing the protections need in face of other competitor companies. Nowadays, considering the access that employees have to the immaterial goods of the companies, they have been object of desire and targets from other competitor companies. Usually, when hiring these employees, competitors do not only look for an experienced professional, but they also look for obtaining information and confidential data from the other companies. Even though Brazilian law consider developing secrets of the companies and unfair business practices, such as criminal and labor illicit, most of time it can be realized that they do not inhibit the company from illicit and harmful practices. Application of the good faith principle and the correlated loyalty, confidential and non competition duties have not been shown as practices that can sufficiently protect these goods. Consequently, companies may establish clauses of non competition in order to reinforce their protection during the labor relation and, mainly, after its rescission. Therefore, this research pretends demonstrating the viability of protecting information and secrets of the companies through stipulation of non competition clauses. Key-words: Knowledge. Companys secrets. Protection. Non competition clause.

INTRODUO

Apesar de existir desde 1886, ano em que foi apresentada pela primeira vez ao pblico, na Jacob's Pharmacy, em Atlanta, nos Estados Unidos, at hoje a frmula da Coca-Cola no conseguiu ser decodificada ou caiu nas mos de seus concorrentes. Isso demonstra que a empresa, apesar de possuir milhares de fbricas ao redor do mundo e outras centenas de milhares de empregados, guarda este segredo a sete chaves. Mais do que a velha questo capital/trabalho, atualmente, empregados e empregadores discutem temas at ento no levados mesa de negociao, como os reflexos da automao, da globalizao, da informatizao, assim como o acesso a conhecimentos e segredos de empresa. No errado dizer que o recurso econmico preponderante no mais o capital, nem os recursos naturais e a mo-de-obra, mas sim o conhecimento e suas aplicaes ao trabalho. Muito embora no se entenda muito bem como o conhecimento se comporta como recurso econmico, tem-se por certo que no custa pouco, haja vista os pases desenvolvidos gastarem boa parcela de seu PIB na produo e disseminao de conhecimento por meio de pesquisas e educao. Com as empresas, em pouco tempo, ainda que j se constate tal situao em algumas delas, o investimento em pesquisas e na produo do conhecimento tambm dever ocorrer nessa mesma proporo. O conhecimento se caracteriza como um bem imaterial e se apresenta sob diversas formas, como base de dados e informaes, mtodos de produo, sistemas de organizao da empresa, segredos e inventos industriais, dentre outras. Assim, o retorno obtido pela empresa na aplicao desse conhecimento, constitui e constituir fator determinante de sua competitividade e, por assim dizer, a produtividade ser decisiva para o seu sucesso econmico e social, bem como para o seu desenvolvimento como um todo. Inegavelmente, o que se denota nos dias atuais que o saber ocupa lugar de relevo, principalmente o saber criativo oriundo do intelecto humano, capaz de transformar

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matrias existentes em novas, sistemas preexistentes em novos processos e produtos antigos em outros aperfeioados. Alm disso, a importncia que se confere aos bens imateriais de uma empresa se justifica na medida em que a mesma tecnologia que conseguiu desvendar e decodificar a seqncia gentica, que alcanou a clonagem animal e aprofunda estudos sobre a utilizao das clulas-tronco embrionrias, no conseguiu, at hoje, decodificar as frmulas da Coca-cola. Desse modo, a proteo das informaes e dos segredos de empresa assumiu papel de destaque no desenvolvimento dos processos econmicos, sobretudo com o fenmeno da globalizao, que fez aumentar a necessidade de se tutelar o conhecimento, acentuando o fenmeno da concorrncia industrial, pois, com a abertura das economias nacionais e o aumento da quantidade de empresas transnacionais, novos mercados consumidores se abriram para a atuao empresarial e a competitividade entre empresas se acirrou cada vez mais. Em razo disso, o investimento em conhecimento por parte da empresa, em qualquer das modalidades em que se apresenta, necessita de proteo jurdica justamente em face da tentao dos concorrentes. Hoje, os trabalhadores, pelo acesso que tm ao conjunto de bens imateriais da empresa, passaram a ser objeto de desejo e alvo constante dos concorrentes do seu empregador, que muitas vezes buscam na sua contratao, antes mesmo de um profissional j treinado e capacitado no mercado de trabalho, obter informaes e dados confidenciais que eles adquiriram em razo do emprego mantido. A legislao brasileira coloca disposio da empresa as garantias da propriedade intelectual, assim como impe restries concorrncia desleal (Leis n.o 8.884/94 e n.o 9.279/96), inclusive tipificando-a como crime.
A CLT, por sua vez, veda ao empregado o cometimento de atos de concorrncia

ao empregador durante o contrato de trabalho, sendo possvel, dependendo do caso, at mesmo a aplicao de justa causa, conforme previso do artigo 482, alneas "c" e "g" do Diploma Consolidado. No entanto, muitas vezes, na prtica, pode-se verificar que tais dispositivos legais, por si s, no inibem a tentao que tm certos trabalhadores de, uma vez assediados pelos concorrentes, valerem-se dos segredos e das informaes adquiridos

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junto ao seu empregador para negociarem a sua transferncia a outra empresa e, principalmente, uma melhor condio profissional. Essa nova relao pode causar grandes prejuzos ao ex-empregador, quando o empregado coloca disposio de seu concorrente, informaes e segredos que amealhou enquanto esteve a servio daquele. Assim, a presente pesquisa buscar responder s seguintes indagaes: pode o empresrio se socorrer das clusulas de no-concorrncia visando restrio da possibilidade de concorrncia e da divulgao de informaes e segredos de empresa durante a relao de trabalho e, principalmente, aps o trmino dela, a partir de quando o trabalhador se torna muito mais assediado pelos concorrentes de seu antigo empregador? A inexistncia de legislao especfica sobre o tema no Brasil, assim como a possibilidade da ocorrncia de um aparente conflito de direitos constitucionais igualmente merecedores de tutela (a livre iniciativa e a livre concorrncia, de um lado, e a liberdade de trabalho do outro) podem ser considerados fatores impeditivos estipulao de clusulas de no-concorrncia que emanem efeitos ps-contratuais? Desse modo, a pesquisa buscar demonstrar a viabilidade de proteo das informaes e dos segredos da empresa por meio das clusulas de no-concorrncia, das nocivas prticas de concorrncia desleal, materializadas muitas vezes pelos empregados que saem de uma empresa e vo imediatamente prestar servios outra, transferindo informaes e dados confidenciais ao seu novo empregador, violando no s princpio da boa-f, mas, e principalmente, podendo lhe causar grandes prejuzos financeiros. Por outro lado, importante destacar que a presente dissertao no tratar da disciplina do direito concorrencial e antitruste, mas apenas se valer de alguns conceitos e institutos do Direito Empresarial para uma melhor compreenso do tema sob o enfoque eminentemente trabalhista, relacionado relao de emprego. Alm disso, a pesquisa apresenta plena aderncia tanto Linha de Pesquisa escolhida Atividade Empresarial e Constituio: incluso social e sustentabilidade como rea de Concentrao do Mestrado Direito Empresarial e Cidadania. Isso porque, investigar a possibilidade de atuao conjunta de valores constitucionais ligados diretamente sustentabilidade da atividade empresarial (livre iniciativa e livre concorrncia) e incluso social (liberdade de trabalho e valor social

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do trabalho), assim como enfrentar os problemas relacionados possibilidade de estipulao de clusula de no-concorrncia com efeitos ps-contratuais que venham a restringir o exerccio do direito ao trabalho, um direito fundamental que visa precipuamente incluso do indivduo na sociedade. Para tanto, o trabalho est estruturado em trs partes. A primeira Da tutela do conhecimento e dos segredos da empresa no ambiente do trabalho versa sobre a evoluo da sociedade industrial at a sociedade psindustrial, passando pelas noes de sociedade de risco e da informao, havendo tambm reflexo sobre a influncia que as novas tecnologias vm exercendo sobre o Direito. Ainda nesta primeira parte, alm de se tratar especificamente dos bens jurdicos tutelveis (segredos de empresa e know-how, direitos de patente, modelos de utilidade e direitos autorais), feita uma reflexo crtica acerca da importncia que o efetivo resguardo desses bens exerce na competitividade e na produtividade das empresas. J na segunda etapa Limites da concorrncia aps a extino do contrato de trabalho o trabalho discorre sobre o conceito, a admissibilidade, os requisitos e as condies de viabilidade e exeqibilidade da clusula de no-concorrncia no direito brasileiro, trazendo, inclusive, algumas experincias do direito comparado. Tratar, tambm, da incidncia do princpio da boa-f objetiva como balizador da concorrncia na relao individual do trabalho, mencionando os deveres jurdicos que dele decorrem e que atuam tambm como justificadores da estipulao da clusula de no-concorrncia projetada para viger aps a extino do contrato de trabalho. Por fim, na terceira e ltima parte Dos direitos fundamentais e princpios constitucionais incidentes na relao de proteo do conhecimento e dos segredos da empresa o trabalho investiga alguns dos direitos fundamentais e princpios constitucionais que mais diretamente se relacionam com o tema, cuidando de, ao final, verificar, em concreto, a ocorrncia de uma possvel coliso de valores constitucionais em jogo, sugerindo, com base na tcnica da ponderao de valores constitucionais, uma soluo que entende ser a mais adequada para o caso.

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DA TUTELA DO CONHECIMENTO E DOS SEGREDOS DA EMPRESA NO AMBIENTE DO TRABALHO

1.1

O CONHECIMENTO COMO BEM E PROBLEMA JURDICO

As novas tecnologias, os mercados integrados pela globalizao, a acirrada competio entre empresas, enfim, o que se convencionou chamar de "era da informatizao", implicou grandes transformaes na organizao da empresa e, dentro dessa estrutura de integrao com as novas formas de conhecimento, as empresas buscaram e vm buscando continuamente maiores ndices de competitividade e produtividade. Vivemos num mundo praticamente dominado pelo conhecimento, que nos passado pelo acesso s informaes decorrentes, em boa dose, dos grandes avanos tecnolgicos das ltimas dcadas, da exsurgindo a importncia que adquire o saber. Assim, para uma melhor compreenso do tema, em plena era da informao e da interatividade evidente, precisamos procurar entender seus componentes histricos e sociais, para da, ento, podermos analisar seus limites e suas conseqncias. Da Revoluo Industrial era da informatizao, o mundo enfrentou nas ltimas dcadas alguns eventos que merecem ser destacados. Do perodo ureo do capitalismo organizado do ps-guerra, nos anos 60, passou por um perodo de rupturas paradigmticas com governos totalitrios e ditaduras militares que suprimiram as liberdades individuais e a livre manifestao do pensamento.1 J em meados da dcada de 1970, Toffler2 afirmava que o conhecimento produzido apenas no sculo XX j era maior que o somatrio daquele obtido em todos os sculos de civilizao anteriores. Alm disso, no final da dcada de 1970 e incio dos anos 80, os choques do petrleo afetando as grandes economias mundiais e o endividamento excessivo a que se submeteram os pases subdesenvolvidos no af de tentar superar a crise

1 2

FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 2002. p.63. TOFFLER, Alvin. O choque do futuro. So Paulo: Record, 1974.

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petrolfera, causaram uma desorganizao dos fluxos de investimentos internacionais e uma maior necessidade de se buscar novos padres de produo que aceleraram o processo de internacionalizao dos mercados.3 Nos anos 90 adveio uma nova diviso do trabalho e da economia mundial, com a organizao institucional do capitalismo que, impregnada dos iderios neoliberais que defendiam a liberdade de mercado e o Estado Mnimo, fez com que a sociedade, a fim de superar a crise vivida nos anos 70 e 80, investisse maciamente no desenvolvimento tecnolgico e cientfico para descobrir novos materiais, conceber novos processos e, desse modo, reduzir o impacto que o custo do petrleo causava na composio do preo final dos bens e servios.4 As descobertas e as mudanas trazidas desde a Revoluo Industrial fizeram aumentar a quantidade de bens passveis de inveno e apropriao, levando o homem a repensar o direito de propriedade que passaria a tutelar objetos e coisas intangveis, porm, com plena possibilidade de aferio econmica. Esses avanos tecnolgicos, principalmente na sociedade capitalista contempornea, com o advento de modelos de produo como o taylorismo5, fordismo6 e mais recentemente o toyotismo7, revolucionaram o processo de diviso e especializao da produo, com a fabricao de bens em escala industrial, padronizados e elaborados em velocidade acelerada.

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FARIA, op. cit., p.66. Ibidem, p.67. Modelo de administrao idealizado por Frederick Winslow Taylor que pretendia definir princpios cientficos para a administrao das empresas, tendo por objetivo resolver os problemas que resultam das relaes entre os operrios, modificando as relaes humanas dentro da empresa. O bom operrio no discute as ordens, nem as instrues, faz o que lhe mandam fazer. A gerncia planeja e o operrio apenas executa as ordens e tarefas que lhe so determinadas. (RAGO, Luzia Margareth; MOREIRA, Eduardo F. P. O que Taylorismo? So Paulo: Brasiliense, 1996). 6 Modelo de produo em massa idealizado pelo empresrio americano Henry Ford (1863-1947), fundador da Ford Motor Company, que revolucionou a indstria automobilstica na primeira metade do sculo XX, utilizando risca os princpios de padronizao e simplificao de Frederick Taylor e desenvolvendo outras tcnicas avanadas para a poca, implantando a produo verticalizada. (MAIA, Adinoel Motta. A era Ford: filosofia, cincia, tcnica. Salvador: Casa da Qualidade, 2002. p.26). 7 Modelo de produo capitalista que se desenvolveu a partir da globalizao do capitalismo na dcada de 1950 e surgiu na fbrica da Toyota, no Japo, aps a Segunda Guerra Mundial. O modelo pode ser caracterizado por quatro aspectos: mecanizao flexvel, processo de multifuncionalizao da mo-de-obra, implantao de sistemas de controle de qualidade total e sistema just in time (minimizao dos estoques). (LIKER, Jefrey K. O modelo Toyota: 14 princpios de gesto do maior fabricante do mundo. Porto Alegre: Bookman, 2005).

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Isso propiciou a utilizao de mo-de-obra especializada dos tcnicos que acabavam por conceber intelectualmente os objetos e processos a serem utilizados nas grandes linhas de produo pela mo-de-obra operria (semiqualificada).8 Pode-se afirmar que est em curso a revoluo microeletrnica, que envolve novas formas de automao e robtica e em que a racionalizao do processo produtivo se intensifica e se multiplica. Novas especializaes do processo produtivo so criadas, assim como as relaes entre as foras produtivas e entre o trabalho manual e intelectual sofrem significativas alteraes.9 Nesse contexto de desenvolvimento buscado pela sociedade capitalista contempornea, a simples negociao e alocao de bens no mercado no se mostraram suficientes para o desenvolvimento e a expanso das empresas na economia de mercado, tornando necessria a interveno do direito a fim de estabelecer normas que visassem ao resguardo das informaes e segredos da empresa. Hoje, em plena era da informao, a incorporao da tecnologia s atividades econmicas produz impacto na sociedade devido aos avanos tecnolgicos das ltimas dcadas que superaram praticamente quase tudo o que o homem havia acumulado ao longo dos tempos em termos de conhecimentos, com conseqncias diretas no cotidiano e no comportamento das pessoas.10 Nesse quadro, pode-se verificar que a complexidade do sistema industrial moderno, a velocidade dos avanos tecnolgicos e a vontade de se disponibilizar s diversas camadas sociais os benefcios das conquistas tecnolgicas, impem uma perfeita compreenso dos mecanismos disciplinadores da propriedade intelectual e industrial, que so o resultado da atividade privada.11 O desenvolvimento de novas tecnologias, traduzidas em valores de comrcio e de mercado cada vez mais expressivos, passou a demandar novas formas de proteo a esses produtos.

DEL NERO, Patrcia Aurlia. Propriedade intelectual: a tutela jurdica da biotecnologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p.40 e 41. 9 IANNI, Octavio. A era do globalismo. 4.ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1999. p.128. 10 PIMENTEL, Luiz Otvio. Direito industrial: as funes do direito de patentes. Porto Alegre: Sntese, 1999. p.26. 11 FURTADO, Lucas Rocha. Sistema de propriedade industrial no direito brasileiro. Braslia: Braslia Jurdica, 1996. p.25.

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Com isso, os avanos cientficos e as descobertas tecnolgicas das ltimas dcadas tm tornado o conhecimento fator determinante da competitividade e da produtividade das empresas. Para Edgar Morin, o conhecimento pode ser visto sob trs sentidos:
O primeiro significado da palavra conhecimento informao; obvio que quem tiver informao tem vantagens. O segundo significado conhecimento que classifica informaes. Porm, um conhecimento supersegmentado, como o de especialistas, incapazes de contextualiz-lo, no capaz de atingir o dito de Pascal: " necessrio conhecer as partes para entender o todo, mas necessrio conhecer o todo para entender as partes." Estamos vivendo num perodo em que o conhecimento s se torna significativo quando est situado no seu contexto. O terceiro significado tem a ver com inteligncia, conscincia ou sabedoria. A inteligncia a arte de vincular conhecimento de maneira til e pertinente; conscincia e sabedoria envolvem reflexo.12

Para a empresa, o conhecimento se caracteriza como um bem imaterial e se apresenta sob diversas formas, como base de dados e informaes, mtodos de produo, sistemas de organizao da empresa, segredos e inventos industriais, dentre outras. Da mesma forma, Peter Drucker afirma que "o recurso econmico bsico no mais o capital, nem os recursos naturais, nem a mo-de-obra, mas sim o conhecimento e suas aplicaes ao trabalho".13 Muito embora no se entenda bem como o conhecimento se comporta como recurso econmico, tem-se por certo que no custa pouco, haja vista que os pases desenvolvidos gastam em torno de 20% de seu PIB na produo e disseminao de conhecimento14. Com as empresas ainda que j se constate tal situao em algumas delas o investimento em pesquisas e na disseminao do conhecimento, mediante o lanamento de novos produtos e tecnologias, tambm ocorrer nessa mesma proporo. Dessa forma, o retorno obtido pela empresa na aplicao desse conhecimento, constitui e constituir fator determinante de sua competitividade e, por assim dizer, a

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MORIM, Edgar. Toffler e Morin debatem sociedade ps-industrial. Folha de S. Paulo, So Paulo, 12 dez. 1993, Caderno Especial B-4, p.12. 13 DRUCKER, Peter. Sociedade ps-capitalista. 6.ed. So Paulo: Pioneira, 1997. p.16 e 143. 14 Neste aspecto, importante ressaltar que tal percentual engloba tanto os investimentos em pesquisas, como tambm em educao nos trs nveis. (Ibidem, p.14).

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produtividade ser decisiva para o seu sucesso econmico e social e tambm para o seu desenvolvimento na totalidade. Seja como for, o que se denota nos dias atuais que o saber ocupa lugar de relevo, principalmente o saber criativo oriundo do intelecto humano, capaz de transformar matrias existentes em novas, sistemas preexistentes em novos processos e produtos antigos em outros aperfeioados. Desse modo, a proteo das atividades criativas na rea empresarial assumiu papel de destaque no desenvolvimento dos processos econmicos, sobretudo com o fenmeno da globalizao, que veio a dar um novo impulso concorrncia industrial, pois, com a abertura das economias nacionais e o aumento da quantidade de empresas transnacionais, novos mercados consumidores se abrem para a atuao empresarial e a competitividade entre empresas se acirra cada vez mais. Da porque o investimento em conhecimento por parte da empresa, em qualquer das modalidades em que se apresenta, necessita de proteo jurdica justamente em face da tentao dos concorrentes.

1.2

DA SOCIEDADE INDUSTRIAL PS-INDUSTRIAL

Com o advento da Revoluo Industrial no incio do sculo XVIII, na GrBretanha, um conjunto de mudanas tecnolgicas que causaram grandes impactos no sistema produtivo vigente provocou o rompimento de um perodo da histria.15 A sociedade, at ento majoritariamente rural, comeou a migrar para as cidades e a formar os grandes centros urbanos. Por sua vez, as transformaes socioeconmicas decorrentes do liberalismo econmico, da acumulao do capital e o advento de uma srie de invenes, principalmente a do motor a vapor, fizeram com que o capitalismo ascendesse como sistema econmico preponderante.16 Novas relaes sociais se instauraram com as criaes das grandes unidades fabris e com o nascimento da sociedade industrial, marcando a passagem de um

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DE MASI, Domenico (Org.). A sociedade ps-industrial. 3.ed. So Paulo: Ed. SENAC, 2000. p.14. Idem.

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momento histrico de progresso e avanos tecnolgicos que vinham sendo gestados na Europa, desde a Baixa Idade Mdia. As indstrias se expandiram, verificaram-se as transformaes econmicas e sociais delas derivadas como a superao do trabalho estritamente manual para uma produo mais mecanizada e de maiores propores assim como surgiram os primeiros problemas relacionados industrializao (marginalizao da classe operria e deteriorao das condies de trabalho).17 No entanto, apesar de todos esses avanos, ainda no se falava expressamente de "sociedade industrial". Somente por volta de 1830, com Thomas Carlyle18, que surgiu a expresso "sociedade industrial" no sentido mais prximo ao que conhecemos atualmente. Esse processo de transio paradigmtica foi lento e teve como conseqncia um aumento de renda, do poder de compra, do bem-estar material, o que acabou por compensar o desconforto causado pela modernizao. Sobre essa questo, pertinente a observao feita por Peter Drucker:
[...] A velocidade indita com a qual a sociedade se transformou criou as tenses e conflitos sociais da nova ordem. Sabemos hoje que era falsa a crena, quase universal, de que os operrios das fbricas no incio do sculo dezenove eram tratados pior do que teriam sido como trabalhadores sem terras nas zonas rurais antes da industrializao. No h dvidas de que eles estavam mal e eram tratados com severidade. Mas eles afluam para as fbricas precisamente porque nelas estavam melhor do que no fundo de uma sociedade rural esttica, tirnica e que subjugava pela fome. Nas fbricas a "qualidade de vida" era muito melhor.19

Domenico De Masi20 cita as seguintes caractersticas da sociedade industrial: a) concentrao de massas de trabalhadores assalariados nas empresas financiadas e organizadas pelos capitalistas; b) aplicao das descobertas cientficas ao processo produtivo na indstria; c) reforma dos espaos em funo da produo e do consumo dos produtos industriais; d) aumento da produo em massa e do consumismo; e) aparecimento nas fbricas, de partes distintas e contrapostas, os empregadores e os

17 18

DE MASI, op. cit., p.15. CARLYLE, Thomas. On Heroes, Hero-Worship and the Heroic in History. Lincoln, Nebraska: University of Nebraska Press, 1966. p.28. 19 DRUCKER, op. cit., p.114/15. 20 DE MASI, op. cit., p.25.

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empregados; f) predomnio dos critrios de produtividade e de eficincia entendidos como nico procedimento para a otimizao dos recursos e dos fatores de produo. Com a derrocada do Estado Liberal at ento vigente na Europa, surgiu o Estado interventor ou Estado do Bem-Estar Social, caracterizado pela assuno de responsabilidades sociais crescentes (p. ex: previdncia, habitao, assistncia social) e papel de empreendedor em atividades econmicas (p. ex.: energia, petrleo, ao) e nas prestaes de servios essenciais (educao, sade, saneamento), que potencializou o surgimento da sociedade produtora de riscos e acabou por atingir o ser humano e a vida em sociedade.21 A transio da sociedade industrial para a ps-industrial pode ser caracterizada por dois fenmenos que no podem deixar de ser ressaltados: o crescimento das classes mdias no mbito da sociedade e da estrutura empresarial e a difuso do consumo de massa e da sociedade de massa. Com isso, houve a passagem da produo de bens para a economia de servios; os trabalhadores especializados e tcnicos passaram a ser mais valorizados; o conhecimento, gerador da inovao e dos inventos passou a ter papel proeminente; e houve uma maior necessidade de se controlar as novas tecnologias e suas conseqncias. A produo dos bens deslocou-se para um segundo plano e aqueles que administravam o conhecimento e que podiam planejar a inovao e a utilizao das novas tecnologias passaram a ter um papel de destaque. Desse modo, se a revoluo industrial do sculo XVIII marcou a passagem da ferramenta mquina-ferramenta, a automao designaria a passagem da mquinaferramenta ao sistema de mquinas auto-reguladas, o que representou a possibilidade das instalaes e mquinas automatizadas substiturem no apenas o trabalho braal, mas tambm as atividades intelectuais.22 Dito de outro modo, a mquina se vigiaria e se regularia por si mesma, havendo quem chegasse a falar do mito da 'fbrica sem homens'. Entretanto, a interveno humana est longe de desaparecer e nunca foi to importante como agora.

21 22

DRUCKER, op. cit., p.32. LOJKINE, Jean. A classe operria em mutaes. Trad. de Jos Paulo Neto. Belo Horizonte: Oficina de Livros, 1990. p.18.

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O ser humano, a partir de agora, acaba exercendo muito mais atividades abstratas e que exigem muito mais do seu intelecto, no lhe competindo, como anteriormente, alimentar a mquina ou vigi-la passivamente, mas sim lhe compete control-la, prevenir defeitos e, sobretudo, otimizar seu funcionamento.23 Isso significa dizer que a distncia entre o engenheiro e o operrio que manipula as mquinas automatizadas tende a desaparecer ou, pelo menos, dever diminuir. Diante de todas essas mudanas ocorridas na sociedade e supervalorizao do conhecimento, surge a necessidade de se saber em que medida os impactos causados pelas decises e os avanos tecnolgicos da sociedade repercute na vida das pessoas.

1.3

DA SOCIEDADE DE RISCO E A GLOBALIZAO

Inicialmente, importante rememorarmos a periodizao da modernidade feita por Ulrich Beck, que incorpora trs estgios de desenvolvimento: a pr-modernidade, a modernidade clssica e a modernidade reflexiva, que vem a ser a sociedade ps-industrial.24 A modernidade se caracteriza sempre pela ruptura com a "tradio" consagrada na pr-modernidade. Para Beck, a sociedade industrial ou modernidade clssica acabou por dissolver a estrutura feudal. Hoje, vivemos a "modernidade reflexiva" ou a "sociedade de risco", na terminologia que Beck e Giddens vm utilizando e que comea a desagregar as estruturas da sociedade industrial. Para esses dois tericos, o conceito de risco passa a ocupar papel de destaque para bem compreender a sociedade contempornea e, assim, as

23 24

LOJKINE, op. cit., p.18. BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernizao reflexiva: poltica, tradio e esttica na ordem social moderna. So Paulo: Ed. Universidade Estadual Paulista, 1997. p.7.

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conseqncias dos riscos ambientais e tecnolgicos tornam-se essenciais para entendermos os processos sociais em curso na sociedade contempornea.25 Tal como na modernidade clssica, em que os privilgios de hierarquia, baseados em herana ou em afiliaes religiosas, tpicas da pr-modernidade, passaram a ser, pouco a pouco, desmistificados, nos dias atuais, o mesmo acontece, tanto em relao compreenso da cincia e da tecnologia como em relao aos modos de ser no trabalho, no lazer, na famlia e na sociedade. Em razo do seu dinamismo, a sociedade moderna est acabando com as suas formaes de classe, camadas sociais, ocupao, papis dos sexos, famlia nuclear, setores empresariais, bem assim com as formas contnuas do progresso tcnico-econmico. Para Beck, este novo estgio "em que o progresso pode se transformar em autodestruio, em que um tipo de modernizao destri outro e o modifica"26 que se chama de "modernizao reflexiva". Por isso que se supe que a "modernizao reflexiva" signifique uma mudana da sociedade industrial ocorrida sub-repticiamente e sem planejamento no incio de uma modernizao normal, autnoma e com uma ordem poltica e econmica inalterada e intacta implica a radicalizao da modernidade, que vai invadir as premissas e os contornos da sociedade industrial e abrir caminhos para outra modernidade.27

25

Para Daniel Sarmento, discute-se hoje a crise da Modernidade e h quem fale no advento de uma era Ps-moderna. Afirma-se que a Modernidade falhou nos seus objetivos, pois no conseguiu resolver ou minimizar os problemas da Humanidade, em dar respostas s questes que so verdadeiramente importantes para as pessoas. O iderio da Modernidade teria se exaurido no sculo XX, com a constatao da impotncia do seu discurso e das suas propostas grandiloqentes para enfrentar os problemas emergentes em uma sociedade complexa, globalizada, fragmentada e descentrada. Na sociedade ps-industrial, caracterstica da era Ps-moderna, o poder e a riqueza passam a residir no mais na propriedade dos meios de produo, mas na posse de conhecimento e de informaes, que diante dos avanos tecnolgicos, circulam com velocidade impressionante. No entanto, o volume das informaes disponvel to grande que, como num paradoxo, acabam todos condenados superficialidade. A esttica substitui a tica e a aparncia torna-se mais importante que o contedo. So tantos os caminhos possveis, to mltiplas as variveis, to complexos os problemas, que no factvel programar uma direo, um sentido unvoco para o comportamento individual e coletivo. O pensamento moderno, com sua obsesso pela generalizao e racionalizao, ter-se-ia tornado imprestvel para compreender o caos das sociedades contemporneas. (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2.ed. Rio de Janeiro: Livraria Lmen Juris, 2006. p.37-38). 26 BECK; GIDDENS; LASH, op. cit., p.12. 27 Ibidem, p.13.

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Anthony Giddens lembra que a sociedade de risco no est limitada somente aos riscos sade e ao meio ambiente, mas representa uma srie de mudanas dentro da vida social contempornea, que acaba por influenciar nos modelos de emprego, aumentar a insegurana no trabalho, causar um enfraquecimento da tradio e dos costumes, desgastar os modelos familiares tradicionais e a democratizar os relacionamentos pessoais. 28 Ainda para Beck, para que se conceba a modernizao como um processo de inovao autnoma, devemos contar com a obsolescncia da sociedade industrial, que faz emergir a sociedade de risco e designa uma fase de desenvolvimento na sociedade moderna em que os riscos sociais, polticos, econmicos e individuais tendem, cada vez mais, a escapar das instituies para o controle e a proteo da sociedade ps-industrial.29 Dentro dessa concepo de sociedade de risco, duas fases podem ser apresentadas: a primeira, em que os efeitos e as auto-ameaas so sistematicamente produzidos, mas que no se tornam questes pblicas ou centros de conflitos e de decises polticas, isto , ainda predomina o conceito da sociedade industrial; e a segunda, quando os perigos30 e os riscos da sociedade industrial comeam a dominar os debates e conflitos pblicos e privados. Para Beck, nessa segunda fase, as instituies da sociedade industrial tornam-se as produtoras e legitimadoras das ameaas que no conseguem controlar, fazendo com que alguns aspectos tornem-se social e politicamente problemticos. Isso porque, de um lado, a sociedade ainda toma decises e realiza aes segundo o padro da velha sociedade industrial, mas, por outro, as organizaes de interesse, o sistema judicial e a poltica so obscurecidos por debates e conflitos que se originam do dinamismo da sociedade de risco.31 Com o surgimento da sociedade de risco, os conflitos em relao aos bens, como renda, emprego e seguro social, e que constituram o grande debate da sociedade

28 29 30

GIDDENS, Anthony. Sociologia. 4.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001. p.68 e 69. BECK; GIDDENS; LASH, op. cit., p.15. Fala-se de perigo quando os possveis danos no guardam relao com uma deciso, ao passo que se trata de risco quando o dano pode ser reputado como conseqncia de uma deciso. 31 BECK; GIDDENS; LASH, op. cit., p.17.

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industrial clssica, so substitudos pelos conflitos de distribuio dos malefcios oriundos das pesquisas tecnolgicas e da aplicao do conhecimento. Dito de outro modo: enquanto na sociedade industrial estava-se sujeito exigncia de se fazer com que as situaes do dia-a-dia fossem controlveis por processos de racionalidade instrumental, manufaturvel, disponvel e contabilizvel, na sociedade de risco a imprevisibilidade dos acontecimentos e dos seus resultados, mxime em decorrncia dos avanos tecnolgicos, torna-se uma constante, aceitando, a sociedade, o alto preo que isso pode lhe custar. No por outra razo que Maria Alice Hofmeister afirma que "a nossa sociedade uma sociedade de risco, em razo da velocidade do desenvolvimento tecnolgico em esferas que so cientificamente de competncia da fsica, da qumica e da biologia".32 Em razo disso que se faz possvel afirmar que o conceito de sociedade de risco est diretamente relacionado com o de globalizao: os riscos afetam naes e classes sociais sem respeitar limites territoriais, da surgindo a necessidade de uma sociedade mais ativa e reflexiva. Os pases vm enfrentando um processo de reestruturao que corresponde s novas formas de organizao econmica e social, desprovidas de base territorial, o que pode ser constatado pela existncia das grandes corporaes multinacionais, pelos movimentos sociais com atuao mundial e pelas organizaes internacionais. Tanto assim que para Octvio Ianni "a globalizao do mundo expressa um novo ciclo de expanso do capitalismo, como modo de produo e processo civilizatrio de alcance mundial".33 Ou seja, um processo de grandes propores que alcana diferentes naes, regimes polticos, economias e sociedades. Assim, na mesma medida em que se movimentam e se dispersam as empresas, as corporaes e os grandes conglomerados, promovendo uma espcie de "desterritorializao" das foras produtivas, verifica-se uma simultnea "reterritorializao" em outros espaos, com uma polarizao de atividades produtivas, industriais, manufatureiras, gerenciais, decisrias.34

32

HOFMEISTER, Maria Alice Costa. O dano pessoal na sociedade de risco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.40 e 41. 33 IANNI, op. cit., p.11. 34 Ibidem, p.14.

24

A globalizao, muito destacada pelo seu vis econmico - que modifica os processos de produo e de diviso do trabalho - tambm deve ser compreendida pela convergncia de fatores polticos, sociais, culturais e tecnolgicos, que superam barreiras cientficas e tornam possveis formas inditas de dominao poltica ou produo econmica.35 Nessa linha de raciocnio, Giddens assevera que a globalizao "no de forma alguma totalmente econmica em sua natureza, causas ou conseqncias",36 sendo absolutamente errneo limitar o seu conceito ao mercado global, pois tambm social, poltica e cultural. Para esse autor, a globalizao " um conjunto desigual de processos, avanando de forma fragmentria e oposicionista" tanto assim que os desenvolvimentos em cincia e tecnologia "afetam a vida de pessoas em pases pobres e ricos, e de uma forma mais imediata do que antes".37 A respeito do impacto que o conhecimento e as inovaes tecnolgicas vm causando na sociedade contempornea em razo do fenmeno da globalizao, James Rosenau afirma que a tecnologia "eliminou distncias geogrficas e sociais com o auxlio de avies supersnicos, computadores, satlites e todas as outras invenes que permitem hoje, mais do que nunca, que pessoas, idias e produtos atravessem tempo e espao de forma mais segura e mais rpida". 38 dizer: a tecnologia reforou a interdependncia entre as comunidades locais, nacionais e internacionais, de uma forma jamais experimentada em qualquer outro perodo da histria. possvel afirmar que a globalizao foi bastante influenciada pela revoluo da tecnologia da informao, ao passo que a economia do conhecimento tambm est sendo globalizada. Anthony Giddens afirma que "a rpida difuso da informao desintegra a tradio e os costumes, obrigando-nos a uma abordagem mais ativa e aberta vida", o que contribui para a criao de novos riscos.39

35 36 37 38 39

RICUPERO, Rubens. A crise dos 500 anos. So Paulo: CIEE, 1999. p.17. GIDDENS, op. cit., p.73. Ibidem, p.30. ROSENAU, James. Turbulence in World Politics. Brighton: Harvester Wheatsheaf, 1990. p.17. GIDDENS, op. cit., p.72.

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Com isso, a sociedade industrial caracterizada pela produo e distribuio de bens foi substituda pela sociedade de risco, na qual a distribuio dos riscos no corresponde mais s diferenas sociais, econmicas e geogrficas tpicas da sociedade industrial, mas, ao contrrio, desperta nas pessoas um comportamento mais participativo de forma individual ou coletiva , passando-se a falar em comunicao ou coletivizao do risco.40 Beck coloca os riscos ecolgicos, qumicos, nucleares e genticos como "produzidos industrialmente, externalizados economicamente, individualizados juridicamente, legitimados cientificamente e minimizados politicamente". 41 Mais recentemente, houve a incorporao dos riscos econmicos, como as quedas nos mercados financeiros internacionais, o que geraria "uma nova forma de capitalismo, uma nova forma de economia, uma nova forma de ordem global, uma nova forma de sociedade e uma nova forma de vida pessoal".42 Desse modo, a idia de sociedade de risco est intimamente ligada com a de globalizao, pois a sua dinmica social traz embutido um conjunto significativo de contradies econmicas e sociais que podem ser traduzidas em futuros riscos, tais como: crescimento da riqueza econmica ao mesmo tempo em que h o aumento da pobreza em massa; crescimento dos nacionalismos e dos fundamentalismos religiosos capazes de levar aos conflitos mundiais; catstrofes ecolgicas e tecnolgicas, como resultantes de um sistema econmico que visa ao lucro imediato e desconsidera os riscos ambientais; e, por fim, a exacerbada valorizao do conhecimento e dos processos produtivos, que tem resultado no aumento significativo do desemprego estrutural em todo o mundo.43

40

DE GIORGI, Raffaele. Direito, democracia e risco: vnculos com o futuro. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1998. p.231. 41 GUIVANT, Julia. A teoria da sociedade de risco de Ulrich Beck: entre o diagnstico e a profecia. Estudos Sociedade e Agricultura, n.16, p.102, 2001. 42 BECK, Ulrich. World risk society. Cambridge: Polity Press, 1999. p.2. 43 LEOPOLDO DE CAMPOS, Ginez Rodrigo. Globalizao e trabalho na sociedade de risco: ameaas contemporneas, resistncias local-globais e ao poltica de enfrentamento. Teoria e Evidncia Econmica, Passo Fundo, v.14, n.26, p.142, maio 2006.

26

1.4

AS NOVAS TECNOLOGIAS ANTE O DIREITO

Falar de tecnologia no pode ser considerado um exerccio de futurologia. No entanto, pode-se afirmar que as inquietaes sobre o que nos espera ocupam lugar de destaque no cenrio tecnolgico em geral e, por conseqncia, na literatura jurdica. A tecnologia surge como o conjunto de conhecimentos que o homem utiliza para atingir suas metas de natureza econmica, ou seja, aparecem como forma de lhe propiciar uma rpida satisfao de suas necessidades.44 Por conseqncia, no errado afirmar que as inovaes tecnolgicas possuem o condo de, quase sempre, determinarem a elevao dos ndices de produo industrial, alm de um aumento da produtividade e da competitividade na atividade empresarial. Na era ps-industrial, o desenvolvimento tecnolgico se apresenta como um fenmeno bastante dinmico e, de certo modo, imprevisvel, o que chama os operadores do direito a enfrentar e tentar solucionar seus problemas. No por outra razo que Danilo Doneda45 afirma que o verdadeiro problema
[...] no saber sobre o que o direito deve atuar, mas sim de como interpretar a tecnologia e suas possibilidades em relao aos valores presentes no ordenamento jurdico, mesmo que isto represente uma mudana nos paradigmas do instrumental jurdico utilizado.46

Nessa mesma linha de idias, Stefano Rodot, ao discorrer sobre as relaes existentes entre o direito e a tecnologia, admite que "o direito privado foi salvo pela tecnologia".47

44

BOTELHO, Marcos Csar. Da propriedade industrial e intelectual. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n.58, ago. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=3151>. Acesso em: 24 jan. 2008. 45 DONEDA, Danilo. Da privacidade proteo de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.54. 46 Ainda nessa linha de idias, Danilo Doneda afirma que "a tecnologia, potente e onipresente, prope questes e exige respostas do jurista. Os reflexos desta dinmica so imediatos no direito, pois ele deve mostrar-se capaz de responder novidade proposta pela tecnologia com a reafirmao de seu valor fundamental a pessoa humana ao mesmo tempo em que fornece a segurana necessria para que haja previsibilidade e segurana devidas para a viabilidade das estruturas econmicas dentro da tbua axiolgica constitucional." (Ibidem, p.55). 47 RODOT, Stefano. Lo Spechio do Sthendal. Riflessioni sulle reiflessioni dei privatisti. Revista Critca Del Dirrito Privato, p.5, 1997.

27

Isso porque, justamente quando os velhos esquemas do direito pareciam ameaados ou influenciados pela fora da inovao cientfica e tecnolgica, ressurgiu uma intensa reflexo sob a pessoa e seus direitos, que se projetaram sobre novos campos, com a criao de novas categorias. Para Rodot, " exatamente no duro jogo entre regulao e espontaneidade que renasce a antiga virtude do direito privado, aquela de oferecer, no interior de um campo jurdico bem definido, amplos espaos para escolhas e para a autonomia individual."48 Inegavelmente, vivemos numa sociedade complexa e em constante mudana, para a qual os modelos jurdicos tradicionais vm se mostrando insuficientes, o que impe ao direito e aos seus operadores a necessidade de construir novas e adequadas frmulas que assegurem a realizao da justia e a segurana da vida em sociedade. Os problemas que envolvem as novas tecnologias se apresentam ao direito de modo nada unvoco e do mostras de que o papel dos operadores do direito no ser nada fcil na busca por solues. Exemplificativamente, podemos citar que desde a utilizao de tcnicas de manipulao gentica para os mais variados fins s implicaes do processamento de informaes e dados eletrnicos, espaos at ento confinados, tornaram-se pblicos, o que exigiu do direito uma nova postura diante dos problemas relacionados privacidade e imagem das pessoas. De igual modo, no ambiente empresarial, em decorrncia do desenvolvimento tecnolgico e cientfico dos ltimos anos, as pesquisas e os investimentos em conhecimento se avolumaram e, nessa mesma proporo, o nmero de inventos e descobertas, o que demanda do Direito no s a sua tutela, como tambm dele se exige uma nova forma de regulamentao, de modo a efetivamente proteger os investimentos despendidos em pesquisa e evitar prticas de concorrncia desleal. No mbito das relaes trabalhistas, mais que a velha questo capital/trabalho, nos dias correntes, empregados e empregadores discutem temas at ento no levados mesa de negociao, como os reflexos da automao, da globalizao e da informatizao.

48

RODOT, op. cit., p.5.

28

Hoje, os trabalhadores, pelo acesso que tm ao conjunto de bens imateriais da empresa, passam a ser objeto de desejo e alvo constante dos concorrentes do seu empregador, que buscam na sua contratao, alm de um trabalho j especializado, obter informaes e dados confidenciais adquiridos em razo do emprego mantido. Os modelos jurdicos tradicionais se mostraram insuficientes, o que vem exigindo do jurista uma aplicao do direito em conformidade com os valores axiolgicos previstos na Constituio, assim como impe aos legisladores, uma mudana da tcnica legislativa, de molde a dotar a legislao infraconstitucional das clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, ou seja, frmulas cuja exata definio do sentido exige a considerao das circunstncias concretas e da interpretao valorativa do julgador para serem implementadas. Conforme ensina Pietro Perlingieri,49 ao lado da tcnica de legislar com normas regulamentares, ou seja, mediante previses especficas e circunstanciadas, coloca-se a tcnica das clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, por meio da qual se editam leis que possam assumir caractersticas de concreo e individualidade, que at ento eram peculiares aos negcios privados, significando deixar ao juiz uma maior possibilidade de adaptar a norma s situaes de fato. Essa nova sistemtica possibilita a tutela de questes advindas das novas tecnologias que, na maioria das vezes, so difceis de serem convertidas em leis ou integralmente disciplinadas, seja pelas suas constantes e rpidas mudanas, seja em razo da morosidade do processo legislativo, sempre mais lento e atrasado que os fatos sociais. 50

49

PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direto civil constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.27. 50 "As clusulas gerais, mais do que um "caso" da teoria do direito pois revolucionam a tradicional teoria das fontes constituem as janelas, pontes e avenidas dos modernos cdigos civis. Isto porque conformam o meio legislativamente hbil para permitir o ingresso, no ordenamento jurdico codificado, de princpios valorativos, ainda inexpressos legislativamente, de standards, mximas de conduta, arqutipos exemplares de comportamento, de deveres de conduta no previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos, tambm no advindos da autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do trfego jurdico, de diretivas econmicas, sociais e polticas, de normas, enfim, constantes de universos meta-jurdicos, viabilizando a sua sistematizao e permanente ressistematizao no ordenamento positivo". (COSTA, Judith Hofmeister Martins. O direito privado como um "sistema em construo": as clusulas gerais no projeto do cdigo civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n.41, maio 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=513>. Acesso em: 15 fev. 2008).

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Para Gustavo Tepedino, as clusulas gerais so normas que no prescrevem uma certa conduta, mas, simplesmente, definem valores e parmetros hermenuticos e servem "como ponto de referncia interpretativo e oferecem ao intrprete os critrios axiolgicos e os limites para a aplicao de demais disposies normativas".51 Judith Martins Costa, ao discorrer sobre os conceitos jurdicos indeterminados, assevera que "estes novos tipos de normas buscam a formulao da hiptese legal mediante o emprego de conceitos cujos termos tm significados intencionalmente vagos e abertos" o que permite "a incorporao de princpios, diretrizes e mximas de conduta originalmente estrangeira ao corpus codificado, do que resulta, mediante a atividade de concreo destes princpios, diretrizes e mximas de conduta, a constante formulao de novas normas". 52 Em razo disso que Danilo Doneda afirma caber aos operadores do direito "a tarefa de atualizar seus paradigmas interpretativos de acordo com uma reflexo sobre a relao entre o desenvolvimento tecnolgico e a pessoa humana, buscando a harmonizao dos poderes privados como elemento fundador desta estrutura".53 Tambm nesse sentido Francisco Amaral afirma que "vivemos numa sociedade complexa, pluralista e fragmentada, para a qual os tradicionais modelos jurdicos j se mostraram insuficientes, impondo-se cincia do direito a construo de novas e adequadas 'estruturas jurdicas de resposta'", que permitam a realizao da justia e da segurana jurdica em uma sociedade em rpido processo de mudana. 54 Com efeito, a verdadeira dificuldade no saber sobre o que o direito deve atuar, mas sim como interpretar a tecnologia e as suas inovaes em relao aos valores existentes no ordenamento jurdico, ainda que isso possa representar uma mudana de paradigmas dentro do sistema jurdico.

51

TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do cdigo civil de 2002. In: _____. A parte geral do novo cdigo civil: estudos na perspectiva civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.19. 52 MARTINS-COSTA, Judith. Boa-f no direito privado. 2.a tiragem. So Paulo. Revista dos Tribunais, 2000. p.325. 53 DONEDA, op. cit., p.61. 54 AMARAL, Francisco. O direito civil na ps-modernidade. Revista de Direito Comparado, n.21, p.5, 2002.

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E quando se fala em risco, tal dificuldade se apresenta como um desafio ainda maior, na medida em que a sociedade contempornea, embora ciente de que algumas de suas decises implicam um risco, muitas vezes prefere assumir os nus dessas decises, ainda que tal possa custar, individual e coletivamente, um preo alto para a natureza e para a vida em sociedade.

1.5

DOS BENS JURDICOS TUTELVEIS

Vivemos atualmente num mundo praticamente dominado pelo conhecimento. A facilidade do acesso s informaes decorrentes dos grandes avanos tecnolgicos das ltimas dcadas e a existncia de um mercado cada vez mais globalizado e dependente fazem com que as empresas reservem uma fatia considervel de seus oramentos em pesquisas e na produo do conhecimento por meio do lanamento de novos produtos, processos e tecnologias que as diferenciem dos concorrentes. Inegavelmente, o conhecimento e o saber, cada vez mais, vm se firmando como um importante diferencial de competitividade e produtividade nas empresas. As empresas possuem importantes conhecimentos e informaes de natureza comercial e industrial e se esforam para mant-los fora do alcance de terceiros, a fim de se diferenciar de seus concorrentes e melhorar ou consolidar sua posio no mercado. Sempre que se reconhece aos seus titulares o direito de exclusividade, essas informaes e conhecimentos gozam de protees legais. Essa proteo pode ser direta, expressamente prevista em dispositivos legais, ou ainda decorrer de clusulas contratuais. Quando desconhecido de terceiros, esse conhecimento reservado assume o nome de segredo, que no campo empresarial encontrado em reas e sob denominaes distintas, dentre as quais segredo industrial, segredo de empresa e segredo de negcio. Essas modalidades de conhecimento esto diretamente relacionadas com as dificuldades que as empresas enfrentam no relacionamento que mantm com seus colaboradores e empregados durante e, principalmente, aps a o trmino da relao

31

contratual, quando necessrio manter e preservar a exclusividade desse conhecimento de seus concorrentes. Outra forma de tutela do conhecimento que tem trazido bastante discusso no mbito do Direito do Trabalho, diz respeito tutela dos direitos de patente, dos modelos de utilidade e dos direitos autorais na relao que as empresas mantm com seus empregados. Isso porque, mesmo decorrendo o direito autoral da atividade inventiva de pessoas fsicas, podem as empresas deter a titularidade de obras e inventos.

1.5.1

Dos Segredos de Empresa e do Know-how

As empresas detm importantes conhecimentos e informaes de natureza comercial e industrial que as ajudam a se diferenciar umas das outras, seja para entrar no mercado, seja para disput-lo ou ainda consolidar sua posio. Essas informaes podem ser compreendidas como: a) os segredos pertencentes ao setor tcnico industrial, como procedimento de fabricao ou prticas manuais, ou seja, os segredos industriais; b) os segredos relativos ao setor comercial da empresa, constantes da carteira de clientes, provedores, fornecedores, mais conhecidos como segredos de negcio; e c) segredos correspondentes a outros aspectos de organizao interna da empresa, como relao entre empresa e empregados, situao financeira, projetos e polticas adotadas sobre celebrao de contratos.55 A primeira questo que se coloca ao se fazer a anlise dos segredos relativos atividade empresarial vem a ser a sua denominao. A principal dvida consiste em saber se possvel falar numa categoria genrica de segredos de empresa. A esse respeito, Gomes Segade56 assevera ser possvel falar numa categoria nica e genrica de segredos de empresa, porque todos os segredos relacionados

55

DOMINGUES, Douglas Gabriel. Segredo industrial, segredo de empresa: trade secret e know-how e os problemas de segurana nas empresas contemporneas. Revista Forense, v.85, n.308, p.31, out./dez. 1989. 56 GOMES SEGADE, Antonio. El Secreto Industrial (Know-how). Madrid: Editora Tecnos, 1974. p.45.

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empresa possuem caractersticas em comum, quais sejam, de se manter desconhecidos de terceiros e dar ao seu possuidor uma diferenciada condio no mercado. dizer: independentemente da rea da empresa a que se refiram, todas essas formas de segredo compreendem o segredo de empresa, que consiste "numa informao comercial ou industrial valiosa que se pretende manter oculta dos concorrentes ou do conhecimento pblico diante da sua importncia no mbito da competitividade".57 Para Regiane T. de Mello Joo, o segredo de empresa tem sentido amplo
estendendo-se a tudo que se relacione ao modo de produo, organizao, dados, informaes ou caractersticas internas da empresa que a diferencie das demais, tornando seu negcio vivel e lucrativo e que, levado ao conhecimento de terceiros, poderia trazer prejuzo ao empregador.58

O principal exemplo de um segredo de empresa a frmula do refrigerante Coca-Cola, to cobiado pelas concorrentes da The Coca-Cola Company, mas que jamais chegou ao conhecimento de outras empresas concorrentes. Por sua vez, o know-how59 pode ser conceituado como "os conhecimentos e experincias de natureza tcnica, comercial, administrativa, financeira ou outros, aplicveis na prtica para a explorao de uma empresa ou exerccio de uma profisso"60 e se apresenta como uma situao de fato relacionada posio de uma empresa que tem conhecimentos tcnicos e de outra natureza que lhe confere

57

PALITOT, Romulo. Revelao de segredos de empresa por quem tem obrigao legal ou contratual de guardar reservas: aplicao na Espanha. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n.79, 20 set. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4312>. Acesso em: 24 jan. 2008. 58 JOO, Regiane Teresinha de Mello. Clusula de no concorrncia no contrato de trabalho. So Paulo: Saraiva, 2003. p.31. 59 Expresso estrangeira, o know how ingressou no Direito Brasileiro por fora da Lei n.o 8.955, de o 15 de dezembro de 1994, que dispe: Art. 3. .XIV - situao do franqueado, aps a expirao do contrato de franquia, em relao a: a) know how ou segredo de indstria a que venha ter acesso em funo da franquia [...]. 60 LABRUNIE, Jacques. A proteo do segredo de negcio. In: SIMO FILHO, Adalberto; DE LUCCA, Newton (Coord.). Direito empresarial contemporneo. 2.ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. p.92.

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vantagem na concorrncia, seja para entrar no mercado, seja para disput-lo em condies favorveis.61 Freqentemente utilizado como sinnimo de segredo de empresa, Jaques Labrunie62 diz que o know-how gnero do qual segredo espcie e que nem todo know-how secreto, mas todo segredo de empresa constitui um know-how, podendo outros concorrentes da empresa ter o mesmo segredo e dele fazerem uso, mas no necessariamente acesso ao know-how. Alm disso, os segredos de empresa podem ser tutelados tanto pela via contratual como pela via extracontratual. Para a empresa desenvolver suas atividades, quer do ponto de vista tcnico, quer empresarial ou administrativo, precisa revelar e compartilhar com seus empregados, seno todos, pelo menos boa parte dos seus segredos e do know-how. Assim, dependendo da funo ou cargo exercidos pelo empregado, o grau de revelao disclosure do segredo ou dos segredos ser maior ou menor. Ilustrativamente, a um mensageiro ou motorista a empresa revelar uma quantidade de dados confidenciais bem menores do que a disponibilizada a um gerente de produo ou qualidade, por exemplo. Por sua vez, todo contrato de trabalho presume uma relao de confiana, cabendo ao empregador, dentre outras obrigaes, a do pagamento ao empregado do salrio e contribuies ajustados, bem assim fornecer condies bsicas de trabalho, respeitando as normas de medicina, segurana e sade previstas na legislao trabalhista. J em relao ao empregado, alm do dever de comparecimento dirio e pontual para a prestao dos servios e o cumprimento das determinaes do empregador, cabe-lhe a observncia aos deveres de lealdade e no-concorrncia ao empregador.

61

Nem sempre a manuteno de uma tecnologia em segredo importa em uso anti-social da propriedade; podem ocorrer razes justificveis para o segredo. Freqentemente, o detentor de tais conhecimentos no solicita a exclusividade jurdica de sua utilizao porque os conhecimentos de que dispe no so mais totalmente secretos, ou absolutamente originais; as informaes, embora ainda sendo escassas, j est disposio de outras empresas. Outras vezes, pelo fato de ser legalmente impossvel conseguir a patente; outras ainda, por no haver competidores tecnolgicos ou econmicos, que o possam ameaar em sua exclusividade de fato. (Vide WISE, Aaron. Trade Secret & Know how Throughout the World. New York: Clark Boardman Co. Ltd. v.2. p.31). 62 LABRUNIE, op. cit., p.92.

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A par disso, podem as partes, empregado e empregador, estipular no prprio contrato de trabalho ou em outro instrumento contratual um reforo a este dever de lealdade e no-concorrncia, assim como deixar claro que o empregado est tendo acesso aos segredos empresariais e, por conta disso, manter a salvo de terceiros tais informaes, inclusive podendo as partes pactuar formas e condies em que isso se dar. Da mesma forma, extracontratualmente, est o empregado obrigado a observar o disposto na legislao, tal como o artigo 482, da CLT,63 que inclui no rol das hipteses que constituem justa causa resciso do contrato de trabalho por culpa do empregado "a negociao habitual por conta prpria ou alheia sem permisso do empregador e quando constituir ato de concorrncia empresa para qual trabalha o empregado,ou for prejudicial ao servio" (alnea "c")64 e a hiptese de "violao de segredo da empresa" (alnea "g").65 Alm disso, o artigo 195, XI, da Lei n.o 9.279/96, tipifica como crime de concorrncia desleal o ato do empregado que "divulga, explora ou utiliza-se, sem

63

Art. 482. Constituem justa causa para resciso do contrato de trabalho pelo empregador: [...] omissis c) negociao habitual por conta prpria ou alheia sem permisso do empregador, e quando construir ato de concorrncia empresa para a qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao servio; g) violao de segredo da empresa; 64 SO PAULO, Tribunal Regional do Trabalho da 2.a Regio, 11.a Turma, processo n.o 01230200608402002, Relatora Desembragadora Dora Vaz Trevio. Publicado no DOESP do dia 03.06.2008, ementa: "JUSTA CAUSA CONCORRNCIA DESLEAL CLT, ARTIGO 482, "C" "Independentemente das demais provas existentes nos autos, a confisso do autor manifestada em Juzo, suficiente para o recolhimento da justa causa aplicada, posto que, no exerccio da funo de desenvolvimento e implantao de sistemas, detinha, de forma privilegiada, informaes que, por fora de termo de responsabilidade e confidencialidade firmado, no podia utilizar-se. Muito menos com o objetivo de constituir empresa com igual ramo de atividade da r. No importa a prova de efetivoprejuzo, bastando ficar demonstrado dano potencial, decorrente da possibilidade de desviar clientes da empregadora para a empresa da qual titular. Recurso ordinrio do obreiro a que se nega provimento." 65 SO PAULO, Tribunal Regional do Trabalho da 15.a Regio, 1.a Turma, processo n.o 29388/98, Relator Juiz Eduardo Benedito de Oliveira Zanella. Publicado no DOESP do dia 18.01.2000, ementa: "JUSTA CAUSA - VIOLAO DE SEGREDO DA EMPRESA - CONCORRNCIA DESLEAL Caracteriza justa causa por violao de segredo da empresa e concorrncia desleal prtica de atos consistentes em apropriao e comercializao irregular de programas de informtica desenvolvidos pela empresa."

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autorizao, de conhecimentos, informaes ou dados confidenciais, [...] a que teve acesso mediante acesso contratual ou relao empregatcia, mesmo aps o trmino do contrato".66 No entanto, apesar da tutela contratual e extracontratual desses segredos nas esferas penal e trabalhista, o que se tem observado que as empresas tm tido dificuldade de resguard-los, principalmente quando o empregado, aps a resciso contratual, passa a prestar servios na mesma rea, para um concorrente do seu exempregador ou se vale do acesso a essas informaes para negociar uma melhor condio em outras empresas.

1.5.2

Dos Direitos de Patente, de Modelos de Utilidade e de Autor

A tutela dos direitos de patente, dos modelos de utilidade e dos direitos autorais na relao de emprego outro assunto que tem exigido bastante reflexo por parte dos operadores do direito. Embora decorram precipuamente da atividade inventiva de pessoas fsicas, as empresas podem deter a titularidade de inventos, modelos de utilidade e obras, como no caso da contratao de empregados com essa finalidade (v.g. um profissional de
TI contratado para desenvolver um software), nas hipteses de obras coletivas ou

encomendadas, ou ainda, mediante o direito de explorao econmica desses bens imateriais, por meio das formas autorizadas em lei. O direito de patente consiste na concesso de um privilgio temporrio a um titular, de excluir os outros da inveno nova e til, suscetvel de trazer benefcios sociedade.67

66

Art. 195. Comete crime de concorrncia desleal quem: [...] omissis XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimentos, informaes ou dados confidenciais, utilizveis na indstria, comrcio ou prestao de servios, excludos aqueles que sejam de conhecimento pblico ou que sejam evidentes para um tcnico no assunto, a que teve acesso mediante relao contratual ou empregatcia, mesmo aps o trmino do contrato; Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa. 67 COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 9.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005. p.136.

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J o modelo de utilidade todo o objeto de uso prtico, suscetvel de aplicao industrial, que apresente nova forma ou disposio resultante de ato inventivo, que resulte em melhoria funcional no seu uso ou em sua fabricao.68 Os direitos de patente e de modelo de utilidade esto regrados na Lei n.o 9.279/96, que, em seu captulo XIV, regula os direitos que decorrem da prestao de servios. O artigo 88 da Lei n.o 9.279/96 estabelece como regra geral que:
a inveno e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execuo ocorrer no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos servios para os quais foi o empregado contratado.

Esse dispositivo legal, em seu pargrafo 2.o, criou, inclusive, uma presuno de que a inveno ou modelo de utilidade cuja patente for requerida at um ano aps a extino do vnculo empregatcio pertence ao empregador.69 De igual modo, o direito autoral privilgio temporrio conferido a um autor ou artista com o objetivo de evitar que outras pessoas comercializem cpias de sua expresso criativa70 apesar de ser prprio por natureza de pessoas fsicas, pode ocorrer no mbito de pessoas jurdicas. As empresas podem deter a titularidade de obras, o que se d, na maioria das vezes, por meio da obra coletiva que criada por ordem e direo de uma pessoa fsica ou jurdica e na qual a participao dos colaboradores no pode ser individualizada ou pela obra encomendada que criada por solicitao de uma pessoa fsica ou jurdica, que fornece e orienta o tema e cujo pagamento prev a transferncia dos direitos patrimoniais para quem a encomendou.

68 69

COELHO, op. cit., p.137. Art. 88. A inveno e o modelo de utilidade pertencem exclusivamente ao empregador quando decorrerem de contrato de trabalho cuja execuo ocorra no Brasil e que tenha por objeto a pesquisa ou a atividade inventiva, ou resulte esta da natureza dos servios para os quais foi o empregado contratado. o 1. Salvo expressa disposio contratual em contrrio, a retribuio pelo trabalho a que se refere este artigo limita-se ao salrio ajustado. o 2. Salvo prova em contrrio, consideram-se desenvolvidos na vigncia do contrato a inveno ou o modelo de utilidade, cuja patente seja requerida pelo empregado at 1 (um) ano aps a extino do vnculo empregatcio. 70 BITTAR, Carlos Alberto. Contornos do direito de autor. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 1992. p.31.

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A esse respeito, o magistrio de Carlos Alberto Bittar:

De fato, h muito prospera a teoria realista na concepo da pessoa jurdica que a entende, pois, como ator no cenrio jurdico, e suscetvel, em conseqncia, de ser titular de direitos e obrigaes na vida privada. Ora, desses direitos so reconhecidos pessoa jurdica como, ademais, pessoa natural, os de natureza incorprea, como direitos ao nome, honra, imagem, da por que nenhum bice se lhe pode antepor sua titularidade no plano autoral, desde que concorram os pressupostos de direito. bvio que o fenmeno fsico da criao se plasmar sob a ao de executores (pessoas fsicas), como, de resto, qualquer outra ao no mundo material [...]71

Na legislao brasileira, os direitos autorais esto regulamentados por dois diplomas legais. A Lei n.o 9.609/98 trata especificamente dos programas de computador e a Lei n.o 9.610/98 estabelece regras gerais sobre os direitos de autor. A Lei n.o 9.609/98, dentre outros aspectos, disciplina a criao do direito autoral sobre o programa de computador criado pelo empregado durante a vigncia do contrato de trabalho. No caput do artigo 4.o, quando a criao do programa de computador resultar de acerto contratual ou decorrncia das atividades inerentes prpria natureza dos encargos do empregado, o programa pertencer ao empregador. 72 Ser, contudo, de propriedade do empregado, a teor do 2.o, do mesmo artigo 4.o, se a criao no resulta do contrato de emprego e no fruto da utilizao dos recursos, informaes tecnolgicas, segredos da empresa, materiais, equipamentos do empregador. 73

71 72

BITTAR, op. cit., p.61. o o Art. 4. , da Lei n. 9.609/1998: "Salvo estipulao em contrrio, pertencero exclusivamente ao empregador, contratante de servios ou rgo pblico, os direitos relativos ao programa de computador, desenvolvido e elaborado durante a vigncia de contrato ou de vnculo estatutrio, expressamente destinado pesquisa e desenvolvimento, ou em que a atividade do empregado, contratado de servio ou servidor seja prevista, ou ainda, que decorra da prpria natureza dos encargos concernentes a esses vnculos. o 1. Ressalvado ajuste em contrrio, a compensao do trabalho ou servio prestado limitar-se- remunerao ou ao salrio convencionado." 73 " 2.o Pertencero, com exclusividade, ao empregado, contratado de servio ou servidor os direitos concernentes a programa de computador gerado sem relao com o contrato de trabalho, prestao de servios ou vnculo estatutrio, e sem a utilizao de recursos, informaes tecnolgicas, segredos industriais e de negcios, materiais, instalaes ou equipamentos do empregador, da empresa ou entidade com a qual o empregador mantenha contrato de prestao de servios ou assemelhados, do contratante de servios ou rgo pblico."

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Mesmo no dando o legislador igual tratamento aos demais direitos autorais que podem resultar de atividade intelectual do empregado, no se observa maiores dificuldades de sua tutela, at mesmo em face da possibilidade de aplicao analgica do disposto nos artigos 88, da Lei n.o 9.279/96, e 4.o, da Lei n.o 9.609/98. No entanto, muitas vezes, na prtica, pode-se verificar que tais dispositivos legais, por si s, no inibem o integral resguardo desses bens imateriais, tampouco a tentao que tm certos empregados de, uma vez assediados pelos concorrentes, valerem-se dos segredos de empresa e do acesso aos bens imateriais que tiveram em razo do contrato mantido com o seu empregador, para negociarem a sua transferncia a outra empresa e, principalmente, numa melhor condio profissional.

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LIMITES DA CONCORRNCIA APS A EXTINO DO CONTRATO DE TRABALHO

O grande desenvolvimento tecnolgico e as novas tcnicas de produo, aliados ao sistema de alta competitividade entre as empresas e os prprios empregados, sujeitos s conseqncias do fenmeno da globalizao, implicaram grandes transformaes na organizao da empresa. E dentro dessa estrutura de integrao com as novas formas de conhecimento, muitos empregados tm hoje amplo e fcil acesso s informaes e aos segredos de empresa, at ento restritos a um nmero muito pequeno de pessoas. O empregado, ao trabalhar numa empresa, normalmente quando exerce funo tcnica altamente especializada, pode tomar conhecimento de segredos de indstria e de comrcio da empresa e at mesmo da prpria clientela do seu empregador. O problema da no-concorrncia do empregado ao seu empregador durante a constncia do contrato de trabalho, a princpio, no encontra maiores dificuldades, na medida em que a legislao ptria pe disposio dos empregadores meios de impedir tal concorrncia, como nos casos disciplinados na legislao trabalhista de dispensa por justa causa por concorrncia desleal e violao de segredo de empresa. Alm dessas possibilidades, consoante preconiza o pargrafo primeiro, do artigo 462 da CLT,74 a empresa pode exigir do empregado a reparao do prejuzo causado ao empregador,75 sem contar serem deveres nsitos ao contrato de trabalho a lealdade, o sigilo e a no-concorrncia. O problema surge, no entanto, quando a obrigao de no-concorrncia se projeta para aps o trmino do contrato de trabalho, havendo dvidas doutrinrias e jurisprudenciais a respeito da validade de tais convenes estipuladas pelas partes contratantes.

74

Art. 462/CLT. "Ao empregador vetado efetuar qualquer desconto nos salrios do empregado, salvo quando este resultar de adiantamentos, de dispositivos de Lei ou de contrato coletivo. o 1. Em caso de dano causado pelo empregado, o desconto ser lcito, desde que esta possibilidade tenha sido acordada ou na ocorrncia de dolo do empregado". 75 PAR, Tribunal Regional do Trabalho da 8.a Regio, processo RO 4140/2002, Relator Juiz Convocado Luis Jos de Jesus Ribeiro, publicado no DJ de 19.11.2002, ementa: "DESCONTOS DANOS CAUSADOS PELO EMPREGADO Em caso de dano causado pelo empregado, previsto no contrato individual e na conveno coletiva de trabalho, fica a empresa o autorizada a efetivar o desconto da importncia correspondente ao prejuzo. Inteligncia do 1. do artigo 462 da Consolidao das Leis do Trabalho."

40

Uma das principais formas utilizadas pelo empregador para tentar resguardar seu patrimnio material e imaterial vem a ser a estipulao de clusulas de no-concorrncia ou de sigilo, com efeitos durante e, principalmente, aps a extino contratual.

2.1

CONCEITO DE CLUSULA DE NO-CONCORRNCIA

Muito freqente no campo do direito empresarial, mais especificamente nos contratos de sociedade e de compra e venda, a clusula de no-concorrncia algo recente no Direito do Trabalho, sendo tambm denominada "clusula de proibio negocial de no-concorrncia", "clusula de sigilo ou confidencialidade" ou ainda "clusula de no restabelecimento".76 Nas palavras de Regiane T. de Mello Joo "a clusula de no-concorrncia consiste na pactuao da absteno do empregado de ativar-se por conta prpria ou para outro empregador, em atividade igual ou semelhante, aps o contrato de trabalho".77 Para Ari Beltran,
pode-se conceituar como de no- concorrncia a obrigao em virtude da qual o empregado se compromete, mediante remunerao, a no praticar, por conta prpria ou alheia, aps a vigncia do contrato de trabalho, ao que implique desvio de clientela de seu antigo empregador.78

Oris de Oliveira, por sua vez, apresenta conceituao de grande contedo tcnico-doutrinrio, dizendo de no-concorrncia
a obrigao em virtude da qual o empregado se compromete, mediante remunerao, a no praticar, por conta prpria ou alheia, aps a vigncia do contrato de trabalho, dentro de limites de objeto, tempo e espao, ao que implique desvio de clientela de seu empregador, sob pena de responder por perdas e danos.79

76 77 78

JOO, op. cit., p.33. Ibidem, p.33. BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e emprego na atualidade. So Paulo, Ltr, 2001. p.140-141. 79 OLIVEIRA, Oris de. A excluso da concorrncia no contrato de trabalho. 1982. Tese (Doutoramento) na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, 1982. p.237.

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Em outros termos, seria a obrigao assumida pelo empregado para ser cumprida durante e principalmente aps a extino do contrato de trabalho, por meio da qual se compromete, mediante remunerao e desde que observadas certas condies de objeto, tempo e espao, a no praticar atos que impliquem concorrncia, desvio de clientela ou ainda prejuzos diretos ou indiretos a seu antigo empregador, por informaes obtidas em razo do contrato de trabalho. Para o jurista portugus Pedro Romano Martinez,80 essa restrio liberdade de trabalho se justificaria de modo especial em algumas atividades e profisses, principalmente naquelas relacionadas a segmentos empresariais com acentuada concorrncia e grande necessidade de preparao tcnica dos trabalhadores. Assim, pode se depreender claramente que a clusula de no-concorrncia tem por objeto uma obrigao negativa consistente em um no-fazer por parte do empregado, com tolhimento transitrio da liberdade de trabalho, em determinada regio geogrfica, por certo perodo de tempo, em funes idnticas ou semelhantes quelas exercidas durante a vigncia do contrato de trabalho mantido com o antigo empregador.

2.2

ADMISSIBILIDADE DA CLUSULA DE NO-CONCORRNCIA

Os ideais de liberdade propugnados pela Revoluo Francesa e a explorao da classe trabalhadora a partir da Revoluo Industrial, somados incapacidade de trabalhadores e empregadores de alcanarem uma soluo negociada duradoura para os conflitos sociais, levaram o Estado a interferir nas relaes trabalhistas mediante a promulgao de Constituies e Leis que assegurassem limites mnimos de tutela do trabalho.81

80

MARTINEZ, Pedro Romano. Direito do trabalho: contrato de trabalho. 3.ed. Lisboa: Pedro Ferreira, 1999. v.2. p.7. 81 No incio do sculo XX, houve a constitucionalizao indita de direitos sociais e trabalhistas (a Carta do Mxico em 1917 limitou a jornada de trabalho, protegeu a maternidade, vedou o trabalho noturno aos menores, entre outros direitos), assim como a interveno na atividade econmica (Constituio de Weimar, em 1919).

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Essa interferncia do Poder Estatal nas relaes de trabalho em alguns pases e, em especial no Brasil, teve por reflexo a consolidao do Direito do Trabalho a partir de normas de origem estatal, decorrentes de uma constante atividade legislativa ao longo dos anos, o que deixou pouca margem para a atuao direta entre as partes ou via negociao coletiva.82 A velocidade das transformaes sociais e nas relaes de trabalho, sem o correspondente acompanhamento do processo legislativo, pode criar situaes em que a ausncia de autorizao legal acaba por acentuar um conflito, simplesmente em razo da resistncia dos atores sociais em preencher os vcuos legais por outras formas que no de nova norma legal, o que se mostra bastante presente no Direito do Trabalho brasileiro.83 Exemplo tpico da influncia que o positivismo jurdico exerce no mbito das relaes de trabalho aparece quando se discute a admissibilidade da pactuao das clusulas de no-concorrncia. Num primeiro momento, a ausncia de norma especfica que regulamente as clusulas de no-concorrncia no Direito do Trabalho pode remeter idia inicial de impossibilidade de sua estipulao, rejeio essa, fundada na maioria das vezes, na presuno da necessidade de proteo ao empregado que, por ser considerado hipossuficiente na relao jurdico-trabalhista, poderia ser considerado incapaz de pactuar direta e livremente com seu empregador certas condies e clusulas.84 No obstante inexista expressa previso legal que autorize a pactuao da clusula de no-concorrncia no direito brasileiro, o ordenamento jurdico ptrio dispe de normas legais que, se analisadas em conjunto, do lugar ao entendimento de que a clusula de no-concorrncia pode, sim, ser estipulada entre empregado e empregador.

82 83 84

JOO, op. cit., p.34. Idem. Para Regiane Teresinha de Mello Joo, "a necessidade de beno legal leva muitos inverso da lgica jurdica de que tudo o que no proibido permitido para a interpretao de que tudo o que no expressamente permitido proibido". (Idem).

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O ponto de partida para que se entenda pela licitude de clusula desta natureza decorre da regra geral que constava do artigo 115 do Cdigo Civil de 1916, atualmente tratada no artigo 122 do Cdigo Civil de 2002 e que dispe que "so lcitas, em geral, todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes..." Portanto, no havendo vedao expressa a respeito, a princpio a clusula seria lcita. Mais, a possibilidade de empregado e empregador pactuarem a incluso de clusula de no-concorrncia no contrato de trabalho corroborada pelo artigo 444, da CLT, que prev que:
as relaes contratuais podem ser objeto de livre estipulao das partes interessadas em tudo quanto no contravenha s disposies de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos que lhe sejam aplicveis e s decises das autoridades competentes.

Assim, levando-se em conta que as normas coletivas geralmente no tratam do assunto, no versando a clusula de no-concorrncia sobre normas de proteo e segurana do trabalho e, ainda, no se tratando tambm de disposio que dependa de deciso de autoridade competente, a teor do artigo 444, da CLT, tem-se por perfeitamente pactuvel referida clusula. No entanto, ao se apreciar a validade da clusula de no-concorrncia luz do disposto no artigo 444 da CLT, bastante comum a confuso com a limitao constante do princpio constitucional da liberdade de trabalho85 e a restrio sobre normas de proteo ao trabalho.86 Num dos nicos casos em que o Supremo Tribunal Federal teve oportunidade de se manifestar, julgando questo semelhante sob a gide da Constituio de 1967

85

Art. 5 , inciso XIII, da CF/88: " livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer." 86 "Constitui-se em interpretao razovel do disposto no art. 444 da CLT, o entendimento segundo o qual no passa pelo crivo da liberdade de trabalho clusula que encerre proibio de o empregado, uma vez desligado da empresa, formalizar ajuste com outra empresa que se dedique ao mesmo ramo de comrcio." Tribunal Superior do Trabalho, Pleno, proc. Ag - E RR 7233/84. DJ 175/86, Relator Ministro Marco Aurlio Mello. (In Repertrio de jurisprudncia trabalhista, Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1989, v. 6, ementa 1692. p.391)

o,

44

e apreciando o pargrafo 23, do artigo 15387 bastante semelhante ao artigo 5.o,

XIII, da atual Carta Magna proferiu deciso que manteve a invalidade da clusula

por entender ter havido violao liberdade de trabalho.88 No entanto, a liberdade de trabalho no absoluta e, como qualquer outro princpio, deve ser entendida em harmonia com os demais preceitos constitucionais. Arnold Wald e Alberto Xavier afirmam que o princpio da liberdade de trabalho seria ofendido somente "se estipulassem que algum no poderia trabalhar em qualquer setor de atividade, em qualquer lugar e para o sempre. Mas obviamente, essa liberdade no atingida se a restrio temporria, livremente consentida e justamente retribuda".89 Tambm nesse sentido Carlos Henrique Bezerra Leite menciona que as clusulas de no-concorrncia no violam o princpio que assegura a liberdade do exerccio de qualquer trabalho (CF, art. 5.o, XIII), "na medida em que o prprio dispositivo, em sua parte final, fixa limitaes ao princpio, ao mencionar 'atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer'". 90 Por outro lado, no se pode olvidar de que o trabalhador no estar impedido de exercer seu ofcio, trabalho ou profisso em outras atividades que no impliquem concorrncia em relao ao ex-empregador. Dentre as inmeras tentativas de criao de um Cdigo do Trabalho no Brasil, em ao menos trs oportunidades a questo da clusula de no-concorrncia foi acrescida s normas relativas ao contrato individual de trabalho.91 O artigo 381 do anteprojeto de Cdigo do Trabalho de Evaristo de Moraes Filho, de 1963, e o anteprojeto do Cdigo do Trabalho de 1965, cuja comisso era formada

87 88

89 90

91

Artigo 153, par. 23, da Constituio de 1967: " livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, observadas as condies de capacidade que a lei estabelecer" Brasil. Supremo Tribunal Federal, RE 67.653, Rel. Min. Aliomar Baleeiro, DJ 3.11.70, p.5.294. Ementa: "Liberdade de trabalho. Clusula pela qual o empregado, que fez cursos tcnicos s expensas do empregador, obrigou-se a no servir a qualquer empresa concorrente nos 5 anos seguintes, ao fim do contrato. No viola o artigo 153, 23 da Constituio o acrdo que declarou invlida tal avena." WALD, Arnoldo; XAVIER, Alberto. Pacto de no concorrncia: validade e seus efeitos no direito brasileiro. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 70, v. 552, p.32, 1981. BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Contrato de trabalho e clusula de no concorrncia. a Regio Artigos. Disponvel em: Procuradoria Regional do Trabalho da 17. <http://www.prt17.mpt.gov.br/n_nconcor.html#N_11_ >. Acesso em: 29 set. 2008. JOO, op. cit., p.37.

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por Mozart Victor Russomano, Evaristo de Moraes Filho e Jos Martins Catharino, tratavam do "pacto de excluso de concorrncia". O artigo 381 exigia que o tal "pacto de excluso de concorrncia" deveria ser celebrado por escrito, dele constando uma indenizao ou compensao mensal durante o prazo de vigncia a favor do empregado e conforme certos limites de objeto, tempo e lugar.92 De igual modo, o Anteprojeto de Consolidao das Leis do Trabalho de 1979, no artigo 26 praticamente repetia o contedo do artigo 381 do anteprojeto de Cdigo do Trabalho de Evaristo de Moraes Filho.93 Em todos os anteprojetos de 1963, 1965 e 1979, as justificativas remetiam garantia constitucional de liberdade de trabalho, porm em harmonia com os princpios da concorrncia livre e leal, fundamentando, ainda, a previso da clusula de noconcorrncia pela adoo em outros pases, desde que atendidos certos requisitos de prazo, objeto e regio e o estabelecimento de indenizao pecuniria em prol do trabalhador.94 Atualmente, tramita no Senado Federal, o Projeto de lei n.o 16/2007,95 de autoria do Senador Marcelo Crivela, que cria o "Acordo de Proteo de Informaes Sigilosas, adjeto ao contrato de trabalho, para a proteo de segredo comercial e de informaes confidenciais e regulamenta sua aplicao" (ver Anexo A).

92

Art. 381. O pacto de excluso de concorrncia celebrado entre empregado e empregador nulo de pleno direito se no for celebrado por escrito, dele constando uma indenizao ou compensao mensal durante o prazo de vigncia a favor do empregado e conforme certos limites de objeto, tempo e lugar. o 1. A durao do compromisso no poder ser superior a 4 (quatro) anos para dirigentes e 2 (dois) anos nos demais casos. o 2. O objeto do compromisso deve cingir-se ao desempenho de funes iguais ou anlogas s exercidas anteriormente, dentro de uma rea geogrfica, tudo de maneira a no anular a liberdade de trabalho, assegurada no art. 2o deste Cdigo. 93 Art. 26. vlido o pacto de excluso de concorrncia, desde que celebrado por escrito, por perodo no superior a dois anos, e dele conste uma compensao mensal em favor do empregado durante a sua vigncia. Pargrafo nico. O pacto dever cingir-se ao desempenho das mesmas funes exercidas anteriormente e limitar-se a determinada rea geogrfica. 94 JOO, op. cit., p.37. 95 Disponvel em: <http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=79863>. Acesso em: 02 maio 2008.

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Dentre os seus dispositivos, merecem destaque os seguintes artigos:

- artigo 1. , que autoriza a estipulao do "pacto" a qualquer momento; o - artigo 3. que prev a necessidade de se delimitar de forma precisa, quais segredos e informaes sero objeto de proteo; o - artigo 4. que dispe acerca da necessidade da clusula ser estipulada individualmente, vedada sua adoo por Acordo ou Conveno Coletiva de Trabalho; o - o artigo 7. que autoriza o empregador pleitear judicialmente a dissoluo do contrato de trabalho formado contrariamente aos termos do Acordo de Proteo de Informaes Sigilosas, sem prejuzo da responsabilidade civil do novo empregador pelos danos ocorridos; o - artigo 8. , que nas aes referentes ao cumprimento ou dissoluo do Acordo de Proteo de Informaes Sigilosas dispe que o Juiz dever levar em conta: I - a existncia de dano econmico e moral ao empregador; II - a liberdade de exerccio do trabalho; III - o interesse econmico e social da coletividade.
o

Alm disso, havendo omisso sobre o assunto na nossa legislao, o artigo 8.o da Consolidao das Leis do Trabalho96 autoriza a aplicao do direito comparado, desde que o interesse particular no prevalea sobre o interesse pblico. Apesar de o direito comparado ser objeto de reflexo com maior vagar em tpico prprio, por ora, vale destacar o exemplo de Portugal. Em Portugal, a Lei n.o 99/2003, de 27 de agosto, que instituiu o Cdigo do Trabalho Portugus, prev em seu artigo 146, a possibilidade de estipulao do chamado "pacto de no concorrncia", que dever ser necessariamente escrito, com durao mxima de dois anos, salvo para aqueles trabalhadores com cargo de confiana ou que tenham tido acesso s informaes confidenciais, quando ento o prazo de durao poder ser aumentado para trs anos. 97

96

Art. 8. - "As autoridades administrativas e a Justia do Trabalho, na falta de disposies legais ou contratuais, decidiro, conforme o caso, pela jurisprudncia, por analogia, por eqidade e outros princpios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevalea sobre o interesse pblico." 97 Artigo 146. Pacto de no concorrncia "1 - So nulas as clusulas dos contratos de trabalho e de instrumento de regulamentao colectiva de trabalho que, por qualquer forma, possam prejudicar o exerccio da liberdade de trabalho, aps a cessao do contrato. 2 - lcita, porm, a clusula pela qual se limite a actividade do trabalhador no perodo mximo de dois anos subsequentes cessao do contrato de trabalho, se ocorrerem cumulativamente as seguintes condies: a) Constar tal clusula, por forma escrita, do contrato de trabalho ou do acordo de cessao deste; b) Tratar-se de actividade cujo exerccio possa efectivamente causar prejuzo ao empregador;

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Outras particularidades expressamente previstas e relacionadas licitude desse "pacto de no concorrncia" dizem respeito obrigatoriedade de se instituir uma compensao financeira durante o perodo da limitao e a necessidade de que seja estipulado em atividades que possam representar risco efetivo ao empregador. A proteo liberdade de trabalho presente na legislao portuguesa muito mais explcita e efetiva que aquela que alguns juristas pretendem emprestar ao artigo 5.o, XIII, da Lei Maior brasileira.98 Ainda assim, Portugal se apresenta como modelo de ordenamento jurdico que, apesar de considerar expressamente nula qualquer clusula de no-concorrncia celebrada mediante acordo individual ou coletivo de trabalho que possam prejudicar o exerccio da liberdade de trabalho, reconhece a validade da celebrao de instrumento contratual nesse sentido.99 No entanto, nem seria o caso de se socorrer do direito comparado para se reconhecer, no Brasil, a viabilidade de estipulao de clusula de no-concorrncia, cujos efeitos se projetam para aps a extino do contrato de trabalho. Para Regiane T. de Mello Joo, as clusulas de excluso de concorrncia estipuladas para viger aps o contrato de trabalho "se caracterizam como conveno entre empregado e empregador para expandir os efeitos do art. 482, c e g, bem como se encontram em harmonia com o disposto no art. 195, IX, X e XI, da Lei n.o 9.279/96".100

c) Atribuir-se ao trabalhador uma compensao durante o perodo de limitao da sua actividade, que pode sofrer reduo equitativa quando o empregador houver despendido somas avultadas com a sua formao profissional. 3 - Em caso de despedimento declarado ilcito ou de resoluo com justa causa pelo trabalhador com fundamento em acto ilcito do empregador o montante referido na alnea c) do nmero anterior elevado at ao equivalente retribuio base devida no momento da cessao do contrato, sob pena de no poder ser invocada a clusula de no concorrncia. 4 - So deduzidas no montante da compensao referida no nmero anterior as importncias percebidas pelo trabalhador no exerccio de qualquer actividade profissional iniciada aps a o cessao do contrato de trabalho at ao montante fixado nos termos da alnea c) do n. 2. 5 - Tratando-se de trabalhador afecto ao exerccio de actividades cuja natureza suponha especial relao de confiana ou com acesso a informao particularmente sensvel no plano da concorrncia, o a limitao a que se refere o n. 2 pode ser prolongada at trs anos." (CDIGO do trabalho. Coimbra: Almedina, 2006. p.58). 98 RODRIGUES REVEZ, Jos Cndido. Noes fundamentais de direito do trabalho. Portugal: Beja, 2000. p.322. 99 JOO, op. cit., p.36/37. 100 Ibidem, 37.

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Alm disso, de acordo com Egon Gottschalk, a represso concorrncia desleal se impe tambm por fora da Conveno da Unio de Paris, ratificada pelo Brasil em 1975.101 No Brasil, apesar de poucos casos j terem chegado apreciao do Poder Judicirio, alguns, inclusive, inadmitindo as clusulas de no-concorrncia cujos efeitos se projetam para depois de extinto o contrato,102 a tendncia que apontem pela validade da clusula, desde que cumpridas as condies de tempo, espao e objeto, com o ajuste de compensao financeira.103 Portanto, mesmo sendo a legislao trabalhista omissa a respeito, a jurisprudncia e a doutrina brasileira vm entendendo pela validade da pactuao da clusula de no-concorrncia, desde que observadas s seguintes condies: a) a clusula contenha limitaes temporal,104 espacial e no tocante atividade que ser proibida ou limitada; b) deve haver um interesse legtimo da empregadora, atendendo-se aos critrios de razoabilidade e proporcionalidade, no podendo ser estipulada para as funes que no demandem restrio, tais como funes administrativas; e

101

GOTTSCHALK, Egon Felix. A clusula de no-concorrncia nos contratos individuais do trabalho. Ltr, So Paulo, ano 34, p.782, nov. 1970. 102 SO PAULO, Tribunal Regional do Trabalho da 2.a Regio, 8.a Turma. Processo RO 2001048710, Relator Juiz Jos Carlos da Silva Arouca, publicado no DOESP do dia 05.03.2002, ementa: "CLUSULA DE NO CONCORRNCIA CUMPRIMENTO APS A RESCISO CONTRATUAL ILEGALIDADE A ordem econmica fundada, tambm, na valorizao do trabalho, tendo por fim assegurar a todos existncia digna, observando dentre outros princpios a busca do pleno o emprego. Pelo menos, assim est escrito no art. 170, inciso VIII, da Constituio. O art. 6. do diploma deu ao trabalho grandeza fundamental. A fora de trabalho o bem retribudo com o salrio e assim meio indispensvel ao sustento prprio e familiar, tanto que a ordem social tem nele o primado para alcanar o bem-estar e a justia sociais. Finalmente, o contrato de trabalho contempla direitos e obrigaes que se encerram com sua extino. Por tudo, clusula de no concorrncia que se projeta para aps a resciso contratual nula de pleno direito, a teor do que o estabelece o art. 9. da Consolidao das Leis do Trabalho." "CLUSULA DE NO CONCORRNCIA. NULIDADE. Nula clusula de no-concorrncia que impede o exerccio de profisso, tendo em vista a vastido das atividades do ex-empregador, sem a a devida indenizao expressiva pelo perodo de vigncia da referida clusula." (TRT - 2. Regio, a proc. 2570/2003/045/002/005, 5. Turma, Rel. Juiz Fernando Antonio Sampaio da Silva, DJSP 16/03/2007) Revista de Direito do Trabalho, Editora Revista dos Tribunais, ano 33, v.127, p.302. 103 "CLUSULA DE NO-CONCORRNCIA. VALIDADE. A clusula de no-concorrncia foi estabelecida por tempo razovel e houve pagamento de indenizao. Logo, est dentro dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. , portanto, considerada vlida. No h dano moral a ser a reparado." RO 2003.03.10762, TRT 2. Regio, Rel. Juiz Sergio Pinto Martins (Revista LTr, So Paulo: LTr, v.68, p.854, julho de 2004). 104 H quem defenda que diante da ausncia de previso legal expressa dispondo acerca da durao da quarentena, aplicar-se-ia o prazo de dois anos previsto para os contratos por prazo determinado, previsto na CLT. (ARAUJO, Francisco Rossal de. A boa-f no contrato de emprego. So Paulo: LTr, 1996. p.263)

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c) o empregado deve ter uma compensao financeira diante da limitao contratual (geralmente o valor do ltimo salrio multiplicado pelo prazo de no-concorrncia, que pode ser pago ao trmino do contrato de trabalho ou mensalmente durante referido prazo).105 Assim, o empregado estar livre para o exerccio de quaisquer atividades no constantes da limitao pactuada na clusula de no-concorrncia e a vedao atinge, e no gratuitamente, o "no concorrer", pactuando-se, como definiu Ari Beltran106, uma "espera remunerada". A existncia da compensao financeira para fazer frente ao perodo de vigncia da clusula vem sendo considerada pela jurisprudncia como imprescindvel licitude da pactuao:
CLUSULA DE NO CONCORRNCIA. NULIDADE. Nula clusula de noconcorrncia que impede o exerccio de profisso, tendo em vista a vastido das atividades do ex-empregador, sem a devida indenizao expressiva pelo perodo de vigncia da referida clusula.107

Desse modo, tendo por parmetro o artigo 122 do Cdigo Civil de 2002, os artigos 8.o e 444 da CLT, pode-se concluir pela licitude da estipulao da clusula de no-concorrncia com efeitos ps-contratuais, desde que observados certos requisitos especficos, como alguns adotados pelas legislaes de outros pases, que exigem limitaes temporais, de objeto, regio geogrfica e, ainda, a existncia de um legtimo interesse do empregador a ser resguardado.

2.3

DO DIREITO COMPARADO

Como no h disposio legal expressa autorizando a pactuao das clusulas de no-concorrncia no Direito do Trabalho brasileiro, a sua abordagem no direito

105

Para o jurista portugus Antonio Monteiro Fernandes essa compensao financeira chamada de contravalor de um trabalho que o trabalhador fica privado de prestar. (FERNANDES, Antonio Monteiro. Direito do trabalho. 12.ed. Coimbra: Almedina, 2004. p.612) 106 BELTRAN, op. cit., p.146. 107 SO PAULO, Tribunal Regional da 2.a Regio, proc. 2570/2003/045/002/005, Relator Juiz Fernando Antonio Sampaio da Silva, publicado no DJSP de 16/03/2007.

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estrangeiro se mostra de grande valia para o balizamento de critrios e parmetros na sua estipulao no mbito das relaes de trabalho brasileiras. Por questes didticas, sero catalogados os casos de pases que apresentam em seu ordenamento jurdico expressa previso legal das clusulas de no-concorrncia, como Portugal, Espanha e Itlia, outros que aceitam a pactuao por fora de negociao coletiva, como a Frana, e, ainda, pases que adotam um sistema misto de previso legal e dos usos e costumes, como os Estados Unidos.

2.3.1

Clusulas de No-Concorrncia Decorrentes de Regulao Legal

Como j mencionado, o Cdigo do Trabalho Portugus prev em seu artigo 146 a possibilidade de estipulao do "pacto de no concorrncia", que dever ser necessariamente escrito, com durao mxima de dois anos. Para os trabalhadores com cargo de confiana ou que tenham tido acesso s informaes confidenciais, o prazo de durao poder ser aumentado para trs anos, devendo ser instituda uma compensao financeira durante o perodo da limitao. De igual modo, o Cdigo do Trabalho Portugus tambm prev, no seu artigo 147,108 a possibilidade de estipulao do "pacto de permanncia" por meio do qual as partes convencionam, sem a diminuio dos salrios, a obrigatoriedade de prestao de servio durante certo prazo, no superior a trs anos, como compensao de despesas extraordinrias comprovadamente feitas pelo empregador na formao profissional do trabalhador, podendo este se desobrigar restituindo a soma das importncias despendidas.109

108

Artigo 147. Pacto de permanncia "1 - lcita a clusula pela qual as partes convencionem, sem diminuio de retribuio, a obrigatoriedade de prestao de servio durante certo prazo, no superior a trs anos, como compensao de despesas extraordinrias comprovadamente feitas pelo empregador na formao profissional do trabalhador, podendo este desobrigar-se restituindo a soma das importncias despendidas. 2 - Em caso de resoluo do contrato de trabalho pelo trabalhador com justa causa ou quando, tendo sido declarado ilcito o despedimento, o trabalhador no opte pela reintegrao, no existe a obrigao de restituir as somas referidas no nmero anterior." (CDIGO do Trabalho. Coimbra: Almedina, 2006. p.58.) 109 Para Antonio Monteiro Fernandes, enquanto o pacto de no concorrncia constitui uma limitao da liberdade de trabalho depois da cessao do contrato, o pacto de permanncia atua na vigncia do contrato e destina-se a garantir que ele dure o suficiente para que certas despesas importantes do empregador fiquem compensadas. (Op. cit., p.613).

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Na Itlia, o art. 2.125110 do Cdigo Civil prev a estipulao da clusula de no-concorrncia (patto di non concorrenza), com o objetivo de limitar a atividade dos empregados, sobretudo os especializados, aps a extino do contrato de trabalho. Para o direito italiano, necessrio o estabelecimento de compensao financeira, bem como h limites para a validade do pacto, como o objeto, lugar e tempo de durao, o que, segundo a doutrina italiana,111 visa permitir ao trabalhador exercer concretamente alguma atividade para a qual tenha preparao profissional, de forma a no ser constrangido ou obrigado a mudar de rea de atuao, o que implicaria violao do direito ao trabalho expressamente garantido no artigo 4.o da Constituio Italiana. A Espanha, de igual modo, possui previso legal expressa acerca da clusula de no-concorrncia, chamando a ateno o tratamento diferenciado existente entre os empregados de alta direo e os demais empregados.112 A contrapartida tambm uma "compensao econmica adequada", sendo exigido, ainda, que o empregador tenha um efetivo "interesse industrial ou comercial" em celebrar tal pacto, assim como que o alcance seja limitado: o perodo de absteno de concorrncia ser de seis meses aps a extino do contrato, ou de dois anos quando se tratar de trabalhador com qualificao tcnica.113 contemplada, tambm, a figura do pacto de permanncia na empresa, quando o trabalhador tenha recebido uma especializao profissional, por conta do empregador, com a finalidade de executar projetos determinados ou realizar um trabalho especfico. A previso de um pacto de permanncia, limitado a dois anos, sendo que a ruptura acarretar para o trabalhador a responsabilidade pelos danos causados.114

110

111 112 113 114

"Codice Civile Italiano. Art. 2125 Patto di non concorrenza. Il patto con il quale si limita lo svolgimento dell'attivit del prestatore di lavoro, per il tempo successivo alla cessazione del contratto, nullo se non risulta da atto scritto (2725), se non pattuito un corrispettivo a favore del prestatore di lavoro e se il vincolo non contenuto entro determinati limiti di oggetto, di tempo e di luogo. La durata del vincolo non pu essere superiore a cinque anni, se si tratta di dirigenti, e a tre anni negli altri casi. Se pattuita una durata maggiore, essa si riduce nella misura suindicata (2557, 2596; att. 198)." PERA, Giuseppe. Compendio di diritto del lavoro. 2.ed. Milano: Giuffr, 1992. p.165. MELGAR, Alfredo Montoya. Derecho del trabajo. Madrid: Tecnos, 1993. p.320. GARCIA ORTEGA, Jesus et al. Curso Del derecho del trabajo. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995. p.532. Idem.

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O pacto de no-concorrncia para trabalhadores de alta direo regulado pelo artigo 8.o,115 do Real Decreto n.o 1.382/85, enquanto a clusula de no-concorrncia para os demais empregados est prevista no artigo 21116, do Estatuto de los Trabajadores (Lei n.o 8/1980, com as alteraes do Real Decreto Legislativo 1/95).

2.3.2

Clusulas de No-Concorrncia Decorrentes de Norma Coletiva

No direito francs, a doutrina vem reconhecendo a possibilidade de estipulao das clusulas de no-concorrncia.117

115

"Real Decreto n. 1382/85. Artculo 8. Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa. Uno. El trabajador de alta direccin no podr celebrar otros contratos de trabajo con otras empresas, salvo autorizacin del empresario o pacto escrito en contrario. La autorizacin del empresario se presume cuando la vinculacin a otra entidad fuese pblica y no se hubiese hecho exclusin de ella en el contrato especial de trabajo. Dos. Cuando el alto directivo haya recibido una especializacin profesional con cargo a la empresa durante un perodo de duracin determinada, podr pactarse que el empresario tenga derecho a una indemnizacin por daos y perjuicios si aquel abandona el trabajo antes del termino fijado. Tres. El pacto de no concurrencia para despus de extinguido el contrato especial de trabajo, que no podr tener una duracin superior a dos aos, solo ser vlido si concurren los requisitos siguientes: que el empresario tenga un efectivo inters industrial o comercial en ello y que se satisfaga al alto directivo una compensacin econmica adecuada." 116 "Artculo 21. Pacto de no concurrencia y de permanencia en la empresa. 1. No podr efectuarse la prestacin laboral de un trabajador para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal o cuando se pacte la plena dedicacin mediante compensacin econmica expresa, en los trminos que al efecto se convengan. 2. El pacto de no competencia para despus de extinguido el contrato de trabajo, que no podr tener una duracin superior a dos aos para los tcnicos y de seis meses para los dems trabajadores, slo ser vlido si concurren los requisitos siguientes: que el empresario tenga un efectivo inters industrial o comercial en ello, y que se satisfaga al trabajador una compensacin econmica adecuada. 3. En el supuesto de compensacin econmica por la plena dedicacin, el trabajador podr rescindir el acuerdo y recuperar su libertad de trabajo en otro empleo, comunicndolo por escrito al empresario con un preaviso de treinta das, perdindose en este caso la compensacin econmica u otros derechos vinculados a la plena dedicacin. 4. Cuando el trabajador haya recibido una especializacin profesional con cargo al empresario para poner en marcha proyectos determinados o realizar un trabajo especfico, podr pactarse entre ambos la permanencia en dicha empresa durante cierto tiempo. El acuerdo no ser de duracin superior a dos aos y se formalizar siempre por escrito. Si el trabajador abandona el trabajo antes del plazo, el empresario tendr derecho a una indemnizacin de daos y perjuicios." 117 "La protection est donc tout d'abord accorde l'employeur contre les actes de concurrence dloyale de ses anciens salaris. Le principe de la libert du travail fait que tout salari peut valablement quitter son emploi et en rechercher un autre, mme au service d'une enterprise concurrente, ou crer une activit identique celle de son ancien employeur. Cette libert peut tre restreinte par une clause cpntractuelle ou conventionelle venant numrer une srie d'actes interdits. Lorsque aucune disposition formelle n'organise la priode postcontractuelle, c'est la resonsibilit civile dlictuelle qui va assurer le respect d'une certaine moralit dans l'exploitation de l'exprience acquise; les juridictions prud'homales perdront logiquement leur comptence au profit des juridictions civiles ou commerciales." (RAD, Christophe. Droit du travail et responsabilit civile. Paris: LGDJ, 1998. p.123)

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No entanto, a ausncia de disposio legal sobre a matria remete as discusses negociao coletiva e jurisprudncia.118 As convenes coletivas podem dispor sobre as clusulas de no-concorrncia, disciplinando os seus limites e requisitos, deixando para o contrato individual de trabalho disciplinar as especificidades das situaes concretas, desde que no conflitem com os limites fixados nas convenes coletivas.119 Alm disso, por meio da negociao coletiva possvel a diferenciao de efeitos em relao ao tipo de trabalhador envolvido ou ao ramo de atuao da empresa, assim como o pagamento de retribuio pelo perodo de restrio ao trabalho no considerado condio de validade da clusula, se tal condio no estiver expressamente prevista na conveno coletiva de trabalho.120 Outro aspecto interessante diz respeito possibilidade das convenes coletivas exclurem da incidncia da clusula a ocorrncia, certos tipos de rupturas contratuais, como no caso do fechamento definitivo do estabelecimento e do encerramento das atividades da empresa, assim como outras apenas reconhecendo a sua admissibilidade em caso de pedido demisso do empregado.121 Diferentemente de alguns pases em que o tempo mximo de pactuao e a rea geogrfica em que a concorrncia vedada so considerados requisitos de validade e apesar da grande maioria das convenes coletivas preverem uma durao mxima de dois anos, os Tribunais tm entendido lcita a pactuao por perodos maiores.122 Segundo Vatinet,123 a partir de 1992, as Cortes passaram a apreciar se as clusulas de no-concorrncia eram efetivamente necessrias proteo dos interesses da empresa, de acordo com dois aspectos. O primeiro deles diz respeito existncia de risco de utilizao em proveito de empresa concorrente de conhecimentos adquiridos em decorrncia do contrato de

118 119 120 121

JOO, op. cit., p.83. Idem. Ibidem, p.84. VACHET, Gerard. La libert du travail et l'obligation de non concurrence du salari: Les droit fundamentax des salaries face aux interest de l'enterprise. Aux-Masreille: Presses Universitaires D'Aix-Marseille, 1994. p.68. 122 LYON-CAEN, Grard; PLISSIER, Jean; SUPIOT, Alain. Droit du travail. 18.ed. Paris: Dalloz, 1996. p.220. 123 VATINET, Raymonde. Les principes mis em oeuvre par la jurisprudence relative aux clauses de non-concurrence em droit du travail. Droit Social, Paris, n.6, p.536, juin 1998.

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trabalho mantido com o ex-empregador. O segundo versa sobre a questo de ter o trabalhador mantido estreito contato com a clientela, gerando a possibilidade de desvio para o novo empregador. No entanto, duas condies no se dispensam: a demonstrao de que haja o "interesse legtimo do empregador", ou seja, que a atividade objeto da restrio pela clusula de no-concorrncia seja capaz de ensejar concorrncia e dano ao empregador e que a restrio ao trabalho no exclua do direito do empregado exercer alguma outra atividade para o qual qualificado.124

2.3.3

Clusulas de No-Concorrncia Decorrentes de Previso Legal e dos Usos e Costumes

Nos Estados Unidos, apesar de existir uma lei federal dispondo sobre direitos trabalhistas mnimos, como jornada semanal de 40 horas, remunerao mnima para algumas atividades e restries ao trabalho infantil (The Fair Labor Standards Act),125 em razo do sistema federalista americano, aos estados autorizado legislar sobre as demais questes envolvendo as relaes trabalhistas e que devem ser observadas em seus territrios. Alguns estados americanos dispem de legislao especfica sobre a possibilidade de aplicao e a exeqibilidade das clusulas de no-concorrncia, enquanto outros remetem aos usos e costumes a anlise de tais clusulas, cabendo ao Poder Judicirio a apreciao do caso concreto.126 O Estado do Texas, em 1989, editou o "Covenant not to Compete Statute", revisto em 1993, em razo de que os Tribunais texanos no estavam conferindo validade a nenhuma clusula de no-concorrncia submetida apreciao do Judicirio.127

124

GAVALDA, Natacha. Les critres de validit des clauses de non-concurrence em droit du travail. Droit Social, Paris, n.6, p.588, juin 1999. 125 METTLER, Suzanne B. Federalism, Gender, & the Fair Labor Standards Act of 1938. Polity, v.26, n.4, p.635-654, 1994. 126 JOO, op. cit., p.89. 127 VETHAN, Charles. The new business reality of enforcing non-compete covenants under texas law. Disponvel em: <www.vwtexlaw.com/new-business-reality-of-enforcing-non-competeconvenants.htm>. Acesso em: 27 set. 2008.

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Dentre as principais condies de admissibilidade pelos Tribunais, consta a necessidade de decorrer de um acordo entre as partes sem que haja imposio do empregador; a existncia de um real interesse do empregador em tutelar os conhecimentos fornecidos ao empregado para a execuo do trabalho; e a razoabilidade das restries impostas em relao aos interesses empresariais a serem protegidos.128 O Estado da Flrida, mediante a lei estadual "Florida Statute", no pargrafo 542.335, estabelece critrios de tempo de durao e objeto da restrio, como informaes confidencias, atos de desvio de clientela e prestao de servios para concorrentes do empregador.129 J no estado de Nova Iorque, que no dispe de lei especfica tratando das clusulas de no-concorrncia, os Tribunais apreciam trs aspectos principais: se a restrio no maior do que a necessria para proteger aos interesses do empregador; se no impe uma injusta restrio ao empregado; e se no traz prejuzos sociedade e aos consumidores.130

2.4

LIMITES AOS INTERESSES TUTELADOS

A segurana dos bens materiais que compem o acervo de uma empresa deixou de ser a nica preocupao dos empresrios. De nada adianta as empresas investirem grandes somas de dinheiro na proteo de suas instalaes, mquinas, veculos e computadores, pela contratao de sistemas de segurana e vigilncia e, muitas vezes, com a prtica de revistas em empregados e colaboradores, se a tutela dos bens imateriais no recebe a necessria ateno.

128

TAYON, Jeffrey W. Covenants not to compete in Texas: shifting sands from Hill to Light. Disponvel em: <www.utexas.edu/law/journals/tiplj/vol3iss3/tayon/htm>. Acesso em: 27 set. 2008. 129 AGREEMENTS NOT TO COMPETE: Should You Sign on That Dotted Line? Disponvel em: <//www.lawsguide.com/mylawyer/guideview.asp?layer=3&article=165>. Acesso em: 27 set. 2008. 130 D'AMBROSIO, Nicholas. Courts give employers new basis to enforce non-compete clauses. The Business Review, New York, 16 Aug. 1999. Disponvel em: <http//albany.bcentral.com/albany/ stories/1999/08/16/smallbiz.html> Acesso em: 29 set. 2008.

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Mais do que a propriedade das mquinas e dos bens de produo, as informaes e segredos de empresa passam a ser o maior patrimnio empresarial, sendo, muitas vezes, o bem maior a ser protegido em face da concorrncia. Os bens imateriais que compem o acervo de uma empresa so diversos, estendendo-se, como j mencionado, a tudo que se relacione ao modo de produo, organizao, dados, informaes ou caractersticas internas da empresa, que a diferencie das demais ou a coloque em condies de destaque no mercado. Ademais, a importncia que se confere aos bens imateriais de uma empresa se justifica, na medida em que a mesma tecnologia que conseguiu desvendar e decodificar a seqncia gentica, que alcanou a clonagem animal e avana nos estudos sobre a utilizao das clulas-tronco embrionrias, no conseguiu, at hoje, decodificar as frmulas da Coca-cola e do Guaran Antrtica.131 Uma das possibilidades de proteo jurdica desses bens em face dos concorrentes a decorrente da proteo advinda da patente ou do registro de um modelo de utilidade. No entanto, o procedimento necessrio junto ao INPI implica torn-lo conhecido. No por outro motivo que Egon Gottschalk assevera que "a barreira intransponvel da temporariedade da tutela da propriedade industrial faz cair, inexoravelmente, no domnio pblico, incessantemente um volume incomensurvel de inventos".132 Por sua vez, a relao decorrente do contrato de trabalho permite ao empregado conhecer, em razo das atividades exercidas para o empregador, assuntos, informaes e tcnicas industriais, desconhecidas do pblico em geral e, em especial, do concorrente do empregador. O empregado, muitas vezes, tem acesso a inestimveis informaes da empresa, listas de clientes e a pesquisas e projetos nos quais a empresa investiu tempo e recursos. Outra situao que vem se tornando bastante comum ao longo dos anos o investimento significativo do empregador na formao profissional do empregado, com o financiamento de cursos de especializao e aprimoramento no pas e at mesmo no exterior. De outra banda, o interesse do empregador em restringir a possibilidade do empregado estabelecer novo contrato de trabalho com um seu concorrente aps a

131 132

CHIARI, Tatiana. Tecnologia: todos querem a frmula. Veja, So Paulo, p.72/73, 20 dez, 2000. GOTTSCHALK, op. cit., p.782.

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extino contratual pode ter por escopo impedir que esse empregado negocie melhores condies de trabalho ou de remunerao. Por tudo isso, a estipulao da clusula de no-concorrncia deve ser sempre apreciada caso a caso, com parcimnia e razoabilidade, a fim de que no sirva de pretexto proteo de interesses ilegtimos do empregador em detrimento do empregado. No parece ser tarefa fcil delimitar precisamente se o conhecimento obtido pelo empregado junto ao ex-empregador decorreu diretamente do contrato de trabalho, at mesmo porque o empregado tambm adquire experincia pessoal e profissional ao longo do tempo e investe tempo e dinheiro prprio no seu aprimoramento profissional. A configurao dos legtimos interesses do empregador deve levar em conta no s os segredos, as informaes ou os dados confidenciais que se procuram proteger, mas se aquele empregado especfico, em face do cargo que ocupou e em razo do acesso que teve a tais informaes, pode causar dano potencial ou efetivo ao empregador ao passar a prestar servios para a empresa concorrente. De igual modo, deve-se levar em conta o segmento empresarial e a atividade em que o empregado atuou, pois, sabidamente, os diversos ramos empresariais possuem diferenas quanto s condies em que a "quarentena" deve ser pactuada. A ttulo de ilustrao, importante mencionar que no mercado da tecnologia da informao, um ano pode representar a quase obsolescncia de um profissional, enquanto numa atividade de vendas ou representao comercial, esse mesmo um ano pode no representar muita coisa, assim como a restrio de atuao geogrfica pode ser o diferencial para se evitar uma concorrncia indevida. Por fim, convm ressaltar que, para a legislao portuguesa133, o risco de prejuzos ao empregador uma das condies de licitude da clusula de no-

133

Antonio Monteiro Fernandes, ao comentar o art. 146, 2, alnea "b", do Cdigo do Trabalho de Portugal, assevera que "esta condio tem que ser encarada com reserva. O prejuzo de que aqui se trata refere-se aos objectivos econmicos do ex-empregador, sua clientela e ao seu volume de negcios; esse o critrio a utilizar na apreciao do caso concreto. O trabalhador aprendeu a dominar certa tcnica, participou na concepo do produto, conhece a fundo a estratgia de gesto delineada pelo empregador est, obviamente, em condies de causar prejuzos a este ltimo se, de imediato, for trabalhar para uma empresa do mesmo ramo ou inserida na mesma rea de mercado. Mas, para alm disso, h inmeras situaes que esses caracteres diferenciais no ocorrem, e em que, apesar disso, a sada do trabalhador e a sua passagem para outra empresa pode ter um genrico efeito prejudicial aos interesses do empregador. Nem por isso estar legitimada a existncia de pacto de no concorrncia." (op. cit., p.612).

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concorrncia seja vlida, o que pode ser utilizado como parmetro balizador para se legitimar a estipulao da clusula de no-concorrncia.

2.5

CONDIES DE VIABILIDADE E EXEQIBILIDADE DA CLUSULA DE NO-CONCORRNCIA

Uma vez admitida a licitude da clusula de no-concorrncia com vigncia ps-contrato, surge a questo a ser debatida acerca da viabilidade e exeqibilidade da referida pactuao. Nesse sentido, importante entender as expresses viabilidade e exeqibilidade como a possibilidade de a empresa exigir, judicial ou extrajudicialmente, a produo de efeitos da clusula, como a cessao da divulgao, explorao ou utilizao indevida dos conhecimentos, informaes ou dados confidenciais, bem assim de outros atos que possam implicar concorrncia desleal. Antes de uma obrigao contratual, a clusula de no-concorrncia encerra uma vinculao moral a uma obrigao de no concorrer ou praticar atos prejudiciais ao ex-empregador.134 No entanto, os efeitos prticos da pactuao que implicam reconhecimento da sua viabilidade e exeqibilidade, pois de nada adiantaria a empresa ter reconhecida a licitude da obrigao de no-concorrncia assumida pelo ex-empregado, se no dispuser de meios concretos para fazer obstar os atos de concorrncia ou ser ressarcida dos prejuzos causados. D'outra banda, devem ser assegurados ao ex-empregado os meios de cobrar os valores ajustados, como a indenizao pela "espera remunerada" ou pelo perodo de quarentena. Em alguns pases, como os Estados Unidos, as Cortes de Justia tm apreciado questes relacionadas viabilidade e exeqibilidade dos ajustes, inclusive determinando

134

JOO, op. cit., p.64.

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ao trabalhador a suspenso da prestao dos servios por conta prpria ou para terceiros, assim como fixando indenizaes e reparaes.135 A esse respeito, Regiane T. de Mello Joo cita deciso do Tribunal Distrital de Maryland, nos Estados Unidos, proferida no caso Intelus Corp. vs. Bernard Barton.136 Em 1993, a Intelus, empresa que atuava no ramo de desenvolvimento, vendas e manuteno de softwares para empresas de assistncia mdica, contratou Barton para trabalhar como gerente de conta. Barton atendia clientes em uma regio que abrangia aproximadamente 12 estados americanos, tendo tido papel importante no desenvolvimento de um dos sistemas da Intelus. No contrato de trabalho, empregado e empregador haviam estipulado clusula de no-concorrncia que previa: 1) a proibio de revelao e utilizao de informaes confidenciais durante ou aps o contrato de trabalho; 2) a proibio por seis meses aps a resciso contratual de, direta ou indiretamente, trabalhar por conta prpria pessoa fsica ou jurdica que concorresse de modo direto com a Intelus; 3) vedao de, por seis meses aps o trmino da relao contratual, assediar clientes, empregados e pessoas fsicas ou jurdicas que prestassem servios para a Intelus. A clusula dispunha que os seus efeitos tinham alcance mundial. Menos de uma semana aps Barton pedir demisso da Intelus, a empresa MedPlus Inc., que tambm atuava no mercado de fornecimento de sistemas eletrnicos para empresas de convnios mdicos, informou a contratao de Barton, o que levou a Intelus a intentar ao para executar a obrigao estipulada, tendo sido provado que Barton havia mantido contato com antigos clientes da sua ex-empregadora. A primeira questo suscitada pela defesa de Barton, no sentido de que no havia limitao territorial na clusula, foi rejeitada pelo Tribunal que entendeu, no caso, ser adequada e razovel a pactuao, pois a concorrncia entre as empresas ultrapassava as fronteiras do territrio americano, alcanando patamares internacionais. O Tribunal Distrital de Maryland entendeu tambm que havia risco de danos irreparveis Intelus, reconhecendo o direito de ela de evitar que o seu ex-empregado usasse sua carteira de clientes para recrutar novos ao seu novo empregador.

135 136

JOO, op. cit., p.64. Ibidem, p.65.

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Alm disso, como Barton no conseguiu provar que sofreria no mais que um desconforto econmico inerente mudana de emprego ao ter de formar nova carteira de clientes e tendo a Intelus indenizado Barton pelo perodo de quarentena, a Corte de Maryland o proibiu de prestar servios para a Medplus por seis meses. O caso acima demonstra que, mais importante do que se admitir a licitude das clusulas de no-concorrncia, elas devem ser estipuladas de modo a efetivamente poder produzir efeitos concretos na proteo da empresa diante de uma situao de concorrncia levada a efeito por ex-empregados. Com isso, alm da estipulao por escrito da clusula de no-concorrncia, das limitaes temporal, espacial, da atividade que ser proibida ou limitada e a previso de pagamento de uma compensao financeira, a empresa deve cuidar de fixar de forma clara e precisa obrigaes de fazer e no fazer por parte do empregado, com multas pecunirias dirias pesadas em caso de descumprimento.137 Nesse contexto, entende-se que empresa deve estipular a multa pecuniria diria em valor suficientemente elevado para impedir que o ex-empregado tente descumprir o fixado, assim como para evitar que o seu concorrente opte por bancar o empregado, por entender que os riscos compensam a prtica do ato de concorrncia desleal. Dessa forma, o que dever ser levado em conta sero os legtimos interesses do empregador e os riscos de danos irreparveis ou de difcil reparao.

2.6

MODALIDADES: CLUSULA DE PERMANNCIA, CONFIDENCIALIDADE, NO-SOLICITAO E CLAWBACK

Importante ainda se fazer uma distino quanto forma de atuao das clusulas de no-concorrncia. Estas podem operar das seguintes formas: a) clusula de permanncia; b) clusula de no-solicitao; c) clusula de confidencialidade; d) clawback.

137

Ver minuta de clusula de sigilo e no-concorrncia no Anexo C.

61

2.6.1

Clusula de Permanncia

A clusula de permanncia condiciona a liberdade do empregado em rescindir o contrato de trabalho, exceo de justa causa do empregador, obrigando-o a manter o vnculo por um perodo mnimo, como contrapartida de investimentos por parte do empregador em cursos de aperfeioamento ou de especializao. A obrigao de permanncia tem sido entendida no como uma obrigao relativa execuo do contrato de trabalho, mas sim fixao de um prazo determinado para o empregado no se desligar do empregador justamente por conta de investimentos feitos pelo empregador naquele empregado especfico.138 A legislao portuguesa admite essa clusula caso o empregador tenha tido despesas extraordinrias com a formao do trabalhador, consoante prev o artigo 147 do Cdigo do Trabalho.139 Para Antonio Monteiro Fernandes, a clusula de permanncia representa algo semelhante a um "termo estabilizador", que atua em favor de uma pretenso razovel do empregador de tirar proveito suficiente do investimento feito na formao e no desenvolvimento das aptides profissionais dos trabalhadores.140 Clio Goyat, em sentido contrrio, entende que tal compromisso representa violao liberdade de trabalho assegurada na Constituio Federal, embora considere vlido o direito do empregador pleitear o ressarcimento dos valores gastos com treinamentos e cursos financiados pelo empregador.141

138

SANTOS, Joo Batista dos; SILVA, Juary C. Clusulas restritivas liberdade de trabalho. Ltr, So Paulo, ano 41, p.596, jan. 1977. 139 Artigo 147.o Pacto de permanncia "1 - lcita a clusula pela qual as partes convencionem, sem diminuio de retribuio, a obrigatoriedade de prestao de servio durante certo prazo, no superior a trs anos, como compensao de despesas extraordinrias comprovadamente feitas pelo empregador na formao profissional do trabalhador, podendo este desobrigar-se restituindo a soma das importncias despendidas. 2 - Em caso de resoluo do contrato de trabalho pelo trabalhador com justa causa ou quando, tendo sido declarado ilcito o despedimento, o trabalhador no opte pela reintegrao, no existe a obrigao de restituir as somas referidas no nmero anterior." (CDIGO do trabalho. Coimbra: Almedina, 2006. p.58.) 140 FERNANDES, op. cit. 614. 141 GOYAT, Clio. Contrato de estgio e clusula compromissria no direito do trabalho. LTr, So Paulo, ano 41, p.1407/1408, jul. 1977.

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No compactuamos do mesmo entendimento, na medida em que o empregado poder se liberar da obrigao de permanecer vinculado ao empregador se lhe restituir os valores investidos pelo empregador na formao e no aperfeioamento profissionais. A esse respeito, j em 2005, o Tribunal Superior do Trabalho142 condenou um Qumico a indenizar a Unicamp por descumprimento de compromisso firmado de permanncia de trs anos na instituio depois de fazer doutorado na Inglaterra, com as despesas financiadas pela Universidade de Campinas.

2.6.2

Clusula de Confidencialidade

Outra modalidade de pacto de no-concorrncia a clusula de confidencialidade, que encerra a obrigao assumida pelo empregado de no revelar dados confidenciais aps a resciso do contrato de trabalho.143 Apesar de esse dever decorrer da aplicao da clusula geral da boa-f, que independente de previso contratual, pode o empregador refor-la descrevendo em instrumento prprio, de forma clara e precisa, o que e quais so os dados ou informaes confidenciais do empregador Ainda que possa parecer bvio, comum tambm na celebrao de clusula de confidencialidade, a previso expressa de disposio declaratria de que os dados

142

Acesso www.tst.gov.br/notcias, consultado em 02/03/2005. "Um qumico foi condenado a pagar Universidade Estadual de Campinas (Unicamp) indenizao de R$ 9.126,00, com acrscimo de correo monetria a partir de abril de 2000 e juros de mora. A Unicamp move ao contra o qumico, que exerceu a funo de tcnico do Centro Pluridisciplinar de Pesquisas Qumicas, Biolgicas e Agrcolas, por descumprimento do compromisso firmado de permanncia de trs anos na instituio depois de fazer doutorado na Inglaterra. O qumico recorreu no Tribunal Superior do Trabalho contra deciso de segunda instncia, mas o mrito da condenao no foi examinado pela Quinta Turma do TST porque o recurso no foi conhecido por questo processual. Ele efetuou apenas o depsito das custas judiciais, fixadas em R$ 182,52 a na deciso do Tribunal Regional do Trabalho de Campinas (15. Regio) que o condenou, e omitiu-se do depsito recursal. O qumico obteve licena de um ano, entre 1995 e 1996, para fazer doutorado na Inglaterra, no CSL Food Sciense Laboratory, em Norwich, na rea de toxicologia de alimentos. A Unicamp condicionou o afastamento ao compromisso de ele permanecer na instituio por trs anos depois da especializao no exterior. Em agosto de 1998, antes de cumprir com esse prazo, ele pediu o desligamento." 143 JOO, op. cit., p.51.

63

e as informaes sigilosos obtidos ou fornecidos ao empregado sero utilizados somente a servio do empregador. Assim, toda e qualquer pactuao nesse sentido deve observar aos critrios de razoabilidade, de acordo com as atividades que o empregado exercia e das informaes a que teve acesso, porque algumas atividades sofrem mudanas muito mais rpidas que outras.

2.6.3

Clusula de No-Solicitao

A clusula de no-solicitao est mais relacionada s atividades comerciais do empregador, possuindo objeto mais restrito do que as outras. A no-solicitao consiste na obrigao do ex-empregado de se abster de aliciar clientes, fornecedores ou empregados de seu ex-empregador, sendo proibida a procura por antigos clientes do empregador, visando estritamente proteo da clientela, justificando-se nos casos em que o ex-empregado tem relao muito prxima com esta.144 No entanto, importante referir que apesar desse aliciamento a clientes poder configurar ato de concorrncia para com o ex-empregador, no haveria a restrio de o empregado empreender, por conta prpria ou por intermdio de terceiros, atividade comercial relacionada sua antiga ocupao.

2.6.4

Clawback

Muito praticada nos Estados Unidos, por clawback denomina-se a variao da clusula de no-concorrncia inserida nos programas de distribuio de aes a empregados, pela qual se permite s empresas a reverso dos benefcios distribudos aos empregados que venham a praticar atos considerados prejudiciais empresa e

144

JOO, op. cit., p.52.

64

que impliquem concorrncia ao empregador, aliciamento de clientes, ofensas ao empregador e violao de dados ou informaes sigilosas.145 O prazo estipulado nessas clusulas varia de seis meses a dois anos a contar da data do exerccio do programa de distribuio de aes ou da resciso contratual. Embora no estejam diretamente inseridas no contrato de trabalho, mas sim em programas de distribuio de aes, constituem verdadeiras clusulas de noconcorrncia aplicveis s relaes de trabalho.

2.7

DO PRINCPIO DA BOA-F COMO BALIZADOR DA CONCORRNCIA NA RELAO INDIVIDUAL DE TRABALHO

O contrato de trabalho tem por objeto a prestao de servios de maneira subordinada, pessoal e continuada, quando o empregado coloca disposio do empregador sua fora de trabalho em troca de uma contraprestao econmica. Assim, o empregado fica disposio do empregador executando ou aguardando ordens de modo a possibilitar que este alcance seus objetivos econmicos e sociais. Para Sergio Pinto Martins, "o contrato de trabalho no , portanto, instantneo, como na venda e compra, em que o comprador paga o preo e o vendedor entrega a mercadoria."146 A continuidade se revela no fato de que as prestaes se renovam constantemente, no se exaurindo numa simples contraprestao, devendo o contrato de trabalho ser entendido sob a concepo de Judith Martins-Costa, ou seja, uma relao obrigacional "como um processo e como uma totalidade concreta"147, que acaba por romper o modelo tradicional do direito das obrigaes, que tinha como fundamento a valorizao da vontade, inaugurando um novo paradigma jurdico que a boa-f objetiva.

145 146

JOO, op. cit., p.53. MARTINS, Sergio Pinto. A continuidade do contrato de trabalho. 1998. Tese (Doutoramento) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 1998. p.130. 147 MARTINS-COSTA, op. cit., p.394.

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E dentro dessa concepo de vnculo obrigacional considerado como uma totalidade, alm dos deveres que nascem do prprio contrato e da lei (deveres principais de prestao), podem surgir outros deveres denominados instrumentais ou funcionais, decorrentes de princpios e modelos que acabam sendo viabilizados pela aplicao da boa-f objetiva.148 Em outras palavras, pode-se afirmar que o contrato de trabalho, no transcorrer de sua execuo, muitas vezes em razo das dificuldades enfrentadas pelas partes e por conta da impossibilidade de previso e regulao de todas as suas hipteses, pode gerar outros direitos e deveres que no aqueles expressamente provindos da declarao de vontade emanada da lei ou do contrato, mas sim decorrentes de fatores avoluntarsticos.149 Tais fatores podero representar a criao de deveres jurdicos contraparte (deveres laterais, anexos ou secundrios ao principal), cuja existncia est diretamente atrelada incidncia de princpios e modelos de conduta de cunho social e constitucional. Esses deveres que no derivam necessariamente de ato de vontade ou de norma legal, mas da aplicao do princpio da boa-f, podero se fazer presentes antes mesmo da concluso do contrato de trabalho (o que explica, p. ex., o dever de informar no perodo pr-contratual), durante a sua execuo, ou at mesmo aps encerrado o contrato de trabalho, quando pode incidir a chamada responsabilidade ps-contratual ou culpa post pactum finitum. Jos Luiz de Los Mozos afirma que os deveres propriamente ps-contratuais se verificam quando a boa-f exige, segundo as cisrcunstncias, que os contratantes, aps o trmino da relao contratual, omitam toda a conduta mediante a qual parte se veria despojada ou veria essencialmente reduzidas as vantagens oferecidas pelo contrato.150

148 149

BARACAT, Eduardo Millo. A boa-f no direito individual do trabalho. So Paulo: Ltr, 2003. p.180. Expresso reiteradamente utilizada por Judith Martins-Costa para expressar obrigaes e deveres impostos s partes de uma relao jurdico-contratual que no tenham sido objeto de expressa declarao de suas vontades. 150 BARACAT apud DE LOS MOZOS, Jos Luis. El principio de la buena fe. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1965. p.263.

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Para Menezes Cordeiro, "a confiana requer proteo, no perodo subseqente ao da extino do contrato, das expectativas provocadas na sua celebrao e no seu cumprimento, pelo comportamento dos intervenientes".151 Dentro dessa nova concepo do contrato de trabalho em que se destaca a caracterstica de dbito permanente, surgem deveres anexos ou secundrios viabilizados pela clusula geral da boa-f e que transcendem o cumprimento das obrigaes principais, que torna lcita a reponsabilizao de uma parte, mesmo j concluda uma relao contratual. Assim, por incidncia do princpio da boa-f objetiva, "existem deveres nascem antes da relao obrigacional e perduram aps sua extino, que independem da vontade das partes, ou de previso legal".152

2.7.1

Clusula Geral da Boa-F

Segundo o magistrio de Amrico Pl Rodrigues, "a boa-f constitui um ingrediente indispensvel para o adequado cumprimento do direito".153 A noo de boa-f consiste na obrigao de as partes agirem com confiana e lealdade recprocas, de modo a garantir a segurana das relaes jurdicas, significando, ainda, a colaborao mtua na execuo e interpretao de um contrato.154 Para Judith Martins-Costa, a boa-f objetiva significa "modelo de conduta social, arqutipo ou standard jurdico, segundo o qual 'cada pessoa deve ajustar a prpria conduta a este arqutipo, obrando como obraria um homem reto: com honestidade, lealdade e propriedade'".155

151 152 153 154 155

MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha. Da boa-f no direito civil. 2. reimp. Coimbra: Almedina, 2001. p.630. BARACAT, op. cit., p.264. PL RODRIGUES, Amrico. Princpios de direito do trabalho. 6. tir. So Paulo: LTr, 1998. p.271. GOMES, Orlando. Contratos. 26.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p.46. MARTINS-COSTA, op. cit., p.411.

67

A mesma autora preceitua que no conceito de boa-f objetiva est presente a idia de "regra de conduta fundada na honestidade, na retido, na lealdade e, principalmente, na considerao para com os interesses do 'alter', visto como um membro do conjunto social que juridicamente tutelado", da se inserindo a "considerao para com as expectativas legitimamente geradas, pela prpria conduta, nos demais membros da comunidade, especialmente no outro plo da relao obrigacional".156 Importante referir que este padro de conduta deve levar em conta as circunstncias do caso concreto, tais como a situao pessoal e cultural das partes envolvidas, no sendo possvel uma aplicao mecnica do arqutipo jurdico, do tipo de subsuno dos fatos norma, revestindo-se, pois, de variadas formas e concrees.157 Por isso mesmo que a doutrina158 no admite ser possvel se tabular ou se predeterminar o significado da valorao e dos deveres resultantes da aplicao da boa-f, porque se trata de uma norma cujo contedo no pode ser rigidamente fixado, dependendo das circunstncias do caso, havendo, assim, a necessidade de sua aplicao num sistema aberto, que enseja permanente construo e reflexo. Hodiernamente a clusula geral da boa-f se encontra expressa previso legal no artigo 422 do Cdigo Civil vigente que preconiza que "os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade e boa-f". Nessa linha de idias, dispondo o pargrafo nico do artigo 8.o, da Consolidao das Leis do Trabalho que "o direito comum ser fonte subsidiria do direito do trabalho, naquilo em que no for incompatvel com os princpios fundamentais deste", foroso reconhecer que em toda e qualquer relao de emprego, devem as partes se pautar pela clusula geral da boa-f. A esse respeito, a jurisprudncia trabalhista vem reconhecendo a aplicao da boa-f objetiva no Direito do Trabalho:

156 157 158

MARTINS-COSTA, op. cit., p.412. Idem. BARACAT, op. cit., p.180; COUTO E SILVA, Clovis. A obrigao como processo. So Paulo: Jose Bushtsky, 1976. p.36; MARTINS-COSTA, op. cit., p.412 e 413.

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PRINCPIO DA BOA F OBJETIVA - PREVISO POR OCASIO DA ADMISSO DE ELEVAO NVEL NA FUNO CONTRATADA COM O PASSAR DE DETERMINADA QUANTIDADE DE ANOS DE TRABALHO - O Direito do Trabalho,

assim como o Direito privado em geral, assenta-se no princpio da boa f lealdade (ou boa f objetiva), o qual impe uma honestidade e honradez no comrcio jurdico, justamente por conter implcita a conscincia de no enganar, no prejudicar, nem causar danos ao outro contratante. A entrega, pelo empregador contratante ao empregado contratado, de documento em que se prev, expressamente, a elevao de nvel na funo de tcnico com o passar de determinada a quantidade de anos fez surgir para este ltimo a justa expectativa de que se tratava de tpico compromisso contratual assumido pelo contratante, e ao qual se vinculou juridicamente o empregador, obrigando-se, pois, ao seu efetivo cumprimento, por fora justamente do citado princpio da boa f objetiva. Sentena reformada para se deferir as diferenas postuladas.159

Desse modo, no mbito das relaes individuais de trabalho, existem para as partes no s deveres e obrigaes de cunho patrimonial, como tambm e principalmente, de ordem pessoal e tica, atuando a clusula geral da boa-f objetiva como verdadeiro balizador da concorrncia na relao individual de trabalho.

2.7.2

Norma Criadora de Deveres Jurdicos

Conforme j mencionado, ao se entender o vnculo obrigacional como uma totalidade e um processo, alm das obrigaes principais que constituem o ncleo central da relao (p. ex., o de prestar o trabalho, pelo empregado, e a prestao de pagar os salrios, pelo empregador), existem deveres secundrios meramente acessrios da obrigao principal, que se destinam a preparar e a viabilizar o cumprimento da obrigao principal (p. ex., o fornecimento de trabalho pelo empregador e o comparecimento ao trabalho, pelo empregado). Existem, tambm, os deveres secundrios como prestao autnoma (p. ex., o dever de indenizar decorrente da impossibilidade culposa da prestao e indenizao do seguro contra acidentes do trabalho que o empregador deixa de realizar).160

159

PARAN, Tribunal Regional do Trabalho da 9. Regio, processo 03034-2006-028-09-00-6, acrdo o n. 8745-2008 - 4A. TURMA, Relatora SUELI GIL EL-RAFIHI, publicado no DJPR em 19-08-2008. 160 BARACAT, op. cit., p.217.

69

H, ainda, os deveres instrumentais ou laterais, anexos, acessrios de conduta, de proteo ou chamados de deveres de tutela, que derivam da aplicao da clusula geral da boa-f e se dirigem, indistintamente, a ambos os participantes da relao contratual. Tais deveres no esto direcionados diretamente ao cumprimento da prestao ou dos deveres principais, mas sim ao exato processamento da relao obrigacional, ou seja, atuam como uma funo auxiliar do cumprimento efetivo da finalidade contratual e como forma de proteo pessoa e aos bens da outra parte contra os riscos de danos. Atuam, verdadeiramente, no interesse de conservao dos bens patrimoniais e pessoais que podem ser afetados por conta da relao contratual.161 Como adverte Carlos Alberto da Motta Pinto: "so deveres de adoo de determinados comportamentos, impostos pela boa-f em vista do fim do contrato [...] dada a relao de confiana que o contrato fundamenta, comportamentos variveis com as circunstncias concretas da situao".162 Assim, a boa-f, que alm de atuar como fonte de integrao do contedo do contrato, determinando um ou outro comportamento parte, conforme um padro mdio de conduta, atua como verdadeira norma criadora de deveres jurdicos. Isso porque, independentemente de esses deveres laterais ou de conduta terem merecido expressa previso legal ou contratual, acabam sendo invocados como decorrncia do resultado do processo de aplicao e interpretao da clusula geral da boa-f objetiva, tendo-se sempre como norte uma idia de relao de cooperao. No entanto, a concretizao desses deveres instrumentais somente se evidenciar para o julgador, de modo a possibilitar a correo das desigualdades substanciais surgidas no decorrer de uma relao contratual, se a relao obrigacional for compreendida de acordo com a idia de "totalidade e processo", perspectiva essa muito bem defendida por Vera Maria Jacob de Fradera:

161 162

MARTINS-COSTA, ob. cit., p.440. MOTTA PINTO, Carlos Alberto da. Cesso de contrato. So Paulo: Saraiva, 1985. p.281.

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O ponto de partida para a compreenso do dever anexo ou secundrio analisar a relao jurdica vista como uma 'totalidade' e o vnculo jurdico que une os participantes da relao entre si, como 'ordem de cooperao', de que resulta uma unidade. Assim visualizada a relao obrigacional, credor e devedor deixam de ser antagonistas para se volverem em colaboradores na consecuo do adimplemento, fim que polariza as atividades de ambos os sujeitos da relao.163

Dentre os deveres advindos desse processo hermenutico-integrativo, pode-se citar, exemplificativamente, os seguintes: deveres de cuidado, previdncia e segurana; deveres de aviso, esclarecimento e informao; colaborao e cooperao; deveres de proteo e cuidado com a pessoa e o patrimnio da parte contrria; dever de lealdade; e deveres de sigilo e no-concorrncia. Apesar da relevncia de todos eles, apenas os trs ltimos sero analisados nos tpicos seguintes, dadas as suas estreitas correlaes com o balizamento da concorrncia no mbito das relaes individuais de trabalho.

2.7.3

Do Dever de Lealdade

De acordo com Menezes Cordeiro, os deveres de lealdade "vinculam os negociadores a no assumir comportamentos que se desviem de uma negociao correcta e honesta".164 O dever de lealdade decorre da prpria essncia do contrato de trabalho, sendo reflexo mximo do princpio da boa-f inerente execuo de todo contrato. O contrato de trabalho, por ser sinalagmtico, insere o trabalhador no sistema organizacional e produtivo da empresa at mesmo para que este possa bem desenvolver as atividades para as quais foi contratado, sendo essencial, assim, que se estabelea uma relao de confiana e lealdade, a chamada fidcia contratual. Apesar de no constar expressamente da legislao positivada, a obrigao de lealdade consiste no ato de o empregado se abster, no desempenho de suas

163

FRADERA, Vera Maria Jacob de. O dever de informar do fabricante. Revista dos Tribunais, So Paulo,v.4, p.176, 1990. 164 MENEZES CORDEIRO, op. cit., p.583.

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atividades no ambiente da empresa ou fora dela, de praticar atos que venham ou possam vir a prejudic-la. Nesse sentido, no deve tratar de negcios, por conta prpria ou de terceiros, em concorrncia com seu empregador, nem divulgar notcias ou informaes relativas organizao e aos mtodos de produo da empresa, ou ainda, fazer uso delas prejudicando a empresa ou para negociar uma melhor condio profissional. A lealdade quesito essencial na contratao do trabalho subordinado e est vinculada idia de atuao conseqente do empregado e do empregador, considerando que ao estipularem um contrato de trabalho, o trabalhador se obriga a colaborar e a prestar servios em prol deste. O empregador, por sua vez, repassa-lhe todas as informaes e tcnicas necessrias execuo do servio. Com isso, esse recproco dever de lealdade no permite ao empregado fazer concorrncia ao empregador, ou ainda, valer-se de informaes e conhecimentos conseguidos em virtude de sua prpria participao no dia-a-dia da empresa. Dessa forma, pode-se dizer que o dever de lealdade do empregado ao seu empregador se traduz principalmente em duas obrigaes: o dever de guardar os segredos de empresa e a absteno de atos de concorrncia ilcita.

2.7.4

Dos Deveres de No-Concorrncia e Sigilo

Os deveres de sigilo e no-concorrncia decorrem do dever de informao. A parte que obtm ou obteve uma informao ou acesso a um segredo da contraparte deve ter todo o cuidado e a obrigao de no divulg-lo a terceiros, principalmente se forem concorrentes de seu empregador. Ao contrrio do dever de lealdade, os deveres de no-concorrncia e sigilo constam expressamente da legislao trabalhista quando trata da matria concernente no-concorrncia ao empregador. Como j mencionado, o artigo 482 da CLT inclui no rol das hipteses que constituem justa causa resciso do contrato de trabalho por culpa do empregado o disposto na alnea "c", que tipifica como falta grave do empregado "a negociao habitual por conta prpria ou alheia sem permisso do empregador e quando constituir

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ato de concorrncia empresa para qual trabalha o empregado,ou for prejudicial ao servio" e a alnea "g" capitula a hiptese de "violao de segredo da empresa". Alm disso, a Lei n.o 9.279/96 tipifica como crime de concorrncia desleal a quebra do dever de sigilo mesmo aps o trmino do contrato de trabalho, assim:
Art. 195. Comete crime de concorrncia desleal quem: [...] omissis; IX - d ou promete dinheiro ou outra utilidade a empregado de concorrente, para que o empregado, faltando ao dever do emprego, lhe proporcione vantagem; X - recebe dinheiro ou outra utilidade, ou aceita promessa de paga ou recompensa, para, faltando ao dever de empregado, proporcionar vantagem a concorrente do empregador; XI - divulga, explora ou utiliza-se, sem autorizao, de conhecimentos, informaes ou dados confidenciais, utilizveis na indstria, comrcio ou prestao de servios, excludos aqueles que sejam de conhecimento pblico ou que sejam evidentes para um tcnico no assunto, a que teve acesso mediante acesso contratual ou relao empregatcia, mesmo aps o trmino do contrato;

A obrigao de sigilo a que est submetido o empregado por fora de relao empregatcia no inclui, obviamente, a utilizao de sua experincia profissional adquirida ao longo dos anos, posteriormente repassada em proveito de um novo empregador. de se ressaltar, no entanto, que bastante tnue a habilidade e a experincia pessoal adquirida ao longo do tempo e o uso de conhecimento de dados, informaes ou tcnicas confidenciais do ex-empregador aos quais o empregado teve acesso em decorrncia da prestao dos servios como empregado e postos disposio deste para uso exclusivo nos limites dessas atividades.

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DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E DOS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS INCIDENTES NA RELAO DE PROTEO DO CONHECIMENTO E DOS SEGREDOS DE EMPRESA

3.1

DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS TUTELVEIS: DA APLICAO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AOS PARTICULARES

O advento dos direitos fundamentais teve razes no liberalismo, contexto em que se buscaram formas de estimular a livre iniciativa do cidado (lassez faire) mediante a limitao do poder do Estado. A estrutura estatal que naquele momento histrico no conhecia limites e era tida como poder absoluto (verdadeira summa potestas) passou a estar limitada por uma srie de premissas fundamentais, o que ocasionou o surgimento do fenmeno do constitucionalismo (constituies escritas) e das codificaes. O movimento para a criao de direitos fundamentais como limite ao Estado Absolutista foi permeado de muitas guerras, conflitos e acontecimentos que fizeram triunfar a plataforma liberal: desde a Revoluo Gloriosa Inglesa e o Bill of Rights do Sculo XVII at a Escola de Direito Pblico Alem, que veicula o conceito de "Estado de Direito" (rechtsstaat)165. Os direitos fundamentais, originariamente considerados como mecanismos idealizados para conter os poderes estatais, podem ser invocados nas relaes entre estes e os particulares. Tal idia de eficcia vertical dos direitos fundamentais constitui-se na gnese dos direitos fundamentais, a razo primeira pela qual foram criados e que permanece viva at os dias de hoje: libertar o cidado das amarras do Estado, para que ele possa exercer a sua livre iniciativa. Contudo, dada a importncia desses direitos que congregam os direitos vida, propriedade, privacidade, dignidade da pessoa humana surgiram movimentos a partir dos anos 1950, tanto nos Estados Unidos como na Europa (principalmente

165

STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004. p.65.

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na Alemanha), a fim de justificar a sua aplicao nas relaes privadas, quelas em que os particulares esto (ao menos teoricamente) em posio de igualdade, e detm os mesmos direitos em face do Estado.166 A tentativa de imprimir eficcia aos direitos fundamentais nas relaes entre particulares a chamada eficcia horizontal dos direitos fundamentais vem at os dias de hoje sofrendo crticas, j que implica cerceamento e mitigao da liberdade e autonomia privadas, dogmas da sociedade liberal, tidos at ento por inabalveis.167 Para os defensores da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, o incio da discusso ocorreu com o desencadeamento do Estado Social de Direito, em que o alcance dos direitos fundamentais transcendeu as relaes entre os indivduos e o Estado, passando a envolver a sociedade que, com a ampliao das atividades estatais, participa mais ativamente do exerccio do poder. Por isso, diz-se que os direitos fundamentais perderam a caracterstica de direito meramente subjetivo do indivduo, passando a adquirir, ao longo do tempo, uma dimenso objetiva, que os torna oponveis no s ao Estado, como tambm aos particulares. A primeira corrente da eficcia indireta ou mediata (mittelbare indirekte Drittwirkung) liderada pelo alemo Gnter Drig e ainda hoje adotada pela maioria dos juristas alemes condiciona a eficcia dos direitos fundamentais entre particulares a um prvio processo de integrao das clusulas gerais e conceitos indeterminados de direito privado aos direitos fundamentais, uma espcie de recepo destes direitos pelo direito privado. Para Drig, preciso a construo de "pontes" entre o direito privado e a Constituio, para que o primeiro possa legitimamente se submeter aos valores constitucionais sem que haja o extermnio do princpio da autonomia da vontade.168 A construo de tais "pontes" ficaria a cargo do Poder Legislativo e no do Poder Judicirio, justamente como forma de no outorgar demasiados poderes a este ltimo, o que poderia comprometer a prpria liberdade individual/autonomia da vontade, que ficaria merc da discricionariedade dos magistrados.

166

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p.392. 167 SARMENTO, Direitos fundamentais..., p.186. 168 Ibidem, p.198.

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Portanto, a proteo dos direitos fundamentais seria de incumbncia do prprio direito privado, que se manifestaria por meio da atividade do legislador. A segunda corrente da eficcia direta ou imediata (unmittelbare direkte Drittwirkung) , igualmente com razes no direito alemo, sendo seu precursor Hans Carl Nipperdey (incio da dcada de 1950), no tolera a limitao dos direitos fundamentais pelos dogmas do direito privado ante a supremacia inerente ordem constitucional.169 Para essa teoria, h determinados direitos fundamentais que podem ser invocados diretamente nas relaes entre particulares, j que se revestem de eficcia absoluta170 e "oponibilidade erga omnes"171. Nipperdey justifica a sua teoria com base na constatao de que os perigos que circundam os direitos fundamentais na sociedade contempornea no provm apenas do Estado, mas tambm de particulares que concentram poder capaz de sujeitar outros particulares, como ocorre nas relaes de consumo e trabalhistas, em que uma das partes notoriamente mais forte que a outra. Ao contrrio da teoria da eficcia indireta ou mediata dos direitos fundamentais nas relaes privadas, a tese da eficcia direta pressupe uma maior atuao do Poder Judicirio, o que suscita muitas crticas, no sentido de que a sua aceitao equivaleria a admitir o sacrifcio absoluto da autonomia privada que, igualmente, constitui-se em princpio implcito assegurado no Brasil em diversos dos dispositivos da Constituio Federal, dentre eles o art. 1.o, IV, 5.o, caput e incisos XIII e XXII, e inmeros outros. Referida tese, embora no tenha logrado grande aceitao da Alemanha, majoritria em pases europeus como a Espanha e Portugal.172 Diferentemente do que ocorre em Portugal, o constituinte brasileiro no previu regra expressa de eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Da advm a dificuldade em se identificar as situaes prticas que demandam a incidncia da tese da eficcia dos direitos fundamentais entre particulares.173

169 170

SARMENTO, Direitos fundamentais..., p.204. CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Direito constitucional e teoria da constituio. 6.ed. Coimbra: Almedina, 2002. p.448. 171 SARMENTO, Direitos fundamentais..., p.204. 172 CANOTILHO, Direito constitucional e teoria..., p.449. 173 SARMENTO, Direitos fundamentais..., p.205.

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Importante ressaltar que a complexidade da situao somente existe quando se tratar de situaes entre particulares em posio de igualdade. J nos casos em que uma das partes detentora de poder social, h um relativo consenso, no sentido de transportar para a esfera privada a teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais justamente porque essa parte se equivale em dada relao jurdica, em termos de supremacia, ao prprio Estado (guardadas as devidas propores).174 Essa , exatamente, a posio adotada pela 2.a Turma do Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinrio n.o 201.819-8/RJ,175 em que a Corte entendeu pela eficcia dos direitos fundamentais em relao jurdica travada entre a Unio Brasileira de Compositores e Arthur Rodrigues Villarinho, dentre outras razes, justamente porque tal situao espelhava uma desigualdade latente entre as partes, que impunha uma maior proteo quela que se mostrava mais frgil, j que excluda de uma entidade sem lhe ser franqueada a garantia do contraditrio e da plenitude de defesa. Ento, quando h desigualdade entre as partes, como no caso das relaes de consumo, de trabalho, dentre outras, a tendncia a utilizao da teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais. o que espelha o precedente do Supremo Tribunal Federal, alm de outros oriundos de Tribunais Regionais do Trabalho.176 Dessa forma, possvel dizer que, no Brasil, a tendncia para a adoo da teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais, j que a Constituio Federal, por

174 175

SARLET, A eficcia..., p.362. a BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio n 201819, da 2. Turma. Recorrente: UNIO BRASILEIRA DE COMPOSITORES UBC. Recorrido: ARTHUR RODRIGUES VILLARINHO. Redator do Acrdo Min. Gilmar Mendes. DJU 27/10/2006, p.64. Juris Sntese IOB, Porto Alegre, n. 68, nov./dez. 2007. No paginado. CD-ROM. (ementa transcrita no Anexo D). 176 RONDNIA, Tribunal Regional do Trabalho da 14.a Regio, processo RO n.o 00744.2005.091.14.00-2, Relatora Juza VANIA MARIA DA ROCHA ABENSUR, DOJT de 22.12.2005, ementa: DANOS MORAIS REVISTA NTIMA CONDUTA OFENSIVA HONRA E DIGNIDADE DOS EMPREGADOS INDENIZAO VIOLAO A PRECEITOS CONSTITUCIONAIS O poder fiscalizador do empregador proceder revista em seus empregados encontra limite na garantia de preservao da honra e intimidade da pessoa fsica do trabalhador, conforme preceitua o inciso X o do artigo 5. , da Constituio da Repblica. A realizao de revista sem a observncia de limites impostos pela ordem jurdica acarreta ao empregador a obrigao de reparar, pecuniariamente, os danos morais causados.

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dar grande espao aos direitos fundamentais, incompatvel com a adoo das teorias mais radicais, como a alem da eficcia indireta ou mediata. Assim, levando-se em conta que na relao trabalhista em que se estipula clusula de no-concorrncia, alguns direitos fundamentais esto inseridos, importante destacar aqueles que mais diretamente incidem na relao de proteo do conhecimento e dos segredos de empresa, admitindo-se a teoria da eficcia direta dos direitos fundamentais.

3.1.1

Da Liberdade de Trabalho e Profisso

A liberdade de trabalho e profisso, um dos mais clssicos direitos fundamentais das pessoas, vem recebendo tratamento constitucional desde a Constituio de 1824. Entretanto, de uma carta constitucional para outra, algumas alteraes em seus enunciados normativos ocorreram, com amplitude e limites variveis. Enquanto a Constituio de 1824 fez referncia a qualquer gnero de "trabalho" (art.179, XXIV), os enunciados das Cartas de 1891 e 1934 mencionaram apenas o livre exerccio de qualquer "profisso" (art. 72, 24, da Constituio de 1891; e art. 113, n.o 13 da Constituio de 1934). J a Carta de 1937, em seu art. 122, n.o 8, referiu-se liberdade de escolha de "profisso" ou do gnero de "trabalho", aludindo s terminologias utilizadas pelos textos constitucionais anteriores. Por outro lado, a partir de 1934, os textos constitucionais vm admitindo expressamente a imposio de condicionamentos legais ao exerccio do direito. O art. 113, n.o 13, da Constituio de 1934, determinava a observncia das condies de capacidade tcnica e outras que a lei estabelecesse, ditados pelo interesse pblico. As Constituies de 1946 e 1967, no entanto, referiam-se expressamente apenas a condies de capacidade como restritivas ao exerccio do direito, abandonando a explicitao daquelas ditadas pelo interesse pblico.

78

Atualmente, o direito ao livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso encontra previso no artigo 5.o, inciso XIII, da Constituio Federal de 1988.177 Tal como as demais liberdades pblicas, o direito ao livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso corresponde a poderes de agir atribudos a todos, reconhecidos e tutelados pelo ordenamento jurdico.178 Assim, a norma constitucional visa assegurar aos seus destinatrios a prerrogativa de realizar ou no determinadas aes ou atividades. Por outro lado, probe a ingerncia, principalmente por parte dos rgos estatais, com a finalidade de obstar o seu exerccio, impondo, a priori, um dever de absteno. Ademais, incumbe o Estado da tarefa de impedir e evitar a inobservncia dos preceitos normativos que enunciam o direito de liberdade, bem assim a de estabelecer meios para coibir, inclusive judicialmente, eventuais violaes. Para Jorge Miranda, a liberdade de trabalho " liberdade de profisso ou liberdade dirigida a uma actividade com relevncia econmica, identificada por factores objectivos sociais e jurdicos" e que se revela "tanto na liberdade de escolha quanto na liberdade de exerccio de qualquer profisso, visto que uma pressupe a outra (embora a primeira tenha um alcance bem maior que a segunda)".179 O enunciado normativo insculpido no inciso XIII do art. 5.o da Constituio Federal assegura, portanto, determinados poderes de agir sem a interferncia do Estado, ressalvados os casos constitucionalmente admitidos. Ento, quais so os principais desdobramentos decorrentes do direito ao livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso? O primeiro deles representa a prerrogativa conferida aos titulares do direito, de optar pelo gnero de atividade laboral que considerarem mais conveniente e afeto aos seus interesses e vocaes, ou seja, um verdadeiro poder de escolha profissional.180

177

Art. 5. , inciso XIII, da CF/88: " livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei estabelecer." 178 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2007. p.28. 179 MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. Tomo IV. p.439. 180 FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios constituio brasileira de 1988. So Paulo, Saraiva, 2000. v.1. p.28.

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Outro desdobramento que decorre do direito ao livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso a garantia de meios e formas obteno das condies necessrias ao exerccio das respectivas atividades laborais, principalmente aquelas atividades que demandam a observncia de "qualificaes profissionais" exigidas em lei.181 Visto de outro ngulo, decorre do direito ao livre acesso s profisses que todos, desde que possuam as "qualificaes profissionais" exigidas, tenham de modo igual o direito de exercer a profisso escolhida. Trata-se do que Pontes de Miranda denominou direito excluso do privilgio de profisso, ou seja, as profisses ou determinada categoria de atividades laborais no podem como nas antigas corporaes de ofcio constituir privilgio de determinados grupos ou classes.182 A aquisio do saber, indispensvel formao profissional, bem como o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso devem consistir em oportunidades franqueadas a todos, sem discriminaes em razo de sexo, raa, origem, atividade lcita anteriormente exercida, religio, idias polticas.183 Outro desdobramento decorrente do direito ao livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso a faculdade concedida aos seus titulares de, a qualquer tempo, mudar de atividade ou profisso, possibilitando pessoa alterar seus planos profissionais.184 No entanto, como todas as demais manifestaes de liberdade, a liberdade de trabalho, ofcio ou profisso no absoluta, deve ser entendida em harmonia com os demais preceitos constitucionais. Nessa linha de raciocnio, Jos Afonso da Silva classifica a liberdade de ao profissional prevista no artigo 5.o, inciso XIII da Constituio Federal de 1988, como um direito individual e no como uma liberdade de contedo social ou proteo aos trabalhadores, j que tal dispositivo no garante o trabalho nem assegura o seu contedo.

181

LEAL, Roger Stiefelmann. Atividade profissional e direitos fundamentais: breves consideraes sobre o direito ao livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/revistajuridica/index.htm>. Acesso em: 17 out. 2008. 182 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentrios constituio de 1967 com a emenda n. 1, de 1969. Rio de Janeiro: Forense, 1987. Tomo V. p.536. 183 LEAL, op. cit. 184 MIRANDA, op. cit., p.440.

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Nessa mesma direo, a doutrina francesa entende que a liberdade de trabalho est sujeita a certas limitaes legais, algumas em relao pessoa do trabalhador (de idade, nacionalidade e de aptido fsica) e outras em virtude de outros requisitos especficos de profisses regulamentadas (diplomas ou outras certificaes).185 Dessa forma, apesar de ter o legislador constituinte inserido a liberdade de trabalho e exerccio profissional no rol de direitos fundamentais, emprestando-lhe forte contedo valorativo, no se pode entender que a Constituio lhe emprestou o conceito de liberdade de trabalho plena, na medida em que est sujeita a certos condicionamentos legais, alguns em relao pessoa do trabalhador e outros em razo de alguns requisitos especficos para poder exerc-la.

3.1.2

Do Direito de Propriedade

O Direito exerce e sofre influncia da sociedade, especialmente em razo de valores por ela considerados relevantes e dignos de tutela num dado momento histrico. Em razo disso, o direito de propriedade tambm sofreu mudanas com o passar do tempo, a fim de tentar acompanhar os fenmenos sociais. Influenciada pelos movimentos liberais decorrentes da Revoluo Francesa, pela fora da Declarao dos Direitos dos Homens e do Cidado de 1789186 e pela codificao ocorrida na Europa no final do sculo XIX, que inclusive refletiu no Cdigo Civil Brasileiro de 1916, a propriedade assumiu uma feio liberal-individualista.187

185

Limitations de la libert du travail. Comme la libert d'entreprendre, la libert du travail fait l'objet de certaines limitations lgales qui tiennent, les unes la personne du travailleur (condition d'ge, de nationalit et d'aptitude physique) et les autres aux exigences particulires des professions rglementes (diplmes ou autres certifications). (LYON-CAEN; PLISSIER; SUPIOT, op. cit., p.79). 186 A Declarao dos Direitos dos Homens e do Cidado de 1789 conceituou a propriedade como um direito inviolvel e sagrado, do qual ningum poderia ser privado, salvo se por necessidade pblica comprovada e mediante a devida indenizao. 187 CORTIANO JUNIOR, Eroulths. O discurso jurdico da propriedade e suas rupturas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p.93.

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Em decorrncia dessa carga valorativa recebida, o conceito do direito de propriedade foi construdo sobre uma garantia de exclusividade dos poderes proprietrios, que o afastava de quaisquer interferncias alheias.188 No Brasil, a propriedade sempre foi tratada no mbito constitucional e o direito de propriedade, nas Cartas de 1824 e 1981, apesar de ser considerado um dos direitos fundamentais, restringia-o como direito individual de cada cidado.189 A Constituio de 1934, influenciada pelas cartas constitucionais do Mxico e de Weimar, foi a primeira que condicionou o direito de propriedade ao cumprimento de um interesse social e coletivo, porm, sem muita eficcia.190 Em 1946, houve um avano, porque, alm de o legislador constituinte ter se preocupado em condicionar o uso da propriedade ao bem-estar social, incluiu o regramento da propriedade no campo da ordem econmica e social. A Constituio de 1967 limitou-se a incluir o direito de propriedade no caput do artigo que versava sobre os direitos e as garantias individuais sem especificar os seus termos, como o faziam as Constituies anteriores , porm incluiu no seu artigo 157, que a "ordem econmica tem por fim realizar a justia social, com base nos seguintes princpios: [...] III - funo social da propriedade". Mas foi s com o advento da Constituio Federal de 1988 que a garantia do direito de propriedade, expressa em diversos de seus artigos e sob a fora do valor da dignidade da pessoa humana, assumiu a necessidade de estar vinculada a uma dada destinao. Quem confirma isso o prprio texto constitucional quando diz no artigo 5.o,
XII, que " garantido o direito de propriedade" e, logo em seguida, proclama que

"a propriedade atender a sua funo social" (art. 5.o, XIII). Alm disso, o mesmo texto constitucional autoriza a desapropriao com o pagamento mediante ttulos da dvida pblica, de propriedade que no atende sua funo

188 189 190

CORTIANO JUNIOR, op. cit., p.94. Ibidem, 178. GONDINHO, Andr Osrio. Funo social da propriedade, In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. p.409.

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social (art. 182191, 4.o e 184192) e coloca como princpios da ordem econmica a propriedade privada (art. 170, II) e a funo social da propriedade (art. 170, III).193 Alm disso, existem outras normas constitucionais que interagem com a propriedade mediante provises especiais (art. 5.o, XXIV e XXX,194 176,195 183,196 186197). Mais importante que essas normas que fazem expressa meno funo social da propriedade, talvez seja outra ordem de normas, igualmente previstas no

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Art. 182. 4. - facultado ao Poder Pblico municipal, mediante lei especfica para rea includa no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietrio do solo urbano no edificado, subutilizado ou no utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de: I - parcelamento ou edificao compulsrios; II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo; III - desapropriao com pagamento mediante ttulos da dvida pblica de emisso previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de at dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenizao e os juros legais. Art. 184 - Compete Unio desapropriar por interesse social, para fins de reforma agrria, o imvel rural que no esteja cumprindo sua funo social, mediante prvia e justa indenizao em ttulos da dvida agrria, com clusula de preservao do valor real, resgatveis no prazo de at vinte anos, a partir do segundo ano de sua emisso, e cuja utilizao ser definida em lei. Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo social da propriedade; [...] o Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes: [...] XXIV - a lei estabelecer o procedimento para desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os casos previstos nesta Constituio; [...] XXX - garantido o direito de herana; Art. 176. As jazidas, em lavra ou no, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidrulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de explorao ou aproveitamento, e pertencem Unio, garantida ao concessionrio a propriedade do produto da lavra. Art. 183. Aquele que possuir como sua rea urbana de at duzentos e cinqenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprietrio de outro imvel urbano ou rural. Art. 186. A funo social cumprida quando a propriedade rural atende, simultaneamente, segundo critrios e graus de exigncia estabelecidos em lei, aos seguintes requisitos: I - aproveitamento racional e adequado; II - utilizao adequada dos recursos naturais disponveis e preservao do meio ambiente; III - observncia das disposies que regulam as relaes de trabalho; IV - explorao que favorea o bem-estar dos proprietrios e dos trabalhadores.

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texto constitucional e que vo servir para que se chegue a uma nova concepo do direito de propriedade.198 A nova tbua valorativa trazida com a Constituio Federal de 1988 privilegia valores existenciais em detrimento de valores patrimoniais. o caso do artigo 1.o, que coloca como fundamentos da Repblica Federativa do Brasil a cidadania, a dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa.199 Tambm o caso do artigo 3.o da Constituio Federal que arrola como objetivos fundamentais da Repblica alcanar uma sociedade livre, justa e solidria; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; e promover o bem de todos, sem quaisquer discriminaes.200 Essas normas constitucionais sobre propriedade implicam o reconhecimento de que ela no pode mais ser considerada como um direito individual-patrimonial, nem como uma instituio unicamente de Direito Privado, sofrendo o seu conceito uma relativizao para alcanar interesses proprietrios e no-proprietrios.201 A concepo contempornea de propriedade est bem mais prxima da noo de obrigao do que da concepo clssica de direito real, j que, a partir da incidncia principiolgica da Constituio, o carter absoluto do direito de propriedade vem sendo amenizado, a ponto de, hoje, reconhecer-se no direito de propriedade uma natureza prestacional que se opera entre o proprietrio do bem e a sociedade.

198 199

CORTIANO JUNIOR, op. cit., p.184. o Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: I - a soberania; II - a cidadania; III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; V - o pluralismo poltico. Pargrafo nico. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituio. 200 Art. 3.o Constituem objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil: I - construir uma sociedade livre, justa e solidria; II - garantir o desenvolvimento nacional; III - erradicar a pobreza e a marginalizao e reduzir as desigualdades sociais e regionais; IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao. 201 SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 28.ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p.270.

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Nesse sentido, Silvio Venosa assenta que "o direito de propriedade no pode ser analisado individualmente, fora do seu contexto social. O bem no utilizado ou mal utilizado constante motivo de inquietao social". 202 Pontes de Miranda, por sua vez, diz que a Constituio mantm a instituio da propriedade sem limites quantitativos, porm no permite que o seu mau uso prejudique a sociedade.203 Dessa forma, preciso entender o direito de propriedade como uma relao entre um indivduo (sujeito ativo) e um sujeito passivo universal, integrado por todas as pessoas, tendo o indivduo o dever de respeit-lo e utiliz-lo sem que causa qualquer dano coletividade.204 justamente dentro desse contexto que o direito de propriedade incide na relao de proteo do conhecimento e dos segredos de empresa, pois a Constituio lhe assegura a proteo, ao mesmo tempo em que lhe impe a necessidade de estar vinculada a uma destinao til sociedade e em proveito de terceiros.

3.1.3

Da Proteo Propriedade Intelectual

Por ser modalidade especfica de propriedade privada e estar inserida no desenvolvimento econmico e social do pas, o legislador constituinte conferiu status de direito fundamental tutela da propriedade intelectual.205 Atualmente, a Constituio Federal de 1988, no artigo 5.o, inciso XXVII, dispe que "aos autores pertence o direito exclusivo de utilizao, publicao ou reproduo de suas obras, transmissvel aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar".

202 203 204 205

VENOSA, Slvio de Salvo. Direitos reais. So Paulo: Atlas, 2001. p.141. PONTES DE MIRANDA, op. cit., p.48. SILVA, op. cit., p.271. Importante esclarecer que a propriedade intelectual contempla a propriedade industrial (invenes, modelos de utilidade, desenhos industriais e marcas) e os direitos de autor (propriedade literria, cientfica e artstica referentes ao autor e as suas obras (direitos autorais). Para Fbio Tokars, pode-se, ainda, utilizar um critrio meramente legal para a distino das duas espcies de bens de propriedade intelectual, estando a propriedade industrial regulada principalmente pela Lei o o n. 9.279/96 e os direitos autorais regulados especialmente pela Lei n. 9.610/98. (TOKARS, Fbio. Primeiros estudos de direito empresarial: teoria geral, direito societrio, ttulo de crdito, direito falimentar, contratos empresariais. So Paulo: Ltr, 2007. p.32).

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De igual modo, o artigo 5.o, inciso XXVIII, dispe que "so assegurados, nos termos da lei: "a) a proteo s participaes individuais em obras coletivas e reproduo da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;" e "b) o direito de fiscalizao do aproveitamento econmico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intrpretes e s respectivas representaes sindicais e associativas". Ainda, o mesmo artigo 5.o, no seu inciso XXIX, dispe:
A lei assegurar aos autores dos inventos industriais privilgio temporrio para sua utilizao, bem como proteo s criaes industriais, propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnolgico e econmico do Pas.

Aurlio Wander Bastos,206 ao analisar o vis constitucional da propriedade intelectual, diz que o exerccio dos direitos de propriedade industrial est ligado ao interesse social e deve ser balizado de modo a propiciar o desenvolvimento econmico e social do pas.207 Inquestionavelmente, houve o reconhecimento, pelo legislador constituinte, da importncia que a propriedade intelectual exerce no mundo contemporneo, principalmente em decorrncia do desenvolvimento tecnolgico e cientfico alcanado nos ltimos anos,208 atuando como fator determinante da competitividade e produtividade empresarial.209 No entanto, os altos investimentos feitos em pesquisa e desenvolvimento somente so arcados pelas empresas se elas tm a garantia de um retorno financeiro

206

BASTOS, Aurlio Wander. Propriedade industrial: poltica, jurisprudncia, doutrina. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1991. p.20. 207 Robert E. Everson, em estudo estatstico, concluiu que o fortalecimento da proteo propriedade intelectual gera um maior investimento em pesquisa e desenvolvimento - P&D setor da organizao empresarial com a funo de realizar pesquisas bsicas e aplicadas, alm de desenvolver prottipos e processos visando aplicao comercial), pois existe uma forte correlao entre o investimentos e o desenvolvimento dos pases em que h proteo, assim como que as taxas de retorno do investimento em P&D e de retorno social so elevadas. (EVERSON, Robert E. Propriedade intelectual e desenvolvimento econmico. Trad. Heloisa de Arruda Villela. So Paulo: Universidade de So Paulo, 1992. p.87/88). 208 Para Luiz Otvio Pimentel, do ponto de vista social e econmico, a tecnologia vlida, quando consegue ser til ao homem e atender s suas necessidades. (PIMENTEL, Luiz Otvio. Direito industrial. Chapec: Unoesc, 1994. p.58) 209 DEL NERO, op. cit., p.40/41.

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suficiente, no s para a cobertura dos custos de produo e de distribuio,210 bem como de um sistema legal que efetivamente lhes protege a propriedade intelectual. Por isso, um adequado sistema de tutela da propriedade intelectual constitui fator de incentivo a investimentos em atividades de pesquisa e desenvolvimento, na medida em que protegem os resultados dessas atividades e asseguram s empresas a viabilidade econmica de seus produtos e servios.211 Assim, a regulamentao desses dispositivos constitucionais pelas Leis n. 9.279/96, n.o 9.609/98 e n.o 9.610/98, alm de tentar assegurar s empresas brasileiras a garantia de respeito propriedade intelectual, contribuiu para que as empresas multinacionais detentoras e financiadoras de grande parte dos processos de pesquisa e de criao de novos produtos continuem a investir no pas,212 por encontrarem um sistema de proteo da propriedade intelectual que protege a pesquisa e o desenvolvimento de produtos e tecnologias. dizer: antes mesmo do grande interesse econmico de estmulo s pesquisas e s novas tecnologias, na proteo da propriedade intelectual h outro valor a ser
o

210

TOKARS, Fbio. Patentes de remdios, proposta de combate aos abusos. Disponvel em: <http://www.parana-online.com.br/colunistas/277/59852/>. Acesso em: 13 out. 2008. 211 SILVEIRA, Joo Marcos. A proteo jurdica dos segredos industriais e de negcios. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano XL, n.121, p.153, jan./mar. 2001. 212 As empresas multinacionais investiram US$ 959 milhes por ano no Brasil em 2007. O volume de recursos foi identificado por uma pesquisa realizada pela Sociedade Brasileira de Estudos e Empresas Transnacionais e de Globalizao (Sobeet), que envolveu 85 empresas multinacionais que atuam no Brasil cerca de 5% do Produto Interno Bruto (PIB) nacional e 15% do PIB industrial brasileiro. O estudo aponta ainda US$ 546 milhes em desenvolvimento de novas tecnologias e pesquisas. "O investimento em pesquisa uma questo de sobrevivncia, pois as mesmas empresas esto concorrendo no Brasil e no exterior", explica Virene Roxo Matesco, professora do programa de ps-graduao da Universidade Catlica de Pernambuco e da Fundao Getlio Vargas. A professora destaca que a preocupao com a realizao de pesquisas contradiz o esteritipo formado em torno das empresas multinacionais de que nunca investiriam no Brasil, apenas importando tecnologia. Em mdia, cada multinacional investe em pesquisa 3,7% do faturamento obtido no Brasil. A proporo semelhante identificada nas unidades das multinacionais em funcionamento em outros pases. No Japo e Estados Unidos, por exemplo, este investimento de 4,8%, caindo para 3,3% na Frana. "Quando incluimos, na amostra, empresas de origem nacional, o percentual cai, atingindo 1,3%", comenta Virene Roxo Matesco, que tambm diretora da Sobeet. O levantamento da Sobeet identificou, ainda, que as empresas de maior porte tm no Brasil a mesma tecnologia que usam em seus pases de origem. "Isto porque as concorrentes tambm esto no Brasil oferecendo o mesmo estgio tecnolgico que dispem em suas matrizes", ressalta a professora. As empresas de menor porte, por sua vez, usam ou ofertam produtos e servios desatualizados em relao sede. (Disponvel no stio do Jornal do Comrcio em: <http://www2.uol.com.br/JC/_2000/1704/ec1704b.htm>. Acesso em: 02.out. 2008).

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alcanado, talvez de maior magnitude, que justamente o de propiciar sociedade brasileira condies de alcanar o desenvolvimento econmico e social.

3.2

OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS REGULADORES DA ATIVIDADE ECONMICA

Antes de se tratar especificamente dos princpios constitucionais incidentes na relao de tutela do conhecimento e dos segredos de empresa, importante trazer transcrio o seguinte ensinamento de Jos Joaquim Gomes Canotilho:
[...] a Constituio uma lei, configurando a forma tpica de qualquer lei, compartilhando com as leis em geral um certo nmero de caractersticas (forma escrita, redao articulada, publicao oficial etc). Mas tambm, uma lei diferente das outras: uma lei especfica, j que o poder que a gera e o processo que a veicula so tidos como constituintes, assim como o poder e os processos que a reformam so tidos como constitudos, por ela mesma; uma lei necessria, no sentido de que no pode ser dispensada ou revogada, mas apenas modificada; uma lei hierarquicamente superior a lei fundamental, a lei bsica que se encontra no vrtice da ordem jurdica, qual todas as leis tm de submeter-se; uma lei constitucional, pois, em princpio, ela detm o monoplio das normas constitucionais. 213

A partir dessa concepo de Constituio como lei fundamental que se encontra no vrtice da ordem jurdica e qual todas as demais leis tm de se submeter, Canotilho se reporta idia de que a Lei Maior deve representar um sistema aberto, composto por princpios e regras, o que vem a ser salutar sociedade.214 Isso porque, um sistema jurdico constitudo exclusivamente de regras exigiria uma atividade legislativa incessante, sem qualquer lugar para a complementao e o desenvolvimento do ordenamento jurdico. Por outro lado, um sistema baseado exclusivamente em princpios tambm seria inaceitvel, pois a indeterminao e a inexistncia de regras precisas poderiam conduzir a um sistema falho de segurana jurdica.

213 214

CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Fundamentos da constituio. Coimbra: Almedina, 1991. p.40. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1991. p.171/172.

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Assim, Canotilho classifica regras e princpios constitucionais como duas espcies de normas que, contudo, apresentam alguns critrios que os distinguem.215 Enquanto os princpios possuem um grau de abstrao relativamente elevado, as regras possuem uma abstrao mais reduzida. Os princpios, por serem vagos e indeterminados, precisam de uma atuao concretizadora por parte do intrprete, enquanto as regras so suscetveis de aplicao imediata.216 Os princpios so normas que apresentam um papel fundamental no ordenamento jurdico devido sua posio hierrquica no sistema das fontes (ex.: princpios constitucionais) ou sua importncia estruturante dentro do sistema jurdico (ex.: princpio do Estado Democrtico de Direito), ao passo que as regras podem ser normas vinculativas com um contedo meramente funcional.217 No por outra razo que Lus Roberto Barroso afirma que os princpios constitucionais so a sntese dos valores mais relevantes da ordem jurdica e "consubstanciam as premissas bsicas de uma dada ordem jurdica, irradiando-se por todo o sistema. Eles indicam o ponto de partida e os caminhos a serem percorridos".218 De igual modo, Celso Bastos enuncia que "[...] os princpios consagrados constitucionalmente, servem, a um s tempo, como objeto da interpretao constitucional e como diretriz para a atividade interpretativa, como guias a nortear a opo de interpretao".219 No mbito da atividade econmica, a Constituio Federal de 1988 reconhece um sistema econmico capitalista em que os fatores de produo so detidos pelos entes privados, que deles dispem e podem se valer para obter o lucro.220 No entanto, ainda que o Estado possa intervir na economia mediante a explorao direta de algumas atividades ou mediante atos normativos ou de gesto, no isso que ir desnaturar a essncia do modo de produo capitalista conferido pelo legislador constituinte ordem econmica, tampouco implica dizer que ela teria recebido

215 216 217 218

CANOTILHO, Direito constitucional, p.172. Idem. Ibidem, p.173. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da constituio. So Paulo: Saraiva, 2007. p.142/143. 219 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21.ed. So Paulo: Saraiva, 2000. p.57. 220 MOREIRA, Egon Bockmann. Os princpios constitucionais da atividade econmica. Disponvel em: <calvados.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/viewFile/8751/6577>. Acesso em: 02 out. 2008.

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um "sopro de socializao",221 o que pode ser constatado pela rpida leitura dos artigos 1.o e 170 da Carta Magna, de onde emanam os fundamentos e os princpios da ordem econmica.222 Assim, destacada a importncia dos princpios constitucionais como vetores de interpretao e concretizao das normas jurdicas, importante se faz a contextualizao deles no mbito da atividade econmica, passando a ser adiante tratados aqueles que incidem mais diretamente na relao de proteo do conhecimento e dos segredos de empresa.

3.2.1

A Dignidade da Pessoa Humana

A proclamao constitucional do princpio da dignidade da pessoa humana pela Carta de 1988 foi a oficializao de um direito previsto por civilizaes antigas e a sua expressa previso no texto constitucional se deu como forma de reao ao

221 222

SILVA, op. cit., p.786. o Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos Estados e Municpios e do 'Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de Direito e tem como fundamentos: [...] omissis III - a dignidade da pessoa humana; IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; Art. 170. A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios: I - soberania nacional; II - propriedade privada; III - funo social da propriedade; IV - livre concorrncia; V - defesa do consumidor; VI - defesa do meio ambiente, inclusive mediante tratamento diferenciado conforme o impacto ambiental dos produtos e servios e de seus processos de elaborao e prestao; VII - reduo das desigualdades regionais e sociais; VIII - busca do pleno emprego; IX - tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administrao no Pas. (Redao dada pela Emenda Constitucional o n. 6, de 1995) Pargrafo nico. assegurado a todos o livre exerccio de qualquer atividade econmica, independentemente de autorizao de rgos pblicos, salvo nos casos previstos em lei.

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autoritarismo militar, s violaes freqentes a direitos e garantias fundamentais que a sociedade havia enfrentado nas dcadas anteriores.223 A Constituio de 1988, ao incluir a dignidade da pessoa humana como fundamento da Repblica Federativa do Brasil (art. 1.o, III, da CF), atribuiu-lhe plena normatividade, projetando-a para todo o sistema jurdico, poltico, social e econmico, fazendo-a o principal alicerce da Repblica e do Estado Democrtico de Direito e permitindo que possua proeminncia axiolgico-normativa sobre os demais valores constitucionais.224 Tanto assim que o legislador constituinte, ao dispor que a ordem econmica tem por fim assegurar a todos a existncia digna (art. 170, caput, CF), erigiu-o tambm como princpio da atividade econmica. Dentre os diversos doutrinadores nacionais que discorrem com maestria sobre o princpio da dignidade da pessoa humana, Ingo Wolfgang Sarlet consegue sintetizar todo o rol de proteo estabelecido por esse princpio:
A dignidade da pessoa humana corresponde qualidade intrnseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e promover a sua participao ativa e co-responsvel nos destinos da prpria existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos.225

223

RIVABEM, Fernanda Sceffer. A dignidade da pessoa humana como valor-fonte do sistema constitucional brasileiro. Disponvel em: <ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/viewPDF Interstitial/7003/4981>. Acesso em: 09 out. 2008. 224 "Quanto a ela, observam Jos Joaquim Gomes Canotilho e Vital Moreira, que fundamenta e confere unidade no apenas aos direitos fundamentais direitos individuais e direitos sociais e econmicos mas tambm organizao econmica. Isso, sem nenhuma dvida, torna-se plenamente evidente no sistema da Constituio de 1988, no seio da qual, como se v, ela a dignidade da pessoa humana no apenas fundamento da Repblica Federativa do Brasil, mas tambm o fim ao qual se deve voltar a ordem econmica (mundo do ser)." (GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na constituio de 1988: interpretao e crtica. 12.ed. So Paulo: Malheiros, 2007. p.176). 225 SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p.60.

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Lus Roberto Barroso estabelece o conceito de dignidade da pessoa humana, considerando o mnimo existencial e os elementos que o constituem como padro mnimo para uma existncia digna.226 O princpio da dignidade da pessoa humana fundamenta e confere unidade no s aos direitos fundamentais, como tambm organizao econmica, implicando reconhecer que a Repblica Federativa do Brasil como entidade poltica constitucionalmente organizada ao mesmo tempo em que tem na soberania, na cidadania, nos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa seus fundamentos, preconiza que a ordem econmica deve ser pautada pelo valor pessoa humana.227 Em outras palavras, quer dizer que o valor "dignidade da pessoa humana" assume acentuada relevncia na atividade produtiva, comprometendo e interferindo no exerccio da atividade econmica, que deve ser dinamizada de forma a sempre buscar a concretizao de condies materiais que tornem possvel o alcance do valor constitucionalmente consagrado. Para Eros Grau, todos os atores sociais envolvidos na atividade econmica sejam do setor pblico ou da iniciativa privada devem estar empenhados na concretizao desse valor, sob pena de violao do princpio duplamente contemplado na Constituio Federal.228 Nessa linha de idias, o princpio da dignidade da pessoa humana deve servir como um norte referencial a ser levado em considerao por ocasio de uma discusso a respeito da viabilidade de uma clusula de no-concorrncia, na medida em que valores econmicos no podem se sobrepor a valores materiais que busquem alcanar o que constitucionalmente consagrado.

226

"Dignidade da pessoa humana expressa um conjunto de valores civilizatrios incorporados ao patrimnio da humanidade. O contedo jurdico do princpio vem associado aos direitos fundamentais, envolvendo aspectos de direitos individuais, polticos e sociais. Seu ncleo material elementar composto do mnimo existencial, locuo que identifica o conjunto de bens e utilidades bsicas para a subsistncia fsica e indispensvel ao desfrute da prpria liberdade. Aqum daquele patamar, ainda quando haja sobrevivncia, no h dignidade. O elenco de prestaes que compe o mnimo existencial comporta variao conforme a viso subjetiva de quem o elabore, mas parece haver razovel consenso de que inclui: renda mnima, sade bsica e educao fundamental. H ainda, um elemento instrumental, que o acesso justia, indispensvel para a exigibilidade e efetivao dos direitos". (BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro: ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, n.46, p.59, 2002). 227 GRAU, A ordem..., p.196. 228 Ibidem, p.198.

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Por isso, e como reflexo direto da incidncia do princpio da dignidade da pessoa humana, a previso do pagamento de uma indenizao durante o perodo de limitao da atividade exercida pelo ex-empregador, compensaria uma possvel reduo de seus ganhos, permitindo a manuteno de suas condies materiais.

3.2.2

O Valor Social do Trabalho e a Livre Iniciativa

O valor social do trabalho e a livre iniciativa, alm de serem fundamentos da Repblica Federativa do Brasil (art. 1.o, IV, da CF), constituem fundamentos da ordem econmica. Mais, alm de fundamentos, esses valores devem ser entendidos como princpios que conformam a estrutura do sistema constitucional e norteiam o sistema econmico. O trabalho um componente das relaes de produo e, nesse sentido, tem repercusso econmica e social incomensurveis, pois ele o meio de subsistncia humana. Por isso, apesar de ser uma relao jurdica estruturada sob a forma de um contrato e dele emanarem de forma mais direta efeitos pecunirios, no pode ficar relegado s questes puramente patrimoniais. Nessa linha de idias, da insero do trabalho como fundamento e princpio da atividade econmica resulta a necessidade de se reconhecer que a proteo da pessoa do trabalhador deve prevalecer sob o aspecto patrimonial existente nas relaes de trabalho.229 Assim, o valor do trabalho quer significar que todos os indivduos tm direito ao trabalho, mas no a qualquer trabalho. Apenas aqueles que sejam dignos e adequados, segundo uma viso que atenda a uma adequao fsica, moral e social, no podendo os interesses patrimoniais do empresrio sempre se sobrepor aos interesses sociais.

229

GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p.34.

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O trabalho compreendido sob a tica constitucional de sua valorizao, implica o dever ativo de o Estado intervir na sociedade e na atividade econmica de molde a fazer ser alcanado o objetivo constitucional.230 Alm disso, conforme preceitua Eros Grau, o enaltecimento do trabalho como valor social pretende a conciliao e a compatibilizao dos titulares do capital e do trabalho, num potencial transformador da sociedade.231 J a livre iniciativa, princpio elementar do liberalismo econmico,232 surgiu como decorrncia da luta empreendida pelos agentes econmicos para se libertarem dos vnculos que sobre eles recaam por herana do perodo do mercantilismo.233 No final do sculo XIX e incio do XX, a livre iniciativa significava uma garantia aos proprietrios de bens de regular suas relaes da forma como entendessem mais pertinentes, assim como de desenvolverem livremente a atividade escolhida. No entanto, a evoluo das relaes de produo e a necessidade de propiciar melhores condies de vida aos trabalhadores, aliados ao mau uso dessa liberdade de iniciativa, tal como propugnada pelos defensores do liberalismo econmico, fizeram surgir mecanismos de condicionamento da iniciativa privada, a fim de que se alcanasse a realizao de justia social.234 Modernamente, a livre iniciativa, a par de trazer em seu bojo a idia de liberdade de profisso no plano individual as pessoas tm a possibilidade de optar pela profisso que mais lhe agrade, desde que atendidas s exigncias legais, regulamentares e acadmicos , permite ao empreendedor a possibilidade de

230 231 232

GRAU, A ordem, p.199. Idem. As teses do liberalismo Econmico foram criadas no sculo XVIII com a inteno de combater o mercantilismo, cujas prticas j no atendiam s novas necessidades do capitalismo. O seu pressuposto bsico era a emancipao da economia de qualquer dogma externo a ela mesma, devendo o Estado apenas dar condies para que o mercado seguisse de forma natural seu curso. (HUNT, E. K.. Histria do pensamento econmico. Rio de Janeiro: Vozes, 1999). 233 Mercantilismo o nome dado por Adam Smith a um conjunto de prticas econmicas desenvolvidas na Europa, entre o sculo XV e os finais do sculo XVIII, baseadas na crena de que a riqueza de uma nao residia na acumulao de metais preciosos (ouro e prata), atravs do incremento das exportaes e da restrio das importaes, alcanando uma balana comercial favorvel. O estado desempenha um papel intervencionista na economia, implantando novas indstrias protegidas pelo aumento dos direitos alfandegrios sobre as importaes (protecionismo), controlando os consumos internos de determinados produtos, melhorando as infra-estruturas e promovendo a colonizao de novos territrios (monoplio), o que garantiria o acesso a matrias-primas e o escoamento de produtos manufaturados. (Ibidem). 234 SILVA, op. cit., p.663.

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instalar e realizar os seus investimentos, de competir lealmente nos mercados e de auferir lucros.235 Manoel Gonalves Ferreira Filho considera a livre iniciativa como a "[...] a combinao da liberdade de trabalho com a liberdade de associao [...] a liberdade de trabalhar num determinado campo ou a liberdade de se associar para trabalhar numa determinada atividade".236 Para Celso Ribeiro Bastos, a livre iniciativa
[...] uma manifestao dos direitos fundamentais e no rol daqueles devia estar includa. De fato o homem no pode realizar-se plenamente enquanto no lhe for dado o direito de projetar-se atravs de uma realizao transpessoal. Vale dizer, por meio da organizao de outros homens com vistas realizao de um objetivo. Aqui a liberdade de iniciativa tem conotao econmica. Equivale ao direito que todos tm de lanarem-se ao mercado da produo de bens e servios por sua conta e risco. Alis, os autores reconhecem que a liberdade de iniciar a atividade econmica implica a de gesto e a de empresa.237

Cabe ressaltar a observao feita por Celso Ribeiro Bastos no sentido de que a liberdade de iniciativa tambm pressupe uma liberdade contratual, que permite aos agentes econmicos atuarem no mercado, comprando, vendendo, negociando preos e produtos e transferindo tecnologias.238 Porm, tal como as demais liberdades, essa liberdade de iniciativa no absoluta e experimenta algumas limitaes de ordem jurdica, econmica e sociocultural. A limitao de ordem jurdica, pode-se verificar pela existncia de setores exclusivos de atuao estatal, como no caso dos servios pblicos e do monoplio de explorao de minerais nucleares e do petrleo. A restrio de natureza econmica se apresenta quando existe mais de um agente econmico na mesma atividade ou quando encontra bices tecnolgicos (p. ex. freqncia das ondas de telefonia celular) ou fsicos (p. ex. aeroportos, ferrovias e portos).

235 236 237

MOREIRA, op. cit. FERREIRA FILHO, Comentrios..., p.106. BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios constituio do Brasil. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2000. v. 7. p 16. 238 BASTOS, C. R., op. cit., p.117.

95

As limitaes de carter sociocultural esto relacionadas aos princpios da dignidade da pessoa humana e da valorizao do trabalho, quando no se permite, exemplificativamente, a explorao econmica da prostituio alheia e de seres humanos com peculiaridades e deformidades fsicas. Ento, o que o texto constitucional pretendeu ao declarar que a atividade econmica est fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa? Pretendeu enunciar que ao mesmo tempo em que consagrou uma economia de mercado de natureza capitalista, que tem na livre iniciativa um dos seus primados, priorizou o trabalho humano sobre todos os demais valores da economia de mercado, orientando a atuao das empresas na economia.239 Dentro desse contexto, por ocasio da pactuao de clusula de no-concorrncia, esses dois princpios tambm devem ser levados em considerao, aparecendo como verdadeiros justificadores da necessidade de se prever uma limitao temporal para a restrio ao exerccio da atividade que se quer preservar. Assim, ao mesmo tempo em que se assegura a livre iniciativa empresarial, no se retira do trabalhador a oportunidade de trabalhar em outra atividade ou funo que no quela exercida na empresa, assim como no se lhe impede, ad infinitum, a possibilidade de voltar a prestar servios na rea em que atuou e na qual j possui experincia profissional.

3.2.3

A Busca do Pleno Emprego

Considerado por Jos Afonso da Silva um princpio de integrao, na medida em que busca resolver os problemas da marginalizao social, a busca do pleno emprego um princpio diretivo da economia e da atuao empresarial, estando ainda voltado oposio de polticas recessivas.240

239 240

SILVA, op. cit., p.788. Ibidem, p.796.

96

A sua concretizao pretende a utilizao em grau mximo, de todos os recursos produtivos disponveis na sociedade, como meio de propiciar trabalho a todos queles que estejam em condies de exercer uma atividade produtiva.241 Em harmonia com o valor social do trabalho, o princpio da busca do pleno emprego impede que as empresas e a economia, de uma forma geral, apenas absorvam a fora de trabalho disponvel, tal como o consumo absorve as mercadorias, impondo uma busca pelo emprego qualitativo e no somente quantitativo.242 Para Eros Grau, o princpio da busca do pleno emprego consubstancia "[...] indiretamente, uma garantia para o trabalhador, na medida em que est coligado ao princpio da valorizao do trabalho humano e reflete efeitos em relao ao direito social do trabalho" decorrendo do seu carter integrativo, conseqncias marcantes, dentre elas, a de tornar inconstitucional a implementao de polticas recessivas.243 Esse princpio refora a idia de que o trabalho, ao lado da atividade empresarial, a base do sistema econmico e, por isso, deve receber tratamento diferenciado, como principal fator de produo e partcipe do produto e da renda nacionais. Desse modo, por ocasio da celebrao de clusula de no-concorrncia, o princpio da busca do pleno emprego ser violado, se as partes no convencionarem a rea de abrangncia territorial em que a restrio/proibio da concorrncia ir operar, assim como deixarem de indicar, de forma clara e expressa, quais atividades podem ou no ser exercidas pelo trabalhador. Do contrrio, estar-se-ia admitindo que o trabalhador poderia estar impedido de trabalhar em qualquer lugar e em qualquer atividade.

3.2.4

Da Propriedade Privada e a sua Funo Social

A Constituio Federal de 1988 reconheceu a propriedade privada e a sua funo social como princpios da ordem econmica, tal como preceituados no artigo 170, incisos II e III.

241 242 243

SILVA, op. cit., p.796. Ibidem, p.797. GRAU, A ordem, p.253.

97

O legislador constituinte, ao inserir a funo social da propriedade como um dos princpios da atividade econmica, ao lado de outros como a valorizao do trabalho humano, a busca do pleno emprego, a defesa do consumidor e do meio ambiente, demonstrou sua predisposio para consider-lo no contexto da empresa, pois no modelo de produo capitalista, a empresa quem detm a propriedade dos bens de produo.244 Eros Grau tambm compartilha da mesma opinio, ao asseverar que "na verdade, ao nos referirmos funo social dos bens de produo em dinamismo, estamos a aludir funo social da empresa".245 Fbio Konder Comparato afirma que no exerccio da atividade empresarial "h interesses internos e externos que devem ser respeitados: no s os das pessoas que contribuem diretamente para o funcionamento da empresa, como os capitalistas e trabalhadores, mas tambm os interesses da 'comunidade' em que ela atua".246 Sobre a funo social da empresa, Modesto Carvalhosa aduz
Tem a empresa uma bvia funo social, nela sendo interessados os empregados, os fornecedores, a comunidade em que atua e o prprio Estado, que dela retira contribuies fiscais e parafiscais. Considerando-se principalmente trs as modernas funes sociais da empresa. A primeira refere-se s condies de trabalho e s relaes com seus empregados [...] a segunda volta-se ao interesse dos consumidores [...] a terceira volta-se ao interesse dos concorrentes [...]. E ainda mais atual a preocupao com os interesses de preservao ecolgica urbano e ambiental da comunidade em que a empresa atua.247

Nessa linha de idias, para cumprir sua funo social, a empresa deve produzir de modo a contribuir para a melhoria de condies no s de seus scios, como tambm a de todos os atores sociais que com ela interagem. Uma empresa cumpre sua funo social quando faz o correto uso de sua estrutura segundo a sua natureza, alcana a finalidade capitalista de distribuio de lucros aos seus scios e, ao mesmo tempo, consegue com as suas atividades

244 245 246 247

SILVA, op. cit., p.814. GRAU, Eros Roberto. Elementos de direito econmico. So Paulo: Revista do Tribunais, 1981. p.128. COMPARATO, Fbio Konder. A reforma da empresa. So Paulo: Saraiva, 1990. p.44. CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei das sociedades annimas. 3.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva. 2003. v.3. p.237.

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contribuir para o desenvolvimento social, cultural e econmico de todos aqueles que com ela interagem.248 De igual forma, ao recolher os tributos devidos, ao empregar com dignidade e zelar pelas normas de sade e segurana de seus trabalhadores, bem como ao comercializar produtos e servios que respeitem o meio ambiente e os direitos dos consumidores, a funo social tambm estar sendo cumprida. Isso tambm ocorre quando a empresa investe em pesquisa e no desenvolvimento de novos produtos, na medida em que contribui para o desenvolvimento tecnolgico e econmico da sociedade. Importante deixar registrado, contudo, que a funo social da empresa no deve ser encarada como a obrigao de doar, de amparar, de financiar ou, de qualquer forma, garantir resultados filantrpicos sociedade, tampouco fazer as vezes do Estado que no consegue responder aos anseios de seus cidados e cumprir com as suas funes essenciais.249 Assim, se a Constituio Federal protege a propriedade privada que no exerccio de suas atividades, cumpre com a sua funo social, est, igualmente, a reconhecer que o patrimnio material e intelectual de uma empresa tambm merecedor de tutela.

3.2.5

A Livre Concorrncia

Como imanente ao sistema econmico capitalista e consagrao da livre iniciativa, o texto constitucional, no artigo 170, inciso IV, contempla o princpio da livre concorrncia. A livre concorrncia atua como um dos alicerces da estrutura liberal da economia, sendo, inclusive, um dos traos diferenciadores das doutrinas socialistas.250

248 249

GONDINHO, op. cit., p.413. CAPEL FILHO, Hlio. A funo social da empresa: adequao s exigncias do mercado ou filantropia? Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/15411>. Acesso em: 15 out. 2008. 250 BASTOS, C. R., op. cit., p.354.

99

Para Luis Alberto David de Arajo e Vidal Serrano Nunes, o dispositivo constitucional em apreo "tem por escopo assegurar o regime de mercado no cenrio econmico nacional" e "qualquer tipo de conduta estatal ou privada que venha a coibir o regime de livre concorrncia estar violando a Constituio".251 A sua atuao implica reconhecer a inexistncia de bices a que os agentes econmicos ingressem nos mercados e nele se relacionem com os demais atores sociais, assim como prestigia a liberdade de ingresso das empresas no mercado, vedando, contudo, a imposio de barreiras de entrada e sada. Alm disso, enaltece a liberdade de exerccio e gesto, celebrando o uso do poder econmico de cada um dos agentes de forma leal, proibindo violaes sob a forma da conduta dos agentes ou das estruturas empresariais (p ex. dumping).252 Sendo livre a concorrncia, as leis do mercado que determinaro as circunstncias em que haver ou no xito do empreendedor.253 Para Carlo Barbieri Filho, a livre concorrncia " disputar, em condies de igualdade, cada espao com objetivos lcitos e compatveis com as aspiraes nacionais. Consiste, no setor econmico, na disputa entre todas as empresas para conseguir maior e melhor espao no mercado".254 Isabel Vaz comenta que a livre concorrncia normalmente pressupe uma
[...] ao desenvolvida por um grande nmero de competidores, atuando livremente no mercado de um mesmo produto, de maneira que a oferta e a procura provenham de compradores ou de vendedores cuja igualdade de condies os impea de influir, de modo permanente e duradouro, nos preos dos bens ou servios.255

O princpio da livre concorrncia uma manifestao da liberdade de iniciativa econmica privada e a Constituio Federal, para garanti-la, dispe no artigo 173,

251 252 253 254 255

ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 6.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. p.375. MOREIRA, op. cit. TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. p.254. BARBIERI FILHO, Carlo. Disciplina jurdica da concorrncia. So Paulo: Resenha Tributria, 1984. p.27. VAZ, Isabel. Direito econmico da concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 1993. p.27.

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4.o, que "a lei reprimir o abuso do poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros".256 Para Trcio Sampaio Ferraz Jnior, a liberdade de concorrncia a que alude a Constituio Federal como um dos princpios da ordem econmica no a do mercado concorrencial oitocentista, em que se exigia a observncia estrita da pluralidade de agentes e a influncia isolada e dominadora de uns sobre os outros, mas, sim, a de um processo comportamental competitivo que admite gradaes.257 Para ele, a competitividade o que define a livre concorrncia que, por sua vez, forma de tutela do consumidor, na medida em que induz a uma distribuio de recursos a preos mais baixos. Alm disso, do ponto de vista poltico, a livre concorrncia garantia de oportunidades iguais a todos os agentes, atuando como uma verdadeira forma de desconcentrao de poder.258 Por fim, Trcio Sampaio Ferraz Jnior assevera que "[...] de um ngulo social, a competitividade deve gerar extratos intermedirios entre grandes e pequenos agentes econmicos, como garantia de uma sociedade mais equilibrada".259 Nestas condies, a livre concorrncia assume natureza de instrumento de realizao de uma poltica econmica cujo objetivo no o de simplesmente reprimir prticas econmicas e mercadolgicas abusivas, mas, tambm, o de estimular todos os agentes econmicos tanto as empresas como a classe trabalhadora a participarem do esforo conjunto de desenvolvimento econmico e social, dentro de um contexto que impede prticas concorrenciais desleais e o abuso do poder econmico.260

256 257

SILVA, op. cit., p.795. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. A economia e o controle do Estado. O Estado de So Paulo, edio de 04 jun. 1989. 258 FERRAZ JNIOR, op. cit. 259 Ibidem. 260 MARTINS DA SILVA, Amrico Lus. A ordem constitucional econmica. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 1996. p.58.

101

3.3

A LIVRE INICIATIVA E A LIVRE CONCORRNCIA COMO BALIZADORES DA LIBERDADE DE TRABALHO

3.3.1

Da Tcnica da Ponderao de Valores Constitucionais

Durante muitos anos, a subsuno261 foi praticamente a nica frmula para a interpretao do Direito e ainda continua a ser fundamental para a sua correta aplicao. Ocorre que, recentemente, os operadores jurdicos se deram conta de que o processo subsuntivo dos fatos norma encontra limites e no suficiente para, de per si, lidar com situaes decorrentes, principalmente, da aplicao e interpretao dos princpios constitucionais, especialmente, quando mais de uma norma constitucional pode incidir sobre um mesmo conjunto de fatos.262 Essa afirmao pode ser facilmente confirmada quando se traz o exemplo da oposio entre a liberdade de imprensa e de expresso, de um lado, e os direitos honra, intimidade e vida privada, do outro. Como se pode facilmente perceber, as normas envolvidas tutelam valores distintos e conflitantes, que podem apontar por solues contraditrias para a questo. Sob a tica do processo interpretativo tradicional da subsuno, a soluo para esse problema acabaria pela escolha de incidncia de apenas uma das normas, com o descarte das demais. E isso, do ponto de vista da Constituio no seria adequado, tendo em vista a incidncia do princpio da unidade da Constituio, 263 que impede que o intrprete simplesmente opte por uma norma e despreze a outra, em tese tambm aplicvel, agindo como se houvesse hierarquia entre as normas constitucionais.264

261

Tcnica interpretativa em que a premissa maior, a norma, incide sobre a premissa menor, os fatos, produzindo a aplicao do contedo da norma ao caso concreto. 262 BARROSO, Interpretao..., p.357. 263 Como ressalta Canotilho, "o princpio da unidade obriga o intrprete a considerar a constituio em sua globalidade e a procurar harmonizar os espaos de tenso entre as normas constitucionais a concretizar" (apud SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na constituio federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p.99/100). 264 Ibidem, p.237.

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Como resposta a estas situaes, a interpretao constitucional se viu no dever de desenvolver tcnicas capazes de lidar com a constatao de que a Constituio um instrumento dialtico, que tutela ao mesmo tempo valores e interesses potencialmente conflitantes, e que os princpios nela previstos podem, freqentemente, entrar em rota de coliso.265 dizer: quando se interpreta a Constituio, no possvel simplesmente escolher uma norma em detrimento das demais, pois, de acordo com o princpio da unidade da Constituio, todas as disposies constitucionais tm a mesma hierarquia e devem ser interpretadas de forma harmnica e sistemtica. Tal tambm pode acontecer com normas infraconstitucionais que, refletindo os conflitos internos da Constituio, encontram suporte lgico e axiolgico em algumas normas constitucionais, mas parecem afrontar outras, quando ento a verificao da constitucionalidade dessas normas infraconstitucionais no poder ser resolvida por uma mera subsuno.266 Assim, Lus Roberto Barroso afirma que "ser preciso um raciocnio de estrutura diversa, mais complexo, que seja capaz de trabalhar multidirecionalmente, produzindo a regra concreta que vai reger a hiptese a partir de uma sntese dos distintos elementos normativos incidentes sobre aquele conjunto de fatos".267 Nessa linha de idias, cada um dos valores incidentes sobre dada relao ftico-jurdica dever ser utilizado na medida da sua importncia e pertinncia para a soluo do caso concreto, de modo que a soluo final, tal como em um quadro bem pintado, as diferentes cores podem ser percebidas, ainda que uma ou algumas delas venham a se destacar sobre as demais.268 Essa tcnica de deciso ou interpretao jurdica se convencionou chamar de tcnica da ponderao de valores.

265 266

BARROSO, Interpretao..., p.357. BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parmetros normativos para a ponderao de interesses. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. p.52. 267 BARROSO, Interpretao..., p.357. 268 Ibidem, p.358.

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Para Ana Paula de Barcellos, a ponderao pode ser descrita

como uma tcnica de deciso prpria para casos difceis (do ingls hard cases), em relao aos quais o raciocnio tradicional da subsuno no adequado. A estrutura geral da subsuno pode ser descrita da seguinte forma: premissa maior enunciado normativo incidindo sobre a premissa menor fatos , produzindo, como conseqncia, a aplicao da norma ao caso concreto. O que ocorre comumente nos caso difceis, porm, que convivem, postulando aplicao, diversas premissas maiores igualmente vlidas e de mesma hierarquia; estas, todavia, indicam solues normativas diversas e muitas vezes contraditrias. A subsuno no tem instrumentos para produzir uma concluso que seja de considerar todos os elementos normativos pertinentes; sua lgica tentar isolar uma nica norma para o caso.269

Dessa maneira, a ponderao de interesses e valores constitucionais se caracteriza pela preocupao com a anlise da situao concreta em que ocorreu o conflito, dando a um ou mais valores constitucionais um peso especfico ou, ao menos, decidir pela aplicao preponderante de um deles, sem, contudo, desprezar outras normas constitucionais igualmente merecedoras de tutela.270 Segundo Daniel Sarmento, a ponderao de interesses s se torna necessria quando, de fato, estiver caracterizada a coliso entre pelo menos dois valores constitucionais igualmente incidentes sobre um caso concreto.271 De modo simplificado, possvel descrever a estrutura da tcnica de ponderao em trs etapas. A primeira etapa que se impe ao intrprete, diante de uma possvel ponderao, a de proceder interpretao dos dispositivos ou normas envolvidas,272 para verificar se eles efetivamente se confrontam na resoluo do caso, ou se, ao contrrio, possvel harmoniz-los.

269 270 271 272

BARCELLOS, op. cit., p.55. Ibidem, p.56. SARMENTO, A ponderao..., p.99. Lus Roberto Barroso cuida de fazer referncia no sentido de que norma no se confunde com dispositivo porque s vezes uma norma ser o resultado da conjugao de mais de um dispositivo, ao mesmo tempo em que um dispositivo considerado de forma isolada pode no conter apenas uma norma, mas at mais do que uma. (BARROSO, Interpretao..., p.358).

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Nessa tarefa, o intrprete estar dando cumprimento ao princpio da unidade da Constituio, que lhe demanda o esforo de buscar a conciliao entre normas constitucionais aparentemente conflitantes, evitando as antinomias e colises.273 Oportuno ressaltar que a estrutura aberta e flexvel dos princpios, que no possuem um campo de incidncia rigidamente delimitado, torna, por vezes, muito difcil a tarefa de estabelecer, de incio, os seus mbitos normativos. Por isso, a anlise do caso concreto se revela fundamental para a verificao da existncia ou no do conflito entre os princpios constitucionais em disputa. Em muitos casos, o trabalho do intrprete acabar nesta fase, diante da constatao de que no se est presente diante de uma verdadeira coliso de valores constitucionais.274 Na segunda etapa, cabe ao intrprete examinar os fatos, as circunstncias concretas do caso e a sua interao com os elementos normativos. A importncia que se dever atribuir a cada um dos elementos normativos indicados na primeira fase depende em boa dose dos fatos. Isso porque, no obstante as regras e princpios constitucionais tenham uma existncia autnoma no mundo abstrato dos enunciados normativos, somente no momento em que interagem com as situaes concretas que o seu contedo ser concretizado e os fatos ganharo sentido. E na terceira fase a fase de deciso que a ponderao ir se sobressair em relao tcnica de subsuno. Nesta etapa, que se estar examinando conjuntamente os diferentes grupos de normas e a repercusso dos fatos sobre eles, a fim de se apurar quais pesos devem ser atribudos aos diferentes elementos em disputa e, se um deles, dever preponderar sobre os demais.275

273

BASTOS, Luiz Allende-Toha de Lima. Ponderao de interesses: acesso ao emprego pblico x garantia de proteo contra a despedida arbitrria ou sem justa causa consistente numa indenizao. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n.1406, 8 maio 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9847>. Acesso em: 20 out. 2008. 274 SARMENTO, A ponderao..., p.102. 275 BARROSO, Interpretao..., p.360.

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Em seguida, preciso ainda decidir quo intensamente esse grupo de normas e a soluo por ele indicada deve prevalecer em detrimento dos demais, ou seja: sendo possvel graduar a intensidade da soluo escolhida, ser necessrio avaliar qual deve ser o grau apropriado ao caso. No entanto, como em cada uma das trs etapas identificao das normas aplicveis, seleo dos fatos relevantes e atribuio geral de pesos, chegando-se a uma concluso envolve critrios subjetivos que podero variar em razo das circunstncias pessoais e sociais do intrprete, Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos sustentam que os princpios da proporcionalidade mediante a vedao do excesso e da razoabilidade sero instrumentos importantes para a verificao e eventual correo dos argumentos apresentados pelo intrprete em suporte a uma determinada concluso.276

3.3.2

Da Livre Iniciativa e Livre Concorrncia como Balizadores da Liberdade de Trabalho

Conforme acima exposto, nas situaes em que se verifica a incidncia concomitante de mais de um valor constitucional sobre um mesmo conjunto de fatos, a doutrina vem se recomendando a utilizao da tcnica da ponderao de valores para a resoluo do caso concreto. E quando se fala na estipulao de clusula de no-concorrncia, logo se pode imaginar na ocorrncia de coliso de alguns valores constitucionais envolvidos, mas todos eles ao mesmo tempo merecedores de tutela. Seguindo as etapas sugeridas por Lus Roberto Barroso para aplicao da tcnica da ponderao, pode-se, num primeiro momento, identificar ao menos trs valores constitucionais: a livre iniciativa; a livre concorrncia e a liberdade de trabalho. Na segunda etapa, como fatos relevantes, poderiam ser selecionados os seguintes: (a) detm o empregador o direito de proteger de seus concorrentes, o conhecimento e os segredos de empresa a que tm acesso os seus empregados por

276

BARROSO, Interpretao..., p.362; BARCELLOS, op. cit., p.58/59.

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fora do contrato de trabalho? (b) pode o empregado ter restringida a sua liberdade de trabalho? (c) h a necessidade de se estabelecer condies mnimas para se permitir a celebrao de clusula de no-concorrncia? (d) alm da empresa, que celebra com o empregado a clusula de no-concorrncia, h mais algum interessado na tutela do conhecimento e dos segredos de empresa? Na ltima etapa, com a necessidade da atribuio de pesos e de se chegar a uma concluso, o raciocnio seria o seguinte. O empregador detm, sim, o direito de proteger de seus concorrentes, o conhecimento e os segredos de empresa a que tm acesso os seus empregados por fora do contrato de trabalho, na medida em que reserva parcela considervel de seu oramento em pesquisa e desenvolvimento de novos produtos. O empregado, como regra, no deve ser tolhido na sua liberdade de trabalho. Porm, levando-se em conta que a prpria Constituio no admite como absoluta a liberdade de trabalho, porque ela mesma impe alguns condicionamentos legais em relao pessoa do trabalhador e outros em razo de requisitos especficos para poder exercer o trabalho, poder, contratualmente, v-la restringida. A empresa deve diligenciar para que a clusula de no-concorrncia contenha limitaes temporal e geogrfica, cuidando, ainda, de disciplinar a atividade e o que objeto de limitao, bem como prever o pagamento de uma compensao financeira a ser paga durante o perodo de limitao dessa atividade Alm da empresa, a sociedade de uma forma geral interessada na proteo do conhecimento e do segredo de empresa, na medida em que o adequado sistema de tutela do conhecimento e dos segredos de empresa constitui fator de incentivo a investimentos empresariais, o que, por via indireta, implica o desenvolvimento econmico e social do pas. Assim, fazendo um juzo de ponderao entre os valores "livre iniciativa" e "livre concorrncia" em contraposio liberdade de trabalho, o peso conferido aos dois primeiros seria maior do que aquele atribudo liberdade de trabalho, porque os benefcios alcanados com a temporria restrio da atividade do empregado abrangem toda a sociedade, enquanto o empregado pode prestar servios em outra atividade e est sendo indenizado pela "quarentena".

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CONCLUSO

Ao final da pesquisa, podem ser sintetizadas as concluses que dela decorrem, assim. Atualmente, em plena era da informao, a incorporao da tecnologia s atividades econmicas produz um grande impacto na sociedade devido aos avanos tecnolgicos especialmente conquistados nas ltimas dcadas. Em pouco tempo, o homem superou praticamente quase tudo o que havia acumulado ao longo dos tempos em termos de conhecimentos, o que refletiu diretamente no comportamento das pessoas e, principalmente, na atividade empresarial. Nesse contexto, pode se afirmar que a complexidade do sistema industrial moderno, a velocidade dos avanos tecnolgicos e a vontade de se disponibilizar s diversas camadas sociais os benefcios das conquistas tecnolgicas, impuseram ao Direito e aos seus operadores uma mudana de postura. Mais difcil do que saber sobre o que o Direito deve atuar interpretar a tecnologia e as suas inovaes em relao aos valores existentes no ordenamento jurdico. Frente a todas essas mudanas ocorridas na sociedade e supervalorizao do conhecimento, surge a necessidade de se saber em que medida os impactos causados pelas decises e os avanos tecnolgicos da sociedade repercutem na vida das pessoas e nas empresas. A necessidade se proteger as informaes e os segredos de empresa vem ganhando relevncia no desenvolvimento dos processos econmicos, sobretudo com o advento da globalizao, que com a abertura das economias nacionais, criou novos mercados consumidores e acentuou o fenmeno da concorrncia e da competitividade no mercado. Em razo disso, o investimento em conhecimento por parte da empresa, em qualquer das modalidades em que se apresenta, necessita de proteo jurdica justamente em face da cobia dos concorrentes. Os trabalhadores, em razo do contato que tm com bens imateriais de uma empresa, passaram a ser objeto de desejo das empresas concorrentes do seu empregador, que antes de um profissional j treinado e capacitado no mercado de

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trabalho, buscam com a contratao, obter informaes e dados confidenciais que eles adquiriram em razo do emprego mantido. Apesar de a legislao brasileira considerar a divulgao de segredo de empresa e a concorrncia desleal, ilcitos penais e trabalhistas, o que se percebe, muitas vezes, que tais dispositivos legais, por si s, no inibem a prtica ilcita e lesiva empresa. Alm disso, ainda que por decorrncia da aplicao do princpio da boa-f objetiva, devam as partes, tanto durante o contrato, como aps a sua dissoluo, guardar estrita observncia aos deveres de lealdade, sigilo e no-concorrncia, podendo, inclusive, virem a ser responsabilizadas por qualquer dano causado contraparte por violao desses deveres, na prtica, isso tambm no tem se mostrado suficiente para se tutelar as diversas formas de conhecimento de uma empresa. Dessa forma, as empresas podem se socorrer das clusulas de no-concorrncia visando a reforar contratualmente as hipteses de no-concorrncia e de no divulgao de informaes e segredos durante a relao de trabalho e, principalmente, aps o trmino dela, a partir de quando o trabalhador se torna muito mais assediado pelos concorrentes de seu antigo empregador e no sofre a ameaa de perder o emprego. Com a investigao feita, verificou-se que, mesmo inexistindo no ordenamento jurdico brasileiro legislao especfica sobre o tema, as clusulas de no-concorrncia que emanam efeitos ps-contratuais podem ser estipuladas. Da conjugao do artigo 122 do Cdigo Civil de 2002, que dispe serem lcitas todas as condies no contrrias lei, ordem pblica ou aos bons costumes, com o artigo 8.o da CLT, que autoriza a utilizao do direito comparado no caso de lacuna legal ou contratual, juntamente com o disposto no artigo 444 da CLT, que preconiza que as relaes contratuais podem ser objeto de livre pactuao das partes, desde que no afrontem s normas de proteo ao trabalho, aos contratos coletivos de trabalho e s decises das autoridades competentes, pde-se concluir pela licitude da estipulao da clusula de no-concorrncia com efeitos ps-contratuais. No entanto, como a interpretao dos dispositivos legais deve ser sempre feita de acordo com os princpios e valores constitucionais, verificou-se tambm, com a anlise de alguns direitos fundamentais e princpios constitucionais mais diretamente relacionados com o tema, que a estipulao de clusula de no-concorrncia deve ser acompanhada de certos requisitos especficos.

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Alguns deles, adotados pelas legislaes de outros pases, como Portugal, Itlia e Espanha, que exigem limitaes temporais, de objeto, regio geogrfica, alm de uma indenizao financeira para que o trabalhador possa fazer frente ao perodo de limitao da atividade exercida pelo ex-empregador, compensaria uma possvel reduo de seus ganhos, permitindo a manuteno de suas condies materiais. De igual modo, atravs da tcnica da ponderao de valores constitucionais verificou-se que os princpios da livre iniciativa e da livre concorrncia merecem, no caso, um maior peso em relao liberdade de trabalho, na medida em que um adequado sistema de tutela do conhecimento e dos segredos de empresa constitui fator de incentivo a investimentos empresariais, o que, por via indireta, implica no desenvolvimento econmico e social do pas, enquanto que a restrio liberdade de trabalho apenas temporria e relativa, j que o empregado pode prestar servios em outra atividade e est sendo indenizado pela quarentena.

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REFERNCIAS

AGREEMENTS NOT TO COMPETE: Should You Sign on That Dotted Line? Disponvel em: www.lawsguide.com/mylawyer/guideview.asp?layer=3&article=165>. Acesso em: 27 set. 2008. AMARAL, Francisco. O direito civil na ps-modernidade. Revista de Direito Comparado, n.21, p.3-20, 2002. ARAUJO, Francisco Rossal de. A boa-f no contrato de emprego. So Paulo: LTr, 1996. ARAJO, Luiz Alberto David; NUNES JNIOR, Vidal Serrano. Curso de direito constitucional. 6.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2002. BARACAT, Eduardo Millo. A boa-f no direito individual do trabalho. So Paulo: Ltr, 2003. BARBIERI FILHO, Carlo. Disciplina jurdica da concorrncia. So Paulo: Resenha Tributria, 1984. BARCELLOS, Ana Paula de. Alguns parmetros normativos para a ponderao de interesses. In: BARROSO, Lus Roberto (Org.). A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro: ps-modernidade, teoria crtica e ps-positivismo. Revista do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, n.46, p.2966, 2002. _____. Interpretao e aplicao da constituio. So Paulo: Saraiva, 2007. BASTOS, Aurlio Wander. Propriedade industrial: poltica, jurisprudncia, doutrina. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1991. BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de direito constitucional. 21.ed. So Paulo: Saraiva, 2000.

111

BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra. Comentrios constituio do Brasil. 2.ed. So Paulo: Saraiva, 2000. v. 7. BASTOS, Luiz Allende-Toha de Lima. Ponderao de interesses: acesso ao emprego pblico x garantia de proteo contra a despedida arbitrria ou sem justa causa consistente numa indenizao. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n.1406, 8 maio 2007. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9847>. Acesso em: 20 out. 2008. BECK, Ulrich. World risk society. Cambridge: Polity Press, 1999. BECK, Ulrich; GIDDENS, Anthony; LASH, Scott. Modernizao reflexiva: poltica, tradio e esttica na ordem social moderna. So Paulo: Ed. Universidade Estadual Paulista, 1997. BELTRAN, Ari Possidonio. Dilemas do trabalho e emprego na atualidade. So Paulo, Ltr, 2001. BEZERRA LEITE, Carlos Henrique. Contrato de trabalho e clusula de no concorrncia. Procuradoria Regional do Trabalho da 17.a Regio Artigos. Disponvel em: <http://www.prt17.mpt.gov.br/n_nconcor.html#N_11_ >. Acesso em: 29 set. 2008. BITTAR, Carlos Alberto. Contornos do direito de autor. Rio de Janeiro: Revista dos Tribunais, 1992. BOTELHO, Marcos Csar. Da propriedade industrial e intelectual. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n.58, ago. 2002. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=3151>. Acesso em: 24 jan. 2008. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional. 5.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1991. _____. Fundamentos da constituio. Coimbra: Almedina, 1991. _____. Direito constitucional e teoria da constituio. 6.ed. Coimbra: Almedina, 2002. CAPEL FILHO, Hlio. A funo social da empresa: adequao s exigncias do mercado ou filantropia? Disponvel em: <http://jusvi.com/artigos/15411>. Acesso em: 15 out. 2008.

112

CARLYLE, Thomas. On Heroes, Hero-Worship and the Heroic in History. Lincoln, Nebraska: University of Nebraska Press, 1966. CARVALHOSA, Modesto. Comentrios lei das sociedades annimas. 3.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva. 2003. v.3. CHIARI, Tatiana. Tecnologia: todos querem a frmula. Veja, So Paulo, p.72/73, 20 dez, 2000. CDIGO do trabalho. Coimbra: Almedina, 2006. COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de direito comercial. 9.ed. rev. e atual. So Paulo: Saraiva, 2005. COMPARATO, Fbio Konder. A reforma da empresa. So Paulo: Saraiva, 1990. CORTIANO JUNIOR, Eroulths. O discurso jurdico da propriedade e suas rupturas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. COSTA, Judith Hofmeister Martins. O direito privado como um "sistema em construo": as clusulas gerais no projeto do cdigo civil brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 4, n.41, maio 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/ texto.asp?id=513>. Acesso em: 15 fev. 2008. COUTO E SILVA, Clovis. A obrigao como processo. So Paulo: Jose Bushtsky, 1976. D'AMBROSIO, Nicholas. Courts give employers new basis to enforce non-compete clauses. The Business Review, New York, 16 Aug. 1999. Disponvel em: <http//albany.bcentral.com/albany/stories/1999/08/16/smallbiz.html> Acesso em: 29 set. 2008. DE GIORGI, Raffaele. Direito, democracia e risco: vnculos com o futuro. Porto Alegre: Srgio Antnio Fabris, 1998. DE LOS MOZOS, Jos Luis. El principio de la buena fe. Barcelona: Bosch, Casa Editorial, 1965. DE MASI, Domenico (Org.). A sociedade ps-industrial. 3.ed. So Paulo: Ed. SENAC, 2000.

113

DEL NERO, Patrcia Aurlia. Propriedade intelectual: a tutela jurdica da biotecnologia. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. DOMINGUES, Douglas Gabriel. Segredo industrial, segredo de empresa: trade secret e know-how e os problemas de segurana nas empresas contemporneas. Revista Forense, v.85, n.308, p.27-33, out./dez. 1989. DONEDA, Danilo. Da privacidade proteo de dados pessoais. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. DRUCKER, Peter. Sociedade ps-capitalista. 6.ed. So Paulo: Pioneira, 1997. EVERSON, Robert E.. Propriedade intelectual e desenvolvimento econmico. Trad. Heloisa de Arruda Villela. So Paulo: Universidade de So Paulo, 1992. FARIA, Jos Eduardo. O direito na economia globalizada. So Paulo: Malheiros, 2002. FERNANDES, Antonio Monteiro. Direito do trabalho. 12.ed. Coimbra: Almedina, 2004. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. A economia e o controle do Estado. O Estado de So Paulo, edio de 04 jun. 1989. FERREIRA FILHO, Manoel Gonalves. Comentrios constituio brasileira de 1988. So Paulo, Saraiva, 2000. v.1. _____. Direitos humanos fundamentais. So Paulo: Saraiva, 2007. FRADERA, Vera Maria Jacob de. O dever de informar do fabricante. Revista dos Tribunais, So Paulo,v.4, p.170-182, 1990. FURTADO, Lucas Rocha. Sistema de propriedade industrial no direito brasileiro. Braslia: Braslia Jurdica, 1996. GARCIA ORTEGA, Jesus et al. Curso Del derecho del trabajo. Valencia: Tirant lo Blanch, 1995. GAVALDA, Natacha. Les critres de validit des clauses de non-concurrence em droit du travail. Droit Social, Paris, n.6, p.582-590, juin 1999.

114

GIDDENS, Anthony. Sociologia. 4.ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 2001. GOMES SEGADE, Antonio. El Secreto Industrial (Know-how). Madrid: Editora Tecnos, 1974. GOMES, Orlando. Contratos. 26.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007. GOMES, Orlando; GOTTSCHALK, Elson. Curso de direito do trabalho. Rio de Janeiro: Forense, 2006. GONDINHO, Andr Osrio. Funo social da propriedade, In: TEPEDINO, Gustavo (Coord.). Problemas de direito civil-constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. GOTTSCHALK, Egon Felix. A clusula de no-concorrncia nos contratos individuais do trabalho. Ltr, So Paulo, ano 34, p.782-786, nov. 1970. GOYAT, Clio. Contrato de estgio e clusula compromissria no direito do trabalho. LTr, So Paulo, ano 41, p.1405-1409, jul. 1977. GRAU, Eros Roberto. Elementos de direito econmico. So Paulo: Revista do Tribunais, 1981. _____. A ordem econmica na constituio de 1988: interpretao e crtica. 12.ed. So Paulo: Malheiros, 2007. GUIVANT, Julia. A teoria da sociedade de risco de Ulrich Beck: entre o diagnstico e a profecia. Estudos Sociedade e Agricultura, n.16, p. 95-112, 2001. HOFMEISTER, Maria Alice Costa. O dano pessoal na sociedade de risco. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. HUNT, E. K.. Histria do pensamento econmico. Rio de Janeiro: Vozes, 1999. IANNI, Octavio. A era do globalismo. 4.ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 1999. JOO, Regiane Teresinha de Mello. Clusula de no concorrncia no contrato de trabalho. So Paulo: Saraiva, 2003.

115

LABRUNIE, Jacques. A proteo do segredo de negcio. In: SIMO FILHO, Adalberto; DE LUCCA, Newton (Coord.). Direito empresarial contemporneo. 2.ed. So Paulo: Juarez de Oliveira, 2004. LEAL, Roger Stiefelmann. Atividade profissional e direitos fundamentais: breves consideraes sobre o direito ao livre exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/revistajuridica/ index.htm>. Acesso em: 17 out. 2008. LEOPOLDO DE CAMPOS, Ginez Rodrigo. Globalizao e trabalho na sociedade de risco: ameaas contemporneas, resistncias local-globais e ao poltica de enfrentamento. Teoria e Evidncia Econmica, Passo Fundo, v.14, n.26, p.140-152, maio 2006. LIKER, Jefrey K. O modelo Toyota: 14 princpios de gesto do maior fabricante do mundo. Porto Alegre: Bookman, 2005. LOJKINE, Jean. A classe operria em mutaes. Trad. de Jos Paulo Neto. Belo Horizonte: Oficina de Livros, 1990. LYON-CAEN, Grard; PLISSIER, Jean; SUPIOT, Alain. Droit du travail. 18.ed. Paris: Dalloz, 1996. MAIA, Adinoel Motta. A era Ford: filosofia, cincia, tcnica. Salvador: Casa da Qualidade, 2002. MARTINEZ, Pedro Romano. Direito do trabalho: contrato de trabalho. 3.ed. Lisboa: Pedro Ferreira, 1999. v.2. MARTINS DA SILVA, Amrico Lus. A ordem constitucional econmica. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 1996. MARTINS, Sergio Pinto. A continuidade do contrato de trabalho. 1998. Tese (Doutoramento) Faculdade de Direito, Universidade de So Paulo, So Paulo, 1998. MARTINS-COSTA, Judith. Boa-f no direito privado. 2.a tiragem. So Paulo. Revista dos Tribunais, 2000. MELGAR, Alfredo Montoya. Derecho del trabajo. Madrid: Tecnos, 1993.

116

MENEZES CORDEIRO, Antnio Manuel da Rocha. Da boa-f no direito civil. 2. reimp. Coimbra: Almedina, 2001. METTLER, Suzanne B. Federalism, Gender, & the Fair Labor Standards Act of 1938. Polity, v.26, n.4, p.635-654, 1994. MIRANDA, Jorge. Manual de direito constitucional. 4.ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2008. Tomo IV. MOREIRA, Egon Bockmann. Os princpios constitucionais da atividade econmica. Disponvel em: <calvados.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/viewFile/ 8751/6577>. Acesso em: 02 out. 2008. MORIM, Edgar. Toffler e Morin debatem sociedade ps-industrial. Folha de S. Paulo, So Paulo, 12 dez. 1993, Caderno Especial B-4, p.12. MOTTA PINTO, Carlos Alberto da. Cesso de contrato. So Paulo: Saraiva, 1985. OLIVEIRA, Oris de. A excluso da concorrncia no contrato de trabalho. 1982. Tese (Doutoramento) na Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, So Paulo, 1982. PALITOT, Romulo. Revelao de segredos de empresa por quem tem obrigao legal ou contratual de guardar reservas: aplicao na Espanha. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n.79, 20 set. 2003. Disponvel em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4312>. Acesso em: 24 jan. 2008. PERA, Giuseppe. Compendio di diritto del lavoro. 2.ed. Milano: Giuffr, 1992. PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introduo ao direto civil constitucional. Trad. Maria Cristina de Cicco. 2.ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. PIMENTEL, Luiz Otvio. Direito industrial. Chapec: Unoesc, 1994. _____. Direito industrial: as funes do direito de patentes. Porto Alegre: Sntese, 1999. PL RODRIGUES, Amrico. Princpios de direito do trabalho. 6. tir. So Paulo: LTr, 1998.

117

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcante. Comentrios constituio de 1967 com a emenda n. 1, de 1969. Rio de Janeiro: Forense, 1987. Tomo V. RAD, Christophe. Droit du travail et responsabilit civile. Paris: LGDJ, 1998. RAGO, Luzia Margareth; MOREIRA, Eduardo F. P. O que Taylorismo? So Paulo: Brasiliense, 1996. RICUPERO, Rubens. A crise dos 500 anos. So Paulo: CIEE, 1999. RIVABEM, Fernanda Sceffer. A dignidade da pessoa humana como valor-fonte do sistema constitucional brasileiro. Disponvel em: <ojs.c3sl.ufpr.br/ojs2/index.php/direito/article/viewPDFInterstitial/7003/4981>. Acesso em: 09 out. 2008. RODOT, Stefano. Lo Spechio do Sthendal. Riflessioni sulle reiflessioni dei privatisti. Revista Critca Del Dirrito Privato, p.1-22, 1997. RODRIGUES REVEZ, Jos Cndido. Noes fundamentais de direito do trabalho. Portugal: Beja, 2000. ROSENAU, James. Turbulence in World Politics. Brighton: Harvester Wheatsheaf, 1990. SANTOS, Joo Batista dos; SILVA, Juary C. Clusulas restritivas liberdade de trabalho. Ltr, So Paulo, ano 41, p.593-600, jan. 1977. SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais. 2.ed. rev. e ampl. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. _____. A eficcia dos direitos fundamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na constituio federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. _____. Direitos fundamentais e relaes privadas. 2.ed. Rio de Janeiro: Livraria Lmen Juris, 2006.

118

SILVA, Jos Afonso. Curso de direito constitucional positivo. 28.ed. So Paulo: Malheiros, 2007. SILVEIRA, Joo Marcos. A proteo jurdica dos segredos industriais e de negcios. Revista de Direito Mercantil, Industrial, Econmico e Financeiro, So Paulo, ano XL, n.121, p.150-166, jan./mar. 2001. STEINMETZ, Wilson. A vinculao dos particulares a direitos fundamentais. So Paulo: Malheiros, 2004. TAVARES, Andr Ramos. Curso de direito constitucional. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2007. TAYON, Jeffrey W. Covenants not to compete in Texas: shifting sands from Hill to Light. Disponvel em: <www.utexas.edu/law/journals/tiplj/vol3iss3/tayon/htm>. Acesso em: 27 set. 2008. TEPEDINO, Gustavo. Crise de fontes normativas e tcnica legislativa na parte geral do cdigo civil de 2002. In: _____. A parte geral do novo cdigo civil: estudos na perspectiva civil constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. TOFFLER, Alvin. O choque do futuro. So Paulo: Record, 1974. TOKARS, Fbio. Primeiros estudos de direito empresarial: teoria geral, direito societrio, ttulo de crdito, direito falimentar, contratos empresariais. So Paulo: Ltr, 2007. _____. Patentes de remdios, proposta de combate aos abusos. Disponvel em: <http://www.parana-online.com.br/colunistas/277/59852/>. Acesso em: 13 out. 2008. VACHET, Gerard. La libert du travail et l'obligation de non concurrence du salari: Les droit fundamentax des salaries face aux interest de l'enterprise. AuxMasreille: Presses Universitaires D'Aix-Marseille, 1994. VATINET, Raymonde. Les principes mis em oeuvre par la jurisprudence relative aux clauses de non-concurrence em droit du travail. Droit Social, Paris, n.6, p.534-546, juin 1998. VAZ, Isabel. Direito econmico da concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 1993.

119

VENOSA, Slvio de Salvo. Direitos reais. So Paulo: Atlas, 2001. VETHAN, Charles. The new business reality of enforcing non-compete covenants under texas law. Disponvel em: <www.vwtexlaw.com/new-businessreality-of-enforcing-non-compete-convenants.htm>. Acesso em: 27 set. 2008. WALD, Arnoldo; XAVIER, Alberto. Pacto de no concorrncia: validade e seus efeitos no direito brasileiro. Revista dos Tribunais, So Paulo, ano 70, v. 552, p.32-42, 1981. WISE, Aaron. Trade Secret & Know how Throughout the World. New York: Clark Boardman Co. Ltd. v.2

Sites consultados: http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=79863 http://www2.uol.com.br/JC/_2000/1704/ec1704b.htm

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ANEXOS

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ANEXO A PROJETO DE LEI N.o 16/2007 DE AUTORIA DO SENADOR MARCELO CRIVELA

O CONGRESSO NACIONAL decreta: Art. 1.o Esta Lei cria o Acordo de Proteo de Informaes Sigilosas, adjeto ao contrato de trabalho e destinado proteo de segredo comercial e informaes confidenciais. Pargrafo nico. Empregado e empregador podero estipular, a qualquer momento, o acordo a que se refere o caput deste artigo, para proteger segredo comercal ou informaes confidenciais pertencentes ao empregador. Art. 2.o Para efeitos desta Lei consideram-se: I - segredo comercial todo processo, mtodo, frmula, dispositivo ou tcnica que no seja de conhecimento pblico, possua valor econmico para o empregador, ainda que potencial, e cujo conhecimento, pelo empregado, decorra do desempenho de suas atividades laborais; II - informao confidencial toda informao conhecida pelo empregado, em funo de suas atividades laborais, que no configure segredo comercial, mas possua valor econmico ou estratgico para o empregador e cuja divulgao seja capaz de causar-lhe dano. Art. 3.o O Acordo de Proteo de Informaes Sigilosas deve delimitar, de forma precisa, quais segredos e informaes sero objeto de proteo, sob pena de nulidade. Pargrafo nico. Caso ocorram alteraes nas condies do acordo, admitida sua alterao por meio de aditamento. Art. 4.o O Acordo de Proteo de Informaes Sigilosas deve ser firmado individualmente, vedada sua adoo por Acordo ou Conveno Coletiva de Trabalho. Pargrafo nico. O empregador no pode obstar, quando requerida pelo empregado, a intervenincia de entidade sindical ou de advogado na formao do Acordo de Proteo de Informaes Sigilosas. Art. 5.o O Acordo de Proteo de Informaes Sigilosas pode conter as seguintes disposies:

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I - restries utilizao, divulgao, transmisso e comercializao de segredos comerciais ou informaes confidenciais, ainda que descaracterizados; II - restries contratao do empregado por empresa concorrente do empregador, pelo prazo mximo de dois anos, a partir da resciso do contrato de trabalho; III - restries ao desempenho da mesma funo, ou de funo assemelhada, em empresa concorrente, em rea geogrfica delimitada e pelo prazo mximo de dois anos; IV - restries abertura, pelo empregado, de empresa que faa concorrncia ao empregador, em rea geogrfica delimitada e pelo prazo mximo de dois anos; V - restries ao aliciamento de clientes ou fornecedores do empregador, pelo prazo mximo de dois anos. Pargrafo nico. Na hiptese dos incisos II e III obrigatria a estipulao de compensao financeira ao empregado, condizente com o grau da restrio imposta. Art. 6.o Rescindido o contrato de trabalho por iniciativa ou culpa do empregador, torna-se sem efeito o Acordo de Proteo de Informaes Sigilosas. Art. 7.o O empregador pode pleitear, judicialmente, a dissoluo do contrato de trabalho formado contrariamente aos termos do Acordo de Proteo de Informaes Sigilosas, sem prejuzo da responsabilidade civil do novo empregador pelos danos ocorridos. Art. 8.o Nas aes referentes ao cumprimento ou dissoluo do Acordo de Proteo de Informaes Sigilosas, o Juiz levar em conta: I - a existncia de dano econmico e moral ao empregador; II - a liberdade de exerccio do trabalho; III - o interesse econmico e social da coletividade. Art. 9.o A ao referente ao cumprimento e dissoluo do Acordo de Proteo de Informaes Sigilosas correr, a requerimento da parte, em segredo de justia. Art. 10. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao.

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ANEXO B CLUSULA DE NO-CONCORRNCIA. VALIDADE

A clusula de no-concorrncia foi estabelecida por tempo razovel e houve pagamento de indenizao. Logo, est dentro dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. , portanto, considerada vlida. No h dano moral a ser reparado. A clusula 1.a do compromisso mostra que o reclamante no poderia prestar servios em atividades congneres por um ano. Em compensao, a empresa lhe pagou a quantia de R$ 106.343,00 com correo monetria, exatamente para que no houvesse o exerccio de outra atividade em empresa concorrente. A clusula de no-concorrncia envolve a obrigao pela qual o empregado se compromete a no praticar pessoalmente ou por meio de terceiro ato de concorrncia para com o empregador. Trata-se de uma obrigao de natureza moral, de lealdade. O empregado deve guardar sigilo em relao s informaes que recebe do empregador ou pelo desenvolvimento do seu trabalho, no podendo divulg-las, principalmente, a terceiros, notadamente quando sejam concorrentes do empregador. Deve guardar o dever de fidelidade para com o empregador. A confidencialidade , portanto, essencial nessa relao. Como no existe norma legal tratando do assunto no Brasil, o caso de se aplicar as orientaes do direito comparado em relao aos contratos de trabalho que tiverem execuo em nosso pas. O empregado pode exercer qualquer outra atividade, menos aquela a que foi determinada a clusula de no-concorrncia. Logo, no est proibido de exercer outras atividades, nem de trabalhar. O estabelecimento da clusula deve ser feito por escrito no contrato de trabalho. No se pode admitir clusula implcita ou tcita, visando evitar problemas para o empregado, justamente de no poder trabalhar, pois daria margem a incertezas. Isso ocorreu no caso dos autos, em que a clusula foi escrita. A clusula de no concorrncia dever ser estipulada por tempo determinado e para certo local. No pode ser, portanto, perptua, pois impediria o empregado de trabalhar na atividade. Deve a limitao estar balizada dentro do princpio da razoabilidade, de acordo com o que for pactuado entre as partes. O ideal que fosse estabelecida por um prazo mximo de dois anos, que o perodo mximo de vigncia do contrato de trabalho por tempo determinado e no seria um prazo muito longo. Certas atividades no precisam de

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um prazo muito longo de absteno, como de produtos de bancos e na rea de informtica, em que em algumas semanas ou em seis meses os demais concorrentes j absorveram o novo produto ou a nova tecnologia. Para a validade da clusula, o empregado deve receber compensao financeira, que lhe permita fazer face aos seus compromissos, como se estivesse trabalhando. A clusula de no concorrncia foi estabelecida por tempo razovel e houve pagamento de indenizao, que foi recebida pelo autor no termo de resciso do contrato de trabalho. Logo, est dentro dos princpios da razoabilidade e da proporcionalidade. No h nulidade. Dou provimento ao recurso para excluir a indenizao por danos materiais e reflexos relativos ao perodo de 24.9.98 a 23.9.99.

Sergio Pinto Martins Juiz Relator

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ANEXO C CLUSULA DE SIGILO E NO CONCORRNCIA

Pelo presente instrumento particular de contrato de sigilo e no concorrncia, de um lado _______________________________, pessoa jurdica de direito privado, com sede na cidade de _____________, Estado do ____________, na Rua _______________________, n.o ______, inscrita no CNPJ/MF sob n.o ___________________ a seguir denominada CONTRATANTE, e de outro _________________________, brasileiro(a), residente e domiciliado(a) na Rua ________________________,n.o_____, em ___________, Estado do ___________, doravante denominado(a) CONTRATADO(A) tm entre si, justo e contratado o seguinte: Considerando que o(a) CONTRATADO(A), antes de sua admisso na CONTRATANTE, no possua experincia profissional na rea de atuao da CONTRATADA (detalhar a rea de atuao e as atividades); Considerando que os conhecimentos a serem ministrados e que sero angariados pelo(a) CONTRATADO(A) durante seu vnculo contratual com a CONTRATANTE constituem inovaes tcnicas de mercado, know-how e segredos de empresa de titularidade da CONTRANTE; Considerando que os referidos segredos constituem o bem mais valioso da CONTRATANTE, uma vez que permitem a sua diferenciao e consolidao no mercado; Considerando que a CONTRATANTE deseja transferir esses conhecimentos para o CONTRATADO(A), de forma a possibilitar sua atuao como seu empregado; As partes tm justo e contratado o que segue: 1. A CONTRATANTE, em virtude do vnculo com o CONTRATADO(A), se compromete a revelar, na medida do necessrio, os segredos de empresa e conhecimentos de sua propriedade, de forma a permitir ao() CONTRATADO(A) o perfeito desempenho de suas funes. 2. O(A) CONTRATADO(A) concorda em jamais, seja durante a vigncia do vnculo contratual, seja aps o trmino desse vnculo contratual, sem prvia autorizao por escrito da CONTRATANTE, revelar, divulgar ou se utilizar, sob qualquer forma e pretexto, das tcnicas, segredos e informaes obtidos durante ou em razo do vnculo contratual mantido com a CONTRATANTE.

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3. O(A) CONTRATADO(A), durante a vigncia do vnculo contratual com a CONTRATANTE e - em at 3 (trs) anos aps o trmino desse vnculo (o tempo de durao da no concorrncia deve levar em conta a atividade do empregado e o segmento de atuao da empregadora), concorda em jamais, sem prvio consentimento por escrito da CONTRATANTE, se envolver com qualquer outra atividade direta ou indiretamente relacionada rea de atuao da CONTRATANTE, seja por si mesmo (a) ou por qualquer meio de outra pessoa ou empresa, seja como empregador, agente, empregado ou qualquer outra forma, nos Estados de _______________ e ____________ (estado onde o empregado atuar). 4. Como contraprestao pela obrigao ajustada na clusula anterior, ajustam as partes, que durante a vigncia da quarentena estipulada, a CONTRATANTE pagar ao(a) CONTRATADO(A), mensalmente, valor equivalente ao seu ltimo salrio-base. 5. Em caso de desobedincia s clusulas acima estipuladas, at a efetiva cessao da violao, pelo(a) CONTRATADO(A) ser devida multa diria no valor de R$ _________,277 sem prejuzo do ressarcimento pelas perdas e danos causados e das sanes previstas na legislao penal em vigor; Assim, estando justas e contratadas, as partes assinam o presente documento em duas vias de igual teor, na presena das testemunhas abaixo assinadas.

Local e data.

CONTRATANTE

CONTRATADO(A)

testemunhas

277

A multa pecuniria diria deve ser estipulada em valor suficientemente elevado para impedir que o ex-empregado tente descumprir o que fora fixado, assim como para evitar que o seu concorrente opte por bancar o empregado, por entender que os riscos compensam a prtica ilcita do ato de concorrncia desleal.

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ANEXO D EMENTA EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS

EMENTA: SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. UNIO BRASILEIRA DE COMPOSITORES. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITRIO. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. RECURSO DESPROVIDO. I. EFICCIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAES PRIVADAS. As violaes a direitos fundamentais no ocorrem somente no mbito das relaes entre o cidado e o Estado, mas igualmente nas relaes travadas entre pessoas fsicas e jurdicas de direito privado. Assim, os direitos fundamentais assegurados pela Constituio vinculam diretamente no apenas os poderes pblicos, estando direcionados tambm proteo dos particulares em face dos poderes privados. II. OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO LIMITES AUTONOMIA PRIVADA DAS ASSOCIAES. A ordem jurdico-constitucional brasileira no conferiu a qualquer associao civil a possibilidade de agir revelia dos princpios inscritos nas leis e, em especial, dos postulados que tm por fundamento direto o prprio texto da Constituio da Repblica, notadamente em tema de proteo s liberdades e garantias fundamentais. O espao de autonomia privada garantido pela Constituio s associaes no est imune incidncia dos princpios constitucionais que asseguram o respeito aos direitos fundamentais de seus associados. A autonomia privada, que encontra claras limitaes de ordem jurdica, no pode ser exercida em detrimento ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros, especialmente aqueles positivados em sede constitucional, pois a autonomia da vontade no confere aos particulares, no domnio de sua incidncia e atuao, o poder de transgredir ou de ignorar as restries postas e definidas pela prpria Constituio, cuja eficcia e fora normativa tambm se impem, aos particulares, no mbito de suas relaes privadas, em tema de liberdades fundamentais. III. SOCIEDADE CIVIL SEM FINS LUCRATIVOS. ENTIDADE QUE INTEGRA ESPAO PBLICO, AINDA QUE NO-ESTATAL. ATIVIDADE DE CARTER PBLICO. EXCLUSO DE SCIO SEM GARANTIA DO DEVIDO PROCESSO LEGAL.APLICAO DIRETA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS AMPLA DEFESA E AO CONTRADITRIO. As associaes

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privadas que exercem funo predominante em determinado mbito econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes de dependncia econmica e/ou social, integram o que se pode denominar de espao pblico, ainda que no-estatal. A Unio Brasileira de Compositores UBC, sociedade civil sem fins lucrativos, integra a estrutura do ECAD e, portanto, assume posio privilegiada para determinar a extenso do gozo e fruio dos direitos autorais de seus associados. A excluso de scio do quadro social da UBC, sem qualquer garantia de ampla defesa, do contraditrio, ou do devido processo constitucional, onera consideravelmente o recorrido, o qual fica impossibilitado de perceber os direitos autorais relativos execuo de suas obras. A vedao das garantias constitucionais do devido processo legal acaba por restringir a prpria liberdade de exerccio profissional do scio. O carter pblico da atividade exercida pela sociedade e a dependncia do vnculo associativo para o exerccio profissional de seus scios legitimam, no caso concreto, a aplicao direta dos direitos fundamentais concernentes ao devido processo legal, ao contraditrio e ampla defesa (art. 5.o, LIV e LV, CF/88). IV. RECURSO EXTRAORDINRIO DESPROVIDO.

Agendamento de data de defesa perante Banca Examinadora

Curitiba, ________/________/________ Horrio:____________ Indicao dos professores membros titulares e suplente: Membro Externo:____________________________________ Membro Interno:_____________________________________ Suplente (Interno):___________________________________

Deposite-se na Secretaria do Mestrado.

Curitiba, ________/________/________

___________________________________ Professor (a) Orientador (a)