FONDO DE COMERCIO 1) CONCEPTO Podemos definir al fondo de comercio como una universalidad de hecho integrada por un conjunto de bienes

materiales e inmateriales cuya transferencia en bloque se encuentra regulada por la ley 11.867. Desde el punto de vista econmico sera el conjunto de bienes que un empresario posee como unidad de produccin o intermediacin. Parte de la doctrina (40) ha considerado al fondo de comercio como el sustrato material donde se asienta la empresa (empresa en sentido esttico, por oposicin a empresa en sentido dinmico). El origen de tal interpretacin, hoy superada, se nutre de una distincin surgida dentro del derecho italiano en razones fundamentalmente polticas, que distingua entre la empresa (sujeto) y la hacienda (objeto). Hacienda y fondo de comercio seran conceptos idnticos de conformidad con esta postura. No resulta aplicable en nuestro sistema jurdico esa separacin de elementos integrativos de la empresa ni la atribucin a la misma de la calidad de sujeto. Etcheverry (41), por su parte, pone el acento en la existencia de una estructura que superando los elementos que la componen permite, en caso de transferencia, continuar con la explotacin sin solucin de continuidad. Esa estructura es la que posibilita la venta en bloque de una empresa en funcionamiento, resguardando los intereses de los acreedores. Los objetivos tenidos en vista por la ley han sido: a) Regular la transferencia "en bloque" de la totalidad de los bienes que integran una empresa en marcha (se excluyen transferencias de bienes en forma separada). b) Evitar la interrupcin de la actividad empresaria permitiendo su continuacin sin los perjuicios de cierre, inventario, cancelacin de pasivos y nueva apertura. c) Posibilitar la satisfaccin de los acreedores antes que salga de la cabeza del vendedor la titularidad de la empresa que se transfiere (la ley vigente 11.867 privilegia el inters de los acreedores por sobre la continuidad de la explotacin. Las deudas, aun las no vencidas, debern ser garantizadas de mediar oposicin arts. 4, 5, 7 y ccs.). Basta imaginar la transferencia a un insolvente para darse cuenta de que el crdito de los proveedores de un establecimiento podra quedar totalmente desguarnecido de no mediar recaudos de control. d) Asegurar a los empleados de la empresa el mantenimiento de sus derechos en cuanto a antigedad, derechos indemnizatorios, vacaciones, etc. (la ley 20.744 y sus modificatorias establecen que, en caso de transferencia por cualquier ttulo del establecimiento, pasarn al adquirente todas las obligaciones emergentes del contrato de

trabajo que el transmitente tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia [incluidas aquellas que se originen con motivo de la misma]. Es decir que el trabajador conservar todos los derechos que tena con su anterior empleador [entre ellos la antigedad adquirida con el transmitente]). 2 OTRAS FORMAS JURIDICAS EMPRESAS EN MARCHA DE TRANSFERENCIAS DE

Adems del rgimen de transferencia de fondos de comercio regulado por la ley 11.867, de tener la empresa una estructura societaria se puede lograr el mismo objetivo con la venta de la totalidad del paquete accionario en caso de una S.A. o de las cuotas sociales en caso de una S.R.L. En estos supuestos, usualmente, se detallan activos y pasivos y se establecen mecanismos que garanticen la inexistencia de pasivos ocultos. Otra posibilidad sera la fusin con otra sociedad, la escisin de una sociedad, etctera. 3. NATURALEZA JURIDICA La jurisprudencia y la doctrina se han inclinado por considerar a los fondos de comercio como una universalidad de hecho. No son sujetos de derecho, por tanto, carecen de patrimonio propio. Sus componentes (bienes y derechos) conservan individualidad, pero sin constituir un patrimonio separado del titular. No son una universalidad de derecho ni pueden ser inscriptos en el Registro Pblico de Comercio. 4. ELEMENTOS CONSTITUTIVOS El art. 1 de la ley 11.867 seala que los elementos constitutivos de un fondo de comercio o establecimiento comercial "...a los efectos de su transmisin por cualquier ttulo..." son bienes: a) Materiales 1. Instalaciones: son todos los elementos materiales destinados al funcionamiento del negocio identificados como bienes de uso (maquinarias, muebles y tiles, sistemas incorporados a la comercializacin y a la produccin, etc.). 2. Mercaderas: objetos que integran la actividad propia del establecimiento (materias primas, productos terminados y, en general, los que se conocen como bienes de cambio). Debemos sealar que los inmuebles no constituyen uno de los elementos del fondo de comercio. Su transmisin requiere pacto expreso. En caso de haberse convenido su inclusin en la venta, deber darse debido cumplimiento a los recaudos establecidos por el art. 1184, C. Civ. (escritura pblica). En este caso, las operaciones han de ser dos: una comercial, referida a la transferencia del fondo de comercio, y otra civil, referida a

la escrituracin del inmueble a nombre del adquirente, subordinada a la concrecin de la transferencia del fondo. Dos contratos de naturaleza jurdica distinta formarn parte del mismo acto. b) Inmateriales 1. Valor llave (avviamento-achandalage-goodwill). Podemos definirlo como la aptitud de la empresa para producir el fin econmico buscado que dara lugar a superutilidades futuras, ms all de lo esperable en un negocio similar. O, como dira Bertora (42), valor actual de superutilidades futuras probables. No es transferible en forma independiente al fondo de comercio. Se vala teniendo en cuenta lo que el fondo ha producido econmicamente hasta el momento y la inexistencia de motivos para que decline dicha rentabilidad en el futuro. Anan el criterio de valuacin, adems de las utilidades percibidas, los gastos necesarios para poner en funcionamiento la empresa, el crdito de que goza el establecimiento, el reconocimiento ante el pblico, relaciones comerciales, prestigio, habilidad empresarial, etctera. Si bien los elementos subjetivos son intransmisibles (tales como la experiencia y habilidad del empresario), los mismos dejan en la empresa una predisposicin en la clientela favorable al fondo que se desea transferir. La clientela forma parte del valor llave. La constituye el conjunto de personas que mantienen con la empresa relaciones mercantiles habituales. Se vala la probabilidad de que los antiguos clientes continen concurriendo al mismo local. Su manutencin depende tanto de factores subjetivos como objetivos (propaganda, eficiencia de servicios, calidad, forma de presentacin de los productos, etc.). 2. Nombre comercial: denominacin con que se designa una actividad con fines de lucro. 3. Ensea comercial: signo, letrero o cartel que permite identificar un establecimiento, al poseer los caracteres de novedad y originalidad. Debe transferirse juntamente con el establecimiento. 4. Patentes de invencin: son las registraciones efectuadas en el Registro de Patentes que lleva el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial, que permiten preservar, en beneficio de aquellas personas que han efectuado la pertinente inscripcin, la explotacin de un descubrimiento. La ley pretende fomentar la actividad creativa aplicable a los procesos industriales, resultando un bien inmaterial transmisible. La invencin, para que sea patentable, debe revestir determinadas caractersticas, a saber: ser una novedad; entraar una actividad inventiva, y ser susceptible de aplicacin industrial (art. 4, ley 24.481).

Su registracin concede el derecho de monopolizar su explotacin por un lapso mximo de veinte aos, improrrogable (art. 35, ley 24.481). Los certificados de adicin son derechos que se otorgan a quien mejore un invento ya patentado (art. 51). 5. Marcas: bien inmaterial que, permitiendo distinguir un producto de otro, otorga a su titular derecho de uso, pudiendo oponerse a su empleo por parte de terceros. Indicadores de calidad u origen, las marcas tienen un claro valor econmico que muchas veces supera el del resto de los activos. La identificacin de un producto o servicio resulta esencial para atraer o mantener una clientela. Slo son registrables como marcas: aquellos conceptos, dibujos, sonidos que posibiliten distinguir un bien de otro, evitando la confusin con otras marcas ya registradas o existentes. La ley 22.362 seala, en su art. 1, que pueden usarse como marcas, siempre que permitan individualizar un producto o servicio, palabras, signos, dibujos, emblemas, monogramas, grabados, estampados, sellos, imgenes, bandas, combinaciones de colores, envoltorios, envases, combinaciones de letras y nmeros, frases publicitarias, relieves con capacidad distintiva, etctera. No pueden usarse como marcas, una idntica a otra ya registrada o solicitada con anterioridad para distinguir los mismos productos o servicios; las marcas similares a otras ya registradas o solicitadas, las que puedan inducir a error; el nombre, seudnimo o retrato de una persona sin su consentimiento o el de sus herederos; los nombres, palabras o signos que constituyen la designacin habitual del producto; los nombres o palabras que hayan pasado al uso general antes de su solicitud de registro; la forma de los productos (no as los envases que s pueden registrarse); el color natural de los productos o su solo color aplicado sobre ellos. Es decir, lo que la ley trata de evitar por todos los medios es la posibilidad de confusin. Basndose en que el derecho marcario no puede proteger abusos, la jurisprudencia ha fallado en contra de aquellos que, de mala fe, han pretendido apoderarse de marcas que, si bien no estaban registradas en el pas, eran muy conocidas en el mercado o que habiendo caducado su registracin a favor del peticionante por haberse omitido el pedido temporneo de reinscripcin implicaba una flagrante injusticia la transferencia de dicho activo a un tercero. Mediando uso dentro de los cinco aos previos a su vencimiento y renovacin oportuna de la registracin, la propiedad de una marca permanecer en forma indefinida en cabeza del titular (art. 5, ley 22.362). Salvo estipulacin en contrario, la ley presume que en caso de transferencia de un fondo de comercio, la marca integra el mismo.

Toda transferencia debe inscribirse ante el Instituto Nacional de la Propiedad Industrial para que surta efecto respecto de terceros. La ley confiere acciones del derecho comn y penales en caso de infraccin a la misma (comiso, venta de las mercaderas, destruccin de las marcas, etc.). "Designacin" es el nombre o signo distintivo de una actividad que permite distinguirla de otras preexistentes en el ramo. A diferencia de la marca, no requiere registracin. La propiedad se adquiere por el uso y nicamente con relacin al ramo en el que se la utiliza. Se extingue con el abandono de la actividad designada o del nombre em-pleado. 6. Diseos y modelos industriales: son aquellas formas incorporadas a un producto industrial que le confieren carcter ornamental (dto. ley 6.673/63, ratificado por la ley 16.748 y la Convencin de Pars-ley 17.011). Se caracterizan por embellecer o darle mayor funcionalidad a instrumentos ya existentes. 7. Distinciones honorficas. Enunciado no feliz, hace al prestigio del establecimiento. 8. Derecho al local: la ley hace referencia al derecho, para el adquirente del fondo de comercio, de continuar explotando el negocio en el mismo lugar donde ste funcionaba anteriormente. Se ha discutido si el derecho al local es un elemento del fondo de comercio, quedando obligado por lo tanto el transmitente a ceder necesariamente el uso y el goce del mismo. Vitolo (43) en opinin que compartimos se expide por la negativa, en tanto que Alterini (44) lo hace por la afirmativa. El punto, esencial en las transferencias de fondos, es normalmente previsto en forma expresa en los contratos que se suscriben. En el supuesto que el transmitente sea arrendatario, si el contrato lo permite, se procede a ceder o sublocar el inmueble al adquirente, debiendo ser notificado el propietario del bien, quien continuar percibiendo los alquileres del nuevo inquilino. Para ello deber estarse a lo dispuesto en el contrato de locacin, que habitualmente integra como anexo el contrato de transferencia. 4.1. ELEMENTOS EXCLUIDOS a) Crditos y deudas Al no constituir el fondo de comercio un patrimonio separado de su titular, la transmisin del fondo no importa por s misma la transmisin de sus crditos y deudas, salvo que se estipule expresamente en el

contrato que est incluida la totalidad del activo y pasivo del fondo en la transferencia. 5 LIBROS DE COMERCIO. DOCUMENTACION RESPALDATORIA. CORRESPONDENCIA Los libros son de propiedad del transmitente, a quien, por otra parte, la ley impone la obligacin de conservarlos durante diez aos, aun despus de cesar en sus actividades. 6. TRANSMISION (*) Las responsabilidades de las partes del contrato y la voluntad del legislador de tratar de garantizar los derechos de terceros que otorgaron crdito a un comerciante pero no necesariamente a su sucesor estn tratados en la ley 11.867 y sus decretos reglamentarios (debemos sealar que los casos de fraude han sido numerosos). Acordada la transferencia en cuanto al objeto de la misma (tanto en lo referente a los elementos materiales como a los inmateriales) y fijado el precio y las modalidades de pago, se procede de la siguiente manera: habitualmente se paga una suma al contado que integrara el precio, de concretarse la operacin, pero que puede ser entregada como sea en los trminos del art. 475, C. Com. (sin perjuicio de ello, no debemos olvidar que el art. 9 de la ley 11.867 dispone que se presumen simulados iuris et de iure los pagos hechos a cuenta que pudieran "...perjudicar a los acreedores"). Al recibirse la posesin y verificarse la existencia de la mercadera y estado de las instalaciones, se cancela o documenta el saldo del precio, conforme a lo acordado en cada caso particular. 7. PARTES Partes del contrato son el titular del fondo de comercio y el adquirente. La transmisin puede hacerse con o sin intervencin de intermediarios (escribano, corredor aunque la ley no lo mencione o martillero). 8. REQUISITOS El contrato debe ser hecho por escrito. El precio no podr ser inferior al pasivo denunciado, al que deber adicionarse el importe de las deudas mantenidas con proveedores de mercaderas o titulares de crditos correspondientes a los gastos generales del establecimiento, no denunciados, pero que hubieran formulado oposicin. El transmitente no debe encontrarse inhibido. Deber acompaarse certificado de libre deuda previsional y de la AFIP. Las entregas de dinero en concepto de sea se presumen de pleno derecho simuladas, si pueden perjudicar a los acreedores. 9. PROCEDIMIENTO

a) El transmitente debe entregar una nota firmada al "...presunto adquirente..." con un detalle de los crditos adeudados debidamente individualizados (nombre de los acreedores, domicilio, monto, fecha de vencimiento, etc.) y un inventario de los elementos materiales e inmateriales objeto del contrato. En el caso de incluirse bienes registrables, se deber prever tal circunstancia al igual que todo lo referente al uso y goce de inmuebles objeto del acuerdo (transferencia de contratos de locacin, por ejemplo, con conformidad del propietario del bien, de ser necesaria). b) Publicacin. Durante cinco das debern publicarse edictos en el Boletn Oficial y en un diario del lugar en que funcione el establecimiento. En los mismos se sealarn clase y lugar donde funciona la empresa, nombre y domicilio del vendedor, comprador, "rematador" y escribano con cuya actuacin se realizar el acto. c) Derecho de los acreedores. Los acreedores afectados por la transferencia tendrn derecho a oponerse a la misma, reclamando al comprador o al escribano o "rematador" interviniente la retencin de los respectivos crditos. El lapso para ejercer este derecho es de diez das a contar desde la ltima publicacin. Este derecho de oposicin al retiro del dinero por parte del transmitente pueden ejercerlo todos los acreedores, aun aquellos titulares de crditos no vencidos o que no hubieran sido denunciados en la nota indicada en el acpite individualizado con la letra a). La ley fija el lapso de veinte das a fin de que los presuntos acreedores puedan obtener, a travs del juez competente, el embargo pertinente. De no concretarse tal medida precautoria, los fondos podrn ser retirados por el depositante. Por su parte, el transmitente, si cuestiona la legitimidad del crdito del opositor, puede ofrecer una caucin sustitutiva. d) Transcurridos diez das a contar desde la ltima publicacin de edictos, y no mediando oposicin, o efectuadas las retenciones a las que se hace referencia ut supra, podr otorgarse vlidamente el documento de venta (se requiere la conformidad del cnyuge prevista por el art. 1277, C. Civ.). e) Dentro de los diez das de otorgado el acto, deber inscribirse en el Registro Pblico de Comercio de la jurisdiccin del bien. Sin esa inscripcin la transferencia no ser oponible a terceros. Es decir que el contrato slo se considerar concluido y el transmitente podr acceder al precio pactado luego de cumplidos dichos pasos. Las transgresiones a la normativa legal implican responsabilidad solidaria por parte del comprador, vendedor, martillero, corredor o escribano que las hubieran cometido, por el importe de los crditos que resulten sin pagar y hasta el monto del precio de transferencia del fondo.