A TEORIA DISCURSIVA NO DEBATE CONSTITUCIONAL BRASILEIRO1 (Para alm de uma pretensa dicotomia entre um ideal transcendental de Constituio e uma

cruel e intransponvel realidade poltico-social)

Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira Mestre e Doutor em Direito Constitucional (UFMG) Professor de Filosofia do Direito, Teoria Geral do Direito, Teoria do Mtodo Jurdico e Hermenutica e Teoria da Argumentao Jurdica (PUCMinas) Professor de Teoria da Constituio (UFMG)

Esse enfoque no necessita de uma filosofia da histria para dar-lhe suporte. Ele pressupe simplesmente a idia sendo a qual no se pode adequadamente descrever as operaes de um sistema poltico constitucionalmente organizado, mesmo empiricamente, sem referir-se dimenso da validade e fora legitimadora da gnese democrtica do Direito. - Jrgen Habermas

Todo processo de alterao de paradigma, quer seja na cincia, quer seja na vida, no se d sem resistncias. Afinal, no so todos os que, abertamente, reconhecem o esgotamento de uma concepo de mundo na qual construram seu modo de compreender o trabalho cientfico, assim como a si prprios. O paradigma no qual nos movemos constitutivo de ns mesmos. Ultrapass-lo no sentido de sermos capazes de adquirir um novo horizonte de possibilidade de doao de sentidos nossa auto-compreenso e sociedade, ao mundo e vida, mais amplo, rico e complexo do que o anterior, saltar para alm da linha de Rhodes, que um paradigma pode representar. Implica reconhecer, por um lado, o carter finito, falvel e precrio da condio humana, algo que exige o aprendizado crtico e reflexivo em face de tradies sempre carentes de justificao, e requer o quase sempre doloroso abandono daquilo que mais bvio, natural, certo e assentado at ento nos parecia. Por outro
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Este texto dedicado aos Professores Doutores lvaro Ricardo Souza Cruz, Jos Alfredo de Oliveira Baracho Junior, Lenio Luiz Streck e Menelick de Carvalho Netto.

lado, implica reconhecer, com Hannah Arendt, em The Life of the Mind,2 que o que caracteriza a condio humana, no um ser-para-a-morte, como dizia Heidegger, inexoravelmente presente enquanto finitude, mas um ser-natal, em aberto, capaz de liberdade por seu poder de inovar, de dar incio, de se reinventar, de fazer nascer e renascer um mundo intersubjetivamente construdo entre e em ns. Precariedade, aprendizado e renascimento: no h, pois, outro modo de se garantir o prosseguimento, quer de uma cincia digna do nome, quer de uma vida autntica, que s se constrem na luta, no reconhecimento recproco e no debate intersubjetivo que as constituem. Percebe-se essa resistncia ao novo, por exemplo, no tratamento dado pelo Supremo Tribunal Federal ao Mandado de Injuno, um instituto introduzido pela nova Ordem Constitucional, para a garantia do exerccio de direitos constitucionais, na falta de norma infra-constitucional regulamentadora. Na determinao sobre quais seriam os efeitos jurdicos de uma deciso concessiva de tal injuno, ao arrepio de uma reconstruo mais consistente da histria constituinte e de uma doutrina constitucional comprometida com a efetividade dos direitos fundamentais, o Supremo Tribunal Federal, no MI 107, assentou o entendimento segundo o qual no caberia ao Judicirio regulamentar, para e em cada caso concreto submetido sua apreciao, o exerccio desses direitos, sobre a justificativa de que, se assim procedesse, estaria rompendo a separao dos poderes e assumindo o papel de legislador positivo. Como procurei mostrar em minha dissertao de Mestrado, publicada em 1998, pela Editora Del Rey, intitulada Tutela jurisdicional e Estado Democrtico de Direito, o pressuposto do qual partia o STF era o de que, sem a interposio legislativa, nada poderia fazer o Judicirio, a no ser informar ao legislador omisso da falta de regulamentao. Na expresso crtica do Professor Jos Carlos Barbosa Moreira, um dos maiores processualistas brasileiros, o Supremo fez do Mandado de Injuno um sino sem badalo, uma garantia que nada garante. Vencia, mais uma vez, o entendimento tradicional segundo o qual normas programticas, dependentes de regulamentao legislativa no teriam eficcia plena e aplicabilidade imediata, mesmo em face do enftico dispositivo do pargrafo primeiro, do art.
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ARENDT, Hannah. A vida do esprito. O pensar, o querer, o julgar. Trad. Antnio Abranches, Csar Augusto R. de Almeida e Helena Martins. Rio de Janeiro: Relume Dumar, p. 266-267. Sobre o tema, ver MAGALHES, Theresa Calvet de. Hannah Arendt e a desconstruo fenomenolgica da atividade de querer In: CORREIA, Adriano. (coord.). Transpondo o abismo: Hannah Arendt entre a filosofia e a poltica. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2002; e MAGALHES, Theresa Calvet de. Compreenso e perdo em Hannah Arendt: a poltica como problema filosfico In: BINGEMER, Maria Clara Lucchetti e YUNES, Eliana (org.) Mulheres de palavra. So Paulo: Loyola, 2003.

5., da Constituio. Tanto do ponto de vista dos pressupostos de legitimidade, quanto dos pressupostos metodolgicos, acolhia o STF, mais uma vez, supostos dificilmente sustentveis no horizonte de sentido constitucionalmente descortinado. Esse julgado, que passa a ser considerado o precedente na matria, consagra no somente uma interpretao inadequada da separao dos poderes, como, em razo de uma compreenso da norma jurdica reduzida regra, no reconhece ao ordenamento o seu carter principiolgico, carente no somente de concreo legislativa mas tambm jurisdicional, pois cada uma dessas distintas tarefas cumpre papel prprio e especfico no processo de possibilitar que a liberdade e a igualdade que reciprocamente nos reconhecemos tenham garantida a chance de se enraizarem em nossa vida concreta cotidiana de tal sorte a efetivamente regerem as expectativas de comportamento internalizadas e por ns compartilhadas. Seguindo as reflexes do Professor Jos Alfredo Baracho Junior, especialmente em A interpretao dos direitos fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal, podemos afirmar que tal entendimento jurisdicional se encontraria assentado em jurisprudncia do Supremo, fundada numa compreenso equivocada da chamada doutrina das questes polticas e na tradicional interpretao do que seria uma supremacia do interesse pblico (leia-se estatal e governamental) sobre o interesse privado, a justificar a no proteo de direitos pelo Judicirio. Em casos mais recentes, contudo, o Supremo Tribunal Federal estaria revendo sua jurisprudncia, atravs daquilo que Baracho Junior, em A nova hermenutica constirucional na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, chamou de relativizao do princpio da supremacia do interesse pblico, com base numa nova compreenso, segundo a qual o raciocnio jurdico deve ser compreendido como uma ponderao de valores, em que os princpios constitucionais passam a ser tratados, seguindo a tradio da jurisprudncia dos valores na Alemanha, como comandos otimizveis, que colidem entre si para reger um caso concreto (Alexy). Esses princpios devem ser aplicados em diferentes graus, mediante a utilizao de regras de prioridade e do princpio da proporcionalidade, a uma mesma deciso judicial, vista como um meio prefervel, conveniente ou timo para a realizao de um ideal totalizante de sociedade, que estaria pressuposto Constituio: uma pretensa ordem concreta de valores, supostamente compartilhados por todos os membros da nossa sociedade poltica. Ou seja, a ponderao de princpios como valores, sob condies de

prioridade e do princpio da proporcionalidade - que exige indagar pela adequao, necessidade e estrita proporcionalidade da deciso a valores e a finalidades pretensamente compartilhados - submete a aplicao das normas a um clculo de tipo custo/benefcio, rompendo com a doutrina anteriormente assentada das questes polticas, mas no necessariamente com a sua compreenso do princpio da supremacia do interesse pblico. de se perguntar, como acertadamente faz o Professor Baracho Junior, quais as conseqncias dessa perspectiva de compreenso do raciocnio jurdico, tpico da jurisprudncia dos valores, para a proteo dos direitos fundamentais. Tal raciocnio garantiria uma tutela jurisdicional, mais consistente e adequada, dos direitos fundamentais? Um exemplo de uso do raciocnio de ponderao proporcional o julgamento do HC 82.424-2, Rio Grande do Sul, o chamado HC sobre o racismo. Nesse julgado, vrios Ministros, e no somente a maioria vencedora, compreenderam o caso a partir de uma coliso abstrata entre valores, liberdade de expresso contra dignidade da pessoa humana. Assim, procurou-se dar seguimento a esses princpios como valores, hierarquizando-os segundo o entendimento, por um lado, de que se tratava de uma violao dignidade humana pelo exerccio da liberdade de expresso, j que a dignidade seria um valor superior liberdade e, por outro, de que a condenao por racismo e a conseqente censura a uma publicao seriam melhores promoo da dignidade humana do que o reconhecimento, em toda a sua extenso, da liberdade de expresso. Afinal, ou ns estamos diante de uma conduta ilcita, criminosa, ou do exerccio regular, e no abusivo, de um direito. Como que uma conduta pode ser considerada, ao mesmo tempo, como lcita (o exerccio de um direito liberdade de expresso) e como ilcita (crime de racismo, que viola a dignidade humana), sem quebrar o carter deontolgico, normativo, do Direito, como se houvesse uma conduta meio lcita, meio ilcita? Esse entendimento judicial, que pressupe a possibilidade de aplicao gradual de normas, ao confundi-las com valores, nega exatamente o carter obrigatrio do Direito. E tratar a Constituio como uma ordem concreta de valores pretender justificar a tese segundo a qual compete ao Judicirio definir o que pode ser discutido e expresso como digno desses valores, pois s haveria democracia, desse ponto de vista, sob o pressuposto de que todos os membros de uma sociedade poltica compartilham de um modo comunitarista os

mesmos supostos axiolgicos, os mesmos interesses, uma mesma concepo de vida e de mundo. A questo, aqui, no deveria ter sido compreendida como uma coliso abstrata entre valores ponderveis, em que se julga se a liberdade de expresso melhor ou pior do que, ou para, a promoo da dignidade humana, mas sim julgar se houve, afinal, em face do caso concreto, crime de racismo ou no, luz das pretenses normativas, defendidas na argumentao sustentada pelos envolvidos, e que poderiam ser reputadas abusivas ou no. E, no caso, possvel chegar concluso de que houve racismo sim, sem que para isso tenhamos de renunciar ao carter normativo, deontolgico do Direito: deve-se reconstruir a argumentao apresentada pelas partes. Com isso, podemos afirmar que no se tratava de mera tese histrica revisionista, nem de outra espcie de discriminao, ainda que religiosa, mas da atribuio intolerante, estigmatizada, a todo um povo, de uma pretensa natureza corrupta e m a ser combatida. Se na deciso sobre o Mandado de Injuno n. 107, o Supremo Tribunal raciocina em termos regra-excepo, passa a dar a esse raciocnio, como no Habeas Corpus n. 82.424-2, um sentido axiologizante, o que lhe possibilitaria no somente efetuar um controle negativo das decises jurdicas, legislativas, judiciais ou mesmo administrativas, mas tambm das escolhas polticas legislativas e executivas, assim como das concepes de vida digna dos cidados, luz do que seus onze Ministros considerem ser o melhor - e no o constitucionalmente adequado para a sociedade brasileira. A disputa de dois paradigmas jurdicos, torna-se, assim, explcita. Por um lado, o daqueles juristas formados na velha escola formalista, liberal conservadora, diga-se de passagem, e, por outro, o dos novos representantes de uma tardia jurisprudncia dos valores. Os primeiros, fundados numa concepo privatista do Direito, compreendem os conflitos sociais como inter-individuais, e a isso acrescentam uma concepo autoritria de Estado, para a qual, mesmo agindo em prol de questes sociais, assume carter policialesco, ao apropriar-se paternalisticamente das demandas poltico-sociais. E, nesse sentido, uma postura excessivamente individualista combina-se com a velha doutrina da segurana nacional e das razes de Estado, em que direitos sociais devem ser concedidos de cima para baixo, os conflitos coletivos devem ser resolvidos de modo populista e peleguista, sem mobilizao social autnoma, sem participao poltica, quando e como a

tecnocracia assim o definir. Afinal, tratar-se-ia de questes polticas com as quais o Judicirio no deve se intrometer. Lavando as mos para os problemas sociais, tal postura v a poltica como uma questo de composio quase privada, entre Legislativo e Executivo, em que na maioria das vezes, o primeiro deve ceder ao segundo, e o Judicirio, sob a desculpa suicida de pretensamente estar garantindo a separao de poderes, assume um papel secundrio de buscar garantir o mnimo, como se fosse possvel garantir os princpios do Estado de Direito sem democracia. J a segunda postura judicializa a poltica e a julga luz de pretensos valores supremos da comunidade, a que os tribunais superiores teriam acesso privilegiado. Partidrios desse tipo de ativismo judicial atribuem ao Judicirio o papel de tutor da poltica, um super-poder quase constituinte, e permanente, como pretensa e nica forma de garantia de uma democracia materializada e de massa, sem, contudo, considerar os riscos a que expe o pluralismo cultural, social e poltico prprios a um Estado de Direito. o Judicirio, ou melhor, os Tribunais superiores e, na sua crista, o Supremo Tribunal Federal, quem deve zelar pela dignidade da poltica e sua orientao a uma ordem concreta de valores, paradoxalmente a nica possibilidade de exerccio de direitos e de realizao da democracia. Assim, o Supremo Tribunal Federal converter-se-ia em guardio da moral e dos bons costumes, uma espcie de sucessor do Poder Moderador, ou, quem sabe, do Santo Ofcio, a ditar um codex e um index de boas maneiras para o Legislativo e para o Executivo. Trata-se, pois, de uma postura que esconde uma intolerncia extrema e preconceituosa para com os processos polticos, com a qual quem perde, mais uma vez, a cidadania. Todavia, as duas vises podem ser compreendidas normativamente como alternativas concorrentes, embora equivocadas, de garantia dos direitos privados, que desconsideram o ponto central para a realizao, no tempo, do projeto de constituio de um Estado Democrtico de Direito: nas palavtas de Habermas, a coeso interna entre autonomia privada e autonomia pblica, de que no se asseguram direitos privados sem direitos polticos, e vice versa. Pois, da mesma forma que cidadania no algo natural, que se garante to somente pelo reconhecimento de direitos privados e de uma esfera de livre-arbtrio, cidadania no se ganha nem se concede, mas se conquista. Exige luta, reconhecimento recproco e discusso, atravs de todo um processo de aprendizado social, sujeito, inclusive, a tropeos.

Ambas as posies esto cegas, portanto, para caractersticas estruturais da sociedade moderna e do Direito moderno, o que as impossibilita de lidar construtivamente com os riscos e com a complexidade de questes jurdicas, que envolvem uma concepo acerca da legitimidade e da efetividade constitucionais. Mais uma vez, estamos diante do esgotamento de perspectivas paradigmticas de se tentar lidar com questes normativas, tpicas das teorias jurdicas da Velha Europa (Luhmann-De Giorgi). O atual debate, suscitado entre os constitucionalistas brasileiros, em torno da Teoria Discursiva do Direito e do Estado Democrtico de Direito, proposta por Jrgen Habermas, em que se destacam, paradigmaticamente, importantes trabalhos como os de Menelick de Carvalho Netto e Lenio Luiz Streck, dentre outros, pode ser, num primeiro momento, resumido na controvrsia acerca de se a Teoria do Discurso, de Habermas, poderia contribuir ou no para a discusso acerca dos dficits de legitimidade e de efetividade constitucionais, para alm de alternativas j conhecidas, por quase todos, descartadas, ou seja, as que representam a perspectiva de um constitucionalismo meramente simblico e a de um constitucionalismo meramente programtico. Mas, no fundo, cabe chamar ateno, o que est em discusso, como em Carvalho Netto e em Streck, a questo central acerca de como compreender adequadamente o projeto constituinte/constitucional de um Estado Democrtico de Direito entre ns. As objees de Lenio Streck, em Jurisdio constitucional e hermenutica, vo desde a simples afirmao de que a teoria habermasiana no se apresentaria adequada realidade brasileira, de terceiro mundo, j que desenvolvida no primeiro mundo, at a objeo mais profunda, segundo a qual no haveria propriamente uma Teoria da Constituio para o constitucionalismo visto como fenmeno universal, j que assim se estaria desconsiderando, mais uma vez, a especfica realidade social, econmica e poltica de Estados que no teriam vencido as mesmas etapas histricas europias e norte-americanas. Em outras palavras, a teoria habermasiana, procedimentalista, desconsideraria as exigncias substantivas para o real exerccio de direitos fundamentais, na consolidao de democracias incipientes que, como o Brasil, no teriam efetivamente realizado as promessas de materializao prprias a um Estado Social digno do nome. Seria, pois, necessria a construo de uma Teoria da Constituio Dirigente Adequada a Pases de Modernidade Tardia (TCDAPMT) que, fundada numa supostamente possvel leitura emancipacionista da Hermenutica Ontolgica,

proposta por Martin Heidegger, fosse capaz de tomar a srio os obstculos prprios nossa facticidade histrico-social, removendo-os, por exemplo, atravs da defesa de uma postura ativista e materializante, a ser assumida pelo Poder Judicirio, com destaque para o Supremo Tribunal Federal, que seria condizente com um constitucionalismo da efetifidade. Para Lenio Streck, a sada para nossa histrica frustrao constitucional e democrtica seria a aposta na compreenso da Constituio como ordem ou medida material da sociedade e no Poder Judicirio como seu guardio mximo, uma espcie de regente em face da menoridade de nossa incipiente cidadania. Atravs, pois, desse ativismo judicial tica e politicamente comprometido, poder-se-ia preencher o hiato entre Constituio formal e realidade polticosocial, deixado pela ao ou pela omisso dos demais Poderes da Repblica e pela prpria dinmica de uma sociedade degradada e hipossuficiente, lanando mo de valores fundamentais, dentre eles, a dignidade humana. Sob as condies modernas de um mundo da vida plural e de uma sociedade descentrada, em que competem com a mesma dignidade vrios projetos do que seja o florescimento humano, tal compreenso no somente parece chocar-se com o pluralismo poltico e de identidades individuais e coletivas, prprio da modernidade e da tradio do constitucionalismo, como coloca em risco, com seu desprezo por nossas prprias vivncias de cidadania, a democracia entre ns. Pois a democracia, como j afirmado alhures, no pode ser concedida, nem realizada, mediante a tutela ou regncia de quem quer que seja. Como afirma Habermas, no h autonomia pblica sem autonomia privada, e vice-versa, e as condies sob as quais o exerccio da autonomia deve dar-se, como nica fonte possvel de legitimidade poltica moderna, s se estabelecem atravs de um processo de aprendizado social, sujeito a tropeos, a ser vivido pelos prprios cidados de uma Repblica democrtica. Como j afirmado por lvaro Ricardo de Souza Cruz, em Jurisdio constitucional democrtica, e por mim, em Devido processo legislativo: uma justificao democrtica do controle jurisdicional de constitucionalidade das leis e do processo legislativo, o constitucionalismo democrtico necessita da atuao de uma jurisdio constitucional comprometida com a democracia, na garantia das condies processuais para o exerccio da cidadania, que leva em considerao as desigualdades sociais e o pluralismo de identidades culturais e individuais, mas que no deve, nem precisa, ser um substituto para a cidadania que deve garantir.

Menelick de Carvalho Netto vem destacando, ao longo de sua obra, a necessidade de superao do enfoque tradicionalmente dado ao tema da legitimidade e efetividade constitucionais, por exemplo, em Karl Loewenstein e em Biscaretti di Ruffia, e que, num certo sentido, tambm est presente em Lenio Streck. Tanto Loewenstein quanto Di Ruffia, ao tratarem da expanso do constitucionalismo moderno no ps-guerra, iro preocupar-se com o modo com que princpios constitucionais, originalmente prprios aos Estados da Europa ocidental (Frana e Inglaterra) e aos Estados Unidos da Amrica, seriam vivenciados no sul e no oriente, marcados por diferentes contextos scio-econmicos e culturais. Para eles, haveria um hiato constante entre o ideal constitucional, importado do norte ocidental, e a realidade polticosocial concreta, posto que a prpria realidade, quer meridional quer oriental, poderia constituir-se em obstculo quase intransponvel para a realizao desses princpios. Todavia, Loewenstein e Di Ruffia no estariam, em princpio, ao denuciar o que seria esse hiato, ao sul e ao leste, propondo uma Teoria da Constituio ou uma Teoria Geral do Direito Pblico que no pudesse ser universal, ainda que se considerassem as especificidades do sul e do oriente, pois, por mais paradoxal que isso pudesse parecer, o critrio normativo de referncia para ambos permanecia sendo o constitucionalismo moderno ocidental. Loewenstein e Biscaretti no so, nesse sentido, Carl Schmitt, pois eles no tm a menor dvida quanto legtima funo da Constituio e do Direito, prpria do constitucionalismo moderno: a da garantia dos governados em face dos governantes. Eles permanecem, assim, diferentemente de Schmitt, como representantes da tradio do constitucionalismo liberal e social. O problema que Loewenstein e Biscaretti no conseguem perceber que o prprio modo com que colocam o problema da legitimidade/efetividade constitucionais, o hiato entre ideal e real, contribui ainda mais para o agravamento daquilo que se pretende denunciar. Ou seja, ao idealizarem tanto a realidade poltico-social dos pases meridionais e orientais na forma quase-natural de um obstculo intransponvel, quanto ao sobrecarregarem os princpios constitucionais modernos, desconsideram exatamente o carter vivido, ou melhor, o carter hermenutico das prticas jurdicas cotidianas. O Direito, como afirma Ronald Dworkin, uma prtica social, interpretativa e argumentativa, de tal modo que no h como compreend-la da perspectiva de um observador externo que no leva a srio o ponto de vista normativo dos implicados, das pretenes jurdicas levantas pelos prprios

participantes dessa prtica. A realidade social uma construo histrica, dinmica, hermenutica e crtica, da qual o Direito faz parte. O Direito no est pairando estaticamente sobre uma sociedade esttica. E, como tal, deve lidar, inclusive, com o risco prprio a ele mesmo de ser descumprido a todo e qualquer momento. A noo de paradigma jurdico, introduzida por Habermas, num dilogo, dentre outros, com a epistemologia ps-popperiana, sobretudo com Thomas Kuhn, pode desempenhar, nessa discusso, um importante papel. Uma reconstruo paradigmtica do Direito, como bem nos mostra Menelick de Carvalho Netto, possibilita reconhecer a existncia de um horizonte histrico de sentido, ainda que mutvel, para a teoria do Direito e para a prtica jurdica concreta, que pressupe uma determinada percepo do contexto social do Direito, a fim de que se possa compreender em que perspectiva as questes jurdicas devem ser interpretadas, para que o Direito possa cumprir seu papel nos processos de integrao social. Paradigmas do Direito constituem internamente a prtica e a teoria do Direito, orientando seus desdobramentos. O reconhecimento desses paradigmas exige a superao da forma tradicional de lidar com questes normativas, rompendo com a dicotomia real/ideal, assim como exige uma reflexo hermenutica crtica em face de ns mesmos, que no pode desconsiderar as pretenses normativas concretamente articuladas pelos prprios envolvidos em questes jurdicas. Com base numa Teoria Discursiva do Direito e da Democracia, que no se deixa vincular a um nico ponto de vista disciplinar, mas, pelo contrrio, permanece aberta a diferentes pontos de vista metodolgicos, a diferentes papis sociais e a diferentes atitudes pragmticas de pesquisa, a fim de que uma abordagem normativa no perca o seu contato com a realidade, nem uma abordagem objetiva exclua qualquer aspecto normativo, mas permaneam em tenso, a perspectiva da Teoria do Direito e da Constituio que privilegia o aspecto normativo dever passar por um giro reconstrutivo, se quiser levar a srio o papel desempenhado pelo Direito nos processos de integrao social. E ao se falar em tenso e no em hiato, oposio, contradio ou at mesmo em dialtica, entre norma e realidade, reconhece-se que a realidade j plena de idealidade, em razo dos prprios pressupostos lingsticos contrafactuais presentes em toda interao comunicativa; mas, nesse sentido, a transcendncia imanente, intramundana.

Ao contrrio de se dar continuidade forma tradicional de teorias constitucionais especializadas em questes normativas que, por verem um hiato entre o Direito e a realidade, entre a Constituio formal e a Constituio real, mantm-se cegas tenso entre facticidade e validade, uma renovada Teoria da Constituio, ao assumir a tarefa fundamental de reconstruir, sob o paradigma procedimentalista do Estado Democrtico de Direito, os diversos temas do Direito Constitucional, deve assumir a tarefa de resgatar os princpios constitucionais e democrticos j presentes na histria do constitucionalismo e que possibilitam, inclusive, proceder a uma crtica em face do carter intransparente dos processos polticos e sociais. Muitas das crticas presentes no atual debate constitucional brasileiro s possibilidades de se lidar construtivamente, a partir da proposta de Habermas, com os problemas de legitimidade e efetividade constitucionais, no so corretas. No so corretas, inclusive, porque partem de uma compreenso equivocada de Habermas e de seu projeto filosfico de construo de uma teoria complexa, que toma por base a reconstruo filosfica das condies lingsticas de entendimento, e dos potenciais de emancipao, j presentes no mundo moderno. No prefcio a Facticidade e validade, Habermas afirma, numa referncia velada a Kant em O conflito das faculdades, que h muito a Filosofia do Direito vem deixando de ser coisa to somente de filsofos. Se por um lado, a discusso atual mostra que a Filosofia, para ser, hoje, Filosofia, deve, como afirma Habermas, deixar o seu lugar de indicador de lugar para as cincias e de tribunal supremo da cultura; por outro lado, no precisa abandonar a pretenso de racionalidade, de verdade, de correo e de veracidade, quer num herico

adeus filosofia,3 como em Heidegger, ou ceder pragmaticamente poltica, 4 como em Rorty. Assim, a Teoria do Discurso uma das grandes possibilidades de resgate do papel da Filosofia na alta modernidade, como guardi de lugar da racionalidade cientfica e intrprete mediadora do mundo da vida (Habermas). Na medida em que pretende fazer jus necessidade de reconstruir as sementes de liberdade mergulhadas em nossas tradies, como nos convida Menelick de Carvalho Netto, resgando e explicitando criticamente nossas prprias vivncias constitucionais e democrticas, uma Teoria Discursiva da Constituio e do Direito inaugura um novo paradigma, capaz de lidar construtivamente com os problemas legados pela velha teoria constitucional, e pode contribuir decisivamente como chave interpretativa do Direito Constitucional, que sirva adequadamente de suporte para a perspectiva operacional de uma Dogmtica Jurdica comprometida com o projeto constituinte/constitucional de um Estado Democrtico de Direito entre ns.5

A expresso utilizada no sentido de HABERMAS, Jrgen. A filosofia como guardador de lugar e como intrprete In: HABERMAS, Jrgen. Conscincia moral e agir comunicativo. Trad. Guido Antonio de Almeida. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1989, p.27. Sobre as crticas de Habermas a Heidegger, ver, por exemplo, HABERMAS, Jrgen. O discurso filosfico da modernidade. Trad.Ana Maria Bernardo e outros. Lisboa: Dom Quixote, 1990, p.131 e seguintes; HABERMAS, Jrgen. Verdade e jusfiticao: ensaios filosficos. Trad. Milton Camargo Mota. So Paulo: Loyola, 2004, p.79-85. Cabe considerar que o primeiro artigo de maior impacto, publicado por Habermas, na dcada de 50, era justamente sobre Heidegger, mais propriamente uma crtica Introduo metafsica, de Heidegger, denominado Pensar Heidegger contra Heidegger (Cf. BOUCHINDHOMME, Christian. A origem da controvrsia entre Apel e Habermas. In: ROCHLITZ, Rainer (org.) Habermas: o uso pblico da razo. Trad. La Novaes. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 2005, p.38; e VELASCO ARROYO, Juan Carlos. Para leer a Habermas. Madrid: Alianza, 2003, p.166) 4 Sobre a discusso entre Habermas e Rorty, ver GHIRALDELLI JUNIOR, Paulo. Richard Rorty: A filosofia do novo mundo em busca de mundos novos. Petrpolis: Vozes, 1999, p.40-45. E o recentemente traduzido HABERMAS, Jrgen. Verdade e jusfiticao: ensaios filosficos. Trad. Milton Camargo Mota. So Paulo: Loyola, 2004, p.227 e seguintes. Tambm, ABOULAFIA, Mitchel, BOOKMAN, Myra e KEMP, Catherine (ed.). Habermas and pragmatism. Londres: Routledge, 2002. 5 Nesse sentido, inclusive, que vejo a interessante proposta do Professor Baracho Junior, quanto necessidade de se reconstruir tanto a doutrina das questes polticas, quanto a do princpio da supremacia do interesse pblico, reconhecendo o carter hermenutico da distino Direito-Poltica. No somente possvel, mas imperativo, recuperar criticamente uma intuio normativa j presente na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal e que a tese axiologizante vem agora obscurecer: a do reconhecimento de que, embora a Constituio articule, de forma complexa, questes polticas e morais a questes jurdicas, deve-se corretamente rearticul-las de um ponto de vista normativo, constitucionalmente adequado ao Estado Democrtico Direito, de tal modo que a proteo de direitos no fique prejudicada por razes de Estado, sem que, contudo, o Judicirio, para isso, deva ou necessite confundir argumentos de princpio com argumentos de poltica (Dworkin) ou normas com valores (Habermas), assumindo erroneamente o papel comunitarista de um poder constituinte permanente.

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COMO CITAR ESTE ARTIGO:

CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. A teoria discursiva no debate constitucional brasileiro (Para alm de uma pretensa dicotomia entre um ideal transcendental de Constituio e uma cruel e intransponvel realidade poltico-social). Disponvel na Internet: http://www.mundojuridico.adv.br. Acesso em xx de xxxxx de 200x. (substituir x por dados da data de acesso ao site)
Artigo publicado no Mundo Jurdico (www.mundojuridico.adv.br) em 12.07.