09/02/2012 PLENRIO AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE 4.

424 DISTRITO FEDERAL VOTO O SENHOR MINISTRO LUIZ FUX : Senhor Presidente, Vivemos a era da dignidade. O Direito, que outrora bradava pela sua independncia em relao a outras cincias sociais, hoje torna arrependido ao seu lar: o Direito reside na moral. H, entre esses dois conceitos, uma conexo no apenas contingente, mas necessria. Vivemos a era neokantiana. Ainda no Sculo XVIII, Immanuel Kant nos ensinava que, independente de nossas crenas religiosas, uma exigncia da racionalidade reconhecer que o ser humano no tem preo, tem dignidade, e que no possvel fazer dele meio para a consecuo do que quer que seja. a sobrepujana do ser sobre o ter. A cada dia essa lio, cravada no art. 1, III, da Carta de outubro, nos revela novas nuanas, em um aprendizado perene. A tendncia expansiva do sobreprincpio constitucional da dignidade humana resta bastante clara na doutrina de Maria Celina Bodin de Moraes, que dele extrai os princpios da igualdade, da integridade fsica e moral (psicofsica), liberdade e solidariedade (O conceito de dignidade humana: substrato axiolgico e contedo normativo. In: Constituio, direitos fundamentais e direito privado. SARLET, Ingo Wolfgang (coord.). 2 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006. p. 119). Analisando a filosofia de Kant, Michael Sandel, professor de Harvard, ensina que alguns preceitos bsicos de justia, como a igualdade, se utilizados indiscriminadamente, podem conduzir barbrie e runa da dignidade humana. Nas suas palavras: a ideia de que somos donos de ns mesmos, se aplicada de maneira radical, tem implicaes que apenas um libertrio convicto poderia apoiar; um Estado mnimo, o que exclui a maioria das medidas para diminuir a desigualdade e

promover o bem comum; e uma celebrao to completa do consentimento que permita ao ser humano infligir afrontas prpria dignidade (SANDEL, Michael. Justia: O que fazer a coisa certa. 3 ed. Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2011. p. 135-136). A Lei Maria da Penha reflete, na realidade brasileira, um panorama moderno de igualdade material, sob a tica neoconstitucionalista que inspirou a Carta de Outubro de 1988 terica, ideolgica e metodologicamente. A desigualdade que o diploma legal visa a combater foi muito bem demonstrada na exposio de motivos elaborada pela Secretaria de Proteo Mulher:
Ao longo dos ltimos anos, a visibilidade da violncia domstica vem ultrapassando o espao privado e adquirindo dimenses pblicas. Pesquisa da Pesquisa Nacional de Amostra Domiciliar - PNAD do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE, no final da dcada de 1980, constatou que 63% das agresses fsicas contra as mulheres acontecem nos espaos domsticos e so praticadas por pessoas com relaes pessoais e afetivas com as vtimas.

Para enfrentar esse problema, que aflige o ncleo bsico da nossa sociedade a famlia e se alastra para todo o corpo comunitrio por fora dos seus efeitos psicolgicos nefastos, necessria uma poltica de aes afirmativas que necessariamente perpassa a utilizao do Direito Penal. A adoo das aes afirmativas o resultado de uma releitura do conceito de igualdade que se desenvolveu desde tempos remotos. Na clssica obra Aristotlica A Poltica, o filsofo j ponderava que A primeira espcie de democracia aquela que tem a igualdade por fundamento. Nos termos da lei que regula essa democracia, a igualdade significa que os ricos e os pobres no tm privilgios polticos, que tanto uns como outros no so soberanos de um modo exclusivo, e sim que todos o so exatamente na mesma

proporo. A nossa Carta Magna herdou da experincia norte americana a expressa consagrao da igualdade, que, a bem de ver, mesmo um princpio da razo prtica. A Virginia Bill of Rights de 1776 foi o primeiro diploma constitucional a homenagear esse preceito, no seu artigo 4, posteriormente repetido na Declarao francesa dos Direitos do Homem e do Cidado de 1789, logo no primeiro artigo. Era, porm, uma concepo liberal da igualdade, simplesmente formal, ignorando a diferena de condies sociais entre os sujeitos igualados. A partir do Estado Social de Direito, cujo marco o conhecido welfare state, percebeu-se que a atitude negativa dos poderes pblicos era insuficiente para promover, de fato, a igualdade entre as pessoas. Exigese uma atitude positiva, atravs de polticas pblicas e da edio de normas que assegurem igualdade de oportunidades e de resultados na diviso social dos bens escassos. Na lio de Canotilho, no h igualdade no no direito (Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Almedina, 7 ed., 2003. p. 427). Esse senso de discriminao positiva foi analisado com maestria pelo Min. Joaquim Barbosa em sede doutrinria, verbis:
Em Direito Comparado, conhecem-se essencialmente dois tipos de polticas pblicas destinadas a combater a discriminao e aos seus efeitos. Trata-se, primeiramente de polticas governamentais de feio clssica, usualmente traduzidas em normas constitucionais e infraconstitucionais de contedo proibitivo ou inibitrio da discriminao. Em segundo lugar, de normas que ao invs de se limitarem a proibir o tratamento discriminatrio, combatem-no atravs de medidas de promoo, de afirmao ou de restaurao, cujos efeitos exemplar e pedaggico findam por institucionalizar e por tornar trivial, na sociedade, o sentimento e a compreenso

acerca da necessidade e da utilidade da implementao efetiva do princpio universal da igualdade entre os seres humanos. (BARBOSA GOMES, Joaquim B. Ao afirmativa & princpio constitucional da igualdade o Direito como instrumento de transformao social. A experincia dos EUA. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 49)

Sendo estreme de dvidas a legitimidade constitucional das polticas de aes afirmativas, cumpre estabelecer que estas se desenvolvem tambm por medidas de carter criminal. Uma abordagem ps-positivista da nossa Carta Magna infere dos direitos fundamentais nela previsto deveres de proteo (Schutzpflichten) impostos ao Estado. Como o Direito Penal o guardio dos bens jurdicos mais caros ao ordenamento, a sua efetividade constitui condio para o adequado desenvolvimento da dignidade humana, enquanto a sua ausncia demonstra uma proteo deficiente dos valores agasalhados na Lei Maior. Ingo Sarlet, em estudo sobre a proteo deficiente no Direito Penal, empreendeu a seguinte anlise:
cumpre sinalar que a crise de efetividade que atinge os direitos sociais, diretamente vinculada excluso social e falta de capacidade por parte dos Estados em atender as demandas nesta esfera, acaba contribuindo como elemento impulsionador e como agravante da crise dos demais direitos, do que do conta e bastariam tais exemplos para comprovar a assertiva os crescentes nveis de violncia social, acarretando um incremento assustador dos atos de agresso a bens fundamentais (como tais assegurados pelo direito positivo) , como o caso da vida, integridade fsica, liberdade sexual, patrimnio, apenas para citar as hipteses onde se registram maior nmero de violaes, isto sem falar nas violaes de bens fundamentais de carter transindividual como o caso do meio ambiente, o patrimnio histrico, artstico, cultural, tudo a ensejar uma constante releitura do papel do Estado democrtico

de Direito e das suas instituies, tambm no tocante s respostas para a criminalidade num mundo em constante transformao. A partir destes exemplos e das alarmantes estatsticas em termos de avanos na criminalidade, percebe-se, sem maior dificuldade, que crise de efetividade dos direitos fundamentais corresponde tambm uma crise de segurana dos direitos, no sentido do flagrante dficit de proteo dos direitos fundamentais assegurados pelo poder pblico, no mbito dos seus deveres de proteo (...). Por segurana no sentido jurdico (e, portanto, no como equivalente noo de segurana pblica ou nacional) compreendemos aqui na esteira de Alessandro Baratta um atributo inerente a todos os titulares de direitos fundamentais, a significar, em linhas gerais (para que no se recaia nas noes reducionistas, excludentes e at mesmo autoritrias, da segurana nacional e da segurana pblica) a efetiva proteo dos direitos fundamentais contra qualquer modo de interveno ilegtimo por parte de detentores do poder, quer se trate de uma manifestao jurdica ou ftica do exerccio do poder. (SARLET, Ingo Wolfgang. Constituio e Proporcionalidade: o direito penal e os direitos fundamentais entre proibio de excesso e de insuficincia. In: Revista de Estudos Criminais n. 12, ano 3, 2003. p. 86 e segs.)

Uma Constituio que assegura a dignidade humana (art. 1, III) e que dispe que o Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito das suas relaes (art. 226, 8), no se compadece com a realidade da sociedade brasileira, em que salta aos olhos a alarmante cultura de subjugao da mulher. A impunidade dos agressores acabava por deixar ao desalento os mais bsicos direitos das mulheres, submetendo-as a todo tipo de sevcias, em clara afronta ao princpio da proteo deficiente (Untermassverbot).

Longe de afrontar o princpio da igualdade entre homens e mulheres (art. 5, I, da Constituio), a Lei n 11.340/06 estabelece mecanismos de equiparao entre os sexos, em legtima discriminao positiva que busca, em ltima anlise, corrigir um grave problema social. Ao contrrio do que se imagina, a mulher ainda subjugada pelas mais variegadas formas no mundo ocidental. So mecanismos de opresso insidiosos, muito bem expostos por Nicla Vassallo e Concita De Gregorio em texto recente (Donne e oppressioni tra Occidente, Oriente, Islam. Sui meccanismi di controllo dei corpi femminili. In: Ragion Pratica, 37. Il Mulino, 2011. pp. 403-416). Por bvio, todo discrmen positivo deve se basear em parmetros razoveis, que evitem o desvio de propsitos legtimos para opresses inconstitucionais, desbordando do estritamente necessrio para a promoo da igualdade de fato. Isso porque somente possvel tratar desigualmente os desiguais na exata medida dessa desigualdade. Essa exigncia de razoabilidade para a edio de aes afirmativas foi muito bem analisada por Canotilho:
(...) o princpio da igualdade violado quando a desigualdade de tratamento surge como arbitrria. O arbtrio da desigualdade seria condio necessria e suficiente da violao do princpio da igualdade. Embora ainda hoje seja corrente a associao do princpio da igualdade com o princpio da proibio do arbtrio, este princpio, como simples princpio de limite, ser tambm insuficiente se no transportar j, no seu enunciado normativo-material, critrios possibilitadores da valorao das relaes de igualdade ou desigualdade. Esta a justificao de o princpio da proibio do arbtrio andar sempre ligado a um fundamento material ou critrio material objectivo. Ele costuma ser sintetizado da forma seguinte: existe uma violao arbitrria da igualdade jurdica quando a disciplina jurdica no se basear num: (i) fundamento srio; (ii) no tiver um sentido legtimo; (iii) estabelecer diferenciao jurdica sem um fundamento razovel.

(CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituio. Almedina, 7 ed., 2003. p. 428)

Bem por isso, o afastamento da constitucionalidade da Lei Maria da Penha seria uma atividade essencialmente valorativa, acerca da razoabilidade dos fundamentos que lhe subjazem e da capacidade de seus institutos para colimar os fins a que se destina. que, no campo do princpio da igualdade, qualquer interpretao da medida escolhida pelo Parlamento pressupe seja feito um juzo de valor. No entanto, salvo em casos teratolgicos, a deciso do legislador deve ser prestigiada. Se no factvel defender que jamais ser possvel a interveno do Judicirio nessa matria, nem por isso se pode postular um excessivo estreitamento das vias democrticas. Aqui se impe uma postura de autoconteno do Judicirio (judicial self-restraint), na feliz expresso de Cass Sunstein (One Case At A Time. Judicial Minimalism On The Supreme Court. Cambridge: Harvard University Press. 1999), sob pena de indevida incurso na atividade legislativa. Nesse ponto, essencial invocar as ponderaes de Robert Alexy, quando enfrentou idntico problema no ordenamento alemo:
Saber o que uma razo suficiente para a permissibilidade ou a obrigatoriedade de uma discriminao no algo que o enunciado da igualdade, enquanto tal, pode responder. Para tanto so exigveis outras consideraes, tambm elas valorativas. E exatamente a esse ponto que so direcionadas as crticas fundamentais acerca da vinculao do legislador ao enunciado geral da igualdade. Essas crticas sugerem que uma tal vinculao faria com que o Tribunal Constitucional Federal pudesse impor sua concepo acerca de uma legislao correta, razovel e justa no lugar da concepo do legislador, o que implicaria um deslocamento

de competncias sistemicamente inconstitucional em favor do Judicirio e s custas do legislador. Essa objeo, que, no fundo, sugere que o Tribunal Constitucional Federal se transformaria em uma corte de justia com competncias ilimitadas que decidiria sobre questes de justia, pode, no entanto, ser refutada. (...) Se h casos nos quais estejam presentes razes suficientes para a admissibilidade mas no para a obrigatoriedade de um tratamento desigual, ento, h tambm casos nos quais o enunciado geral da igualdade no exige nem um tratamento igual, nem um tratamento desigual, mas permite tanto um quanto o outro. Isso significa que ao legislador conferida uma discricionariedade. (...) Nesse sentido, no se pode argumentar que a vinculao do legislador ao enunciado da igualdade faz com que ao Tribunal Constitucional Federal seja conferida uma competncia para substituir livremente as valoraes do legislador pelas suas prprias. possvel apenas argumentar que o enunciado geral de liberdade confere ao tribunal determinadas competncias para definir os limites das competncias do legislador. (ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais. trad. Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008. p. 411-413)

Por isso, Senhor Presidente, no possvel sustentar, in casu, que o legislador escolheu errado ou que no adotou a melhor poltica para combater a endmica situao de maus tratos domsticos contra a mulher. Vale lembrar que a Lei Maria da Penha fruto da Conveno de Belm do Par, por meio da qual o Brasil se comprometeu a adotar instrumentos para punir e erradicar a violncia contra a mulher. Inmeros outros compromissos internacionais foram assumidos pelo Estado brasileiro nesse sentido, a saber, a Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao contra a Mulher (CEDAW), o Plano de Ao da IV Conferncia Mundial sobre a Mulher (1995), o Protocolo Facultativo Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de

Discriminao contra a Mulher, dentre outros. Justifica-se, portanto, o preceito do art. 41 da Lei n 11.343/06, afastando-se todas as disposies da Lei n 9.099/95 do mbito dos crimes praticados contra a mulher no mbito domstico e familiar. Ao suposto ofensor, no sero conferidos os institutos da suspenso condicional do processo, da transao penal e da composio civil dos danos. Do mesmo modo, os delitos de leso corporal leve e culposa domsticos contra a mulher independem de representao da ofendida, processando-se mediante ao penal pblica incondicionada. O condicionamento da ao penal representao da mulher se revela um obstculo efetivao do direito fundamental proteo da sua inviolabilidade fsica e moral, atingindo, em ltima anlise, a dignidade humana feminina. Tenha-se em mente que a Carta Magna dirige a atuao do legislador na matria, por incidncia do art. 5, XLI (a lei punir qualquer discriminao atentatria dos direitos e liberdades fundamentais) e do art. 226, 8 (O Estado assegurar a assistncia famlia na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violncia no mbito de suas relaes). No que atine competncia prevista no art. 33, a Lei Maria da Penha tambm no merece reparos. Uma adequada proteo da mulher demanda uma completa anlise do caso, tanto sob a perspectiva cvel quanto criminal. Desse modo, essencial que o mesmo juzo possua competncias cveis e penais, sem que se possa nisso vislumbrar ofensa competncia dos Estados para dispor sobre a organizao judiciria local (art. 125, 1 c/c art. 96, II, d, CRFB). Ex positis, voto pela total procedncia da ADI n 4.424 e da ADC n 19, nos termos pleiteados pelos proponentes.