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COMISION I DERECHO PROCESAL CIVIL Subcomisin 1. Tutelas procesales diferenciadas. 1.2. Supuestos de tutela procesal diferenciada (derechos personalsimos, derechos de incidencia colectiva, derechos sociales, etc.). 1) Tema: LA PROTECCION PROCESAL INMEDIAT A COMO TUTELA DIFERENCIADA POR PRETENSIONES URGENTES Y EVIDENTES AUTOR: CARBONE, CARLOS ALBERTO Direccin Postal: Mitre 348 piso 9 Dpto 6. Telfono: 0341 156740298 0341 4260257 Direccin de correo electrnico: ccarbone@justiciasantafe.gov.ar carloncho@fibertel.com.ar
Sntesis de la Propuesta. Si bien damos cuenta de la dificultad de trazar un concepto acabado, hermtico de lo que sea la tutela procesal diferenciada, por sus sinuosos contornos y su carcter de continente y no de contenido el que se expande o se acota segn la opinin de cada autor, estamos ciertos que la tutela procesal diferenciada, es primero de todo, tutela: la satisfaccin efectiva de los fines del derecho, la realizacin de la paz social mediante la vigencia de las normas jurdicas, trmino que los autores modernos se alegran al ser rescatado por la ciencia procesal a la hora de pergear la llamada tutela efectiva que irrumpe como un derecho constitucionalizado. Y es diferenciada, porque necesita un marco distinto al normal proceso de conocimiento sobre todo el ordinario: est imbricado en la existencia de una necesidad determinada y particular que a nuestro juicio lo marca la pretensin respectiva, y en cuando la va idnea para hacerla valer entre otros- enebra especiales procesos o procedimientos como las medidas interinales o anticipatorias, autosatisfactivas, los procesos mini diferenciados, basados en la urgencia y/o la evidencia del derecho esgrimido en la demanda: estas pretensiones diferenciadas de las comunes, no pueden esperar para su actuacin el largo camino que termina en la sentencia. LA PROTECCION PROCESAL INMEDIATA COMO PRETENSIONES URGENTES Y EVIDENTES Por Carlos Alberto Carbone Sumario: I. La urgencia, lo cautelar y el derecho humano a un proceso rpido, pilar del proceso constitucional. II. Nuestra concepcin revisitada: la proteccin inmediata como tutela procesal diferenciada III. La opacidad conceptual de los contenidos del instituto. IV Las medidas autosatisfactivas, los despachos interinos de fondo como forma de la tutela jurisdiccional diferenciada . V Las llamadas medidas sub o pre cautelares en los procesos administrativo familiar VI Medidas infra o mini diferenciadas en otros procesos civiles. Conclusiones. I. La urgencia, constitucional lo cautelar y el derecho humano a un proceso rpido, pilar del proceso TUTELA DIFERENCIADA POR

Las varias formas de tutela de nuestro ordenamiento estn frreamente establecidas en la ley con su produccin de actos y herramientas que solo pueden encontrarse si recurrimos al juez, y ste slo puede actuar a travs del proceso mediante los instrumentos que la ley ofrece al individuo para conseguir la actuacin del derecho objetivo cuando sta no sea realizable de otro modo o bien cuando la intervencin del rgano jurisdiccional se hace necesaria para la produccin de un efecto jurdico; pero estos mecanismos tienen un mbito general de aplicacin no rgido y s formal. Por medio de ellos se concede el derecho de accin a la gente, abstracto porque es un derecho de continente, para obligar al juez a conceder o no la tutela ante una pretensin determinada. Siguiendo a Satta tenemos una sensacin de tristeza que domina la contemplacin del actual proceso civil argentino al no encontrar las herramientas legales adecuadas para tutelar los derechos que se esgrimen como violados, corrindose el riesgo que la exigencia ineliminable de acudir al juez 1 no se convierta en dao de aquel que del proceso espera la tutela del propio derecho.

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Hay una suerte compartida en lo que se refiere al "prestigio" de la mayora de los sistemas judiciales de Amrica latina, siendo un denominador comn el balance negativo que hoy puede hacerse referido a la opinin que tiene la propia comunidad de sus jueces dejando de lado lo que puede llegar a ser la manipulacin de sectores de los medios de comunicacin en torno al tema.
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Satta, Salvatore Derecho Procesal Civil T. III La tutela del derecho Ed. Ejea Bs. As. 1972

Pero a mi juicio, un motivo incontestable precisamente es la insoportable duracin de los procesos que es un virus no solo expandido en los pases iberoamericanos sino tambin en otros a los que estos se encuentran adheridos en la rbita de los sistemas jurdicos civiles continentales europeos; pero el ansiado mejoramiento de los sistemas judiciales depende de una radical transformacin de las estructuras polticas y econmica 3 Consideramos que una rpida salida para pretender obtener un pronunciamiento en un tiempo razonable, son los nuevos institutos de tutela jurisdiccional diferenciada en cuanto esta contiene los de autosatisfaccin y de anticipacin, al igual que los clearing de balances previos al despacho de las misma en lo que llamamos subcautelares e infra o nini diferenciados dentro del marco de la llamada tutela de urgencia o evidencia4 Para su andamiaje, surgen fulgurantes y exorbitando los lmites originarios de los procesos cautelares clsicos, la expansin alentadora de y nos nuevos procesos llamados urgentes que tributan de sus fuentes, y si bien stos estn teidos de la anomia normativa en muchas jurisdicciones, no se requiere costo extra alguno, ni siquiera su legislacin para su instauracin: solo basta que los jueces se comprometan en su nuevo rol que la moderna teora del activismo judicial les reclama 5 de la manera que lo hizo recientemente la Corte Suprema de Justicia de la Nacin cuando mand a una empresa a pagar el importe equivalente a una prtesis del antebrazo que un obrero haba perdido en ocasin de su trabajo con la sola interposicin de la demanda, fianza mediante, y echando mando de la medida cautelar innovativa todava no legislada entre nosotros, verdadero paradigma en lo que a la tutela anticipatoria se refiere,6 punto de referencia ineludible de la doctrina cuando toca este tema.
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Berizone, Roberto (Director) "El juez y la magistratura" Ed. Rubinzal y Culzoni, Sta. Fe. 1999 pag. 31 y 32 donde se recogen los informes de diversos pases en el mbito de la Internacional Association of Procedural Law 3 Berizonce, Roberto O. El activismo de los jueces LL T 1990-E pag. 920 4 Carbone, Carlos " Reconstruccin de la teora general de la tutela anticipatoria y de los procesos urgentes: jurisdiccional diferenciada" Ponencia presentada en el XX Congreso Nacional de Derecho Procesal en San Martn de los Andes, Octubre 1999 en Libro de Publicaciones de dicho congreso.
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Jolowicz J.A. The Woolf Report and the adversary system" Civil Justice Quartely, T. 15 Ed. 1996 `sh- 198.Storme M. "L'activisme du juge" en Pessoa Vaz A. Role and Organisation of Judges and Lawyers in Contemporary Sicieties, Coimbra, 1995 pag. 311

Bien se sostiene que debemos partir de las necesidades del derecho de fondo para generar instrumentos y tcnicas de tutela procesal idneos: en definitiva el derecho procesal constitucional instrumentaliza un rito cuyo contenido sern los derechos captados en la constitucin y de ah su fuerza expansiva por supletoriedad al estar imbricados en el vrtice de una pirmide de la legalidad7 El art. 2 del cdigo procesal constitucional de Tucumn tiene un enunciado general cuyo contenido resulta interesante abordar: el derecho a la " Proteccin judicial. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro medio efectivo ante los jueces o Tribunales competentes que la ampare contra actos que violen o amenacen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin Provincial y Nacional, la ley o los tratados, an cuando tal lesin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones pblicas" La norma consagra como ella misma refiere el derecho a la proteccin judicial consagrado ya en el art. 25 del Pacto de San Jos de Costa Rica convertido en ley de la Nacin N 23054 que tom jerarqua constitucional al contemplarlo el art. 75 inc. 22 de la C.N. reformada en 1994, idea elocuente puesto que la hace aplicable a cualquier proceso cualquiera sea el espacio territorial o funcional de ste por lo que ahora profundizamos estos postulados ya recorridos 8 al punto de haber sido acogida en certmenes cientficos.
6 Caso Camacho Acosta c/ Grafi Graf SRL ED boletn del 5/2/98 7 Prez Ragone, Alvaro Concepto estructural y funcional de la tutela anticipatoria en Sentencia Anticipada (Despachos interinos de Fondo) Peyrano (Director) Carbone (Coordinador) Ed Rubinzal Culzoni, Santa Fe 2000 pag. 266 y sgtes quien se basa en Fix Zamudio "Constitucin y proceso civil en Latinoamrica" Ed. Unam, Mxico 1974 pag. 4

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8 Carbone Carlos A Algunos baremos del derecho procesal constitucional y su relacin con las medidas autosatisfactivas Revista de Derecho Procesal N 5 Editorial Rubinzal y Culzoni, Sta. Fe 2000 pag. 165 9 Nicolini de Franco, Mara Jos Razonabilidad del tiempo para dictar providencias, interlocutorios y sentencias

Estas normas estn contemplando el "revolucionario" derecho a la celeridad de los procesos judiciales y que el art. 43 de la Constitucin Nacional cuando norma y crea no solo el amparo, sino siempre que no exista otro medio judicial ms idneo da pie para hacer anclar aquel derecho a la rapidez procesal en los procesos diferenciados que trataremos muchos producto de la creacin judicial. Este derecho ha ya sido desde hace aos consagrados en instrumentos internacionales que repercuten en el piso mismo de las constituciones como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos de Nueva York de 1966, La Declaracin Universal de Derechos Humanos en su art. 8, la Convencin Americana de Derechos Humanos, el Convenio Europeo para la proteccin de los Derechos Humanos por citar algunos precedentes, la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (ms conocido por el Pacto de San Jos de Costa Rica) en su art. 25; la declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre con su Derecho de Justicia en su art. 18, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos en su art. 2 tem 3, reconocen el derecho universal a un recurso efectivo, rpido y sencillo ante los tribunales nacionales competentes. Dira que no es conocido por todos la atribucin de derecho humano a la garanta procesal para obtener un pronunciamiento jurisdiccional en un tiempo razonable contenida en el art. 6.1 de la Convencin del Consejo de Europa reunido Roma10 como figura bsica para determinar la norma de un proceso correcto (fair trial) ante un juez independiente, imparcial y dentro de un plazo razonable, concepto que ha sido ampliado y pulido a travs de los aos contando en la actualidad con un efecto directo ante todos los rganos jurisdiccionales de los pases de Europa que acta a su vez como un motor unificador del derecho procesal del viejo mundo.11
Ponencia presentada en el XXI Congreso Nacional de Derecho Procesal de San Juan (13 al 16/6/01) Libro de Publicaciones T. I pag. 882 10 Riba Trepat, Cristina "La eficacia temporal del proceso. El proceso sin dilaciones indebidas. Ed. Bosch, Barcelona, 1997.

El derecho a un recurso sencillo y rpido contiene la idea de obtener la resolucin de fondo en plazo razonable de acuerdo a las consecuencias de cada litigio en particular donde no proliferen los trmites "laterales" que en nada contribuyen en la llegada a la meta final; en la sistemtica del cdigo esto surge claro cuando se lo emparienta con cualquier medio efectivo lo cual lo liga con el principio de economa procesal; algunos sostienen, prendiendo una alarma, aunque est implcita en el concepto de razonabilidad, que la rapidez no supone una finitud perentoria vencida la cual el proceso quedara anulado.12 . La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, 13 tiende dicho que la garanta que tiene toda persona de que se respeten las reglas bsicas del procedimiento no slo en cuanto al acceso a la jurisdiccin, sino tambin en cuanto al cumplimiento efectivo de lo decidido. En este sentido, esta Comisin ha sealado que la proteccin judicial que reconoce la Convencin comprende el derecho a procedimientos justos, imparciales y rpidos, que brinden la posibilidad pero nunca la garanta de un resultado favorable. En una de sus ltimas colaboraciones Morello nos vuelve a dar la razn en cuanto si tenemos en claro la significacin e importancia del factor tiempo en el proceso se acrecentar la confianza en el Estado como prestador de justicia, por cuanto la celeridad es un integrante del proceso justo 14
11 Storme, Marcel "Rumbos del Proceso civil " en Revista de Derecho Procesal, Ed Rubinzal y Culzoni, 2002-2 pag. 553. 12 Gozaini. Osvaldo Alfredo "Derecho Proceso Constitucional" Ed. de Belgrano Bs. As. As. As. 1999, pag. 163 13 Informe N 105/1999 LA LEY T 2000-F pag. 594 14 Morello, Augusto Mario El tiempo de la justicia en Revista de Derecho Procesal. Tutela procesales diferenciadas II. N 2009 1. Ed Rubinzal Culzoni, Santa Fe pag. 20

II. Nuestra concepcin revisitada: la proteccin inmediata como tutela procesal diferenciada:

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Pues bien, la teora cautelar clsica ya hemos dicho que era insuficiente, porque no daba cabida a las medidas autosatisfactivas y a la tutela anticipatoria por cuanto solo incluye en esta tercera va procesal al proceso cautelar: es como bien ha instaurado Peyrano, todo proceso cautelar es urgente, pero no todo proceso urgente es cautelar.15 Por eso proponen algunos (Garca Sola) en consecuencia hablar en el mbito acadmico y en los programas de la asignatura de Derecho Procesal Civil , en lugar de procesos cautelares, de una jurisdiccin de urgencia que englobe a todos los proceso cautelares, autosatisfactivos y anticipatorios, ms los amparos y el habeas data en el mbito civil; en un amplio espectro podra incluirse en los procesos urgentes a los procedimientos de hbeas corpus del proceso penal. Nosotros como sostenemos que si bien todos los cautelares son urgentes, paradjicamente, no todos los casos que pueden atrapar las autosatisfactivas y anticipatorias son urgentes, sino que algunos son evidentes por el palmario derecho del actor. Por tanto preferimos llamar, desde hace tiempo, a esta porcin del proceso ajeno a los procesos de fondo cognoscitivos y de ejecucin, tutela procesal diferenciada 16. Es elocuente la observacin de Marfil cuando refiere que en verdad no puede hablarse de Procesos o Procedimientos No Urgentes en contraposicin a los Urgentes, en el sentido dado que la pendencia judicial es un mal que aqueja a todo justiciable, y la prontitud es una exigencia que validamente debe ser satisfecha en todo proceso. Lo que ocurre es que en ciertos casos la pendencia, aparece como una enfermedad fulminante y terminal de el derecho cuya proteccin se pide y en otros casos la enfermedad no impide que el derecho siga vivo al menos como expectativa a una sentencia que lo reconozco y realice.17
15 Peyrano Jorge Walter Los nuevos ejes de la reforma procesal civil en Sentencia Anticipada (Peyrano, Director, Carbone Coordinador, Ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2000 pag. 15 16 Carbone Carlos A La nocin de la tutela jurisdiccional diferenciada para reformular la teora general de la llamada tutela anticipatoria y de los procesos urgentes en Sentencia Anticipada Ed. Rubinzal y Culzoni, Santa Fe 2000 pag. 41 y sgtes. Vase tambin La nocin de la tutela jurisdiccional diferenciada en L.L. del 15/3/00

Hace nueve aos tuvimos oportunidad de referirnos a lo que sea la tutela procesal diferenciada en oportunidad del ltimo Congreso Nacional de Derecho Procesal del milenio anterior celebrado en 1999 en San Martn de los Andes con relacin a los llamados procesos urgentes, concepto ste antes prcticamente identificado con las medidas cautelares, y luego ms recientemente expandido hacia los confines insospechados como la medida autosatisfactiva, la sentencia anticipada o despacho interino de fondo que revolucionaron la teora cautelar clsica. Es que el molde de lo cautelar, cuyo norte es el asegurar el resultado prctico de la sentencia, su no coincidencia con la pretensin principal precisamente por su accesoriedad e instrumentalidad incluidos sus requisitos de despacho favorable como la verosimilitud, el peligro en la demora, desde hace aos entraron en crisis, se revolucionaron y ms an, trasmutaron esos procesos cautelares que en muchos casos no eran ms que un trmite como el embargo, la inhibicin, etc. hacia procesos totalmente distintos como la medida autosatisfactiva y el despacho interino de fondo. Mas an, la naturaleza de ambos, sus requisitos y trmite a su vez generaron numerosos debates ante su nula regulacin salvo algunas actuales excepciones provincianas - que hoy vemos todo esto como un fenmeno que llamamos la Revolucin pos cautelar 18 Todo ello gener una nueva filosofa, pero como bien dice Verde el autor italiano de contorno incierto como toda filosofa 19En nuestra opinin una porcin de la doctrina del proceso urgente si bien es elocuente en la excursin por distintas medidas, que anticipan la tutela como expondremos supra, no discrimina docentemente en la diferenciacin de las que son de ndole estrictamente cautelar, tributarias de un proceso principal, con las especficamente autosatisfactivas, entendidas como proceso autnomo y exclusivo.
17 Marfil Manuel La divisin clsica o tripartita de los procesos y su vigencia en la actualidad Monografa indita presentada en el Curso de Capacitacin del Poder Judicial de Entre Ros, Ao 2007, que tuvimos el honor de evaluar 18 Carbone Carlos Alberto La revolucin Poscautelar en Medidas Cautelares (Angelina Ferreira de de la Ra Directora) Ed. Advocatus, Crodoba, 2008 pag. 58 y sgtes. 19 Verde Giovanni, La atuazioni della tutela durgenza en el Libro La tutela durgenza Rimini, Ed. Maggioli 1985 pag. 81 expresin tomada en prstamo por cuanto l se refera al proceso ultra ejecutivo italiano.

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Hoy nos parece adecuado entonces hablar del proceso poscautelar como continente de estos contenidos nuevos, que desbordan las medidas cautelares clsicas que solo se refieren a diversos tipos de aseguramiento de bienes o personas y que apuntan solo a un peligro de infructuosidad de la sentencia futura: embargo, inhibicin, anotacin de litis, intervenciones, medida de no innovar, secuestro, depsito, aseguramientos probatorios, etc. La filosofa sobremoderna 20 o posmoderna del proceso urgente, supera notablemente esa teora cautelar.21 Todo lo discurrido nos convenci para que hoy ratifiquemos entonces lo que venimos afirmando desde hace tiempo: naci una nueva categora la que llamamos en su oportunidad tutela jurisdiccional diferenciada 22[5] por cuanto son procesos diferenciados por la urgencia ( medidas cautelares , hbeas corpus, amparo, hbeas data, interdictos posesorios, las medidas autosatisfactiva y a los despachos interinos de fondo o anticipatorios) o la evidencia (autosatisfactivas para exhibicin del libros sociales, corte de ramas o races del vecino, anticipaciones patrimoniales como barruntaba Rivas hace tiempo, etc.) pero tambin junto con otros especficos procedimientos 23 y diversos institutos como la proteccin de los llamados derechos de tercera generacin de los intereses difusos, el derecho ambiental con su relacin con daos a la ecologa, algunas tutelas procesales del consumidor , etc. En rigor de verdad, la tutela procesal diferenciada encierra una serie de institutos procesales que cumplen a la medida una importante funcin del proceso que es la satisfaccin del objeto pero en un momento tradicionalmente no previsto: el ltimo, o sea la sentencia como premio de un incansable trabajo que es la secuencia procesal.
20 Auge Marc en los libros El sentido de los otros y Hacia una antropologa de los mundos contempornos elige el trmino en vez de posmoderno, citado por Peyrano, Jorge en Medida Autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela .. J.A. 29/7/98 y en Medidas Autosatisfactivas op. cit. pag.21 21 Carbone Carlos Alberto La Revolucin Pos Cautelar Ed. Nova Tesis, (libro en publicacin) 22 Contribuyendo a la elaboracin de la teora de la tutela diferenciada Proto Pisani en su obra Lezione di Diritto Procesasuale Civile Ed. Jovene, Npoli 1996 2da. De. Pag. 597 y en Problemi della c.d. tutela giurisdizionale diferrenziata in Appunti sulla giustizia civile pag. 18 y stes. Tarzia, G. La tutela de drgenza op. cit. entre muchos otros. La doctrina nacional us el trmino tutela procesal diferenciada < Berizonce en La tutela anticipatoria en Argentina, op. cit pag. 12 nota 50 quien refiere que esto estaba en la idea de Mauro Cappelletti en su obra Jurisdiccin constitucional de la libertad (Ed. Unam, Mxico 1961) y el ms reciente Acceso a la Justicia (Miln, 1978 Vol. 1 pag. 66/107) >. Por otro lado tambin se refiri al trmino Gelsi Bidart en Tutela procesal diferenciada en Revista de Estudios Procesales N 1 Medidas Cautelares. Ed. Rubinzal y Culzoni, Sta. Fe 1998 pag. 15 Recientemente lo capta tambin Peyrano Medida autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela en el Libro Medida Autosatisfactivas op. cit para citar algunos.

Podr decirse entonces que en este tipo de procesos la satisfaccin es relativa, porque podra llegar a revisarse en un ulterior proceso (como sucede en el monitorio propuesto como carril del proceso autosatisfactivo) o dentro del mismo proceso como sucede con la sentencia anticipatoria o despacho interino de fondo. Pero no podr negarse que de todas maneras se habr eyectado la insatisfaccin, independientemente de la llamada cosa juzgada material porque se ha cumplido el fin y el resultado satisfactorio que es el la realizacin concreta, aqu y ahora de la finalidad. Habr tutela jurisdiccional diferenciada en todos aquellos casos que ejemplificamos y que tienen comn denominador en que puede caer en desprestigio el fundamental derecho a la justa y efectiva tutela jurisdiccional sino se da una rpida respuesta con procedimientos especficos Por eso es que hoy preferimos hablar como una porcin del contenido de la tutela procesal diferenciada, a la tutela de proteccin inmediata. Habr proteccin procesal inmediata con distincin de tutela diferenciada cuando los procedimientos rituales en torno a determinadas pretensiones diferentes demanden especiales medidas cautelares como la innovativa, autosatisfactivas y anticipatorias o interinales, por medio de las cuales pretenden compensar el desvastador elemento del tiempo en el proceso24
23[6] Ros Gustavo La inyuccin santafesina J.S. N 3 pg. 27 que permite mediante la reforma de la ley 10.259 al art. 260 del CCCSF el cobro de honorarios y costas judiciales dentro del juicio o incidente..por cuerda separada, una vez aprobada en el juicio la liquidacin respectiva, procedindose a intimar por tres das el pago de la misma.. con solo una previa intimacin por tres das.. sin necesidad de acudir al juicio de apremio.

No cabe duda que apergamina esta idea el nuevo principio procesal que venimos proponiendo de hace tiempo que la duracin del proceso no debe ir en contra del actor que tiene razn, tejido desde Chiovenda, Calamadrei, Carnellluti, Sata, Carpi, jurisprudencia internacional, y por suerte fue idea recogida en precedentes judiciales cuando despacharon medidas autosatisfactivas e interinales 25

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III: La opacidad conceptual de los contenidos del instituto

Morello engloba en el sayo ritual diferenciado aquellos temas que demandan una tutela de proteccin diferente al resto al resto de otras, a) las de trmite preferencial como el amparo en sus diversas variantes (vg. Ambiental), hacia una justicia de acompaamiento (consumo, salud, urgentes temas familiares, de carenciados, de la intimidad, etc.) b) procesos patrimoniales con mayor conocimiento, debate y prueba c) de ejecucin y monitorios y d) procesos de jurisdiccin voluntaria, agregando y nada ms26 pero como vimos antes luego no duda en meter dentro de esta categora a las llamadas tutelas diferenciadas por la urgencia como venimos 27 marcando desde muchos aos atrs idea en la que se mantiene cuando nos da nuevas 28 precisiones sobre el concepto
24 Morello, op cit 25 Carbone, Carlos A., "El nuevo concepto de fuerte probabilidad como recaudo de las medidas autosatisfactivas y su proyeccin hacia un nuevo principio general del derecho", ED del 17/11/1998, ps. 1/4) Citado entre otros en : Lexis N 20022791 Tribunal: C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2Fecha: 26/05/2002 Partes: Berlingieri, Fernando v. Sociedad Militar de Seguros de Vida Publicado: JA 2002-III-619; Lexis N 20022709 Tribunal: C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2Fecha: 25/06/2002 Partes: Santa ngela S.A. v. Banco de la Provincia de Buenos Aires Publicado: JA 2002-III-231; Lexis Nexos N 30010598 Tribunal: Juzg. Crim. y Corr. Transicin Mar del Plata, n. 1 Fecha: 10/04/2002 Partes: Recouso, Roxana S.; C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 2 Fecha:22/08/2002 Partes: Pantusa, Hctor v. Direccin de salud y accin social de la armada s/medidas cautelar; lexis n 7/12091medidas cautelares - Juzg. Circuito Ceres Fecha: 13/07/2001 Partes: Crdoba, Gladis B. v. Empresa Provincial de la Energa - Agencia Ceres Publicado: JA 2003-II-519.26 Morello, Augusto Mario Qu entendemos en el presente, por tutelas diferenciadas Revista de Derecho Procesal Ao 2008-2 Tutelas Procesales diferenciadas-I Editorial Rubinzal Culzoni, Sta Fe 2008, pag. 18 y 19

No se nos escapa que en la novsima postura de la tutela procesal diferenciada brillantemente rediseada, Peyrano ha visto como luminaria de nota, que el caso diferenciado, como tal, se enmarque en un proceso autnomo como la autosatisfactiva desechando en tal carcter a tutelas que no lo estn como el despacho interino de fondo. Desde otro lado se advierte que Berizonce pone el acento en las diversas tcnicas: orgnicafuncionales o procesales que en su conjunto efectivizan derechos privilegiados: en las primeras piensa en los fueros del trabajo y la seguridad social, agrario, familiar, en las segundas desde la ampliacin de poderes judiciales, legitimaciones colectivas, acceso irrestricto al litigio, autocomposicin auspiciada en lo laboral, consumidor, medidas cautelares y de urgencia oficiosas, deber de colaboracin parcial, tutela anticipatoria, mandatos preventivos, hasta el rgimen especfico de la cosa juzgada en las acciones colectivas y la ejecucin de sus sentencias. Surge que no pone el acento esencial en la autonoma de la tutela al igual que Morello y 29 nosotros - como puede barruntarse de su extenso catlogo enunciativo. Tenemos dudas de ah la frase del ttulo - que pueda establecerse como desea dicho prestigioso autor platense un cartabn seguro y objetivo que permita identificar y, de hecho acotar y restringir, las situaciones mejor, los derechos- que merecen por excepcin eludir la regla de la cognicin plena para ser objeto de una tutela diferenciada que se articule mediante especficas tcnicas 30 orgnico funcionales o procesales, como ya lo apuntamos humildemente muestra de lo cual son las distintas ideas de la doctrina que venimos citando.
27 Peyrano, Jorge Walter Qu es y qu no es una tutela diferenciada en argentina? Ponencia general y disertacin que inaugur las sesiones del Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario en Octubre de 2008, - conmemorando sus diez aos de existencia- En www.elateneo.org.ar y en Revista de Derecho Procesal Ao 2008-2 Tutelas Procesales diferenciadasI Eitorial Rubinzal Culzoni, Sta Fe 2008, pag. 25 28 Peyrano, Jorge Walter Precisiones sobre el concepto de tutela diferencida Revista de Derecho Procesal Ao 2009-1 Tutelas Procesales diferenciadas-II Editorial Rubinzal Culzoni, Sta Fe 2008, pag. 22. La idea del proceso autnomo como indispensable vehculo procesal de la tutela diferenciada es seguida al pie de la letra por Silvia L Esperanza, Cuestiones procedimentales en las tutelas diferenciadas op cit pag. 63 y sgtes. 29 Berizonce, Roberto O. F U N D A M E N T O S Y C O N F I N E S D E L A S T U T E L A S P R O C E S A L E S D I F E R E N C I A D A S En Internet www .e lateneo .org.a r y en Revista de Derecho Procesal Ao 2008-2 Tutelas Procesales diferenciadas-I Editorial Rubinzal Culzoni, Sta Fe 2008, pag. 37 y Tcnicas orgnico- funcionales de las tutelas diferenciadas Revista de Derecho Procesal Ao 2009-1 Tutelas Procesales diferenciadas-II Editorial Rubinzal Culzoni, Sta Fe, 2009 pag. 31

Lo que a nuestro juicio es una verdadera cabeza de playa para el desembarco del instituto es la

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clara idea de Berizonce respecto de ratificar la regla de la universalidad del proceso de cognicin plena, por ser la realidad del mismo: la sola idea de la tutela procesal diferenciada nos coloca frente a lo que es: una proteccin distinta y que los juicios de cognicin ni de ejecucin, menos el ordinario y el ejecutivo pueden aportar para determinados casos, y siguiendo a Peyrano y Rojas, ni siquiera a veces el mismo juicio de amparo si nos atenemos a las distintas regulaciones procesales que lo ordinarizan al extremo y su suerte est basada slo en las medida cautelares o anticipatorias que l se 32 31 recordando las palabras de Verde que referan al actual despachen. como una botella al mar estado de cosas del proceso urgente italiano, al enfatizar que conspira contra su eficacia el confuso panorama de la justicia civil de nuestro pas, la ignorancia del legislador, sumado a los defectos de organizacin males que prevalecen hoy entre nosotros todava - por cuanto la nueva instancia no encuentra en la accin tradicional la adecuada tutela 33 Decamos antes que la tutela procesal es un concepto de continente, y que se complica a la hora de perfilar ntidamente su contenido. Viene a nuestra memoria aquella idea que trazamos de la jubilacin del proceso civil y tiramos
30 Carbone Carlos Alberto "La revolucin poscautelar como tutela procesal" Disertacin en el Ateneo de Estudios del Proceso Civil de Rosario en Noviembre de 2008. Puede consultarse en Internet: www.elateneo.org.ar Rubro Doctrina de sus integrantes 31 Peyrano Jorge Revista de Derecho Procesal Ao 2009-1 Tutelas Procesales diferenciadas-II Editorial Rubinzal Culzoni, Sta Fe, 2009 pag. 25; Rojas, Jorge A Una tutela procesal diferenciada o la conmemoracin del desamparo? En Revista de Derecho Procesal Ao 2008-2 Tutelas Procesales diferenciadas-I Editorial Rubinzal Culzoni, Sta Fe, 2008 pag. 174 32Carbone Carlos Alberto Lineamientos para una futura reforma. Jubilemos al Proceso Civil Botella al mar para la diosa justicia Ponencia presentada en el IXX Congreso Procesal Nacional de Corrientes de 1997, en el E.D. boletn N 9473 del 30/03/98

Por lo dems, estamos ciertos que la tutela procesal diferenciada, es primero de todo, tutela: la satisfaccin efectiva de los fines del derecho, la realizacin de la paz social mediante la vigencia de las normas jurdicas34 trmino que los autores modernos 35 se alegran al ser rescatado por la moderna ciencia procesal a la hora de pergear la llamada tutela efectiva que irrumpe como un derecho constitucionalizado Y es diferenciada, porque necesita un marco distinto al normal proceso de conocimiento, y esto lo marca la existencia una necesidad determinada y particular 36[11] El caso concreto nos dir si demanda una tutela diferente al inerte y nunca ms que ordinario ese que no se distingue por cualidad alguna proceso vetusto de conocimiento general.

IV La proteccin inmediata mediante medidas autosatisfactivas, despachos interinos de fondo o anticipatorios como forma de la tutela jurisdiccional diferenciada
En nuestra opinin las normas internacionales o locales citadas, no se cie tampoco a estos dos institutos y prueba de ello es que menciona como dijimos el derecho a cualquier medio efectivo. En la terminologa de la constitucin nacional, art. 43 se empalma la nocin con la de "...siempre que no excita otro medio judicial ms idneo."
33 Alientan nuestra idea de jubilar al proceso civil inmvil VITANTONIO, Nicols Las medidas autosatisfactivas en el derecho Laboral en Libro Medidas Autosatisfactivas Ed. Rubinzal y Culzoni, Sta. Fe 1999 pag.574 Garca Laura y Glikstein, Sylvina Los procesos urgentes, medidas autosatisfativas y sentencias anticipatorias en Zeus, T. 84, boletn del 13/12/2000 Peyrano Marcos, Vazquez Ferreyra, Roberto Digesto Prctico La Ley: Medidas Cautelares y Procesos Urgentes Ed. La Ley, Bs,. As. 2001 pag. 673. 34 COUTURE, Eduardo; Fundamentos del Derecho Procesal Civil, Depalma, Bs.As., 1990, pag.479/80).-35 VARGAS, Abraham Luis; Teora sobre los Procesos Urgentes, en Medidas Autosatisfactivas.., op.cit., pag.116 y ss, Santa Fe; Marfil A Manuel La divisin clsica o tripartita de los procesos y su vigencia en la actualidad Trabajo indito presentado en el Curso de Capacitacin del Poder Judicial de Entre Ros 2007 36 eyrano, op cit

Cabe entonces preguntarse que debemos entender en nuestro derecho, ahora apegndonos a la terminologa constitucional, que debemos entender por "otro medio judicial ms idneo" Cules son esos otros medios efectivos? Desde un anlisis, digamos as, exgeno, precisamente lo son las medidas autosatisfactivas, a las que no se puede negar su carcter de rpidas, sencillas y efectivas (la denominacin incluso es superacin de la nocin de efectividad, dado que esta se obtiene en s misma) a la hora de reclamar derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin. Desde un enfoque endgeno, las sentencias anticipatorias o despachos interinos de fondo quedan comprendidas en la nocin expuesta supra. Ha sido delineada por la doctrina incluso como cautela atpica.37

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Estos verdaderos procesos urgentes, no solo tienen una copiosa jurisprudencia que los acepta, sino que han encontrado acogimiento legislativo en los arts. 232 bis del CPC del Chaco, art. 305 de La Pampa, en el CPC de Corrientes y en el art. 5 de la ley 11529 de Santa Fe sobre proteccin contra la violencia familiar... La idea propuesta no puede sorprender ya que la doctrina civilista ha encontrado como fuente constitucional de las dicha medidas los postulados del art. 43 de la C.N. cuando se refiere a la " accin expedita y rpida de amparo."38 Pero como dijimos antes, propio art. 43 de la C.N. no se agota solo en los amparos, sino que se extrapola a cualquier otro proceso y habr casos en que las medidas autosatisfactivas sern el carril idneo, por su rapidez y simpleza para esgrimir ciertos derechos de su raigambre.
37 Rojas, Jorge, Una cautela Atpica en Revista de Derecho Procesal N 1 Ed Rubinzal Culzoni, Sta Fe 1998 pag. 57 y sgtes 38 Andorno Luis "El denominado proceso urgente (no cautelar) en el derecho argentino como instituto similar a la accin inhibitoria del Derecho Italiano en J.A. T. 1995-II pag. 887Lorenzetti, Ricardo "La tutela civil inhibitoria" L.L. T. 1995 - C- pag. 1217

Es ms, se ha sostenido que en casos donde se postule el hbeas data, el carril procesal idneo es el de las medidas autosatisfactivas39. Pero hay ms, por otro medio efectivo tambin entendemos, ahora desde un punto de vista endgeno, la posibilidad de anticipar el fondo de la sentencia, incluso la un de amparo, mediante un resolucin interinal. Debemos recordar que la idea tampoco es original, porque el instituto anticipatorio ya se encontraba regulado en el art. 700 del Cdigo Procesal Italiano de 1940, que permanece actualmente con texto idntico, no obstante las numerosas reformas al que fue sometido sobre todo en materia de procesos urgentes40. Entendemos por despacho interino de fondo o sentencia anticipada41"El que tiende a obtener una providencia no contemplada en previsiones legislativas especficas, (sin perjuicio de la regulacin que pueda hacer el legislador en determinados casos) , otorgando en forma anticipada total o parcialmente el objeto mediato de la pretensin contenida en la demanda y que segn la naturaleza del inters, el carcter del peligro que lo amenaza o las particulares circunstancias que surgen de la situacin jurdica, por la inminencia o presencia efectiva de un perjuicio irreparable o de difcil reparacin, de acuerdo el grado de conviccin enmarcado en la certeza suficiente que se forma el juez de modo sumario en base a la prueba aportada, y de acuerdo a su criterio discrecional por conceptuarla ms idnea para obviar las consecuencias disvaliosas de un evento que podra producir la supresin o la restriccin de los efectos obligatorios o ejecutivos de la decisin sobre el mrito"42
39 Eguren Carolina y Alvarez Marta " Las medidas autosatisfactivas y el Hbeas Data" en Medidas Autosatisfactivas Ed. Rubinzal y Culzoni Sta. Fe. 1999 pag. 600. Leguizamn Hctor "El hbeas data como medida autosatisfactiva en el marco de un proceso monitorio" Ponencia en el XX Congreso de Nac. de Derecho Procesal de San Martn de los Andes, Libro de Ponencias pag. 318 40 Carbone Carlos Alberto "Los despachos interinos de fondo (sentencia anticipatorias): un hueco en la legislacin ritual argentina que debe llamarse para consagrar un nuevo principio general de derecho" Zeus, boletn del 25/9/98 41 Carbone Carlos A. "Hacia un concepto de las sentencias anticipatorias (despachos interinos de fondo) y su repercusin en materia de accidentes del transito" ED 42 La idea de anticipar de alguna manera los efectos de la sentencia, no es nueva ya que la referan Chiovenda, Calamandrei, Carnelutti: pago de alimentos en juicio de divorcio eran un adelanto de la sentencia de fondo.

Como se ve supera la concepcin de las medidas cautelares, que fueron pensadas para asegurar el resultado practico de la sentencia, y requiriendo solo una verosimilitud de la existencia del derecho Si la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha otorgado la tutela anticipatoria (aunque bajo el ropaje de la medida cautelar innovativa) no podemos ignorar su vigencia, mxime con las conclusiones del Congreso Nacional de Derecho Procesal de San Martn de los Andes de Octubre de 1999 postulando su andamiaje en ausencia de norma expresa y cuando hay legislaciones en nuestro pas no obstante, y para que no haya dudas, la receptaron como el Cdigo Procesal de la Pampa.43 Por ello la satisfaccin del derecho pretendido puede darse por la tutela satisfactiva, interinal y/o cautelar44 las que no deben confundirse ni fundirse en una idntica categora. V Las llamadas medidas sub o pre cautelares en los procesos administrativo y

familiar
Este neologismo procesal al parecer tiene su ancla tambin el derecho administrativo, ms bien en el mbito contencioso como varias revoluciones lindantes con lo cautelar - tal la mal llamada cautelar autnoma porque es realidad es un proceso autosatisfactivo.A veces en el procedimiento administrativo que imprime el juez toma como alternativa, previo al despacho o negativa de la cautela solicitada contra el Estado por el actor, requerir a la Administracin que en un breve plazo produzca un informe sumario sobre el planteo del

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administrado, acompaando en su caso copias de las actuaciones administrativas que eventualmente hayan precedido la actividad estatal. Este mini procedimiento no previsto para las cautelares, que despachan o deniegan sin sustanciacin, obedece a razones poltico sociales por cuanto de despachar la cautela sin ms, se pueden generar determinados perjuicios porque no se cuenta con el material de estudio necesario, y no se corren riesgos de periculum in mora dada la incapacidad jurdica y moral de insolventarse; en este procedimiento puede o suele el juez administrativo agregar a aquel traslado, la orden a la Administracin que se abstenga de llevar a cabo un comportamiento que implique la abstraccin del objeto que se pretende tutelar, hasta tanto resuelva la medida solicitada lo que har una vez 45 producido el informe en cuestin
43 Carbone, Carlos Alberto " El nuevo concepto " fuerte probabilidad" como recaudo de las medidas autosatisfactivas y su proyeccin como un nuevo principio general del derecho de raz procesal " E.D. boletn N 9630 del 17/11/98 A las nociones respecto de la primera instancia y la segunda, a Morello, Augusto "Serie de Conferencias" Revista Ambito Judicial" Rosario 1998 Ed. Por Carlos Ducls, Ao 1 n 2 pags 33 y 34. Peyrano, Jorge "Aspectos concretos del proceso urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones brasileas y la recepcin por la Corte Suprema" en Jurisprudencia Santafesina, N 36 y 37 pag. pag. 387 y sgtes. Ed. Jurdica Panamericana, Sta. Fe, 1999.44 carpi, Federico La tutela durgenza.. op. cit. puntos 5, 6 y 7 pasim 62/65; Vargas, Abraham Luis Teora General de los procesos urgentes en libro Medidas Autosatisfactivas p. cit. Pag. 80

A esta especial medida que se la denomina como precautelar o subcautelar y tiene fundamento principalmente en la inminencia del peligro, y que si bien requiere este mini procedimiento la presencia de cierta verosimilitud en el derecho, este recaudo es relevado a un segundo plano:46 cuando se resuelva la procedencia en s de la tutela solicitada, evitando de esta forma el dao potencial para el administrado 47 por cuanto se otorga la medida cautelar suspensin preventiva de los efectos de un acto administrativo- bajo condicin suspensiva de una vez contestado lo requerido por la administracin, se resolver ntegramente la cuestin analizando de modo total la verosimilitud en el derecho, periculum in mora, gravamen irreparable, etc. La jurisprudencia ha encontrado el fundamento normativo de estas medidas cautelares previas, en el art. 232 del CPCN que regula las llamadas medidas cautelares genricas48. Nosotros entendemos se consagra en este tipo de medidas pre o sub cautelares el llamado principio de adecuacin que tiene que aplicar todo juez entre lo solicitado y los fines de la medida. V La onda expansiva de estos mini procesos cautelares alcanz a los procesos de familia, sobre todo en materia de violencia familiar del que dimos cuenta en su oportunidad como un signo de conformidad con tal novedad49 como tambin lo hizo Peyrano 50 Es que cuando se denuncia un hecho de este tipo, muchas veces el juez no tiene un conocimiento en el grado de verosimilitud o probabilidad para disponer una medida cautelar en torno a la proteccin de la vctima o autosatisfactiva en torno a la exclusin del agresor si solo se intenta tal pretensin, o anticipatoria se incoa en el marco de un proceso de conocimiento familiar, por ejemplo previstas en Ley 12.569 de Buenos Aires, arts. 7 inc "h", 13 y 23
45 Guglielmino, Osvaldo C., "Medidas cautelares contra la administracin" en Revista Actualidad en el Derecho Pblico, N 13, Editorial Ad Hoc, Bs. As., mayo-agosto 2000. pag. 100 46 Oroz, Miguel H. E. La admisin de las medidas precautelares en el proceso administrativo bonaerense LLBA T.2004 pag. 249 47 Dos Santos, Marcelo Bruno, "Las llamadas precautelares contra la administracin pblica: un aporte pretoriano al debido resguardo de la tutela judicial efectiva", DJ, 2003-D-1225; 48 Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2003/09/24 ~ Eco-System S.A. c. Provincia de Buenos Aires LLBA 2004, 249

Puntualiza hoy la doctrina, como espejo de la administrativa, que el juez para analizar debidamente estos presupuestos entonces puede despachar estas medidas que son llamadas aqu sub cautelares 51 para acreditar debidamente la verosimilitud o el peligro en la demora de la proteccin solicitada a los fines de reunir evidencias sobre la violencia corporal, psicolgica o sexual que denuncia la vctima mediante informes mdicos Entonces se postula que con la simple denuncia, por el peligro y seguridad de que se concreten las violencias denunciadas o se sigan cometiendo y se agrave, antes de la exclusin del hogar porque todava no est robustecido la verosimilitud falta el informe psicolgico en el caso de violencia psquica, o mdico en el caso de las fsicas, etc. , se puede ordenar como medidas minicautelares un catlogo tipificadas en las leyes citadas y ejemplificado por Sosa : prohibicin de acceso a la vivienda comn, de contacto en determinado radio de accin del agresor y la vctima, y restitucin de efectos personales previstos en el art. 7 de la ley 12569 la ley provincial bonaerense, antes referidas y sus similares.52

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49 Carbone, Carlos A. Los procesos infra o minicautelares en materia contenciosa administrativa y de familia Zeus N 8060 el 08/11/2006 50 Peyrano Jorge Tendencias ...op cit. pag. 181 51 Sosa, Toribio E. Medidas pre o subcautelares en materia de violencia familiar La Ley 2005-C, 940 52 Sosa, ibdem

En este parecer se distinguen de la medida cautelar, autosatisfactiva o anticipatoria porque hay menos verosimilitud pero ms que un simple peligro en la demora y tambin porque protegen menos que la cautelar y encuentran su fundamento Tutela efectiva consagrada en el art. 15 Constitucin 53 Buenos Aires y proclamado en los pactos ms arriba enunciados. Quizs la caractersticas de estas medidas mini cautelares de proteccin enlistadas supra, sea que afectan menos y por un breve tiempo las cautelares, autosatisfactivas o interinales.

VI Medidas infra o mini diferenciadas en otros procesos civiles

Nos parece que las consideraciones vertidas para el andamiaje de este novsimo instituto infra cautelar pueden trasmutarse hacia otros mbitos del proceso civil, o laboral, En rigor de verdad, la novedosa teora de las medidas sub cautelares en el derecho administrativo y familiar nada empece para adoptar y adaptar la visin a los procesos diferenciados tales como los autosatisfactivos y anticipatorios, stos ltimos en su variante de innovativo o interinal y por que no al propio despacho de las medidas cautelares. Nada impide despachar infra cautelares a la hora de exigir verosimilitud en medidas cautelares, vg: no innovar, innovativa, secuestros, prohibicin de contratar, etc. En las medidas autosatisfactivas mientras se estudia la probabilidad o certeza suficiente se podrn decretar provisoriamente abstenciones u otros comportamientos del demandado. Alguna medida de menor intensidad para evitar males mayores, sobre todo en despacho interino que se debe escuchar previamente al demandado.

Conclusin
Si bien resultan sinuosos los lmites y contenidos del concepto, la tutela procesal diferenciada, es la satisfaccin efectiva de los fines del derecho, la realizacin de la paz social mediante la vigencia de las normas jurdicas, y que demanda como soporte un marco distinto al normal proceso de conocimiento sobre todo el ordinarioLa tutela procesal diferenciada est imbricada en la existencia de una necesidad determinada y particular que lo marca la pretensin respectiva, y en cuando la va idnea para hacerla valer entre otros- enhebra especiales procesos o procedimientos como las medidas interinales o anticipatorias, autosatisfactivas, los procesos mini diferenciados, basados en la urgencia y/o la evidencia del derecho esgrimido en la demanda: estas pretensiones diferenciadas de las comunes, no pueden esperar para su actuacin el largo camino que termina en la sentencia. Los procesos autosatisfactivos, la tutelares interinales, y las medidas cautelares que innovan el estado de cosas, como tambin los mini procedimientos tendientes a acreditar sus presupuestos pero que por otra parte otorgan provisoriamente la medida solicitada u otra de menor intensidad, conforman una porcin de la tutela procesal diferenciada llamada proteccin procesal inmediata.